LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 octobre 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 528 F-D
Pourvoi n° C 18-23.672
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020
La société Lafayette conseil, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° C 18-23.672 contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 2), dans le litige l'opposant à la société Pharmacie de la Déesse, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Lafayette conseil, de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Pharmacie de la Déesse, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, et les productions (Paris, 27 septembre 2018 ), la société Lafayette conseil (la société Lafayette) est une plate-forme de conseil et d'assistance aux officines de pharmacies adhérentes du réseau éponyme. Le 27 mars 2009, la société Lafayette et la société Pharmacie de la déesse (la pharmacie) ont conclu une convention d'assistance en matière d'achats, permettant à la seconde d'obtenir directement des remises de la part des fournisseurs liés à la première par un contrat de référencement.
2. Soutenant ne pas avoir reçu toutes les remises qui lui auraient été dues au titre de la convention et faisant valoir qu'elle aurait été dans l'impossibilité d'en vérifier elle-même l'application, la pharmacie a assigné la société Lafayette en référé afin d'obtenir la production des accords commerciaux négociés par cette société avec certains fournisseurs.
3. Par une ordonnance du 27 décembre 2017, le président du tribunal de grande instance de Lille a ordonné à la société Lafayette de communiquer à la pharmacie les accords de référencement qu'elle avait conclus entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2016 avec différents fournisseurs.
4. La société Lafayette a formé appel de cette ordonnance devant la cour d'appel de Paris.
Examen du moyen unique
Enoncé du moyen
5. La société Lafayette fait grief à l'arrêt de déclarer son appel irrecevable, alors :
« 1°) qu'en application des articles D. 442-3 et D. 442-4 du code de commerce, seules les juridictions bénéficiant d'une compétence exclusive pour connaître des litiges relatifs à l'application de l'article L. 442-6 du code de commerce peuvent connaître d'une demande de mesure d'instruction formée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile lorsque le litige en vue duquel la mesure d'instruction est sollicitée est susceptible de relever des dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce (Com. 17 janvier 2018, n° 17-10.360) ; que la cour d'appel de Paris a seule compétence pour connaître en appel des décisions rendues par ces juridictions ; que pour juger qu'elle n'était pas compétente pour connaître de l'appel formé par la société Lafayette à l'encontre de l'ordonnance rendue par le premier président du tribunal de grande instance de Lille, juridiction bénéficiant de la compétence exclusive prévue par les dispositions susvisées, la cour d'appel de Paris a retenu que la société Lafayette ne démontrait pas avoir soulevé devant le juge des référés le moyen de défense tiré de ce que l'exécution des mesures sollicitées serait constitutive d'une entente anticoncurrentielle, que le juge des référés n'avait pas formellement fait application, pour trancher le litige, de l'article L. 442-6 du code de commerce, que la société Lafayette ''ne faisait grief d'aucun défaut de motif quant à l'application de texte'' et que la société Lafayette n'avait pas demandé au premier président s'il statuait en qualité de juridiction spécialement compétente ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la pharmacie avait formé devant le juge des référés des demandes de mesures d'instruction au visa des articles 145 et 491 du code de procédure civile, 10 du code civil, L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce, en visant donc non seulement les dispositions de fond sanctionnant les pratiques prohibées par l'article L. 442-6 du code de commerce, mais également les règles de compétence exclusive applicables aux litiges soumis aux articles L. 442-6 du code de commerce, ce qui suffisait à établir que le président du tribunal de grande instance de Lille était saisi en sa qualité de juridiction spécialisée et que la demande de mesure d'instruction sur laquelle il avait été invité à statuer se rattachait à une situation litigieuse dans le cadre de laquelle l'application des articles L. 442-6 du code de commerce était envisagée, la cour d'appel a violé les articles L. 442-6, D. 442-3, et D. 442-4 du code de commerce ;
2°/ qu'il en est d'autant plus ainsi que la pharmacie indiquait elle-même dans ses écritures d'appel qu'elle avait "visé l'article L. 442-6 du code de commerce" pour cette raison précisément "qu'elle présumait que si des remises et avantages ne lui avaient pas été reversés, les dispositions de cet article pourraient avoir été violées" ; qu'en retenant néanmoins que le litige qui lui était déféré ne se rapportait pas à l'application de cette disposition et qu'il ne relevait pas de sa compétence spéciale, la cour d'appel de Paris a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
3°/ qu'enfin et en toute hypothèse, la société Lafayette soutenait que la pharmacie ne pouvait tout à la fois indiquer expressément dans ses écritures de première instance qu'elle agissait sur le fondement des articles D. 442-3 et L. 442-6 du code de commerce et soutenir ensuite à hauteur d'appel que ces visas étaient en réalité dépourvus de toute portée, que ces dispositions n'étaient pas dans les débats, et que la société Lafayette avait mal dirigé son appel en saisissant la cour d'appel de Paris sur le fondement de ces mêmes dispositions ; que la société Lafayette faisait valoir qu'en agissant de la sorte, la pharmacie l'avait manifestement induite en erreur et était dès lors irrecevable à soulever l'irrecevabilité de l'appel ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pris d'une méconnaissance, par la pharmacie, des principes de loyauté procédurale et d'estoppel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
6. L'arrêt constate que la juridiction de première instance a été saisie sur le fondement des seuls articles 145 et 491 du code de procédure civile, ainsi que 10 et 1993 du code civil, et que la pharmacie a conclu au visa des articles 145 et 491 du code de procédure civile, 10 du code civil et L. 420-1, L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce en réponse aux conclusions en défense de la société Lafayette faisant valoir que la communication de pièces sollicitée pourrait constituer une entente prohibée par l'article L. 420-1 du code de commerce.
