AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 octobre 2004), que la société Digitechnic a conclu, le 5 janvier 2001, un contrat avec la société TIC, dirigée par M. X..., portant sur l'acquisition et l'installation d'un logiciel informatique ; que ce contrat stipulait qu'en cas de défaillance de la société TIC, par liquidation judiciaire ou cessation d'activité, une copie des sources serait remise à la société Digitechnic ; que la société TIC ayant été mise en liquidation judiciaire, la société Digitechnic a assigné son liquidateur, M. Y..., et M. X... pour obtenir la remise des sources du logiciel et le paiement de dommages-intérêts ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Digitechnic fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de M. Y..., en sa qualité de liquidateur de la société TIC, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en soulevant d'office l'irrecevabilité de la demande de dommages-intérêts formée contre M. Y... devant le tribunal de commerce, sans inviter les parties à s'expliquer contradictoirement sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que, pour les mêmes motifs, la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / que, dès lors que la mise en cause de M. Y..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société TIC, était justifiée dans le cadre de l'action en délivrance des sources du logiciel intentée devant la juridiction commerciale à l'encontre de M. X..., la cour d'appel, qui n'a pas justifié en quoi la seule mention des fonctions dans le cadre desquelles la responsabilité de M. Y... était recherchée aurait exclu une mise en cause à titre personnel du mandataire judiciaire, alors que, par ailleurs, l'action en dommages-intérêts formée contre lui constituait l'accessoire de la demande principale, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile et de l'article 1382 du Code civil ;
   4 / qu'en ne justifiant pas en quoi les parties, qui n'avaient pas soulevé l'incompétence de la juridiction commerciale pour statuer sur la demande en dommages-intérêts formée contre M. Y... ni devant le tribunal, qui avait statué, ni en appel, n'auraient pu valablement d'un commun accord renoncer à la compétence du tribunal de grande instance pour statuer sur une demande accessoire et connexe à une demande principale de la compétence du tribunal de commerce, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, violant l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   5 / que les exceptions doivent être présentées à peine d'irrecevabilité avant toute défense au fond si bien que, dès lors qu'il ne résulte d'aucune mention de l'arrêt ni des conclusions d'appel qu'une exception d'incompétence de la juridiction commerciale ait été soulevée, l'arrêt manque de toute base légale au regard de l'article 74 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir retenu que la société Digitechnic se prévalait d'une faute susceptible de n'engager que la seule responsabilité personnelle de M. Y..., la cour d'appel, qui a constaté que cette société n'avait dirigé son action en responsabilité que contre celui-ci, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société TIC, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision de confirmer le jugement ayant rejeté la demande de dommages-intérêts de ladite société à l'encontre de M. Y..., ès qualités ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que la société Digitechnic fait grief à l'arrêt d'avoir limité à la somme de 100 000 euros la condamnation de M. X... alors, selon le moyen, que ce dernier, dans ses conclusions d'appel, avait expressément soutenu que le progiciel n'avait jamais rencontré aucune difficulté sérieuse d'installation et d'adaptation à la situation de la société Digitechnic, et que les problèmes rencontrés résultaient en réalité d'un défaut de paiement de partie du prix et d'un défaut d'information ; que M. X... avait précisé que le progiciel était parfaitement opérationnel entre les mains du nouveau cessionnaire, la société Netmakers Ingénierie, et que la société Digitechnic pouvait s'adresser à cette société pour faire évoluer le logiciel et solutionner les difficultés techniques existantes ;
   qu'ainsi la cour d'appel, après avoir souverainement écarté les allégations de la société TIC relatives à un défaut de paiement et d'information, ne pouvait retenir, contre les conclusions de M. X..., qu'il n'était pas établi que la remise des sources ait pu mettre fin aux difficultés rencontrées par la société Digitechnic pour limiter le préjudice subi par celle-ci à une perte de chance, et fonder sa décision sur l'existence d'un risque de ne pas pouvoir rendre le progiciel opérationnel, qui non seulement n'était pas allégué mais était exclu par les deux parties, sans dénaturer les termes du litige, et violer l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé, sans méconnaître l'objet du litige dès lors que les parties étaient contraires sur ce point, que pendant plus d'un an, la société TIC et M. X... avaient tenté, sans succès, de rendre opérationnel le logiciel livré à la société Digitechnic, la cour d'appel a estimé qu'il n'était pas établi que la remise des sources de ce logiciel aurait permis d'apporter une solution à ce problème et a pu décider que le préjudice résultant de la privation de ces sources s'analysait en une perte de chance de parvenir à rendre le logiciel opérationnel, dont elle a souverainement fixé la réparation ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Digitechnic aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette toutes les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille six.