LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 23 septembre 2020
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 462 F-D
Pourvoi n° M 19-10.298
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 23 SEPTEMBRE 2020
M. O... E..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° M 19-10.298 contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. B... V..., domicilié [...] (Suisse), pris en qualité d'administrateur de la succession de Q... E...,
2°/ à M. K... E..., domicilié [...] (Suisse), pris en qualité de mandataire ad hoc de la société [...] ,
3°/ à M. S... D..., domicilié [...] (Luxembourg), pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société H...,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. O... E..., de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de M. V..., en sa qualité d'administrateur de la succession de Q... E..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. K... E..., ès qualités, après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 septembre 2018), une ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Nice, le 25 juillet 2011, a désigné un administrateur provisoire de la société [...] , en liquidation amiable, qui avait pour actionnaires Mme Q... E... et la société H..., dont M. O... E... détenait la moitié du capital social.
2. Le 26 juillet 2012, un jugement du tribunal de commerce de Nice a condamné M. O... E... à verser à cet administrateur provisoire, ès qualités, une somme de 135 241,33 euros, outre intérêts à compter de la cession de créance.
3. M. O... E... a interjeté appel de ce jugement et, la fin de la mission de l'administrateur provisoire ayant été constatée le 8 avril 2013, la procédure s'est poursuivie devant la cour d'appel en présence de M. K... E..., qui avait été désigné en qualité de liquidateur amiable de la société par une assemblée générale contestée.
4. Le 8 janvier 2015, un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a constaté que la mission de liquidateur amiable de M. K... E... avait pris fin le 12 août 2011, ce qui entachait de nullité la remise au rôle, ultérieure, de l'affaire devant le tribunal de commerce et a réformé le jugement.
5. Par une ordonnance rendue le 26 mars 2015, le président du tribunal de commerce, saisi par M. V..., en sa qualité d'administrateur de la succession de Q... E..., a désigné M. K... E... en qualité de mandataire ad hoc de la société [...] . Il lui a donné pour mission de se pourvoir en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu le 8 janvier 2015.
6. Par une ordonnance de référé rendue le 27 juin 2017, le président du tribunal de commerce a rejeté le recours en rétractation formé par M. O... E... contre l'ordonnance du 26 mars 2015.
7. Le 12 mai 2016, un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi n° S 15.17.877) a rejeté le pourvoi formé le 11 mai 2015 par M. K... E..., pris en sa qualité de liquidateur amiable de la société [...] .
Examen du moyen unique
Enoncé du moyen
8. M. O... E... fait grief à l'arrêt de le débouter de son recours en rétractation contre l'ordonnance du 26 mars 2015 et de le condamner aux dépens et au versement d'indemnités de procédure, alors que :
« 1°/ la nomination du mandataire ad hoc ne peut intervenir qu'à la demande du débiteur de l'entreprise en difficulté, c'est-à-dire du chef d'entreprise en cas d'exercice individuel ou du représentant légal en cas d'exercice en société ou sous la forme d'une autre personne morale ; qu'en décidant que M. V... pouvait en sa seule qualité d'administrateur de la succession d'un des associés défunt présenter une requête aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc devant le président du tribunal de commerce, la cour d'appel a violé les articles L. 611-3 et R. 611-3 du code de commerce ;
2°/ l'administrateur de la succession d'un des associés, en ce qu'il ne représente pas la société en difficulté, n'est pas légalement habilité à former une demande de désignation d'un mandataire ad hoc ; qu'en l'espèce, en affirmant le contraire pour débouter M. O... E..., associé majoritaire, de sa contestation légitime en référé tandis que M. V... n'était investi que de la mission d'administrer les droits de la défunte jusqu'à la liquidation de la succession, de sorte qu'il n'était aucunement autorisé à s'immiscer dans la gestion interne de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 611-3 et R. 611-3 du code de commerce, ensemble l'article 875 du code de procédure civile ;
3°/ que si la personne à l'initiative de la requête n'avait pas la qualité pour solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc, tous les actes subséquents entrepris sont inopposables aux autres associés qui s'opposent à celle-ci ; qu'en l'espèce, en déboutant M. O... E... de sa demande visant à faire constater que M. V... n'avait pas qualité pour présenter la requête du 19 mars 2015 et à rétracter l'ordonnance du 26 mars 2015 par laquelle M. K... E... a été désigné mandataire ad hoc de la société [...], aux motifs impropres que "M. V..., agissant en sa qualité de représentant de la succession de Q... E..., associée au sein de la SNC [...]  dont il est établi et non contesté qu'elle n'avait plus de représentant légal, l'appelant exposant d'ailleurs que son frère n'en a jamais été liquidateur amiable, avait intérêt et qualité à agir pour solliciter la désignation d'un administrateur ad hoc", la cour d'appel a encore violé les articles L. 611-3 et R. 611-3 du code de commerce, ensemble l'article 875 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
9. Le pourvoi en cassation formé contre l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 8 janvier 2015 par M. K... E..., lequel se présentait, au demeurant, en qualité de liquidateur amiable de la société [...]  et non en celle de mandataire ad hoc, ayant été rejeté, M. O... E..., qui était défendeur à ce pourvoi, est sans intérêt à critiquer les modalités de désignation de M. K... E... pour le former.