7. L'arrêt retient ensuite, d'un côté, que le seul visa, par la pharmacie, des articles L. 420-1, L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce ne suffit pas à les mettre dans les débats, et, de l'autre, que la défense de la société Lafayette, qui n'a pas maintenu celle se prévalant de l'existence d'une entente, n'a trait qu'aux modalités contestées d'exécution du contrat litigieux et au caractère admissible ou non de la mesure sollicitée dans un contexte concurrentiel, sans préciser en quoi le litige serait relatif à l'application des articles L. 420-1 à L. 420-5 du code de commerce visés par son article L. 420-7 et à celle de l'article L. 442-6 de ce code, qui ne sont pas même cités dans ses conclusions.
8. L'arrêt relève enfin que le premier juge ne s'est pas fondé sur l'application de ces textes, qui n'apparaissent pas dans sa décision, mais sur le seul article 145 du code de procédure civile et sur les dispositions contractuelles permettant à la pharmacie de justifier d'un motif légitime à la communication des contrats conclus par la société Lafayette avec les fournisseurs.
9. De ces constatations et appréciations, excluant la déloyauté procédurale alléguée par la société Lafayette, la cour d'appel, qui n'était pas saisie par celle-ci d'un moyen d'irrecevabilité de la fin de non-recevoir opposée à son appel, a exactement déduit que le président du tribunal de grande instance de Lille n'était pas saisi d'un litige relatif à l'application des articles L. 420-1, L. 442-6 et D. 442-3 du code de commerce et n'avait pas statué en tant que juridiction spécialement désignée pour en connaître, de sorte que l'appel de l'ordonnance entreprise, formé devant la cour d'appel de Paris, comme étant seule investie du pouvoir de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l'application de ces dispositions, était irrecevable.
10. En conséquence, le moyen, inopérant en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Lafayette conseil aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Lafayette conseil et la condamne à payer à la société Pharmacie de la déesse la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Lafayette conseil
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'appel formé par la société Lafayette Conseil.
AUX MOTIFS QUE : « La Pharmacie de la Déesse Pascal Lesne invoque au visa de l'article R311-3 du code de l'organisation judiciaire, la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel en ce qu'il est formé devant la cour d'appel de Paris et non devant celle de Douai, comme elle l'a indiqué à l'acte de signification de l'ordonnance entreprise (sa pièce 9) conformément à l'article 680 du code de procédure civile. Les articles D442-3 et D442-4 du code de commerce prévoient que pour l'application de l'article L. 442-6, le siège et le ressort des juridictions commerciales et des tribunaux de grande instance compétents en métropole et dans les départements d'outre-mer sont fixés conformément aux tableaux de l'annexe 4-2-1 et 4-2-2 du présent livre. La cour d'appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris. Les articles R420-3 et 420-4 du code de commerce prévoient que pour l'application de son article L420-7, le siège et le ressort des juridictions commerciales et des tribunaux de grande instance compétents en métropole et dans les départements d'outre-mer sont fixés conformément aux tableaux de l'annexe 4-2 et 4-1 du présent livre. L'article R420-5 de ce code énonce que la cour d'appel de Paris est compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions. L'article 49 du code de procédure civile prévoit que toute juridiction saisie d'une demande de sa compétence connaît, même s'ils exigent l'interprétation d'un contrat, de tous les moyens de défense à l'exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction. Il résulte de ces dispositions que la cour d'appel de Paris est seule investie du pouvoir de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l'application des articles L420-1 à L420-5 du code de commerce visés par son article L4207 et à celle de l'article L.442-6 de ce code. Le président du tribunal de commerce de Lille a été saisi par la Pharmacie de la Déesse Pascal Lesne sur le fondement des seuls articles 145 et 491 du code de procédure civile ainsi que 10 et 1993 du code civil, ce qui n'est pas contesté. Toutefois, celui-ci ayant renvoyé l'affaire pour compétence au président du tribunal de grande instance de Lille, juridiction visée par l'annexe 4-2-2 susvisée, la Pharmacie de la Déesse Pascal Lesne a conclu devant lui au visa des articles 145 et 491 du code de procédure civile, 10 du code civil et L420-1, L442-6 et D442-3 du code de commerce, faisant valoir que la société Lafayette Conseil invoque à tort le risque que la communication de pièces sollicitée puisse conduire à "une entente anticoncurrentielle (sic) (...) au sens de l'article L420-1 du code de commerce" et soutenant, sur deux lignes "dans cette argumentation