LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 15 décembre 2021
 Cassation partielle
 M. GUÉRIN, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 883 F-D
 Pourvoi n° P 19-21.823 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 15 DÉCEMBRE 2021
 Mme [X] [Z], épouse [D], domiciliée [Adresse 5], a formé le pourvoi n° P 19-21.823 contre l'arrêt rendu le 6 juin 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-3), dans le litige l'opposant :
 1°/ à la Société marseillaise de crédit, société anonyme à directoire et conseil de surveillance, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Crédit du Nord,
 2°/ à M. [U] [K], domicilié [Adresse 4],
 3°/ à [R] [I], ayant été domicilié [Adresse 2], décédé le 8 décembre 2020,
 4°/ à Mme [T] [F], veuve [I], domiciliée [Adresse 3],
 5°/ à M. [J] [I], domicilié [Adresse 2], 
 tous deux pris en qualité d'héritiers de [R] [I], défendeurs à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme [Z], épouse [D], de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme [F] et de M. [J] [I], en qualité d'héritiers de [R] [I], de la SARL Cabinet Briard, avocat de la Société marseillaise de crédit, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Reprise d'instance
 1. Il est donné acte à Mme [T] [F] et à M. [J] [I] de leur reprise d'instance en qualité d'héritiers d'[R] [I], défendeur au pourvoi, décédé le 8 décembre 2020.
 Faits et procédure 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 juin 2019), Mme [Z] et M. [K], agissant en qualité de seuls associés et pour le compte de la société MJV, société en cours de formation dont les statuts avaient été établis le 4 décembre 2003, ont, par un acte du 29 janvier 2004, acquis un fonds de commerce moyennant un certain prix, dont le paiement a été, en partie, financé par un prêt consenti par la société Crédit du nord et garanti par leurs cautionnements.
 3. La société MJV a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 11 février 2004. 
 4. Par un acte du 30 novembre 2005, [R] [I] s'est rendu caution solidaire de la société MJV envers la société Crédit du nord, aux lieu et place de Mme [Z].
 5. La société MJV ayant été mise en redressement judiciaire, les créances déclarées par la société Crédit du nord ont été admises à son passif selon des ordonnances du 14 juin 2010. Un jugement du 17 avril 2012 a prononcé la résolution du plan de redressement arrêté par une précédente décision, ainsi que la liquidation judiciaire de la société MJV.
 6. La Société marseillaise de crédit, venant aux droits de la société Crédit du nord, a assigné M. [K] et [R] [I] puis, par un acte du 27 mars 2017, Mme [Z] en paiement. 
 Examen des moyens 
 Sur le premier moyen et le second moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés
 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et second moyens, pris en leur première branche, qui sont irrecevables, et sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche
 Enoncé du moyen
 8. Mme [Z] fait grief à l'arrêt d'écarter la prescription de l'action de la Société marseillaise de crédit et de la condamner, solidairement et indéfiniment avec M. [K], à payer à la banque une certaine somme avec intérêts et capitalisation, alors « qu'en fixant la date de la déchéance du terme du prêt litigieux à la date de la liquidation judiciaire de la société MJV, après avoir considéré que Mme [Z] serait la débitrice principale de ce prêt faute de reprise des engagements par la société MJV, ce dont il résulte que la liquidation judiciaire de cette dernière qui n'avait pas la qualité d'emprunteur, ne pouvait avoir pour effet d'emporter la déchéance du terme du prêt, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 qu'elle a violés. »
 Réponse de la Cour 
 Recevabilité du moyen
 9. La Société marseillaise de crédit conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit, Mme [Z] n'ayant pas soutenu que la banque ne pouvait se prévaloir à son égard de la déchéance du terme résultant de la mise en liquidation judiciaire de la société MJV.
 10. Cependant, le moyen, qui ne se réfère à aucune considération de fait qui ne résulterait pas des énonciations des juges du fond, est de pur droit.
 11. Le moyen est donc recevable. 
 Bien-fondé du moyen 
 Vu l'article 1134, alinéa 1, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
 12. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
 13. Pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en paiement exercée par la Société marseillaise de crédit contre Mme [Z], l'arrêt retient que le délai de prescription de cette action a couru à compter, non de la date de la défaillance des associés dans le remboursement du prêt, que Mme [Z] situait au 29 mars 2004, mais de celle de l'exigibilité anticipée du prêt, résultant du prononcé de la résolution du plan de redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire de la société MJV le 17 avril 2012. 
 14. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que Mme [Z] était poursuivie en qualité de débitrice principale, à défaut de reprise de ses engagements par la société dont elle était l'un des associés fondateurs, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé.
 Mise hors de cause 
 15. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause, sur leur demande, Mme [F] et M. [J] [I], héritiers d'[R] [I], dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'après avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en paiement de la Société marseillaise de crédit soulevée par Mme [Z], il la condamne, par confirmation du jugement, solidairement et indéfiniment avec M. [K], à payer à la Société marseillaise de crédit la somme de 118 384,94 euros, outre intérêts au taux conventionnel de 5,5 % l'an depuis le 6 juin 2014, en ce qu'il ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année entière et en ce qu'il statue sur les dépens et sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 6 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
 Met hors de cause, sur leur demande, Mme [F] et M. [J] [I], héritiers d'[R] [I] ;
 Condamne la Société marseillaise de crédit aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la Société marseillaise de crédit, la condamne à payer à Mme [Z] la somme de 3 000 euros et condamne Mme [Z] à payer à Mme [F] et M. [J] [I], agissant en qualité d'héritiers d'[R] [I], la somme globale de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme [Z], épouse [D].
