LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 9 septembre 2020
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 407 F-D
Pourvoi n° W 18-11.246
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 SEPTEMBRE 2020
1°/ M. Q... M..., domicilié [...] ,
2°/ M. J... A..., domicilié [...] ,
ont formé le pourvoi n° W 18-11.246 contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2017 par la cour d'appel de Nouméa (chambre commerciale), dans le litige les opposant :
1°/ à M. F... Y..., domicilié [...] ,
2°/ à la société Banque calédonienne d'investissement, société anonyme d'économie mixte, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SCP Richard, avocat de MM. M... et A..., de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Banque calédonienne d'investissement, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. Y..., après débats en l'audience publique du 3 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nouméa, 26 octobre 2017), par un acte du 21 décembre 2006, la société Banque calédonienne d'investissement (la banque) a consenti à la société Entre ciel et mer (la société) un prêt, garanti par les cautionnements de MM. M... et A.... La société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné les cautions en paiement.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième, cinquième et sixième branches, et sur le second moyen, pris en ses première, deuxième et cinquième branches, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier et le second moyens, pris en leurs troisièmes branches, rédigés en termes identiques, réunis
Enoncé du moyen
3. MM. M... et A... font grief à l'arrêt de dire que leurs engagements de caution personnel du prêt souscrit par la société Entre ciel et mer [...] sont valides et, en conséquence, de les condamner, en qualité de cautions, à payer à la société Banque calédonienne d'investissement, chacun, la somme de 61 329.361 FCFP, avec intérêts au taux contractuel de 5,50 % par an à compter du 8 décembre 2009 alors :
« 1° / que tenu de respecter le principe de la contradiction, le juge ne peut relever un moyen d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant néanmoins d'office le moyen tiré de ce que M. M... ne pouvait utilement reprocher à la société Banque calédonienne d'investissement d'avoir commis une faute en octroyant un prêt à la société Entre ciel et mer, dès lors que l'article L. 650-1 du code de commerce dispose que lorsqu'une procédure collective est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
2°/ que tenu de respecter le principe de la contradiction, le juge ne peut relever un moyen d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant néanmoins d'office le moyen tiré de ce que M. A... ne pouvait utilement reprocher à la société Banque calédonienne d'investissement d'avoir commis une faute en octroyant un prêt à la société Entre ciel et mer, dès lors que l'article L. 650-1 du code de commerce dispose que lorsqu'une procédure collective est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 16 du code de procédure civile :
4. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
5. Pour écarter le moyen soulevé par MM. M... et A... pris du défaut de mise en garde de l'emprunteur et les condamner, chacun, à paiement, l'arrêt, après avoir relevé que la société emprunteuse, débitrice principale, avait fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire, retient que les dispositions de l'article L. 650-1 du code de commerce sont applicables en Nouvelle-Calédonie, et que l'action dirigée contre la banque suppose que l'existence des conditions requises soit démontrée, à savoir soit la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou la disproportion des garanties prises en contrepartie du concours, mais qu'aucun des cas d'ouverture de l'action en responsabilité contre la banque n'est, en l'espèce, caractérisé, que la fraude ou l'immixtion caractérisée dans la gestion de la société ne sont ni invoquées ni démontrées, et que les garanties prises par la banque (cautionnements des dirigeants, nantissement des parts sociales), conformes à la pratique habituelle en la matière, n'étaient pas disproportionnées, de sorte que les cautions ne sont pas fondées à contester les conditions de l'octroi du prêt à la société débitrice principale.
6. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen tiré de l'article L. 650-1 du code de commerce qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. M... et M. A..., chacun, en qualité de caution, à payer solidairement à la société Banque calédonienne d'investissement la somme de 61 329 361 FCFP avec intérêts au taux contractuel de 5,50 % l'an à compter du 8 décembre 2009 au titre d'un prêt [...], et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 26 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ;
Condamne la société Banque calédonienne d'investissement aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Banque calédonienne d'investissement et la condamne à payer à M. M... et M. A... la somme globale de 3 000 euros ; condamne M. M... et M. A... à payer à M. Y... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour MM. M... et A....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'engagement de caution personnel de Monsieur Q... M... du prêt souscrit par la Société ENTRE CIEL ET MER n°20606764 est valide et d'avoir, en conséquence, condamné Monsieur M..., ès qualités de caution, à payer à la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT la somme de 61.329.361 FCFP, avec intérêts au taux contractuel de 5,50 % par an à compter du 8 décembre 2009 ;
AUX MOTIFS QU'il est admis en droit que l'acte de cautionnement est un contrat lourd de conséquences, dès lors que la caution s'engage sur son propre patrimoine à garantir les sommes dues par le débiteur principal ; que dès lors, il obéit à un formalisme strict de nature à s'assurer que le signataire a pleinement conscience de la portée de ses engagements ; qu'en vertu des dispositions de l'article L 341-2 du Code de la consommation, toute personne physique qui s'engage par un acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit à peine de nullité de l'engagement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « en me portant caution de X ..., dans la limite de la sommé de e. couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités on intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au préteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satistait lui-même »; que toutefois, la Cour rappelle que ces dispositions prévues par la loi n°2003/721 du 1er août 2003 ne sont pas applicables en Nouvelle Calédonie ; qu'il convient donc de faire application des dispositions sur le cautionnement prévues par les dispositions des articles 2288 et suivants du Code civil et les dispositions sur le régime général de la preuve ; qu'en vertu des dispositions de l'article 2292 du Code civil, le cautionnement ne se présume pas et doit être exprès et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1326 du Code civil, l'acte juridique par lequel une seule personne s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ; qu'en cas de différence l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ; qu'en l'espèce, les défendeurs ne contestent pas avoir, l'un et l'autre, apposé la mention manuscrite suivante: « Lu et approuvé, bon pour caution solidaire sans bénéfice de discussion ni de division aux conditions ci-dessus, à hauteur de QUARANTE CINQ MILLIONS ( 45 000 000 F CFP) de Francs CFP en capital plus intérêts au taux nominal de 5,83% l'an, commissions, frais et accessoires, capitalisés ou non, selon toutes les énonciations du présent contrat » ; que le défaut de signature des deux défendeurs sous la mention manuscrite entame le caractère probatoire de ces écrits qui ne font pas preuve des cautionnements ; que toutefois, les actes de cautionnement ont été paraphés sur l'ensemble des pages par les deux défendeurs y compris sur la dernière où figurent les mentions manuscrites ; que dès lors, de tels écrits constituent des commencements de preuve par écrit au sens de l'article 1147 du Code civil en ce qu'ils rendent vraisemblable alléguée ; que les signatures apposées par les épouses de MM M... et A... sur chacun des actes litigieux par lesquelles elles les ont expressément approuvés constituent des éléments extrinsèques qui rendent parfaite la preuve des cautionnements ; que c'est donc à tort que le tribunal mixte de commerce de Nouméa a rejeté les demandes de la banque à l'encontre de MM M... et A... sur le fondement de ces actes de cautionnement ;
ET AUX MOTIFS QU'en vertu des dispositions de l'article L 650-1 du Code de commerce résultant de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, lorsqu'une procédure de sauvegarde de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables de préjudices subis du fait des concours consentis sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge ; qu'en l'espèce le débiteur principal la Société ENTRE CIEL ET MER, emprunteuse, a bien fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par jugement du 3 décembre 2007, convertie en liquidation judiciaire le 20 mai 2009 ; que les dispositions susvisées sont applicables en Nouvelle Calédonie, la Cour devant faire application des règles de droit applicables au litige ; que l'action dirigée contre la banque suppose que l'existence des conditions requises soient démontrées à savoir soit la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou la disproportion des garanties prises en contrepartie du concours ; qu'aucun des cas d'ouverture de l'action en responsabilité contre la banque n'est, en l'espèce, caractérisé: la fraude ou l'immixtion caractérisée dans la gestion de la société ENTRE CIEL ET MER ne sont ni invoquées ni démontrées et les garanties prises par la banque ( cautionnements des dirigeants, nantissement des parts sociales ), conformes à la pratique habituelle en la matière, n'étaient pas disproportionnées ; que les cautions ne sont donc pas fondées à contester les conditions de l'octroi du prêt à la SARL ENTRE CIEL ET MER par la banque ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE les deux cautions concernées étant considérées comme non averties, il convient d'apprécier si les engagements souscrits étaient adaptés à leurs capacités financières et au risque d'endettement né de l'octroi des crédits ; qu'en effet, il est admis en droit que ce n'est que lorsque l'engagement est de nature à engendrer une situation d'endettement excessif que la banque est tenue à un devoir de mise en garde (cf Cassation chambre commerciale 4 mars 2014 n°13-11.698) ; qu'il appartient à la caution qui soutient que son engagement était disproportionné à ses biens et revenus d'en apporter la preuve ; que cette appréciation doit s'effectuer in concreto pour chaque caution concernée ; qu'en effet il est admis en droit que s'agissant de cautionnements solidaires que la solvabilité doit être appréciée séparément pour chaque caution solidaire, dès lors que chacune est tenue au paiement intégral de la dette garantie ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1415 du Code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui dans ce cas n'engage pas ses biens propres ; que s'agissant de M. M..., la banque a communiqué un certain nombre d'éléments sur sa situation personnelle et celui-ci en a fait de même ; qu'au regard des dispositions de l'article 1415 sus-évoquées et du consentement exprès au cautionnement réalisé par l'épouse de M. M..., le cautionnement est donc étendu aux biens communs pour la part indivise revenant à l'époux ; que l'évaluation du patrimoine communiquée à la banque (pièce n°8 en première instance) fait apparaître que celui-ci disposait à l'époque, en 2005 et 2006, de revenus provenant de son activité d'infirmier libéral dans le cadre d'une SELARL dont il était associé et co-gérant avec son épouse ; que le chiffre d'affaires 2005 était de 47.547.690 FCFP ; que la déclaration fiscale du couple pour l'année 2006 fait ressortir un revenu non imposable en l'état de frais réels d'un montant d'un montant de 5.900.000 FCFP pour l'époux et de 1.200.000 FCFP pour l'épouse et d'un certain nombre de charges importantes (emprunt immobilier, pensions alimentaires, salaires de gens de maison, primes d'assurances dont le montant total annuel est de 3.842.369 FCFP, soit un total de près de 11.000.000 FCFP de charges retenues ; que le montant des revenus déclarés n'apparaît pas sur le document (cf pièce n° 25 du dossier de première instance de M. M...) ; que M. M... soutient que les revenus déclarés pour cet exercice étaient de 4.428.000 FCFP en ce qui le concerne et de 86.000 FCFP pour son épouse soit un total de 4.514.000 et non de 5.112.000 FCFP, soit une moyenne mensuelle de 376.166 FCFP ; que M. M... démontre par les pièces produites que le couple supportait des charges mensuelles d'emprunt d'un montant de 310.985 FCFP outre les charges courantes avec un enfant à charge, soit un revenu disponible de l'ordre de 115.000 FCFP ; que le couple avait également souscrit un engagement de caution sur le prêt contracté par la SCM Rivière Salée à hauteur de la somme de 17.500.000 FCFP ; qu'en outre, M. M... était propriétaire avec son épouse d'une villa de type F6 d'une valeur estimée à 60.000.000 F CFP avec un emprunt dont les mensualités se terminaient en 2008 ; que la SELARL est également associée à concurrence de 34 % des parts de la SCM Rivière Salée, qui possède un centre médical moyennant le remboursement d'un emprunt de 17.000.000 FCFP qui se termine en 2010 ; que l'ensemble de ces éléments étaient connus de la banque BCI, dans la mesure où elle gérait les comptes du couple M... et avait octroyé l'ensemble des prêts ; qu'il ressort de ses documents qu'à la date de la signature des actes de cautionnement, M. M... était dans une situation financière difficile au regard de ses revenus et ses charges, ce que la banque ne pouvait ignorer ; qu'au-delà des revenus, il importe de prendre également en considération le patrimoine propre de M. M... et le patrimoine commun du couple pour apprécier le caractère proportionné du cautionnement souscrit par M. M... ; que la Cour relève que le couple détenait un patrimoine conséquent d'une valeur largement supérieure au montant du cautionnement, dès lors que la villa était estimée 60.000.000 FCFP, outre la valeur des parts de la SCM dont le montant n'était pas justifié ; qu'au regard des parts de communauté de M. M... et sachant que les emprunts étaient presque terminés en 2006, l'engagement de caution souscrit n'était donc pas manifestement disproportionné par rapport aux revenus et au patrimoine de celui-ci ; qu'en conséquence, la banque n'avait aucune obligation de le mettre en garde sur la portée du cautionnement ; que l'action en responsabilité de M. M... à l'égard de la banque aux fins de le voir décharger de son engagement de caution à concurrence de toute somme qu'il serait condamné à lui payer sera donc rejetée ;
