LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 CH.B
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 8 décembre 2021
 Cassation partielle
 M. RÉMERY, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 859 F-D
 Pourvoi n° X 20-15.027 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 DÉCEMBRE 2021
 1°/ la société Fimas,
 2°/ la société Samac,
 ayant toutes deux leur siège [Adresse 1],
 ont formé le pourvoi n° X 20-15.027 contre l'arrêt rendu le 6 février 2020 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-9), dans le litige les opposant à Mme [G] [H], veuve [I], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat des sociétés Fimas et Samac, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 19 octobre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 février 2020), et les productions, [K] [I] s'est vu concéder par le propriétaire d'un terrain un droit d'exploitation d'une carrière, qu'il a lui-même concédé à la société Samac, dont la totalité des parts a finalement été rachetée par son épouse, laquelle les a cédées à une société Fimas. Celle-ci s'est engagée, par lettre du 22 décembre 2006 à verser diverses sommes à [K] [I] jusqu'à son décès ou celui de son épouse. [K] [I] a, par lettre du 27 décembre 2006 accepté cette offre. Il est décédé le 10 novembre 2012, et les versements ont cessé après décembre 2012. Mme [I] ayant fait délivrer aux sociétés Samac et Fimas deux commandements de payer les « redevances », ces sociétés l'ont assignée en opposition à ces commandements. Mme [I] a obtenu du juge de la mise en état une ordonnance du 7 avril 2017, confirmée par arrêt du 25 janvier 2018, lui allouant une provision.
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en sa première branche qui sont rédigés en termes identiques
 Enoncé des moyens
 2. Les sociétés Samac et Fimas font grief à l'arrêt de les déclarer irrecevables en leur demande d'annulation de l'accord du 22 décembre 2006, de rejeter leur demande de restitution de la provision, et de condamner la société Samac à payer une provision complémentaire, alors « que la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action ; qu'en déclarant irrecevable l'exception de nullité de l'accord résultant des lettres des 22 et 27 décembre 2006 en relevant que l'accord avait été exécuté pendant plusieurs années, sans constater que l'action en nullité était prescrite, la cour d'appel a violé l'article 1304 ancien du code civil. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
 3. Il résulte de ce texte que la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action.
 4. Pour déclarer les sociétés Samac et Fimas irrecevables à faire juger que l'accord du 22 décembre 2006 était nul, l'arrêt, après avoir constaté que les sociétés appelantes versaient elles-mêmes aux débats les comptes balances dont il résultait que la société Samac avait réglé les sommes facturées par [K] [I] jusqu'en décembre 2012, notamment les 5 000 euros mensuels « improprement dénommés redevance », énonce que la demande en nullité formée par voie d'exception n'est recevable que si l'acte n'a pas commencé à être exécuté.
 5. En statuant ainsi, sans constater qu'était atteinte par la prescription l'action en annulation de l'accord des 22 et 27 décembre 2006, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevables les sociétés Samac et Fimas en leur demande d'annulation de l'accord du 22 décembre 2006, les déboute de leur demande tendant à voir condamner Mme [I] à leur restituer la provision de 40 646 euros allouée par le juge de la mise en état le 7 avril 2017 et toute autre relative à l'appel de ladite ordonnance, et condamne la société Samac à payer à Mme [I] la somme provisionnelle de 35 880 euros à titre de complément de provision pour les mois de septembre 2017 à décembre 2018, l'arrêt rendu le 6 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 Remet sur ces points l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
 Condamne Mme [G] [H], veuve [I] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme [I] et la condamne à payer aux sociétés Samac et Fimas la somme globale de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les sociétés Fimas et Samac.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande formulée par la société SAMAC tendant au prononcé de la nullité de l'accord du 22 décembre 2006, puis d'avoir rejeté la demande tendant à la restitution de la provision de 40 646 euros et d'avoir condamné la société SAMAC à payer la somme provisionnelle de 35 880 euros à titre de complément de provision ;
