LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Xnov de ce qu'elle reprend l'instance contre M. X..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Chir-Expert France, mise en liquidation judiciaire le 20 octobre 2015 ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Xnov, spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation de produits orthopédiques implantables, a embauché M. Z...en qualité de spécialiste produit « hanche » ; que le contrat de travail de ce dernier comportait une clause de non-concurrence d'une durée limitée, ainsi qu'une clause l'obligeant à restituer, lors de la cessation de ses fonctions, tous les échantillons, fichiers, documents qui lui avaient été confiés durant sa mission ; que M. Z... a démissionné de ses fonctions et créé la société Chir Expert ayant pour objet la formation, le conseil et l'assistance sur les techniques chirurgicales, puis la société Chir Expert Formation, spécialisée dans la formation, laquelle a été dissoute et son patrimoine transmis à la société Chir Expert France ; que reprochant aux sociétés Chir le pillage de son savoir-faire et de ses données techniques, la société Xnov les a assignées, ainsi que leur dirigeant, Z..., en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et parasitisme ; 
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article 1382, devenu l'article 1240, du code civil ; 
Attendu que pour confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté les demandes de la société Xnov, l'arrêt, après avoir relevé qu'il a été découvert, tant sur l'ordinateur personnel de M. Z... que sur ceux de la société Chir expert France, un nombre important de documents provenant de la société Xnov, pour certains de nature confidentielle et qui, en tout état de cause, devaient être restitués, retient que l'usage que la société Chir Expert France a fait de ces documents n'est pas établi, et que l'intérêt qu'ils peuvent présenter pour un concurrent ne suffit pas à démontrer que celui-ci en a tiré profit ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'appropriation, par des procédés déloyaux, d'informations confidentielles relatives à l'activité d'un concurrent, constitue un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le second moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que ce n'est pas la société Chir expert France ou son dirigeant qui avait l'obligation de ne pas divulguer les documents et de les rendre, mais M. Z..., comme salarié de la société Xnov ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la société Chir expert France ne s'était pas rendue complice de la violation de la clause de secret professionnel souscrite par Z..., qui lui avait transmis ces documents, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il ordonne la restitution par M. Thierry Z... de tous supports papiers et informatiques, appartenant à la société Xnov et mentionnés dans les annexes 1 et 2 du P. V. de constat dressé par Me A...sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et dit qu'il se réserve expressément le pouvoir de liquider l'astreinte, l'arrêt rendu le 18 août 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; 
Condamne M. Z... et M. X..., en qualité de liquidateur de la société Chir expert France, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Xnov la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Xnov 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait qui fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, en ce qu'il avait débouté la société Xnov de l'ensemble de ses demandes ; 
AUX MOTIFS QUE la société Xnov, créée en 2003 pour exercer l'activité d'étude, de conception, développement, fabrication et négoce de produits orthopédiques implantables et d'exécution de toutes prestations de service dans le domaine de l'implantation orthopédique, a engagé Thierry Z... le 1er juin 2007 comme chef de produit « hanche » dans le cadre d'un dispositif « nouvelle embauche » à temps partiel, puis comme « spécialiste produit hanche » selon contrat de travail à temps complet de droit commun du 27 avril 2009 avec effet au 1er janvier 2009 ; que ce contrat comportait au titre des obligations postcontractuelles une clause obligeant M. Z... à restituer lors de la cessation de ses fonctions toute documentation, tous fichiers, tous échantillons et tous documents qui pourraient lui avoir été confiés dans l'exécution de sa mission et une clause de non-concurrence lui interdisant de travailler au sein d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à toute activité pouvant concurrencer la société