AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 8 juin 2000), que, par acte authentique souscrit en France le 18 juillet 1989, la société de droit belge Générale de banque, aux droits de laquelle se trouve la société Fortis Banque (la banque), a consenti à la SCI Emmurées gestion, devenue la SCI Loire gestion (la SCI), une ouverture de crédit dont le remboursement était garanti, notamment, par le cautionnement solidaire des époux X... ; que, faisant valoir que l'établissement prêteur était dépourvu de l'agrément exigé par l'article 15 de la loi du 24 janvier 1984, devenu l'article L. 511-10 du Code monétaire et financier, pour effectuer des opérations de banque en France, la SCI et les époux X... ont fait assigner la société Générale de banque pour faire annuler ces conventions ;
   Attendu que la société Fortis Banque fait grief à l'arrêt d'avoir annulé le contrat, alors, selon le moyen :
   1 / que la libre prestation de services, en tant que principe fondamental du Traité CE, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l'Etat destinataire, dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'Etat membre où il est établi ; qu'en outre, de telles exigences doivent être objectivement nécessaires pour assurer le respect des règles applicables dans le secteur considéré et pour protéger les intérêts que ces règles ont pour but de sauvegarder ; qu'elles ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs ; que si l'exigence d'un agrément d'un établissement de crédit constitue une restriction à la libre prestation de services, celle d'un établissement stable est en fait la négation même de cette liberté dès lors qu'elle a pour effet d'enlever tout effet utile à l'article 49 du Traité CE (ex article 59) dont l'objet est précisément d'éliminer les restrictions à la libre prestation des services de la part des personnes non établies dans l'Etat sur le territoire duquel la prestation doit être fournie ; que, pour qu'une semblable exigence soit admise, il faut, ainsi que l'a rappelé la Cour de justice des communautés européennes dans les motifs de l'arrêt Parodi (point 31), établir qu'elle constitue une condition indispensable pour atteindre l'objectif recherché ;
   qu'antérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1993, de la loi n° 92-655 ayant transposé en droit interne les dispositions de la directive 89/646 CEE du Conseil, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780 susvisée, tout établissement de crédit, fût-il agréé en tant que tel dans un autre Etat membre de la Communauté, devait obtenir l'agrément visé à l'article 15 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 préalablement à l'exercice d'une activité en France ; que pour accorder ledit agrément, le comité des établissements de crédit devait apprécier, notamment, l'aptitude de l'entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante ; que la législation française en vigueur lors de l'octroi du prêt litigieux était indistinctement applicable à toute personne ou toute société effectuant des opérations de banque et fondées sur des raisons liées à l'intérêt général ; que cependant il résulte de la combinaison des articles 15, 16 et 17 de la loi du 24 janvier 1984 que l'obtention par les établissements de crédit dont le siège social est à l'étranger de l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit est subordonné à l'implantation d'une succursale en France ; qu'il s'ensuit que la législation précitée ne se bornait pas à apporter une entrave à la libre prestation de services en matière bancaire, en imposant aux établissements de crédit établis et agréés dans un autre Etat membre d'obtenir un nouvel agrément de l'autorité de contrôle de l'Etat de destination, mais rendait impossible

l'exercice de cette liberté communautaire en liant la délivrance de l'agrément à l'établissement du prestataire sur le territoire national ; que, certes, le secteur bancaire constitue un domaine particulièrement sensible du point de vue de la protection des consommateurs et, plus largement, des cocontractants des établissements de crédit ; qu'il est notamment nécessaire de protéger ces derniers contre le préjudice qu'ils pourraient subir du fait d'opérations de banque qui seraient effectuées par des établissements ne respectant pas les conditions relatives à la solvabilité ou dont les dirigeants ne posséderaient pas les qualifications professionnelles ou l'honorabilité nécessaires ; que toutefois, d'une part, il convient de rappeler que de telles nécessités avaient déjà conduit le Conseil à adopter la première directive 77/780 CEE du 12 décembre 1977, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès des établissements de crédit et son exercice ; qu'en vertu de l'article 3 de la dite directive, les Etats membres étaient tenus d'exiger un agrément de la part de tout établissement de crédit souhaitant commencer à exercer une activité bancaire sur son territoire d'origine ;