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement et indéfiniment Mme [Z] et M. [K] et à payer à la société Marseillaise de Crédit le solde dû, soit la somme de 118.384,94 euros outre intérêts au taux conventionnel de 5,5% l'an depuis le 6 juin 2014 au titre de l'emprunt bancaire consenti par la banque aux associés fondateurs agissant au nom et pour le compte de la société MJV et dont l'acte de prêt n'aurait jamais fait l'objet de reprise par ladite société, et d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts échus pour une année entière ;
 Aux motifs que la SA Société Marseillaise de Crédit et Mme [X] [Z] soutiennent que, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, la reprise des engagements souscrits antérieurement à l'immatriculation de la SARL MJV, en l'occurrence du prêt consenti par la SA Crédit du Nord le 29 janvier 2004, a bien eu lieu.
 Etant rappelé que, par application des dispositions des articles 1842 du code civil et L 210-6 du code de commerce, la SARL MJV n'a acquis la personnalité morale qu'à compter du 11 février 2004, date de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, il apparaît que, si, selon les articles 1843 du code civil et L 210-6 précité, une société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements antérieurement souscrits en son nom, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par elle, cette reprise, dont les modalités sont notamment fixées par les articles R 210-5 et suivants du code de commerce, résulte nécessairement d'une délibération des associés.
 Et, en l'espèce, il convient d'observer que, aux termes mêmes de l'acte du 29 janvier 2004 signé par Mme [X] [Z] et M. [U] [K], agissant en qualité de seuls associés de la SARL MJV, en cours de formation dont les statuts avaient été établis le 4 décembre 2003, et « pour le compte de la société et intervenant à ce titre », il était précisé : « Les associés ci-dessus désignés stipulent que la société devra justifier, dans un délai de deux mois au plus tard à compter de la date de signature des présentes, au cédant et à la banque, de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés et de la reprise à son profit du présent prêt, par la production, d'une part, d'un extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés et, d'autre part, d'un extrait, certifié conforme, de la décision des associés.
 Il est entendu que si cette immatriculation et la reprise du prêt n'intervenaient pas dans le délai ci-dessus, les associés de ladite société seront tenus solidairement entre eux en tant que débiteurs à titre principal, les associés étant réputés avoir contracté en leur nom propre, dès l'origine, avec le cédant et la banque. »
 Ainsi, cette dernière, qui reconnaît ne pouvoir verser aux débats la décision expresse des associés telle que contractuellement prévue en conformité avec les dispositions légales en la matière, apparaît mal fondée à reprocher à M. [R] [I], dont la qualité qu'elle lui attribue au sein de la SARL MJV n'est pas même établie, de ne pas produire le registre permettant selon elle de vérifier « l'existence ou non de la reprise expresse».
 Et la SA Société Marseillaise de Crédit n'est pas davantage fondée à se prévaloir d'une reprise tacite, qui résulterait, selon elle, du paiement par la société des échéances du prêt, de l'inscription de celui-ci au bilan de ladite société, ou encore de la conscience et de l'aveu de la reprise par le même M. [R] [I] au regard des termes du cautionnement par lui souscrit, mais qui ne saurait être admise.
 En outre, à défaut d'une reprise valablement exprimée par la société des engagements contractés à son égard, la banque n'est pas recevable à faire grief au tribunal de n'avoir pas répondu à l'ensemble de l'argumentation qu'elle a développée à l'encontre de M. [R] [I], laquelle apparaît pour le moins inopérante.
 En effet, le cautionnement des engagements de la société, qui n'est pas la débitrice principale, souscrit par l'intimé envers la SA Crédit du Nord, aux droits de laquelle vient la SA Société Marseillaise de Crédit, est de fait atteint de caducité, ce que cette dernière ne saurait sérieusement imputer comme faute à la caution.
 S'agissant de M. [U] [K], qui se prévaut de l'absence de reprise par la SARL MJV des engagements souscrits par lui et Mme [X] [Z], associés fondateurs, au titre du prêt, au nom et pour le compte de la société en cours de formation, pour conclure à la nullité, subsidiairement la caducité, de son engagement de caution, il ne peut qu'être constaté que, débiteur principal à l'égard du prêteur en vertu des dispositions des articles 1843 du code civil et L 210-6 du code de commerce, il ne saurait effectivement être poursuivi en qualité de caution de la même obligation.
 Le jugement entrepris, qui ne l'a pas condamné en cette qualité de caution, n'étant par lui pas autrement critiqué, est confirmé en ce qui le concerne.