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « comme cela résulte des termes des courriers des 22 et 27 décembre 2006 versés aux débats, l'engagement pris trouve sa cause dans les conventions de fortage relatifs à la carrière de [Localité 4] signés le 11 février 2002 ; Que par un premier acte sous-seing privé du 11 février 2002 expressément dénommé contrat de foretage, la SCI RODHAN, propriétaire d'un terrain sis à [Localité 5] a concédé une autorisation de concession de carrière à M. [K] [I] puis par un second acte sous seing privé du même jour et également dénommé contrat de foretage, ce dernier a lui-même concédé une autorisation de concession de carrière à la SARL SAMAC ; Que le contrat de fortage, qui ne repose pas sur des textes légaux, consiste en l'institution d'une pratique par laquelle le propriétaire d'une carrière, par l'effet de l'article 552 du Code civil qui dispose que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous, en concède le droit d'exploitation à une autre, contre redevance ; Qu'ainsi, les deux actes sont indissociables dans la mesure où au regard des dispositions de l'article 552 du Code civil, une telle autorisation ne peut être donnée que par le propriétaire du terrain, ce que n'est pas M. [K] [I], mais le premier acte du 11 février 2002 prévoit que ce dernier peut se substituer toute société qu'il jugera utile, de sorte que la bénéficiaire du droit d'exploitation est nécessairement la société SAMAC, et elle seule puisque qu'elle s'est donc substituée à M. [I] ; Que le second acte sous seing privé du 11 février 2002 ne peut ainsi avoir d'autre objet que la substitution de la société SAMAC à M. [I], comme permis par le premier acte du même jour, puisqu'il n'est pas contesté que ce dernier n'était pas et n'a jamais été propriétaire des parcelles en question ; Que d'ailleurs, c'est bien le gérant de la société SAMAC que la DRIRE a informé le 31 août 2017 que suite au dossier de demande d'exploitation d'une carrière de marbre établi par le bureau d'études ATDx, le projet nécessitait une autorisation de défrichement et que l'autorisation serait limitée à une exploitation pendant 15 ans ; Que la société SAMAC a donc bien qualité à agir ; Qu'il est certes relevé qu'au jour de la signature du contrat de foretage souscrit à son profit le 11 février 2002, la société SAMAC n'avait pas d'existence légale puisqu'elle n'a été constituée que le 21 septembre 2006 et qu'au jour de l'engagement pris par la société FIMAS le 22 décembre 2006, cette dernière ne détenait aucune part de la société bénéficiaire du contrat de foretage, la SARL SAMAC, puisqu'elle n'en a acquis des parts, 80 %, que le 13 février 2007 ; Qu'il s'induit toutefois des termes des courriers en date des 22 et 27 décembre 2006, et des faits, que l'engagement pris le 22 décembre 2006 par un courrier à en-tête de la société FIMAS signé par le directeur général délégué de cette société, s'inscrit dans le cadre d'une convention à l'issue de laquelle, par un jeu de cessions successives de parts entre des membres de la famille de M. [K] [I] et la société FIMAS, il était prévu que cette même société FIMAS devienne l'actionnaire majoritaire de la société bénéficiaire du contrat de foretage, la SARL SAMAC ; Que dans le cadre de cette opération, Mme [I], dernière détentrice des 800 parts de la société SAMAC, va effectivement les céder en totalité le 13 février 2017, dont 640 à la société FIMAS et 60 à son directeur général délégué et son épouse, les 100 parts restantes étant acquises par M. [J] qui sera nommé gérant de la société SAMAC ; Et attendu que comme déjà évoqué ci avant, la société SAMAC est nécessairement seule bénéficiaire du contrat de fortage puisqu'un tel contrat ne peut être concédé que par le propriétaire des parcelles, à savoir la SCI RODHAN ; Que d'ailleurs, dans son courrier du 31 août 2007, le directeur régional de la préfecture région Languedoc-[Localité 3] précise bien au gérant de la société SAMAC que dans le cadre de sa demande d'autorisation d'exploitation de la carrière de marbre, celui-ci doit attester qu'il est propriétaire des terrains ou qu'il a obtenu du propriétaire le droit de les exploiter ; Qu'il est toutefois relevé que les sociétés appelantes versent aux débats des factures en date des 31 décembre 2008, 31 décembre 2009, 3 janvier 2010 et 2 avril 2013 émises non pas par la SCI RODHAN mais par M. [K] [I] ; Qu'il