Xnov, pour une durée de 6 mois renouvelable une fois sur l'ensemble du territoire national ; que M. Z... a quitté la société Xnov le 31 août 2009 en imputant la responsabilité de la rupture à son employeur, et a créé, comme associé unique, d'abord la SARL Chir Expert immatriculée le 2 février 2010 et ayant pour objet la formation, le conseil et l'assistance sur les techniques chirurgicales, puis en décembre 2010 la SARL Chir Expert Formation ayant pour objet la formation continue et la formation pour les activités chirurgicales ; que la société Xnov, après avoir mis en demeure M. Z..., par lettre du 2 septembre 2009, de restituer les documents et données informatiques professionnelles ainsi que les documents papiers lui appartenant, et par lettre du 4 septembre 2009 de respecter la clause de non-concurrence précitée, s'est fait autoriser, par ordonnance du 30 mars 2011, à faire rechercher par huissier de justice, sur les postes informatiques fixes et portables et sur tout support de stockage numérique et messagerie appartenant aux sociétés Chir Expert et Chir Expert Formation, des fichiers et documents comportant 22 termes limitativement énumérés, en rapport selon elle avec son activité propre ; que par arrêt du 9 décembre 2011, la Chambre sociale de cette Cour a d'une part considéré que la rupture du contrat de travail liant Xnov et M. Z... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse à raison des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles de loyauté et de rémunération et alloué au salarié, outre les indemnités de préavis, de licenciement et de congés payés, des dommages-intérêts d'un montant de 30 000 €, d'autre part condamné M. Z... à payer à la SAS Xnov la somme de 25 000 € à titre de dommagesintérêts pour violation de l'obligation de non-concurrence, à raison notamment de la création de sa propre entreprise d'assistance et support technique dans le domaine du consulting orthopédie, et de formation continue du personnel de bloc opératoire et d'assistance opératoire et de la conservation par lui d'une quantité importante de documents Xnov qui ne se rapportaient manifestement pas à la seule exécution de son contrat de travail ; que dans la présente procédure, la SAS Xnov réclame réparation du préjudice financier et moral né du pillage par les sociétés Chir Expert de son savoir faire et de ses données techniques, ainsi que du trouble causé par l'intégration au sein du groupe Chir Expert de nombreux collaborateurs de Xnov, tant à l'encontre de la SARL Chir Expert France (celle-ci entendue comme répondant des agissements déloyaux d'elle-même et de Chir Expert Formation), que de M. Z... pris comme dirigeant de ces sociétés et auteur en cette qualité d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions ; qu'il y a lieu d'observer en premier lieu que les sociétés présentées comme les filiales régionales de la SARL Chir Expert France et constituant un groupe (notion économique et non juridique), qui auraient profité de l'embauche déstabilisante pour la SAS Xnov d'anciens salariés de celle-ci, ne sont pas parties à la procédure, et qu'en outre une telle embauche ne constitue pas en soi un acte fautif en l'absence de manoeuvres déloyales qui ne sont en l'espèce ni démontrées ni même explicitées ; ensuite, que la SARL Chir Expert France a été créée 26 jours seulement avant l'expiration de la période de non-concurrence imposée à M. Z... (l'appelante ne justifiant pas avoir exigé le renouvellement de l'obligation pour une seconde période de 6 mois), et que la SARL Chir Expert Formation a pour sa part été créée largement après l'expiration de cette clause – de sorte que si le caractère concurrentiel de la seule SARL Chir Expert France ne peut être nié par les intimés compte tenu de l'arrêt du 9 décembre 2011, le caractère fautif de l'activité de cette société et le cas échéant de son dirigeant à titre personnel, à l'égard de la SAS Xnov, suppose de démontrer que des actes déloyaux ont été commis par ceux-ci et qu'un préjudice en est né ; qu'il est exact que les nombreuses occurrences visées dans l'ordonnance du 30 mars 2011 ont permis à l'huissier instrumentaire de découvrir un nombre important de documents conservés par Thierry Z... et provenant de la SAS Xnov, tant sur son ordinateur personnel que sur les ordinateurs de la SARL Chir Expert France (cf les mentions du procès-verbal du 10 juin 2011, pièce 30 de l'appelante) et sans rapport, comme déjà relevé par l'arrêt précité, avec l'exécution du contrat de travail ; que la SAS Xnov, qui a la charge de la preuve, ne produit cependant