LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Bernard, Emile D..., demeurant Le Comptoir Mégevan à Pont d'Arbon (Haute-Savoie), 

  en cassation d'un arrêt rendu le 25 avril 1988 par la cour d'appel de Chambéry, au profit de :

  1°) M. X..., ès-qualités de représentant des créanciers de M. D..., demeurant ... les Bains (Haute-Savoie),

  2°) M. B..., ès-qualités d'administrateur au redressement judiciaire de M. D..., demeurant ... les Bains (Haute-Savoie),

  3°) La société SOTRAVOL, dont le siège est Zone Industrielle à Pontivy (Morbihan),

  4°) La société BANQUE LAYDERNIER, dont le siège est ... (Haute-Savoie),

  5°) La SICAREV société d'Intérêt Collectif Agricole et Régional pour l'Elevage et la Viande, dont le siège est Sourcieux - Chalain Le Comtal à Montbrison (Loire),

  défendeurs à la cassation ;  Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 31 janvier 1990, où étaient présents :

  M. Defontaine, président, Mme Pasturel, rapporteur, MM. A..., Le tallec, Patin, Bodevin, Plantard, Vigneron, Grimaldi, conseillers, Mmes Y..., C...
Z..., M. Le Dauphin, conseillers référendaires, M. Montanier, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de Mme le conseiller Pasturel, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Liard, avocat de M. D..., de la SCP Piwnica-Molinié, avocat de MM. B... et X... et de Me Guinard, avocat de la société Banque Laydernier, les conclusions de M. Montanier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Donne défaut contre la société SOTRAVOL ;  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 25 avril 1988), que M. D..., qui exploitait un fonds de commerce de boucherie et charcuterie, l'a donné en location-gérance à compter du 31 décembre 1985 à la société à responsabilité limitée International découpe ;  que divers créanciers, dont la société SICAREV, l'ayant assigné en redressement judiciaire, il a fait valoir qu'il avait perdu la qualité de commerçant du fait de la mise en location-gérance de son fonds, que la procédure collective ne pouvait plus être ouverte, compte tenu de l'expiration du délai d'un an prévu à l'article 17 de

la loi du 25 janvier 1985 et qu'il n'était pas en état de cessation des paiements ;  Sur le premier moyen, pris en ses cinq branches, et sur le deuxième moyen, réunis :

  Attendu que M. D... fait grief à l'arrêt d'avoir ouvert à son égard une procédure de redressement judiciaire, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'en se bornant à relever que M. D... détenait la moitié des parts de la société International découpe et qu'il en était le gérant salarié pour en déduire qu'il aurait continué à exercer son activité commerciale postérieurement à sa radiation du registre du commerce et des sociétés, sans rechercher s'il avait, postérieurement à cette date, effectué personnellement des actes de commerce et en avait fait sa profession habituelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er du Code de commerce et 2 de la loi du 25 janvier 1985 ;  alors, d'autre part, et en tout état de cause, qu'en se fondant uniquement sur le caractère familial de la société International découpe et sur le fait que M. D..., qui en était gérant salarié, détenait la moitié des parts sociales, pour conclure que cette société présentait un caractère fictif, sans rechercher si ces circonstances étaient révélatrices d'un défaut d'affectio societatis, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1832 du Code civil ;  alors, encore, qu'en soulevant d'office, sans avoir invité les parties à s'en expliquer préalablement, le moyen mélangé de fait et de droit tiré du caractère prétendument fictif de la société International découpe, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;  alors, en outre, qu'en déduisant le caractère fictif de la société International découpe des liens de parenté qui auraient existé entre M. D... et les autres porteurs de parts, circonstance qu'aucune des parties au litige n'avait invoquée et qui ne résultait d'aucune des pièces produites, la cour d'appel a fondé sa décision sur des faits qui n'étaient pas dans le débat, violant ainsi l'article 7 du nouveau Code de procédure civile ;  alors, de plus, que la procédure de redressement judiciaire est ouverte contre tout commerçant qui cesse ses paiements ;  qu'en ne recherchant pas si M. D... était en cessation de paiements avant d'avoir perdu la qualité de commerçant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa 

  décision au regard des articles 2 et 3 de la loi du 25 janvier 1985 ;  et alors, enfin, qu'en ne recherchant pas si M. D... avait, postérieurement à sa radiation, effectué personnellement des actes de commerce et en avait fait sa profession habituelle, ainsi que son état de cessation des paiements antérieurement à cette radiation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 17 de la loi du 25 janvier 1985 ;  Mais attendu que par l'appréciation de la portée des éléments de preuve versés aux débats, la cour d'appel a considéré que la

société International découpe était fictive et que M. D... avait, ainsi, continué à exercer personnellement son activité commerciale  ;  qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui n'a méconnu ni l'objet du litige ni le principe de la contradiction, sans avoir à procéder aux recherches que les cinquième et sixième branches lui reprochent d'avoir omises, a justifié légalement sa décision des chefs critiqués ;  que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ;  Et sur le troisième moyen, pris en ses quatre branches :

  Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'en ne recherchant pas si la créance de la société SICAREV était ou non certaine et exigible, comme M. D... l'y avait invitée dans ses conclusions, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985, en ne mettant pas la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'importance du passif exigible et, dès lors, sur la possibilité ou non pour M. D... d'y faire face ;  alors, d'autre part, que faute d'avoir procédé à la même recherche, la cour d'appel a délaissé les conclusions de M. D..., violant ainsi l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  alors, encore, qu'en affirmant que l'actif disponible de M. D... se limiterait à la valeur du fonds de commerce, tout en reconnaissant qu'elle ne disposait pas d'éléments suffisants pour déterminer cet actif disponible, la cour d'appel s'est contredite, violant ainsi à nouveau l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  et 

  alors, enfin, qu'en se bornant à vérifier partiellement si le passif était exigible sans le confronter à l'actif disponible et sans rechercher si M. D... aurait été dans l'impossibilité de faire face à ce passif, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985 ;  Mais attendu qu'après avoir constaté que M. D... n'avait acquitté qu'une somme de 76 904,16 francs sur celle de 250 797,52 francs à laquelle il avait été condamné envers la société SICAREV et relevé qu'il ne fournissait toujours aucun élément permettant de déterminer son actif disponible, la cour d'appel, répondant aux conclusions invoquées par la troisième branche, a retenu, sans se contredire, que le débiteur, dont l'actif apparaissait limité à la seule valeur de son fonds de commerce, était dans l'impossibilité de régler le passif exigible, faute d'actif disponible ;  qu'elle a ainsi justifié légalement sa décision du chef critiqué ;  que le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;