   qu'aux termes du paragraphe 2 du dit article, sans préjudice d'autres conditions générales requises par les législations nationales, les autorités compétentes n'accordaient l'agrément que lorsqu'étaient remplies des conditions relatives à l'existence de fonds propres minimaux suffisants et à la présence d'au moins deux personnes pour déterminer effectivement l'orientation de l'activité de l'établissement de crédit, ces personnes devant posséder l'honorabilité nécessaire et l'expérience adéquate pour exercer ces fonctions ; que les impératifs ci-dessus rappelés étaient donc pris en compte, à l'époque du prêt litigieux, par la législation belge, laquelle soumettait les établissements de crédit ayant leur siège en Belgique à la surveillance d'une autorité de contrôle bancaire elle-même soumise, en vertu de l'article 7 de la directive précitée, à une obligation de collaboration étroite avec les autorités compétentes des autres Etats membres ; que, d'autre part, ainsi que l'a relevé la Cour de justice des communautés européennes (arrêt Parodi, point 29), une distinction doit être faite selon la nature de l'activité bancaire en cause et du risque encouru par le destinataire du service ; qu'en effet, la nécessité de protéger le cocontactant de l'établissement de crédit ne se fait pas ressentir avec la même intensité pour toutes les opérations de banque ;
   qu'il doit, à cet égard, être souligné que la conclusion d'un prêt hypothécaire présente, pour le cocontractant de la banque des risques différents de ceux d'un dépôt de fonds auprès d'un établissement de crédit ; que le besoin de protection de l'emprunteur se situe moins sur le terrain de la liquidité et de la solvabilité de la banque, que les règles prudentielles mises en oeuvre par la loi du 24 janvier 1984 visent, pour l'essentiel, à garantir, que sur celui de l'équilibre des conditions contractuelles ; qu'en outre, selon l'article 2127 du Code civil, l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte passé en forme authentique ; que l'intervention d'un notaire, officier public garant de l'efficacité des stipulations de l'acte qu'il dresse et tenu envers les parties d'un devoir de conseil, implique un contrôle, non seulement du respect des dispositions légales impératives, tels les textes relatifs à l'usure, aux prêts d'argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, mais encore de l'opportunité juridique et, le cas échéant, économique de l'opération ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en tant qu'elle soumettait la réalisation, en régime de libre prestation de services, de prêts hypothécaires par des établissements de crédit ayant leur siège dans un autre Etat membre, où ils bénéficiaient pour cette activité d'un agrément délivré par l'autorité de contrôle, à un établissement sur le territoire de l'Etat d'accueil, privant ainsi de tout effet utile les dispositions de l'article 49 (ex article 59) du Traité instituant la Communauté européenne, d'application directe et inconditionnelle, la législation française allait au-delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu'elle avait pour but de sauvegarder et était, dès lors, incompatible avec le dit Traité ; qu'en appliquant ladite loi française en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article 49 du Traité CE ;
   2 / qu'en tout état de cause, à supposer que l'agrément en France ait pu être exigé de la Banque Fortis, le défaut d'agrément ne peut entraîner la nullité du contrat de prêt consenti avec une banque belge à un emprunteur français, nonobstant l'article 10 de la loi bancaire française, puisque la nullité n'étant pas objectivement nécessaire pour assurer le respect des règles prudentielles applicables en matière d'octroi de crédit, elle restreindrait de manière disproportionnée le principe fondamental de la libre circulation des services à l'intérieur du marché bancaire unique ; qu'en annulant cependant le prêt litigieux, la cour d'appel a méconnu l'article 49 du Traité CE ;
   Mais attendu que, loin d'avoir violé le texte susvisé, l'arrêt en a fait au contraire l'exacte application en énonçant qu'antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la deuxième directive bancaire du 15 décembre 1989, n° 89/646/CEE à l'époque du prêt litigieux, l'agrément prévu par les articles 10 et 15 de la loi du 24 janvier 1984, devenus les articles L. 511-5 et L. 511-10 du Code monétaire et financier , était conforme aux trois conditions exigées, pour sa validité, par l'arrêt rendu le 9 juillet 1997 par la Cour de justice des communautés européennes, notamment en ce qu'il devait être obtenu par toute personne désirant exercer une activité bancaire en France et en ce que, pour l'accorder, le comité des établissements de crédit devait apprécier l'aptitude de l'entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement, dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante, conditions justifiant alors l'implantation de succursales, compte tenu de la garantie que celles-ci offraient en l'absence de règles prudentielles suffisamment harmonisées au sein des Etats membres et de relations précisément organisées et effectivement mises en oeuvre entre les autorités de contrôle des pays concernés, puis en décidant que, par voie de conséquence, la société Générale de banque, qui était un établissement de crédit au sens commun des législations belge et française, devait obtenir l'agrément imposé par les textes susvisés, pour exercer en France son activité, fût-ce sous forme de libres prestations de service et que les conventions qu'elle avait souscrites avec la SCI et ses cautions, au mépris de l'interdiction pesant sur elle, laquelle protège, non seulement l'intérêt général et celui de la profession, mais aussi celui des cocontractants privés qui sont dès lors recevables à s'en prévaloir, devaient être annulées ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Fortis banque aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille deux.