est en outre relevé que ces factures portent réclamation d'une somme mensuelle de 1500 € au titre d'un « loyer », alors que le contrat qui a pour objet de permettre d'extraire et de disposer du produit d'une carrière, et qui conduit donc à une atteinte à la substance, ne peut être qualifié de bail mais constitue un contrat de vente de meubles par anticipation donnant lieu à redevance d'exploitation ; Que ces factures portent également réclamation, pour celles des 31 décembre 2008 et 31 décembre 2009, d'une « redevance d'exploitation » de 5000 ; qu'il résulte des termes des courriers des 22 et 27 décembre 2006 que la société FIMAS, agissant donc pour le compte de la société SAMAC, s'est effectivement engagée à l'égard de M. [K] [I] au versement d'un telle somme, forfaitaire, à compter du début d'exploitation de la carrière ; Que cet engagement est distinct de la redevance d'exploitation, improprement dénommée loyer dans les factures évoquées ci avant ; qu'il résulte en effet des termes du contrat du 11 février 2002 intervenu entre M. [K] [I] et la société SAMAC que celle-ci « devra verser une redevance d'un montant fixé à 100 e par m3 commercialisé. Cette redevance est établie sur la base d'une commercialisation de 15 par m3 par mois. », soit donc une somme mensuelle de 1500 € ; Qu'il faut donc considérer que M. [K] [I] encaissait cette somme mensuelle de 1500 € pour le compte de la SCI RODHAN, à laquelle il devait en principe la reverser, moins la somme qu'il prenait sur cette opération puisque dans le contrat du 11 février 2002 intervenu entre la SCI RODHAN et M. [K] [I], la redevance due par ce dernier ne s'élevait qu'à la somme mensuelle de 1050 € ; Qu'il s'en déduit nécessairement que la somme mensuelle de 5000 €, improprement dénommée redevance, trouve sa contrepartie dans l'action et l'assistance de M. [I] pour obtenir des services compétents les autorisations d'extraction et d'exploitation d'une carrière de marbre, selon les propres termes des sociétés appelantes ; Que sur la portée de l'engagement, contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes, il ne résulte pas du courrier du 27 décembre 2006 aux termes duquel M. [K] [I] demande simplement que les 5000 € mensuels ne soit versés qu'une fois que le dossier sera approuvé par la DRIRE de Montpellier et que sera obtenu l'accord de la préfecture, que M. [I] a renoncé à la disposition par laquelle la société FIMAS, qui agissait donc pour le compte de la société SAMAC, s'est engagée au paiement de la somme mensuelle forfaitaire de 5000 € jusqu'à son décès et celui de son épouse s'il venait à disparaître avant elle ; Attendu que les sociétés appelantes soulèvent à titre principal la nullité de l'accord du 22 décembre 2006 ; Mais attendu que les sociétés appelantes versent elles-mêmes aux débats les comptes balances dont il résulte que la société SAMAC a réglé les sommes facturées par M. [I] jusqu'en décembre 2012, notamment les 5000 € mensuels improprement dénommés redevance, or la nullité soulevée par voie d'exception n'est recevable que si l'acte n'a pas commencé à être exécuté ; Que les sociétés appelantes ne peuvent en conséquence voir prospérer leur demande tendant à voir prononcer la nullité de l'accord intervenu le 22 décembre 2006 » ;
 ALORS QUE la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action ; qu'en déclarant irrecevable l'exception de nullité de l'accord résultant des lettres des 22 et 27 décembre 2006 en relevant que l'accord avait été exécuté pendant plusieurs années, sans constater que l'action en nullité était prescrite, la cour d'appel a violé l'article 1304 ancien du code civil.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande formulée par la société FIMAS tendant au prononcé de la nullité de l'accord du 22 décembre 2006, puis d'avoir rejeté la demande tendant à la restitution de la provision de 40 646 euros ;