10. Le moyen n'est donc pas recevable.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. O... E... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de M. O... E... et le condamne à payer à M. V..., en sa qualité d'administrateur de la succession de Q... E..., et à M. K... E..., la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. O... E....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR renvoyé les parties à se pourvoir et vu l'urgence, d'AVOIR dit mal fondée la demande de rétractation présentée par M. O... E..., de l'en AVOIR ainsi débouté, et de l'AVOIR condamné à verser à M. B... V..., ès qualités d'administrateur de la succession de Mme Q... E... et à M. K... E... la somme de 1 000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, avec exécution provisoire ;
AUX MOTIFS QUE :
« Aux termes de l'article 875 du code de procédure civile "le président peut ordonner sur requête dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement".
Selon les articles 494 et 495 du code de procédure civile la requête et l'ordonnance doivent être motivées.
Selon l'article L611-3 du code de commerce, "le président du tribunal peut, à la demande d'un débiteur désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d‘un mandataire ad hoc, La décision nommant le mandataire ad hoc est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu'il en a été désigné".
L'article R611-18 du même code précise que " la demande de désignation d'un mandataire ad hoc prévue à l'article L. 611-3 est présentée par écrit. Elle est adressée ou remise au président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance selon le cas par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique et déposée au greffe."
M. O... E... expose qu'il a qualité à agir en qualité d'actionnaire majoritaire et administrateur de la SA H... qui elle-même détient une participation dans la SNC [...]  et en sa qualité d'héritier de Mme Q... E... et précise qu'il est en outre directement visé aux termes de la requête du 19 mars 2015 et de l'ordonnance qui y fait droit.
Il fait valoir que M. V... n'est ni débiteur de la société, ni son représentant car il est administrateur de la succession de Mme Q... E... et ajoute que la carence de direction d'une société ne justifie pas la désignation d'un administrateur ad hoc mais celle d'un administrateur provisoire.
Il précise que l'absence de représentant légal de la SNC [...] n'avait été constatée judiciairement que depuis l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 8 janvier 2015.
Que M. V... n'avait pas qualité pour déposer une requête sollicitant la nomination d'un administrateur ad hoc.
Il poursuit en soutenant que la requête est irrégulière car la SNC [...] a fait l'objet d'une dissolution en date du 2 novembre 2014 et qu'aucune prorogation selon les formes prévues à l'article 1844-6 du code civil n'a été adoptée.
Il fait également valoir que la requête ne justifie d'aucune cause d'exonération du respect du principe du contradictoire et que la notification de la décision à l'administrateur ad hoc prévue à l'article R 611-20 du code du commerce n‘est pas justifiée.
Il conteste la régularité des procès-verbaux des assemblées générales des 12 août 2008 et 7 novembre 2012 de la SNC [...]  qui désignent M. K... E... comme liquidateur amiable, faute de convocations régulières et indique qu'il n'a pas qualité à agir pour cette société dont la radiation a été prononcée le 6 février 2018.
II sollicite la désignation d'un administrateur provisoire de la société n'exerçant pas dans le ressort du tribunal de grande instance de Nice.
M. B... V... ès qualités d'administrateur de la succession de Mme Q... E... expose qu'à la date du dépôt de la requête le 19 mars 2015, la société [...]  était dépourvue de représentant légal, M. K... E... ayant perdu la qualité de liquidateur amiable de la société comme jugé par la cour d'appel le 8 janvier 2015, de sorte que tout intéressé est recevable à solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc dans ces circonstances.