1°) ALORS QU'on ne peut être obligé par un acte sous seing privé que l'on n'a pas signé, soit personnellement, soit par mandataire ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur M... s'était engagé en qualité de caution, au profit de la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT, par l'acte sous seing privé du 21 décembre 2006, après avoir pourtant constaté qu'il ne l'avait pas signé, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 2292 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, un acte de cautionnement irrégulier ne peut produire effet en tant que commencement de preuve par écrit que s'il est complété par des éléments extrinsèques établissant la connaissance, par le souscripteur, de la nature et de l'étendue de l'engagement consenti ; que les éléments extrinsèques susceptibles de compléter le commencement de preuve par écrit ne peuvent être puisés dans les autres énonciations du même acte ; qu'en décidant néanmoins que la signature apposée par l'épouse de Monsieur M... sur l'acte litigieux rendait parfaite la preuve du cautionnement prétendument donné par celui-ci, la Cour d'appel a violé les articles 1326 et 1347 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QUE, très subsidiairement, tenu de respecter le principe de la contradiction, le juge ne peut relever un moyen d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant néanmoins d'office le moyen tiré de ce que Monsieur M... ne pouvait utilement reprocher à la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT d'avoir commis une faute en octroyant un prêt à la Société ENTRE CIEL ET MER, dès lors que l'article L.650-1 du Code de commerce dispose que lorsqu'une procédure collective est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subi du fait des concours consentis, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
4°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, les dispositions de l'article L.650-1 du Code de commerce régissent, dans le cas où le débiteur fait l'objet d'une procédure collective, les conditions dans lesquelles peut être recherchée la responsabilité d'un créancier en vue d'obtenir la réparation des préjudices subi du fait des concours consentis ; qu'elle ne s'applique pas à l'action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie, qui lui reproche de ne pas l'avoir mise en garde contre les risques de l'endettement né de l'octroi du prêt qu'elle cautionne, cette action tendant à obtenir, non la réparation d'un préjudice subi du fait du prêt consenti, lequel n'est pas nécessairement fautif, mais celle d'un préjudice de perte de chance de ne pas souscrire ledit cautionnement ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur M..., qui soutenait que la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT avait commis une faute lui ayant causé un préjudice, en octroyant à la Société ENTRE CIEL ET MER le prêt au titre duquel il se serait porté caution, pouvait se voir opposer les dispositions de l'articles susvisé, la Cour d'appel a violé l'article L.650-1 du Code de commerce, ensemble l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
5°) ALORS QUE, à titre également très subsidiaire, Monsieur M... soutenait devant la Cour d'appel que, par acte sous seing privé du 22 septembre 2006, qu'il produisait aux débats, lui-même et son épouse avaient cédé leurs parts sociales de la SCM SERVICES INFIRMIERS, qui possède un centre médical, tandis que l'acte de cautionnement qui lui était opposé avait été conclu postérieurement, le 21 décembre 2006 ; qu'en affirmant néanmoins qu'à la date du cautionnement, Monsieur M... et son épouse détenaient des parts de la SCM SERVICES INFIRMIER, de sorte que cet élément d'actif devait être pris en considération pour déterminer si l'engagement était manifestement disproportionné par rapport aux revenus et au patrimoine de Monsieur M..., la Cour d'appel a dénaturé par omission l'acte de cession de parts sociales du 22 septembre 2006, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis ;
6°) ALORS QUE, à titre encore plus subsidiaire, en affirmant que les parts sociales de la SCM SERVICES INFIRMIER devaient être prises en considération pour évaluer le patrimoine de Monsieur M..., sans répondre aux conclusions de celui-ci, faisant valoir que ces parts sociales avaient été cédé par acte sous seing privé du 22 septembre 2006, soit antérieurement à la date de l'acte de cautionnement qui lui était opposé (21 décembre 2006), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'engagement de caution personnel de Monsieur J... A... du prêt souscrit par la Société ENTRE CIEL ET MER n°20606764 est valide et d'avoir, en conséquence, condamné Monsieur A..., ès qualités de caution, à payer à la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT la somme de 61.329.361 FCFP, avec intérêts au taux contractuel de 5,50 % par an à compter du 8 décembre 2009 ;
AUX MOTIFS QU'il est admis en droit que l'acte de cautionnement est un contrat lourd de conséquences, dès lors que la caution s'engage sur son propre patrimoine à garantir les sommes dues par le débiteur principal ; que dès lors, il obéit à un formalisme strict de nature à s'assurer que le signataire a pleinement conscience de la portée de ses engagements ; qu'en vertu des dispositions de l'article L 341-2 du Code de la consommation, toute personne physique qui s'engage par un acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit à peine de nullité de l'engagement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « en me portant caution de X ..., dans la limite de la sommé de e. couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités on intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au préteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satistait lui-même »; que toutefois, la Cour rappelle que ces dispositions prévues par la loi n°2003/721 du 1er août 2003 ne sont pas applicables