aucune pièce de nature à étayer ses allégations quant à l'usage que la SARL Chir Expert a fait de ces documents, étant observé que l'intérêt que ceux-ci peuvent présenter pour un concurrent ne suffit pas pour démontrer que ce concurrent en a tiré profit ; que de plus, s'il est vrai que ces documents sont pour certains de nature confidentielle et en tout état de cause devaient être restitués, ce n'est pas la SARL Chir Expert ou son dirigeant qui avait l'obligation de ne pas les divulguer et de les rendre, mais M. Z... comme salarié de Xnov ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la SAS Xnov de sa demande de dommages et intérêts ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Chir Expert Formation a une activité de conseil et n'est ni fabricant ni distributeur de prothèse, la notion de concurrence déloyale ou de parasitisme ne peut être reconnue ; que les sociétés Chir Expert et Chir Expert Formation n'ayant pas profité des études de recherche et de développement de la société Xnov, celle-ci ne peut qu'être déboutée de sa demande en dommages-intérêts correspondant au montant des frais de recherche et développement exposés ; que par ailleurs la société Xnov n'a pas versé au dossier d'éléments permettant au Tribunal d'établir précisément le préjudice commercial qu'elle invoque ; qu'au demeurant la société Xnov prétend avoir subi un préjudice moral mais ne verse pas davantage d'élément de nature à démontrer une atteinte à son image de marque ; que dans ces conditions, les demandes présentées par la société Xnov au titre des préjudices commerciaux et moraux seront rejetées ; 
1°) ALORS QUE le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements ; que ce profit peut résulter de l'avantage économique ou concurrentiel procuré par la seule possession d'informations confidentielles provenant de cette entreprise ; qu'en se bornant à relever que l'usage que la société Chir Expert France avait fait des documents, dont certains étaient confidentiels, retrouvés dans ses ordinateurs, et provenant de la société Xnov, n'était pas établi, et à affirmer que l'intérêt qu'ils pouvaient présenter pour un concurrent ne suffisait pas à démontrer qu'il en avait tiré profit, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la seule possession de ces documents, au nombre de plusieurs milliers et portant, notamment, sur l'ensemble des données commerciales, logistiques et techniques de la société Xnov, sur des études et résultats de son département recherche et développement, sur ses produits, sur les techniques opératoires, sur le marché européen de la concurrence en matière de pose de prothèse de genou, sur l'ensemble de sa documentation juridique et sur les investissements et calculs de rentabilité par produits, ne conférait pas un avantage concurrentiel à la société Chir Expert et ne lui permettait pas d'économiser les investissements financiers et humains que la société Xnov avait dû réaliser depuis dix ans pour les élaborer, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'appropriation, par des procédés déloyaux, d'informations confidentielles relatives à l'activité d'un concurrent, constitue un acte de concurrence déloyale ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'un nombre important de documents, dont certains confidentiels, provenant de la société Xnov, et conservé par M. Z..., ancien salarié de cette société, avait été retrouvé sur l'ordinateur de ce dernier, qui avait créé et gérait la société Chir Expert France, et sur les ordinateurs de cette société, concurrente de la société Xnov ; qu'en se bornant à retenir que l'usage que la société Chir Expert France avait fait de ces documents n'était pas établi, et que l'intérêt qu'ils pouvaient présenter pour un concurrent ne suffisait pas à démontrer que ce concurrent en avait tiré profit, pour exclure tout acte de concurrence déloyale résultant de leur appropriation, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
3°) ALORS QU'un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme cause nécessairement un préjudice à sa victime ; qu'en retenant que la société Xnov ne rapportait pas la preuve d'un préjudice causé par les actes de concurrence déloyale et de parasitisme qu'elle invoquait, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait qui fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, en ce qu'il avait débouté la société Xnov de l'ensemble de ses demandes ; 
