AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés AMS, ACS et MJR ayant été mises en redressement puis liquidation judiciaires, leur liquidateur, Mme X..., a assigné M. Y..., en paiement des dettes sociales ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande du liquidateur alors, selon le moyen, qu'il sollicitait de la cour d'appel la désignation d'un expert pour apprécier l'implication des sociétés Opel France et Banque Opel, en qualité de dirigeant de fait, dans la gestion des sociétés MJR, AMS et ACS ; que M. Y... sollicitait en outre de la cour d'appel qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de ce rapport d'expertise ; que la cour d'appel a omis de statuer sur cette demande déterminante pour l'appréciation de l'existence de la qualité de dirigeant de fait de M. Y... et de la contribution de la faute de gestion qui lui est reprochée à l'insuffisance d'actif ; qu'en conséquence, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'en statuant sur le fond, la cour d'appel a nécessairement rejeté la demande de complément d'expertise sollicitée par M. Y... ainsi que la demande de sursis à statuer qui lui était liée ;
   que le moyen, qui ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir discrétionnaire des juges du fond d'ordonner une mesure d'instruction, ne peut être accueilli ;
   Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
   Sur la fin de non-recevoir soulevée par la défense :
   Attendu que le liquidateur soutient que le second moyen du pourvoi formé par M. Y..., par lequel celui-ci conteste avoir eu la qualité de dirigeant de fait des société en cause, est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit ;
   Mais attendu que M. Y... étant poursuivi en paiement des dettes sociales, la question de sa qualité de dirigeant était nécessairement dans le débat ; que le second moyen est recevable ;
   Et sur le moyen :
   Vu l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   Attendu que pour accueillir la demande du liquidateur, l'arrêt, après avoir relevé qu'il résulte du rapport de l'expert judiciaire que les sociétés du groupe contrôlé par M. Y... et sa famille par l'intermédiaire d'une holding appelée DAH étaient toutes en difficulté et même en état de cessation des paiements lorsque M. Y... a pris l'initiative, en janvier 1996, de constituer une nouvelle holding appelée MJR dont la société DAH allait détenir 48 % des parts, le reste étant la propriété de la famille Rorpach, que cette nouvelle holding a acquis auprès de la société DAH l'ensemble des parts de toutes les filiales du groupe et en particulier des sociétés AMS et ACS, que cette opération, fondée sur une surévaluation manifeste des parts des sociétés du groupe, a ainsi permis de lever un financement important qui sera absorbé pour une grande part par le paiement du prix de ces parts au bénéfice du cédant, seule une petite partie des liquidités ainsi mobilisées ayant été affectée au passif des sociétés filiales, se borne à retenir que le fait que M. Y..., n'ait pas été dirigeant de droit de ces sociétés entre janvier 1996 et octobre 1997 n'a en réalité, compte tenu de ce qu'il est bien à l'origine du montage ci-dessus décrit, aucune incidence quant au principe même de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif constatée et surtout dans son aggravation ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'après avoir constaté que M. Y... n'était pas dirigeant de droit des sociétés pendant la période au cours de laquelle lui était imputée une faute, elle devait caractériser en quoi il avait, en fait, durant cette période, exercé en toute indépendance une activité positive de gestion, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 octobre 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ;
   Condamne Mme X..., ès qualités, aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes présentées par chacune des parties ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille cinq.