Concernant la motivation de la requête qu'il a présentée il indique qu'il a rappelé la situation factuelle des différentes procédures opposant MM. K... et O... E... et surtout celles inhérentes à la SNC [...] justifiant l'absence de contradictoire et également les difficultés sérieuses inhérentes aux circonstances de la demande de désignation d'une administrateur ad hoc au regard de la poursuite de la procédure initiée par le liquidateur amiable et l'absence de représentant légal de la société et ce, de façon très détaillées.
Il ajoute que les notifications prévues à l'article R 611-20 du code du commerce ont été faites comme cela ressort des mentions de l'ordonnance et des pièces versées aux débats et que M. K... E... n'avait pas à être convoqué comme le soutient à tort M. O... E..., faute de représentant légal de la société.
Concernant les assemblées générales des 12 août 2008 et 7 novembre 2012 prétendument irrégulièrement convoquées il indique qu'il a été jugé par la cour d'appel d'Aix-en-Provence que celle du 12 août 2008 avait été convoquée régulièrement et que la seconde n'a fait l'objet d'aucune décision d'irrégularité.
M. K... E... ès qualités de mandataire ad hoc de la SNC [...]  s'associe à l'argumentation de M. V....
Ceci rappelé, la qualité à agir de M. O... E... n'est plus contestée, et M. V..., agissant en sa qualité de représentant de la succession de Mme Q... E..., associée au sein de la SNC [...]  dont il est établi et non contesté qu'elle n'avait plus de représentant légal, l'appelant exposant d'ailleurs que son frère n'en a jamais été liquidateur amiable, avait intérêt et qualité à agir pour solliciter la désignation d'un administrateur ad hoc.
La requête présentée par M. V... expose de façon très circonstanciée et détaillée les circonstances de fait justifiant l'absence du respect du contradictoire au regard du conflit existant entre les deux héritiers et la nécessité de désigner un administrateur ad hoc pour poursuivre la procédure engagée par l'un à l'encontre de l'autre.
La requête expose également les difficultés de la société en faisant l'historique de la vie sociale justifiant cette désignation qui n'est pas limitée dans le cadre contraint opposé par l'appelant qui ne justifie pas par ailleurs de l'annulation judiciaire des assemblées générales qu'il conteste.
Il est justifié que la procédure de notification et d'établissement de l'ordonnance a été respectée.
Il convient de relever en outre que la mission de l'administrateur ad hoc a été remplie au regard de l'arrêt de la Cour de Cassation qui est intervenu depuis.
Le bien-fondé de la désignation d'un administrateur provisoire de la société SNC [...]  qui a été radiée n'étant pas démontrée par l'appelant il n'y a pas lieu d'y faire droit.
Il convient en conséquence de rejeter l'ensemble des demandes de l'appelant et de confirmer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions.
L'équité commande d'allouer à chacun des intimés la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande formée à ce titre par l'appelant.
Les dépens resteront à la charge de l'appelant qui succombe ».
ET AUX MOTIFS REPUTÉS ADOPTÉS QUE :
« Sur la recevabilité
Attendu que M. O... E..., pour être recevable, doit justifier de son intérêt à agir et rapporter la preuve que l'ordonnance dont il demande la rétractation lui cause un grief ;
Attendu que M. O... E... fait valoir qu'il a intérêt à agir :
- en tant qu'actionnaire majoritaire et administrateur de la SA H..., qui elle-même détient une participation majoritaire dans la SNC [...] ,
- en tant qu'héritier de feue Mme Q... E... ;
- et enfin parce qu'il est lui-même cité dans la requête et dans l'ordonnance qui y a fait droit ;
Attendu que nous constaterons que ce qui précède confère à M. O... E... un intérêt direct et personnel à agir dans la présente instance ;
Attendu que les pièces versées aux débats mettent en évidence l'existence d'un litige successoral majeur entre les frères E... ; que la nomination de M. K... E... en qualité de mandataire ad hoc de la SNC [...] , avec notamment pour mission « de faire toute action propre au succès de ces procédures initiées à l'encontre de M. O... E... » porte directement atteinte aux intérêts de M. O... E... ; que l'existence d'un grief est établie ;
En conséquence, nous déclarerons recevable l'action de M. O... E... ;
Sur la demande de rétractation
