AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 27 octobre 2000), qu'en 1992, la société Digoin matériaux a cédé à la société Guillemet matériaux un fonds de commerce de négoce de matériaux de construction ; que l'acte de cession faisait interdiction au cédant, pendant une durée de trois années, de se réinstaller directement ou indirectement, dans un rayon de quinze kilomètres à vol d'oiseau du lieu d'exploitation du fonds cédé, dans un commerce de même nature, et précisait que cette interdiction s'étendait à toutes les sociétés placées sous le contrôle du groupe Doras, pour lesquelles le cédant se portait fort ; qu'en 1994, la société Serdis, membre du groupe Doras, a repris les actifs d'une société Clément Delaroche, en redressement judiciaire, et constitué en vue de leur exploitation la société Clément Doras ; que parmi les actifs cédés figurait un établissement situé à l'intérieur du rayon de quinze kilomètres défini par la clause de non-rétablissement ; que la société Guillemet matériaux, s'estimant victime d'une violation de cette clause, a demandé que les sociétés Clément Doras, Digoin matériaux et Serdis soient condamnées à réparer le préjudice en résultant ;
   Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que les sociétés Clément Doras, Digoin matériaux et Serdis font grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande alors, selon le moyen :
   1 / que la personne pour qui l'on s'est porté fort est un tiers à l'acte conclu sans son consentement et qu'elle n'est obligée par un tel acte qu'autant qu'elle accepte de tenir l'engagement ; qu'en considérant néanmoins que les sociétés Clément Doras et Serdis étaient tenues par la promesse de porte-fort souscrite par la société Digoin matériaux, dès lors qu'elles ne dénonçaient pas l'engagement de porte-fort pris par le vendeur, sans avoir constaté au préalable si ces deux sociétés avaient accepté de tenir l'engagement souscrit et étaient obligées par le contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1165 et 1120 du Code civil ;
   2 / que l'interdiction de se rétablir stipulée à l'article 6 du contrat signé le 15 juin 1992 précisait que "le vendeur s'interdit pendant une durée de trois années de se réinstaller directement ou indirectement à Digoin ou dans un rayon de quinze kilomètres à vol d'oiseau dudit fonds dans un fonds de même nature que celui vendu ce jour" ; qu'en affirmant que cette interdiction était stipulée au profit de la société Guillemet matériaux pour l'ensemble de ses établissements et non pour le seul fonds de Digoin, la cour d'appel a dénaturé la clause contractuelle dont l'objet était uniquement de protéger le fonds de Digoin et elle a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
   3 / qu'en toute hypothèse, l'interdiction de se réinstaller, même si l'on admet qu'elle pouvait être invoquée au profit de l'établissement de Gueugnon de la société Guillemet matériaux, ne concernait que les fonds de même commerce, de même nature, que celui de Digoin ; qu'en omettant de rechercher si le fonds de Gueugnon était d'une nature identique à celui de Digoin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   4 / que la clause de non-réinstallation s'intégrant dans la cession d'un fonds de commerce sis à Digoin, moyennant le versement d'une somme de 370 000 francs ne peut s'interpréter qu'au regard du fonds à protéger et du montant de la cession ; qu'en considérant que la clause de non-réinstallation visait à protéger l'ensemble des fonds de commerce de la société Guillemet matériaux et non uniquement celui de Digoin, sans avoir recherché quel était l'intérêt pour le groupe Doras de céder un fonds pour une somme très faible en s'interdisant toute concurrence vis-à-vis de la société Guillemet matériaux, y compris sur des fonds d'autre nature que celui de Digoin, et si le contrat pouvait encore avoir une cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil ;
   Mais attendu, tout d'abord, qu'il ne résulte ni de leurs conclusions ni de l'arrêt que les sociétés Serdis et Clément Doras aient invoqué devant la cour d'appel le moyen pris de la nécessité d'une acceptation de l'engagement issu de la promesse de porte-fort ; que ce moyen est donc nouveau ; qu'il est mélangé de fait et de droit ;
   Attendu, ensuite, qu'en retenant qu'il ne résultait pas de la convention que les droits de la société Guillemet matériaux devaient être limités à la réparation du préjudice qu'aurait pu subir le seul fonds cédé, la cour d'appel a procédé à une interprétation que rendait nécessaire l'ambiguïté de la clause de non-rétablissement qui lui était soumise ;
   Et attendu, enfin, que la cour d'appel n'était pas tenue de se livrer aux recherches visées par les troisième et quatrième branches, qui ne lui étaient pas demandées ;
   D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, est pour le surplus non fondé ;
   Et sur le second moyen, pris en ses deux branches ;
   Attendu que les sociétés Clément Doras, Digoin matériaux et Serdis font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
   1 / que les juges du fond saisis d'une demande de réparation d'un préjudice causé par la violation d'une clause de non-rétablissement doivent fixer cette réparation au seul montant du préjudice certain résultant directement et de façon certaine de cette violation, que les sociétés du groupe Doras ayant contesté que la société Guillemet matériaux ait subi un préjudice qui leur soit imputable, la cour qui constatait qu'il existait un autre candidat à la reprise du fonds aurait dû rechercher si, dans le cas de la reprise du fonds par cet autre candidat, un préjudice semblable à celui allégué n'aurait pas été causé à la société Guillemet matériaux, en sorte que le préjudice allégué n'aurait pas été la conséquence certaine et directe d'une violation de la clause de non-rétablissement et que faute d'avoir procédé à cette recherche la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
   2 / qu'en condamnant les sociétés du groupe Doras à payer à la société Guillemet matériaux la somme de 806 000 francs en application d'une clause de non-réinstallation incluse dans un contrat de cession de fonds de commerce conclu pour un prix de 370 000 francs, sans rechercher si un tel préjudice était prévisible au moment de la conclusion du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1150 du Code civil ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni de leurs conclusions ni de l'arrêt que les sociétés Clément Doras, Digoin matériaux et Serdis aient prétendu devant la cour d'appel que le préjudice allégué par la société Guillemet matériaux n'était pas la conséquence directe et certaine de la violation de la clause de non-rétablissement ou que ce préjudice n'était pas prévisible lors de la conclusion du contrat ; que le moyen est donc nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les sociétés Clément Doras, Digoin matériaux et Serdis aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, les condamne à payer à la société Guillemet matériaux la somme globale de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille trois.