fébrile, Lafayette Conseil est bien défaillante à établir la moindre entrave à la concurrence telle qu'exigée par la jurisprudence" (pièce appelante 22). Contrairement à ce que prétend la société Lafayette Conseil, le seul visa des articles L4201, L442-6 et D442-3 du code de commerce ainsi étayé ne suffit pas à les mettre dans les débats faute de toute preuve du maintien de ce moyen de défense devant le président du tribunal de grande instance de Lille, en particulier par la production par cette société de ses conclusions devant lui ou de tout autre élément en ce sens. La juridiction saisie n'a d'ailleurs pas fondé sa décision sur l'application de ces textes qui n'apparaissent pas dans sa décision mais sur l'application du seul article 145 du code de procédure civile et : - de dispositions contractuelles permettant à la Pharmacie de la Déesse Pascal Lesne de justifier d'un motif légitime à la communication des contrats conclus par la société Lafayette Conseil avec les fournisseurs, - et de l'absence de dispositions contractuelles permettant de faire droit à ses prétentions relatives à la rémunération intitulée "trade". Elle se fonde enfin sur l'absence d'utilité de la demande de production des comptes sociaux de la société Lafayette Conseil sur les trois derniers exercices, étant observé par la cour qu'il n'est pas contesté que ces comptes ont été publiés en cours de procédure. Au surplus, la Pharmacie de la Déesse Pascal Lesne n'est pas contredite quand elle soutient que la société Lafayette Conseil n'a jamais demandé au président du tribunal de grande instance de Lille de préciser s'il statuait en qualité de juridiction spécialement compétente en application de l'article 442-4 du code de commerce ou de juge des référés de droit commun. La société Lafayette Conseil, appelante et défenderesse à la fin de non recevoir, soutient ainsi d'autant plus vainement le maintien du moyen de défense précité qu'elle ne fait grief à l'ordonnance entreprise d'aucun défaut de motifs relatifs à l'application des articles L420-1, L442-6, R420-5 et D442-4 du code de commerce visés au dispositif de ses conclusions d'appel ni d'aucune méconnaissance de ceux-ci. En effet, ses conclusions d'appel critiquent, d'abord, le motif retenu par le 'premier juge tiré de l'interdépendance du contrat conclu d'une part entre elle-même et la Pharmacie de la Déesse et, d'autre part, entre elle-même et les fournisseurs, sur laquelle est fondée le motif légitime à la mesure ordonnée. Elles contestent ensuite l'existence même de tout motif légitime, invoquant sa propre transparence, l'absence d'obligation pour elle de rendre compte de ses négociations avec les fournisseurs à défaut de contrat de mandat et de sérieux des suspicions de la Pharmacie de la Déesse sur la rémunération au titre du "trade" dont celle-ci déduit qu'elle n'aurait pas reçu toutes les remises qui lui seraient dues au titre de la convention d'assistance en examen. Enfin, elles soutiennent que la Pharmacie de la Déesse a rejoint le groupement concurrent Pharmabest depuis 2017 avec six autres anciens adhérents et instrumentalise la procédure pour donner à ce dernier accès à ses négociations avec les fournisseurs, tentant ainsi de détourner son savoir-faire au profit de ce concurrent. Elles en déduisent que la mesure sollicitée n'est pas légalement admissible en ce que, dans ce contexte concurrentiel conflictuel, elle porterait gravement atteinte au secret des affaires. Un tel argumentaire n'a ainsi trait qu'aux modalités contestées d'exécution du contrat litigieux et au caractère admissible ou non de la mesure sollicitée dans un contexte concurrentiel. Il ne précise nullement en quoi le litige en examen serait relatif à l'application des articles L420-1 à L420-5 du code de commerce visés par son article L420-7 et à celle de l'article L.442-6 de ce code, qui n'y sont pas même cités. Il s'ensuit que le président du tribunal de grande instance de Lille qui n'était pas saisi d'un litige relatif à l'application des articles L420-1, L442-6 et D442-3 du code de commerce en dépit du visa de ces textes par la société Pharmacie de la Déesse Pascal Lesne dans ses conclusions précitées (pièce appelante 22), n'a pas statué en tant que juridiction spécialisée pour en connaître et que le litige dont la cour est saisie n'est pas davantage relatif à l'application de ces textes. En conséquence, l'appel de l'ordonnance entreprise formé devant la cour d'appel de Paris comme étant seule investie du pouvoir de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l'application de ces dispositions, est irrecevable. La société Lafayette Conseil, partie perdante, doit supporter la charge des dépens sans pouvoir prétendre à une indemnité de procédure, conformément aux articles 696 et 700 du code de procédure civile et l'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans les termes du la condamner à payer à la Pharmacie de la Déesse Pascal Lesne une indemnité de procédure de 2.500 euros ».