AUX MOTIFS QUE la société Xnov, créée en 2003 pour exercer l'activité d'étude, de conception, développement, fabrication et négoce de produits orthopédiques implantables et d'exécution de toutes prestations de service dans le domaine de l'implantation orthopédique, a engagé Thierry Z... le 1er juin 2007 comme chef de produit « hanche » dans le cadre d'un dispositif « nouvelle embauche » à temps partiel, puis comme « spécialiste produit hanche » selon contrat de travail à temps complet de droit commun du 27 avril 2009 avec effet au 1er janvier 2009 ; que ce contrat comportait au titre des obligations postcontractuelles une clause obligeant M. Z... à restituer lors de la cessation de ses fonctions toute documentation, tous fichiers, tous échantillons et tous documents qui pourraient lui avoir été confiés dans l'exécution de sa mission et une clause de non-concurrence lui interdisant de travailler au sein d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à toute activité pouvant concurrencer la société Xnov, pour une durée de 6 mois renouvelable une fois sur l'ensemble du territoire national ; que M. Z... a quitté la société Xnov le 31 août 2009 en imputant la responsabilité de la rupture à son employeur, et a créé, comme associé unique, d'abord la SARL Chir Expert immatriculée le 2 février 2010 et ayant pour objet la formation, le conseil et l'assistance sur les techniques chirurgicales, puis en décembre 2010 la SARL Chir Expert Formation ayant pour objet la formation continue et la formation pour les activités chirurgicales ; que la société Xnov, après avoir mis en demeure M. Z..., par lettre du 2 septembre 2009, de restituer les documents et données informatiques professionnelles ainsi que les documents papiers lui appartenant, et par lettre du 4 septembre 2009 de respecter la clause de non-concurrence précitée, s'est fait autoriser, par ordonnance du 30 mars 2011, à faire rechercher par huissier de justice, sur les postes informatiques fixes et portables et sur tout support de stockage numérique et messagerie appartenant aux sociétés Chir Expert et Chir Expert Formation, des fichiers et documents comportant 22 termes limitativement énumérés, en rapport selon elle avec son activité propre ; que par arrêt du 9 décembre 2011, la Chambre sociale de cette Cour a d'une part considéré que la rupture du contrat de travail liant Xnov et M. Z... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse à raison des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles de loyauté et de rémunération et alloué au salarié, outre les indemnités de préavis, de licenciement et de congés payés, des dommages-intérêts d'un montant de 30 000 €, d'autre part condamné M. Z... à payer à la SAS Xnov la somme de 25 000 € à titre de dommagesintérêts pour violation de l'obligation de non-concurrence, à raison notamment de la création de sa propre entreprise d'assistance et support technique dans le domaine du consulting orthopédie, et de formation continue du personnel de bloc opératoire et d'assistance opératoire et de la conservation par lui d'une quantité importante de documents Xnov qui ne se rapportaient manifestement pas à la seule exécution de son contrat de travail ; que dans la présente procédure, la SAS Xnov réclame réparation du préjudice financier et moral né du pillage par les sociétés Chir Expert de son savoir faire et de ses données techniques, ainsi que du trouble causé par l'intégration au sein du groupe Chir Expert de nombreux collaborateurs de Xnov, tant à l'encontre de la SARL Chir Expert France (celle-ci entendue comme répondant des agissements déloyaux d'elle-même et de Chir Expert Formation), que de M. Z... pris comme dirigeant de ces sociétés et auteur en cette qualité d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions ; qu'il y a lieu d'observer en premier lieu que les sociétés présentées comme les filiales régionales de la SARL Chir Expert France et constituant un groupe (notion économique et non juridique), qui auraient profité de l'embauche déstabilisante pour la SAS Xnov d'anciens salariés de celle-ci, ne sont pas parties à la procédure, et qu'en outre une telle embauche ne constitue pas en soi un acte fautif en l'absence de manoeuvres déloyales qui ne sont en l'espèce ni démontrées ni même explicitées ; ensuite, que la SARL Chir Expert France a été créée 26 jours seulement avant l'expiration de la période de non-concurrence imposée à M. Z... (l'appelante ne justifiant pas avoir exigé le renouvellement de l'obligation pour une seconde période de 6 mois), et que la SARL Chir Expert Formation a pour sa part été créée largement après l'expiration de cette clause – de sorte que si le caractère concurrentiel de la seule SARL Chir Expert France ne peut être nié