Attendu que M. O... E... verse aux débats la copie d'un jugement du tribunal correctionnel de Monaco du 20 octobre 1998 rapportant la preuve que M. K... E... a fait l'objet d'une condamnation pour banqueroute frauduleuse à Monaco ; que, par application de la convention franco monégasque de 1950, M. K... E... serait interdit de gérer sur le territoire français ; mais que, les faits étant prescrits à la date de l'ordonnance litigieuse, ce moyen ne sera pas retenu ;
Attendu que par son arrêt du 8 janvier 2015, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a écarté l'exception de nullité de l'assemblée générale du 12 août 2008 ; que ce moyen ne sera pas retenu ;
Attendu que l'arrêt du 8 janvier 2015 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a constaté que les fonctions de liquidateur amiable de M. K... E... étaient arrivées à leur terme le 12 août 2011 ; qu'ainsi, au 19 mars 2015, date de dépôt de la requête litigieuse, la SNC [...] n'avait plus de représentant légal depuis environ deux ans ;
Attendu que, dans un tel état de carence de représentation, c'est bien dans l'intérêt de cette société que M. B... V..., ès qualités d'administrateur de la succession de feue Mme Q... E..., associée de la SNC [...], a présenté une requête aux fins de nomination d'un administrateur ad hoc ; que, compte tenu de ces circonstances, nous dirons que sa requête était recevable, bien que M. B... V... n'ait été ni représentant légal, ni créancier de cette société ;
Attendu que [l'] article R611-19 du code de commerce dispose que « dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations. » ; qu'il n'y avait donc pas d'obligation de convoquer le futur administrateur ad hoc, comme cela est soutenu ; que ce moyen ne sera pas retenu ;
Attendu enfin que, si la nomination d'un administrateur ad hoc a été conçue pour assister les entreprises en difficultés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la loi n'en fait pas une condition restrictive, ce qui autorisait Monsieur le Président de ce Tribunal à nommer M. K... E... en tant qu'administrateur ad hoc ;
En conséquence, nous dirons mal fondée la demande en rétractation présentée par M. O... E... et l'en débouterons ».
1°) ALORS, de première part, QUE la nomination du mandataire ad hoc ne peut intervenir qu'à la demande du débiteur de l'entreprise en difficulté, c'est-à-dire du chef d'entreprise en cas d'exercice individuel ou du représentant légal en cas d'exercice en société ou sous la forme d'une autre personne morale ; qu'en décidant que M. V... pouvait en sa seule qualité d'administrateur de la succession d'un des associés défunt présenter une requête aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc devant le président du tribunal de commerce, la cour d'appel a violé les articles L. 611-3 et R. 611-3 du code de commerce ;
2°) ALORS, de deuxième part, QUE l'administrateur de la succession d'un des associés, en ce qu'il ne représente pas la société en difficulté, n'est pas légalement habilité à former une demande de désignation d'un mandataire ad hoc ; qu'en l'espèce, en affirmant le contraire pour débouter M. O... E..., associé majoritaire, de sa contestation légitime en référé tandis que M. V... n'était investi que de la mission d'administrer les droits de la défunte jusqu'à la liquidation de la succession, de sorte qu'il n'était aucunement autorisé à s'immiscer dans la gestion interne de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 611-3 et R. 611-3 du code de commerce, ensemble l'article 875 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, de troisième part et en tout état de cause, QUE si la personne à l'initiative de la requête n'avait pas la qualité pour solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc, tous les actes subséquents entrepris sont inopposables aux autres associés qui s'opposent à celle-ci ; qu'en l'espèce, en déboutant M. O... E... de sa demande visant à faire constater que M. V... n'avait pas qualité pour présenter la requête du 19 mars 2015 et à rétracter l'ordonnance du 26 mars 2015 par laquelle M. K... E... a été désigné mandataire ad hoc de la SNC [...], aux motifs impropres que « monsieur V..., agissant en sa qualité de représentant de la succession de madame Q... E..., associée au sein de la SNC [...]  dont il est établi et non contesté qu'elle n'avait plus de représentant légal, l'appelant exposant d'ailleurs que son frère n'en a jamais été liquidateur amiable, avait intérêt et qualité à agir pour solliciter la désignation d'un administrateur ad hoc » (arrêt, p. 8 § 5), la cour d'appel a encore violé les articles L. 611-3 et R. 611-3 du code de commerce, ensemble l'article 875 du code de procédure civile.