1°) ALORS QU' en application des articles D.442-3 et D.442-4 du code de commerce, seules les juridictions bénéficiant d'une compétence exclusive pour connaître des litiges relatifs à l'application de l'article L.442-6 du code de commerce peuvent connaître d'une demande de mesure d'instruction formée sur le fondement de l'article du code de procédure civile lorsque le litige en vue duquel la mesure d'instruction est sollicitée est susceptible de relever des dispositions de l'article L.442-6 du code de commerce (Com. 17 janvier 2018, n° 17-10.360) ; que la Cour d'appel de Paris a seule compétence pour connaître en appel des décisions rendues par ces juridictions ; que pour juger qu'elle n'était pas compétente pour connaître de l'appel formé par la société Lafayette Conseil à l'encontre de l'ordonnance rendue par le premier président du tribunal de grande instance de Lille, juridiction bénéficiant de la compétence exclusive prévue par les dispositions susvisées, la Cour d'appel de Paris a retenu que la société Lafayette Conseil ne démontrait pas avoir soulevé devant le juge des référés le moyen de défense tiré de ce que l'exécution des mesures sollicitées serait constitutive d'une entente anticoncurrentielle, que le juge des référés n'avait pas formellement fait application, pour trancher le litige, de l'article L.442-6 du code de commerce, que la société Lafayette Conseil « ne faisait grief d'aucun défaut de motif quand à l'application de texte » et que la société Lafayette Conseil n'avait pas demandé au premier président s'il statuait en qualité de juridiction spécialement compétente ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la société La Pharmacie de la Déesse avait formé devant le juge des référés des demandes de mesures d'instruction au visa des articles 145 et du code de procédure civile, 10 du code civil, L.442-6 et D.442-3 du code de commerce, en visant donc non seulement les dispositions de fond sanctionnant les pratiques prohibées par l'article L.442-6 du code de commerce, mais également les règles de compétence exclusive applicables aux litiges soumis aux articles L.442-6 du code de commerce, ce qui suffisait à établir que le président du tribunal de grande instance de Lille était saisi en sa qualité de juridiction spécialisée et que la demande de mesure d'instruction sur laquelle il avait été invité à statuer se rattachait à une situation litigieuse dans le cadre de laquelle l'application des articles L.442-6 du code de commerce était envisagée, la Cour d'appel a violé les articles L.442-6, D. 442-3, et D.442-4 du code de commerce ;
2°) ALORS QU'IL EN EST D'AUTANT PLUS AINSI QUE la société La Pharmacie de la Déesse indiquait elle-même dans ses écritures d'appel qu'elle avait « visé l'article L.442-6 du code de commerce » pour cette raison précisément « qu'elle présumait que si des remises et avantages ne lui avaient pas été reversés, les dispositions de cet article pourraient avoir été violées » (v. ses conclusions, p.11) ; qu'en retenant néanmoins que le litige qui lui était déféré ne se rapportait pas à l'application de cette disposition et qu'il ne relevait pas de sa compétence spéciale, la Cour d'appel de Paris a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
3°) ALORS enfin en toute hypothèse QUE la société Lafayette Conseil soutenait que la société La Pharmacie de la Déesse ne pouvait tout à la fois indiquer expressément dans ses écritures de première instance qu'elle agissait sur le fondement des articles D.442-3 et L.442-6 du code de commerce et soutenir ensuite à hauteur d'appel que ces visas étaient en réalité dépourvus de toute portée, que ces dispositions n'étaient pas dans les débats, et que la société Lafayette Conseil avait mal dirigé son appel en saisissant la Cour d'appel de Paris sur le fondement de ces mêmes dispositions ; que la société Lafayette Conseil faisait valoir qu'en agissant de la sorte, la société La Pharmacie de la Déesse l'avait manifestement induite en erreur et était dès lors irrecevable à soulever l'irrecevabilité de l'appel ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pris d'une méconnaissance, par la société La Pharmacie de la Déesse, des principes de loyauté procédurale et d'estoppel, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.