 Mme [X] [Z], qui, contrairement à l'autre associé fondateur, soutient qu'a eu lieu une reprise de ses engagements par la société postérieurement immatriculée, prétend qu'il existe un procès-verbal d'assemblée la matérialisant, qu'elle reconnaît ne pouvoir cependant produire, et en tout état de cause une reprise tacite, résultant selon elle de l'approbation par les associés fondateurs de la société MJV des comptes sociaux, du remboursement des échéances, et par ailleurs de la déclaration par la banque de sa créance au passif de la société MJV lors de son redressement judiciaire et la poursuite de MM. [R] [I] et [U] [K] en qualité de cautions, ces déclaration et assignation valant aveu judiciaire.
 Mais, une telle argumentation doit être rejetée, la reprise tacite ne pouvant, comme indiqué précédemment, être admise.
 1°- Alors que la décision d'admission de la créance au passif du débiteur principal en procédure collective est opposable à la caution en ce qui concerne l'existence et le montant de la créance ; qu'en l'espèce, comme le faisaient valoir Mme [Z] et la société Marseillaise de Crédit, la créance de cette dernière au titre du prêt litigieux avait fait l'objet d'une décision d'admission au passif de la société MJV en liquidation judiciaire ; qu'en faisant droit à la demande de la caution et en décidant que le prêt litigieux n'aurait pas été repris par la société MJV qui n'en serait pas débitrice, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée par cette décision irrévocable, en violation de l'article 1351 devenu 1355 du code civil ;
 2°- Alors qu'il incombait à M. [I] caution du prêt litigieux et qui contestait la reprise de ce prêt par la société MJV, en dépit de son exécution par cette dernière, de l'approbation par la majorité des associés des comptes sociaux mentionnant l'existence de ce prêt et de son admission au passif de la société en liquidation judiciaire, de démontrer ses allégations, en produisant le registre des délibérations des assemblées générales permettant de vérifier l'existence ou non de la reprise expresse ; qu'en faisant peser le risque de cette preuve sur Mme [Z] laquelle n'ayant plus ni la qualité d'associée ni celle de gérante de la société MJV était dans l'impossibilité matérielle de produire ce registre, la Cour d'appel a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil ;
 3°- Alors qu'en se bornant à exclure la possibilité d'une reprise tacite du prêt, sans rechercher si l'approbation lors de l'assemblée générale, par la majorité des associés de la société, des comptes sociaux faisant état de ce prêt, la prise en charge des échéances du prêt par la société et la décision d'admission du solde impayé de ce prêt au passif de la société MJV en liquidation judiciaire, n'étaient pas de nature à démontrer l'existence invoquée par Mme [Z] d'une décision expresse de reprise des engagements souscrits pour le compte de la société MJV en formation au titre du prêt litigieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles1843, L. 210-6 et R. 210-5 du code de commerce et l'article 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la prescription de l'action de la société Marseillaise de Crédit, et d'avoir condamné solidairement et indéfiniment Mme [Z] et M. [K] et à payer à la société Marseillaise de Crédit le solde dû, soit la somme de 118.384,94 euros outre intérêts au taux conventionnel de 5,5% l'an depuis le 6 juin 2014 au titre de l'emprunt bancaire consenti par la banque aux associés fondateurs agissant au nom et pour le compte de la société MJV et dont l'acte de prêt n'aurait jamais fait l'objet de reprise par ladite société, et ordonné la capitalisation des intérêts échus pour une année entière ;
 Aux motifs que poursuivie en qualité de débitrice principale à défaut de reprise de ses engagements par la société dont elle était l'un des associés fondateurs, Mme [X] [Z] fait subsidiairement valoir que l'action à son égard est prescrite.
 Pour ce faire, elle soutient que le point de départ de la prescription est le 29 mars 2004, date à laquelle elle situe la défaillance des associés.
 Cependant, ainsi que le fait justement valoir la SA Société Marseillaise de Crédit, le délai de prescription de l'action en paiement court à compter de la défaillance dans le remboursement du prêt, dont l'exigibilité anticipée résulte en l'espèce du prononcé de la résolution du plan de redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire de la SARL MJV, soit le 17 avril 2012.
 Assignée en paiement suivant acte du 27 mars 2017, Mme [X] [Z] ne peut donc se prévaloir de la prescription de l'action, qui à cette date n'était pas acquise.
 1°- Alors qu'à l'égard d'une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l'égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance de sorte que, l'action en paiement des fractions impayées se prescrit à compter de leurs dates d'échéance respectives et l'action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité ; qu'en fixant le point de départ de la prescription de l'action de la banque en paiement par Mme [Z] des fractions impayées du prêt, à la date de la liquidation judiciaire de la SARL MJV, la Cour d'appel a violé l'article L 110-4 du code de commerce ;
 2°- Alors qu'en fixant la date de la déchéance du terme du prêt litigieux à la date de la liquidation judiciaire de la société MJV, après avoir considéré que Mme [Z] serait la débitrice principale de ce prêt faute de reprise des engagements par la société MJV, ce dont il résulte que la liquidation judiciaire de cette dernière qui n'avait pas la qualité d'emprunteur, ne pouvait avoir pour effet d'emporter la déchéance du terme du prêt, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 qu'elle a violés.