LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par
-Mme Diane Z...
X..., 
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de MONTPELLIER, en date du 28 juin 2011, qui, dans la procédure suivie contre elle du chef de complicité d'assassinat, a rejeté sa demande de mise en liberté ; 
Vu le mémoire produit ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la pris de la violation des articles préliminaire du code de procédure pénale et 6 § 1de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
" en ce qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que la chambre de l'instruction était composée notamment de Mme le conseiller Macaire ; 
" alors que l'exigence d'impartialité édictée par les articles préliminaire du code de procédure pénale et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme s'oppose à ce que l'un des magistrats composant la chambre de l'instruction statuant sur une demande de mise en liberté ait précédemment participé, dans le cadre de la même affaire, à l'arrêt de mise en accusation ; que, si l'article 49 du code de procédure pénale ne prévoit d'incompatibilité qu'entre les fonctions d'instruction et de jugement, il n'en reste pas moins que, selon les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, c'est en fonction des circonstances de la cause qu'il faut considérer les doutes sur l'impartialité du juge comme objectivement justifiés ; qu'en l'espèce, en participant, en tant que conseiller rapporteur, à l'arrêt de mise en accusation et au renvoi de la demanderesse devant la cour d'assises de l'Hérault, Mme Y... a porté, non seulement un jugement de valeur sur les charges retenues à l'encontre de la demanderesse, mais s'est également exprimée par des motifs établissant les éléments constitutifs de l'infraction reprochée ; que ce magistrat ne pouvait donc, sans méconnaître l'exigence d'impartialité objective des juridictions, ultérieurement faire partie de la chambre de l'instruction chargée de statuer sur une demande de mise en liberté déposée par la demanderesse dans le cadre de la même affaire ; qu'en conséquence, la composition de la chambre de l'instruction était irrégulière et il a ainsi été porté atteinte au droit de la demanderesse à ce que sa cause soit entendue par une juridiction impartiale " ; 
Attendu que la demanderesse n'est pas recevable à mettre en cause devant la Cour de cassation l'impartialité d'un des conseillers ayant siégé à la chambre de l'instruction, en invoquant une violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'elle n'a pas usé de la possibilité d'en obtenir le respect en récusant ce magistrat par application de l'article 668 du code de procédure pénale ; 
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; 
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire et 144 du code de procédure pénale, 1, 2, 4, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 64 et 66 de la Constitution, 5 § 4 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 593 du code de procédure pénale, défaut de réponse à conclusions, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande en nullité du mandat de dépôt déposée par la demanderesse ; 
" aux motifs que, s'agissant de la nullité alléguée du titre de détention, la cour d'assises a, conformément aux dispositions de l'article 367, alinéa 2, du code de procédure pénale décerné mandat de dépôt à l'encontre de Mme X... qu'elle venait de condamner à vingt-cinq ans de réclusion criminelle ; que cette décision est intervenue après plusieurs jours de débats oraux devant la cour d'assises, qu'au cours de cette instance, la défense a pu développer les raisons pour lesquelles, d'une part, il lui convenait de ne pas entrer en voie de condamnation contre sa cliente et par voie de conséquence de décerner à son encontre un mandat de dépôt ; qu'aux termes de ces débats, et après délibération du jury, il convient de considérer que les réponses aux questions très précises posées aux jurés valent motivation de la décision de mandat de dépôt pris à l'encontre de Mme X... ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu d'annuler le titre de détention décerné à son encontre, mandat de dépôt n'étant qu'une modalité de mise à exécution d'une décision elle-même précédée d'un débat contradictoire au cours duquel la défense à eu la parole en dernier ; qu'aux termes de l'article 367, alinéa 2, du code de procédure pénale, la cour d'assises, lorsqu'elle condamne une personne comparaissant libre devant elle, décerne mandat de dépôt contre l'accusé et ce mandat de dépôt continue à produire ses effets jusqu'à ce que la durée de la détention ait atteint celle de la peine prononcée, sans préjudice pour l'accusé de demander sa mise en liberté, conformément aux dispositions des articles 148-1 et 148-2 du code de procédure pénale ; qu'en l'espèce, la cour ne peut que constater qu'après une nouvelle instruction orale à l'audience, un jury populaire a prononcé une condamnation, ainsi, et même si cette condamnation n'est pas définitive, la mise en liberté sollicitée reviendrait, si elle était accordée, à occulter les dispositions des articles 367 et 380-4 du code de procédure pénale et la continuation des effets du mandat de dépôt pendant l'instance d'appel ; que si l'article 367 du code de procédure pénale renvoie aux articles 148-1 et 148-2 du code de procédure pénale, il s'agit là des modalités procédurales de demande directe de mise en liberté, lorsque, comme en l'espèce, le requérant a été condamné en premier ressort et a relevé appel ; que la détention d'un accusé condamné en premier ressort et appelant est fondée sur une déclaration de culpabilité assortie d'un mandat de dépôt ; 