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « comme cela résulte des termes des courriers des 22 et 27 décembre 2006 versés aux débats, l'engagement pris trouve sa cause dans les conventions de fortage relatifs à la carrière de [Localité 4] signés le 11 février 2002 ; Que par un premier acte sous-seing privé du 11 février 2002 expressément dénommé contrat de foretage, la SCI RODHAN, propriétaire d'un terrain sis à [Localité 5] a concédé une autorisation de concession de carrière à M. [K] [I] puis par un second acte sous seing privé du même jour et également dénommé contrat de foretage, ce dernier a lui-même concédé une autorisation de concession de carrière à la SARL SAMAC ; Que le contrat de fortage, qui ne repose pas sur des textes légaux, consiste en l'institution d'une pratique par laquelle le propriétaire d'une carrière, par l'effet de l'article 552 du Code civil qui dispose que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous, en concède le droit d'exploitation à une autre, contre redevance ; Qu'ainsi, les deux actes sont indissociables dans la mesure où au regard des dispositions de l'article 552 du Code civil, une telle autorisation ne peut être donnée que par le propriétaire du terrain, ce que n'est pas M. [K] [I], mais le premier acte du 11 février 2002 prévoit que ce dernier peut se substituer toute société qu'il jugera utile, de sorte que la bénéficiaire du droit d'exploitation est nécessairement la société SAMAC, et elle seule puisque qu'elle s'est donc substituée à M. [I] ; Que le second acte sous seing privé du 11 février 2002 ne peut ainsi avoir d'autre objet que la substitution de la société SAMAC à M. [I], comme permis par le premier acte du même jour, puisqu'il n'est pas contesté que ce dernier n'était pas et n'a jamais été propriétaire des parcelles en question ; Que d'ailleurs, c'est bien le gérant de la société SAMAC que la DRIRE a informé le 31 août 2017 que suite au dossier de demande d'exploitation d'une carrière de marbre établi par le bureau d'études ATDx, le projet nécessitait une autorisation de défrichement et que l'autorisation serait limitée à une exploitation pendant 15 ans ; Que la société SAMAC a donc bien qualité à agir ; Qu'il est certes relevé qu'au jour de la signature du contrat de foretage souscrit à son profit le 11 février 2002, la société SAMAC n'avait pas d'existence légale puisqu'elle n'a été constituée que le 21 septembre 2006 et qu'au jour de l'engagement pris par la société FIMAS le 22 décembre 2006, cette dernière ne détenait aucune part de la société bénéficiaire du contrat de foretage, la SARL SAMAC, puisqu'elle n'en a acquis des parts, 80 %, que le 13 février 2007 ; Qu'il s'induit toutefois des termes des courriers en date des 22 et 27 décembre 2006, et des faits, que l'engagement pris le 22 décembre 2006 par un courrier à en-tête de la société FIMAS signé par le directeur général délégué de cette société, s'inscrit dans le cadre d'une convention à l'issue de laquelle, par un jeu de cessions successives de parts entre des membres de la famille de M. [K] [I] et la société FIMAS, il était prévu que cette même société FIMAS devienne l'actionnaire majoritaire de la société bénéficiaire du contrat de foretage, la SARL SAMAC ; Que dans le cadre de cette opération, Mme [I], dernière détentrice des 800 parts de la société SAMAC, va effectivement les céder en totalité le 13 février 2017, dont 640 à la société FIMAS et 60 à son directeur général délégué et son épouse, les 100 parts restantes étant acquises par M. [J] qui sera nommé gérant de la société SAMAC ; Et attendu que comme déjà évoqué ci avant, la société SAMAC est nécessairement seule bénéficiaire du contrat de fortage puisqu'un tel contrat ne peut être concédé que par le propriétaire des parcelles, à savoir la SCI RODHAN ; Que d'ailleurs, dans son courrier du 31 août 2007, le directeur régional de la préfecture région Languedoc-[Localité 3] précise bien au gérant de la société SAMAC que dans le cadre de sa demande d'autorisation d'exploitation de la carrière de marbre, celui-ci doit attester qu'il est propriétaire des terrains ou qu'il a obtenu du propriétaire le droit de les exploiter ; Qu'il est toutefois relevé que les sociétés appelantes versent aux débats des factures en date des 31 décembre 2008, 31 décembre 2009, 3 janvier 2010 et 2 avril 2013 émises non pas par la SCI RODHAN mais par M. [K] [I] ; Qu'il est en outre relevé que ces factures portent réclamation d'une somme mensuelle de 1500 € au titre d'un « loyer », alors que le contrat qui a pour objet de permettre d'extraire et de disposer du produit d'une carrière, et qui conduit donc à une atteinte à la substance, ne peut être qualifié de bail mais constitue un contrat de vente de meubles par anticipation donnant lieu à redevance d'exploitation ; Que ces factures portent également réclamation, pour celles des 31 décembre 2008 et 31 décembre 2009, d'une « redevance d'exploitation » de 5000 ; qu'il résulte des termes des courriers des 22 et 27 décembre 2006 que la société FIMAS, agissant donc pour le compte de la