LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°) M. Robert X..., demeurant à Arras (Pas-de-Calais), café "Le Peter Z...", place Victor Y..., 

  2°) M. Armand X..., demeurant à Annay-sous-Lens (Pas-de-Calais), ...,

  3°) M. Paul-Joseph X..., demeurant à Athies (Pas-de-Calais), ...,

  4°) M. Paul-Augustin X..., demeurant à Arras (Pas-de-Calais), boulevard Carnot, café Le Celtic, 

  en cassation d'un arrêt rendu le 15 novembre 1990 par la cour d'appel de Douai (2ème chambre civile), au profit de M. Bernard A..., demeurant à Arras (Pas-de-Calais), ... Le Caron, pris en sa qualité de syndic de la liquidation des biens de la société anonyme 
X...
,

  défendeur à la cassation ;  Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 20 octobre 1992, où étaient présents :

  M. Bézard, président, M. Rémery, conseiller référendaire rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Rémery, les observations de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat des consorts X..., de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. A... ès qualités, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Douai, 15 novembre 1990), que la société anonyme 
X...
 (la société), ayant pour objet toute entreprise générale de bâtiments et d'agencement de fonds de commerce, a été mise en réglement judiciaire le 5 juillet 1985, converti en liquidation des biens le 6 décembre 1985, la date de cessation des paiements étant reportée au 5 janvier 1984 ;  que le 7 juillet 1989, se saisissant d'office, le tribunal a condamné MM. Paul-Joseph, Robert, Arnaud et Paul-Augustin X... (les consorts X...) à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société, le premier en tant que dirigeant de fait et les trois autres en leur qualité respective de président du conseil d'administration, directeur général et administrateur ;  qu'il a, en outre, prononcé à l'encontre de M. Paul-Joseph X... la sanction de la faillite personnelle et à l'encontre des trois autres l'interdiction de diriger, gérer

administrer ou contrôler toute entreprise commerciale ;  Sur la recevabilité du premier moyen contestée par la défense :

  Attendu que la défense conteste la recevabilité de ce moyen sur le fondement de l'article 176 de la loi du 25 janvier 1985 qui réserve au ministère public le droit de se pourvoir en cassation pour défaut de communication ;  Attendu cependant que l'article 176 précité n'est pas applicable, selon les articles 240, alinéa 1er de la loi du 25 janvier 1985 et 199 du décret du 27 décembre 1985, aux causes relatives à la responsabilité des dirigeants sociaux lorsque la procédure collective a été ouverte à l'encontre de la personne morale avant le 1er janvier 1986 ;  Sur le premier moyen :

  Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement alors qu'il ne résulte pas de ses énonciations que la cause ait été communiquée au ministère public en violation de l'article 425 du nouveau Code de procédure civile ;  Mais attendu qu'abstraction faite de la mention équivoque "observations écrites du ministère public :

  néant" portée en tête de l'arrêt il résulte du dossier de la procédure que la cause a été communiquée au procureur général le 17 juillet 1990 par le président de la chambre à laquelle l'affaire avait été distribuée ;  que le moyen n'est pas fondé ;  Sur le deuxième moyen pris en ses trois branches :

  Attendu que M. Paul-Joseph X... fait grief à l'arrêt d'avoir retenu sa responsabilité, sur le fondement de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967, en tant que dirigeant de fait de la société, alors que selon le pourvoi, d'une part, l'associé qui détient 340 actions sur les 1000 composant le capital social n'est pas un associé majoritaire ;  qu'en déduisant la qualité de gérant de fait de M. Paul-Joseph X... de ce qu'il serait resté actionnaire majoritaire avec 340 des 1000 actions du capital social après sa démission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;  alors que, d'autre part, le dirigeant social est une personne qui exerce une activité positive de direction, souverainement, en toute liberté et indépendance, c'est à dire celui qui exerce des fonctions telles qu'elles le mettent en mesure de décider du sort commercial et financier de l'entreprise ;  que l'accomplissement de quelques actes isolés ne saurait caractériser une activité de direction et entre dans le cadre limité des 

  fonctions de directeur technique ;  qu'en relevant, pour déclarer que M. Paul-Joseph X... était bien un dirigeant de la société, qu'il avait une fois passé une

commande pour un montant modeste, une autre fois signé une traite d'un montant peu élevé et une fois encore adressé une mise en demeure à une entreprise, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une activité de direction, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;  et alors qu'enfin, le juge est tenu en toutes circonstances de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction  ;  qu'en relevant que, par arrêt du 3 novembre 1988, la cour d'appel de Douai aurait déjà reconnu que M. Paul-Joseph X..., en dépit de sa démission, continuait à assurer la gestion du dossier fiscal, la cour d'appel s'est fondée sur un document qui n'avait pas été retenu par les premiers juges ni invoqué par le syndic, lequel s'était borné à conclure à la confirmation du jugement ;  qu'en omettant de constater que ce document aurait fait l'objet devant elle d'un débat contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;  Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, par une décision motivée, a retenu que M. Paul-Joseph X... dirigeait en fait la société ;  que le moyen n'est pas fondé ;  Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de les avoir condamnés à supporter l'insuffisance d'actif de la société alors que, selon le pourvoi, d'une part l'insuffisance d'actif s'apprécie à la date où le juge statue ;  qu'en relevant qu'il existait une insuffisance d'actif de 2 312 272,32 francs évaluée au 10 septembre 1987, soit deux ans avant la décision de première instance, la cour d'appel a violé l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;  et alors que, d'autre part, les juges sont tenus de préciser sur quels éléments de preuve 