" 1°) alors qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; que de ces dispositions découlent le droit à un procès équitable, le droit d'exercice d'un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la défense ; que le principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire, édicté par les articles 16 de la Déclaration de 1789 et l'article 64 de la Constitution, garantit l'indépendance des juridictions sur laquelle ne peut empiéter le législateur ; que le principe constitutionnel de la liberté individuelle résultant notamment des articles des articles 1, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et de l'article 66 de la Constitution, impose que la liberté soit la règle, et la détention l'exception ; que, selon les dispositions de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, « la loi est l'expression de la volonté générale/.../ Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; qu'il en résulte l'obligation pour le législateur de ne déroger à l'égalité que pour des raisons d'intérêt général pourvu que la différence de traitement soit en rapport avec l'objet de la loi qui les établit et qu'elle ne procède pas de distinctions injustifiées ; qu'il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité tirée de la non-conformité aux articles précités de l'article 367, alinéa 2, du code de procédure pénale en ce que, d'une part, il impose à la cour sans l'assistance du jury de décerner un mandat de dépôt à l'encontre d'un accusé condamné, d'autre part, il institue une distinction injustifiée entre l'accusé condamné et le prévenu condamné pour lequel la liberté reste le principe et la détention ne peut être décidée que par une décision spéciale et motivée, de troisième part, il ne prévoit aucun débat contradictoire et, enfin, il n'accorde pas de droit de recours à bref délai relatif à la légalité de la privation de liberté, méconnaissant ainsi l'indépendance de l'autorité judiciaire, la liberté individuelle, le principe du contradictoire, le droit au procès équitable, l'égalité devant la loi et les droits de la défense ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité à intervenir, l'arrêt attaqué sera dépourvu de tout fondement juridique ; 
" 2°) alors que les articles préliminaire du code de procédure pénale et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme garantissent le droit au procès équitable dont le principe du contradictoire et la motivation des décisions de justice sont des corollaires ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme, ainsi que les dispositions de l'article 459 du code de procédure pénale, commandent aux juges du fond de répondre aux moyens péremptoires soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, pour établir la régularité du mandat de dépôt, la chambre de l'instruction a affirmé que les réponses aux questions très précises posées au jurés valaient motivation dudit mandat et que la demanderesse avait pu développer les raisons de son innocence devant la cour d'assises, et, par conséquent, avait été mise en mesure de la persuader de ne pas décerner de mandat de dépôt à son encontre, pour en déduire que la contradiction avait été respectée, alors même que la décision ordonnant la détention provisoire doit être spécialement motivée et que la demanderesse n'a pu débattre contradictoirement devant la cour, statuant sans l'assistance du jury ; qu'ensuite, afin d'établir qu'elle n'avait à examiner que la demande directe de mise en liberté, la chambre de l'instruction a cependant relevé que la libération sollicitée sur le fondement de l'illégalité du mandat de dépôt reviendrait, si elle était accordée, à occulter la continuation des effets dudit mandat durant l'instance d'appel ; qu'en jugeant qu'elle ne pouvait être saisie que d'une demande directe de mise en liberté alors même qu'elle avait auparavant statué, par des motifs erronés, sur la légalité du mandat de dépôt et en ne répondant pas aux conclusions régulièrement déposées relatives à l'illégalité du titre de détention au regard des articles 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme et 144 du code de procédure pénale, la chambre de l'instruction a entaché sa décision d'une contradiction et d'un défaut de motifs et l'a privée de base légale ; 
" 3°) alors que le principe d'application directe de la Convention européenne des droits de l'homme commande au juge national de la faire respecter ; que l'article 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme exige que l'intéressé puisse contester, dans un bref délai, la légalité de sa détention devant un tribunal qui, le cas échéant, doit ordonner sa libération ; qu'en décidant, pour rejeter la demande en nullité du mandat de dépôt, que la mise en liberté sollicitée par la demanderesse reviendrait, si elle était accordée, à occulter les dispositions des articles 367 et 380-4 du code de procédure pénale et en considérant qu'elle ne pouvait statuer que sur une demande directe de mise en liberté, la chambre de l'instruction a reconnu, implicitement mais nécessairement, que l'article 367, alinéa 2, n'offrait, ainsi que le soutenait la demanderesse, aucune voie de recours relative au contrôle, dans un bref délai, de la légalité de la privation de liberté ; qu'en statuant ainsi, sans écarter l'application de l'article 367, alinéa 2, du code de procédure pénale au profit d'une disposition conventionnelle dont le respect lui commandait d'ordonner la libération de la demanderesse, la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme " ; 
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 144 et 593 du code de procédure pénale, 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de mise en liberté déposée par la demanderesse ; 