par les intimés compte tenu de l'arrêt du 9 décembre 2011, le caractère fautif de l'activité de cette société et le cas échéant de son dirigeant à titre personnel, à l'égard de la SAS Xnov, suppose de démontrer que des actes déloyaux ont été commis par ceux-ci et qu'un préjudice en est né ; qu'il est exact que les nombreuses occurrences visées dans l'ordonnance du 30 mars 2011 ont permis à l'huissier instrumentaire de découvrir un nombre important de documents conservés par Thierry Z... et provenant de la SAS Xnov, tant sur son ordinateur personnel que sur les ordinateurs de la SARL Chir Expert France (cf les mentions du procès-verbal du 10 juin 2011, pièce 30 de l'appelante) et sans rapport, comme déjà relevé par l'arrêt précité, avec l'exécution du contrat de travail ; que la SAS Xnov, qui a la charge de la preuve, ne produit cependant aucune pièce de nature à étayer ses allégations quant à l'usage que la SARL Chir Expert a fait de ces documents, étant observé que l'intérêt que ceux-ci peuvent présenter pour un concurrent ne suffit pas pour démontrer que ce concurrent en a tiré profit ; que de plus, s'il est vrai que ces documents sont pour certains de nature confidentielle et en tout état de cause devaient être restitués, ce n'est pas la SARL Chir Expert ou son dirigeant qui avait l'obligation de ne pas les divulguer et de les rendre, mais M. Z... comme salarié de Xnov ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la SAS Xnov de sa demande de dommages et intérêts ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Chir Expert Formation a une activité de conseil et n'est ni fabricant ni distributeur de prothèse, la notion de concurrence déloyale ou de parasitisme ne peut être reconnue ; que les sociétés Chir Expert et Chir Expert Formation n'ayant pas profité des études de recherche et de développement de la société Xnov, celle-ci ne peut qu'être déboutée de sa demande en dommages-intérêts correspondant au montant des frais de recherche et développement exposés ; que par ailleurs la société Xnov n'a pas versé au dossier d'éléments permettant au Tribunal d'établir précisément le préjudice commercial qu'elle invoque ; qu'au demeurant la société Xnov prétend avoir subi un préjudice moral mais ne verse pas davantage d'élément de nature à démontrer une atteinte à son image de marque ; que dans ces conditions, les demandes présentées par la société Xnov au titre des préjudices commerciaux et moraux seront rejetées ; 
1°) ALORS QUE toute personne qui, sciemment, se rend complice de la violation d'une clause de confidentialité, commet ainsi une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'infraction ; qu'en se bornant à retenir, par des motifs inopérants, que l'usage que la société Chir Expert France avait fait des informations, pour certaines confidentielles, conservées par M. Z..., son gérant, et provenant de la société Xnov, n'était pas prouvé et que ce n'était pas la société Chir Expert France qui avait l'obligation de ne pas divulguer ces informations et de les rendre, mais M. Z..., comme salarié de la société Xnov, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si ces informations n'étaient pas couvertes par la clause de secret professionnel souscrite par M. Z... à l'égard de la société Xnov et si, dès lors, la société Chir Expert France ne s'était pas rendue complice de la violation de cette clause par son propre gérant, qui lui avait communiqué ces informations, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
2°) ALORS QUE la participation d'une société à la violation d'une clause de confidentialité souscrite par le salarié d'un concurrent cause nécessairement un préjudice à ce dernier ; qu'en retenant que la société Xnov ne rapportait pas la preuve du préjudice subi du fait de la méconnaissance de la clause de secret professionnel par M. Z..., avec la complicité de la société Chir Expert France, qui exerçait des activités concurrentes, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le créancier d'une clause de confidentialité peut subir un préjudice moral du seul fait de sa violation, indépendamment de l'usage qui a pu être fait des informations couvertes par cette clause et de toute atteinte à son image de marque ; qu'en retenant, pour exclure toute réparation du préjudice moral subi par la société Xnov, que la preuve de l'usage que la société Chir Expert avait fait des informations confidentielles que lui avait communiquées M. Z... n'était pas rapportée et qu'elle ne démontrait pas une atteinte à son image de marque, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.