  versés aux débats contradictoires et par eux analysés ils ont fondé leur décision ;  que les consorts X... avaient formellement contesté

  que l'important compte clients s'élevant à la somme de 1 074 716 francs eût été constitué de créances irrecouvrables parce que correspondant à des malfaçons et à des travaux non achevés, tout en soulignant qu'aucune preuve n'avait été rapportée des diligences faites par le syndic pour recouvrer ces créances ;  qu'en se bornant à affirmer l'existence du fait ainsi contesté qui, selon elle, aurait trahi l'incompétence et la négligence des dirigeants actifs et passifs de la société, sans préciser sur quels éléments de preuve versés aux débats contradictoires et par elle analysés elle se fondait pour le retenir, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs caractérisé en méconnaissance de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel s'est bornée,

contrairement aux allégations du moyen, à confirmer la décision des premiers juges qui avaient condamné les consorts X... "à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif à provenir de la liquidation des biens", après avoir relevé son caractère certain, sans indiquer le montant exact de l'insuffisance d'actif à la date de l'arrêt, ce dont elle n'était pas tenue ;  Attendu, d'autre part, que par motifs propres et adoptés, la cour d'appel a constaté que les créances du compte-clients étaient irrécouvrables comme correspondant à des travaux dont les clients de la société invoquaient le non-achèvement ou la mauvaise exécution et n'avait pas à préciser les éléments de preuve retenus par elle, dès lors que les consorts X... reconnaissaient eux-mêmes dans leur conclusions "que la société éprouvait des difficultés à recouvrer un important compte-clients, lequel se trouvait constitué essentiellement de petites créances assez difficiles à recouvrer" ;  D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;  Et sur le quatrième moyen pris en ses trois branches :

  Attendu que M. Paul-Joseph X... fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé sa faillite personnelle alors que, selon le pourvoi, d'une part, la 

  déclaration tardive de la cessation des paiements n'est pas une cause de faillite personnelle obligatoire ;  qu'en retenant un tel motif, la cour d'appel a violé l'article 106 de la loi du 13 juillet 1967 ;  alors que, d'autre part, si la faillite personnelle peut être prononcée en cas de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire l'entreprise qu'à la cessation de ses paiements, c'est à la condition que le juge non seulement constate la poursuite d'une exploitation déficitaire mais caractérise encore l'abus ou la mauvaise foi ;  qu'en omettant de relever que la poursuite de l'exploitation déficitaire aurait été abusive, cela bien que le tribunal, par deux jugements successifs, eût autorisé la poursuite de l'exploitation, la cour d'appel si elle a entendu faire application de ce cas de faillite personnelle a privé sa décision de base légale au regard des articles 106 et 107, alinéa 7, de la loi du 13 juillet 1967 ;  et alors qu'enfin le réglement judiciaire n'est pas assimilable à la faillite ;  que M. Paul-Joseph X... avait été mis en réglement judiciaire le 4 février 1970 mais avait bénéficié d'un concordat qui avait été honoré ainsi que l'avaient constaté les premiers juges ;  que s'il avait été mise une seconde fois en réglement judiciaire le 22 mai 1981, il avait, là encore, bénéficié d'un concordat qui avait été honoré ainsi qu'il résultait d'un arrêt de la cour de Douai du 29 juin 1989 ;  que l'existence de ces deux procédures collectives ne pouvait permettre à la juridiction d'appel de déclarer que l'intéressé s'était déjà illustré par deux faillites antérieures ;

 qu'en retenant un tel motif, les juges du fond ont non seulement admis un cas de faillite personnelle non prévu par les textes mais ont encore assimilé deux règlements judiciaires qui s'étaient soldés par des concordats honorés, à la faillite personnelle ;  qu'en se prononçant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 106 et 107 de la loi du 13 juillet 1967 ;  Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'a fait que prononcer à l'encontre de M. Paul-Joseph X..., comme elle le pouvait, la sanction de la faillite personnelle prévue, à titre facultatif, à l'article 108-2 de la loi du 

  13 juillet 1967 sans faire application de l'article 106 de la même loi invoqué par la première branche du moyen ;  Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, par motifs adoptés, a relevé que M. Paul-Joseph X... avait, en constituant la société avec des membres de sa famille, tenté de poursuivre une activité personnelle antérieure déjà déficitaire, ladite société n'ayant repris "à sa charge qu'une partie infime du passif personnel de M. Paul-Joseph X..." ;  qu'elle a ainsi, abstraction faite du motif propre justement critiqué par la troisième branche du moyen, mais qui est surabondant, caractérisé la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et légalement justifié sa décision ;  D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;  Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :

  Attendu que M. A... sollicite, ès qualités, sur le fondement de ce texte, l'allocation d'une somme de 15 000 francs ;  Mais attendu qu'il serait inéquitable d'accueillir cette demande ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;  REJETTE la demande présentée par M. A..., ès qualités sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;