" aux motifs que, s'agissant des critères légaux prévus par l'article 144 du code de procédure pénale, Mme X..., qui a toujours nié sa participation aux faits et qui a des attaches dans son pays d'origine (Madagascar), pourrait être tentée en cas de libération avant l'audience de renvoi, de se soustraire à l'action de la justice compte tenu de la sévérité de la peine prononcée à son encontre, à savoir vingt-cinq ans de réclusion criminelle ; que son maintien en détention provisoire est donc indispensable pour assurer sa représentation en justice ; que l'existence d'un enfant mineur scolarisé en France n'est pas susceptible d'obérer ce risque, l'intéressée pouvant quitter le territoire national avec son enflant ; qu'en outre les faits qui lui sont reprochés, à savoir l'assassinat de son époux, par son amant, sur ses instructions, sur la voie publique, à la sortie d'un établissement public ont suscité un vif émoi et sentiment d'insécurité dans la population locale, que ce trouble à l'ordre public réactivé par l'audience en première instance ne pourrait qu'être aggravé de façon considérable par la mise en liberté de celle, qui à l'issue des débats est désignée comme l'instigatrice des faits ; qu'en outre, l'attestation d'hébergement jointe à la demande concerne un logement dans la commune même des faits, où l'intéressée se propose de retourner travailler ; que ces considérations de faits ne pourraient qu'aggraver ce trouble à l'ordre public ; qu'en l'état de ces considérations, la détention de Mme X... est indispensable pour prévenir toute atteinte éventuelle à la sérénité des futurs débats devant la cour d'assises ; que les obligations de contrôle judiciaire, voire d'une assignation à résidence sous bracelet électronique ne seraient pas susceptibles de parvenir aux objectifs ci-dessus énoncés, Mme X... pouvant être tentée de quitter le territoire national en compagnie de son fils mineur ; qu'en conséquence, la chambre de l'instruction estime que la demande de mise en liberté doit être rejetée ; 
" 1°) alors qu'il résulte des articles 144 du code de procédure pénale et 5 de la Convention européenne des droits de l'homme qu'une personne ne peut être maintenue en détention dès lors qu'elle fournit des garanties de représentation en justice permettant des mesures alternatives à sa détention ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de mise en liberté de la demanderesse, la chambre de l'instruction s'est contentée de relever, par un motif d'ordre général, que cette dernière pouvait être tentée, compte tenu de la sévérité de la peine prononcée à son encontre, de quitter le territoire national avec son enfant mineur et que les obligations d'un contrôle judiciaire, voire d'une assignation à résidence sous bracelet électronique, ne seraient pas susceptibles d'assurer l'objectif de représentation en justice, alors même que la demanderesse, mère d'un enfant mineur scolarisé en France et gérante d'une société, fournissait de nombreuses garanties de représentation et proposait à la chambre de l'instruction des mesures strictes de contrôle judiciaire, voire une assignation à résidence sous surveillance électronique ; qu'en se déterminant ainsi, sans justifier concrètement, au regard d'éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, que les garanties proposées étaient insuffisantes pour justifier la mise en liberté de la demanderesse et que les objectifs considérés ne pouvaient pas être atteints par un contrôle judiciaire ou par une mesure d'assignation à résidence sous surveillance électronique, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision ; 
" 2°) alors qu'il résulte de l'article 144 du code de procédure pénale que la détention provisoire ne peut être prolongée que s'il est démontré, au regard d'éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu'elle constitue notamment l'unique moyen de parvenir à mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public ; que le trouble résultant, pour l'opinion publique, de la libération d'une personne non définitivement condamnée et, partant, présumée innocente, ne peut donc qu'être préexistant à la privation de liberté infligée à l'accusé ; que la chambre de l'instruction ayant rendu l'arrêt de renvoi de la demanderesse devant la cour d'assises de l'Hérault avait maintenu la mesure de contrôle judiciaire dont elle faisait l'objet, prouvant ainsi que les faits n'avaient pas été regardés comme provoquant un trouble à l'ordre public nécessitant son placement en détention ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de mise en liberté de la demanderesse, la chambre de l'instruction a invoqué l'aggravation du trouble à l'ordre public qui en résulterait ; qu'en statuant ainsi, alors qu'aucun trouble à l'ordre public ne préexistait et ne pouvait, par voie de conséquence, être persistant, la chambre de l'instruction a violé l'article 144 du code de procédure pénale " ; 
Les moyens étant réunis ; 
Sur la première branche du deuxième moyen : 
Attendu que, par arrêt de ce jour, la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article 367, alinéa 2, du code de procédure pénale présentée par Mme X... et formulée dans les mêmes termes qu'au deuxième moyen ; 
Qu'il s'ensuit que le grief est devenu sans objet ; 
Sur les autres branches du deuxième moyen et le troisième moyen : 
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, qui a répondu aux articulations essentielles du mémoire dont elle était saisie, s'est déterminée par des considérations de fait et de droit répondant aux exigences de l'article 144 du code de procédure pénale, sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ; 
D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; 
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Pers conseiller rapporteur, M. Palisse conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Krawiec ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;