société SAMAC, s'est effectivement engagée à l'égard de M. [K] [I] au versement d'un telle somme, forfaitaire, à compter du début d'exploitation de la carrière ; Que cet engagement est distinct de la redevance d'exploitation, improprement dénommée loyer dans les factures évoquées ci avant ; qu'il résulte en effet des termes du contrat du 11 février 2002 intervenu entre M. [K] [I] et la société SAMAC que celle-ci « devra verser une redevance d'un montant fixé à 100 e par m3 commercialisé. Cette redevance est établie sur la base d'une commercialisation de 15 par m3 par mois. », soit donc une somme mensuelle de 1500 € ; Qu'il faut donc considérer que M. [K] [I] encaissait cette somme mensuelle de 1500 € pour le compte de la SCI RODHAN, à laquelle il devait en principe la reverser, moins la somme qu'il prenait sur cette opération puisque dans le contrat du 11 février 2002 intervenu entre la SCI RODHAN et M. [K] [I], la redevance due par ce dernier ne s'élevait qu'à la somme mensuelle de 1050 € ; Qu'il s'en déduit nécessairement que la somme mensuelle de 5000 €, improprement dénommée redevance, trouve sa contrepartie dans l'action et l'assistance de M. [I] pour obtenir des services compétents les autorisations d'extraction et d'exploitation d'une carrière de marbre, selon les propres termes des sociétés appelantes ; Que sur la portée de l'engagement, contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes, il ne résulte pas du courrier du 27 décembre 2006 aux termes duquel M. [K] [I] demande simplement que les 5000 € mensuels ne soit versés qu'une fois que le dossier sera approuvé par la DRIRE de Montpellier et que sera obtenu l'accord de la préfecture, que M. [I] a renoncé à la disposition par laquelle la société FIMAS, qui agissait donc pour le compte de la société SAMAC, s'est engagée au paiement de la somme mensuelle forfaitaire de 5000 € jusqu'à son décès et celui de son épouse s'il venait à disparaître avant elle ; Attendu que les sociétés appelantes soulèvent à titre principal la nullité de l'accord du 22 décembre 2006 ; Mais attendu que les sociétés appelantes versent elles-mêmes aux débats les comptes balances dont il résulte que la société SAMAC a réglé les sommes facturées par M. [I] jusqu'en décembre 2012, notamment les 5000 € mensuels improprement dénommés redevance, or la nullité soulevée par voie d'exception n'est recevable que si l'acte n'a pas commencé à être exécuté ; Que les sociétés appelantes ne peuvent en conséquence voir prospérer leur demande tendant à voir prononcer la nullité de l'accord intervenu le 22 décembre 2006 » ;
 ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « les demanderesses, qui ont invoqué la nullité du dit accord en réponse à la demande en paiement formulée par la défenderesse dans ses conclusions du 12 mars 2015, peuvent se prévaloir de la règle selon laquelle l'exception de nullité est perpétuelle, étant toutefois souligné que seule la société FIMAS est concernée par cet accord, auquel la société SAMAC n'a pas pris part. Cette dernière est donc irrecevable en sa demande de nullité de l'accord en l'absence de qualité et d'intérêt à agir. S'agissant de la même demande formulée par la société FIMAS, il convient de rappeler que l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté. L'accord du 22 décembre 2006 ayant été exécuté par elle pendant plusieurs années, la société FIMAS est également irrecevable en sa demande de nullité de l'accord, pour cause de prescription » ;
 1°/ ALORS QUE la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté, ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action ; qu'en déclarant irrecevable l'exception de nullité de l'accord résultant des lettres des 22 et 27 décembre 2006 en relevant que l'accord avait été exécuté pendant plusieurs années, sans constater que l'action en nullité était prescrite, la cour d'appel a violé l'article 1304 ancien du code civil ;
 2°/ ALORS QUE le défaut de réponse à conclusion équivaut à un défaut de motifs ; que, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés FIMAS et SAMAC ont montré que l'action en nullité n'était pas prescrite dans la mesure où le contrat était à exécution successive (conclusions d'appel, p. 15 et 16) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de retenir, par motifs adoptés, que la société FIMAS était irrecevable en sa demande de nullité pour cause de prescription, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 561 du code de procédure civile.