en Nouvelle Calédonie ; qu'il convient donc de faire application des dispositions sur le cautionnement prévues par les dispositions des articles 2288 et suivants du Code civil et les dispositions sur le régime général de la preuve ; qu'en vertu des dispositions de l'article 2292 du Code civil, le cautionnement ne se présume pas et doit être exprès et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1326 du Code civil, l'acte juridique par lequel une seule personne s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ; qu'en cas de différence l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ; qu'en l'espèce, les défendeurs ne contestent pas avoir, l'un et l'autre, apposé la mention manuscrite suivante: « Lu et approuvé, bon pour caution solidaire sans bénéfice de discussion ni de division aux conditions ci-dessus, à hauteur de QUARANTE CINQ MILLIONS ( 45 000 000 F CFP) de Francs CFP en capital plus intérêts au taux nominal de 5,83% l'an, commissions, frais et accessoires, capitalisés ou non, selon toutes les énonciations du présent contrat » ; que le défaut de signature des deux défendeurs sous la mention manuscrite entame le caractère probatoire de ces écrits qui ne font pas preuve des cautionnements ; que toutefois, les actes de cautionnement ont été paraphés sur l'ensemble des pages par les deux défendeurs y compris sur la dernière où figurent les mentions manuscrites ; que dès lors, de tels écrits constituent des commencements de preuve par écrit au sens de l'article 1147 du Code civil en ce qu'ils rendent vraisemblable alléguée ; que les signatures apposées par les épouses de MM M... et A... sur chacun des actes litigieux par lesquelles elles les ont expressément approuvés constituent des éléments extrinsèques qui rendent parfaite la preuve des cautionnements ; que c'est donc à tort que le tribunal mixte de commerce de Nouméa a rejeté les demandes de la banque à l'encontre de MM M... et A... sur le fondement de ces actes de cautionnement ;
ET AUX MOTIFS QU'en vertu des dispositions de l'article L 650-1 du Code de commerce résultant de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, lorsqu'une procédure de sauvegarde de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables de préjudices subis du fait des concours consentis sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge ; qu'en l'espèce le débiteur principal la Société ENTRE CIEL ET MER, emprunteuse, a bien fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par jugement du 3 décembre 2007, convertie en liquidation judiciaire le 20 mai 2009 ; que les dispositions susvisées sont applicables en Nouvelle Calédonie, la Cour devant faire application des règles de droit applicables au litige ; que l'action dirigée contre la banque suppose que l'existence des conditions requises soient démontrées à savoir soit la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou la disproportion des garanties prises en contrepartie du concours ; qu'aucun des cas d'ouverture de l'action en responsabilité contre la banque n'est, en l'espèce, caractérisé: la fraude ou l'immixtion caractérisée dans la gestion de la société ENTRE CIEL ET MER ne sont ni invoquées ni démontrées et les garanties prises par la banque ( cautionnements des dirigeants, nantissement des parts sociales ), conformes à la pratique habituelle en la matière, n'étaient pas disproportionnées ; que les cautions ne sont donc pas fondées à contester les conditions de l'octroi du prêt à la SARL ENTRE CIEL ET MER par la banque ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE la Cour considère que le cautionnement contracté était de nature à provoquer un risque de surendettement pour Monsieur A... ; qu'en conséquence, la banque avait une obligation de mise en garde en ce qui le concerne sur la portée de son engagement et a commis une faute de ce chef ; que le préjudice de Monsieur A... réside dans la perte de chance de ne pas avoir souscrit l'emprunt litigieux si les informations nécessaires lui avaient été données ; qu'au vu des éléments du dossier, la Cour estime que la banque devra lui verser la somme de 30.000.000 FCFP à titre de dommages et intérêts ;
1°) ALORS QU'on ne peut être obligé par un acte sous seing privé que l'on n'a pas signé, soit personnellement, soit par mandataire ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur A... s'était engagé en qualité de caution, au profit de la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT, par l'acte sous seing privé du 21 décembre 2006, après avoir pourtant constaté qu'il ne l'avait pas signé, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 2292 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, un acte de cautionnement irrégulier ne peut produire effet en tant que commencement de preuve par écrit que s'il est complété par des éléments extrinsèques établissant la connaissance, par le souscripteur, de la nature et de l'étendue de l'engagement consenti ; que les éléments extrinsèques susceptibles de compléter le commencement de preuve par écrit ne peuvent être puisés dans les autres énonciations du même acte ; qu'en décidant néanmoins que la signature apposée par l'épouse de Monsieur A... sur l'acte litigieux rendait parfaite la preuve du cautionnement prétendument donné par celui-ci, la Cour d'appel a violé les articles 1326 et 1347 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QUE, très subsidiairement, tenu de respecter le principe de la contradiction, le juge ne peut relever un moyen d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant néanmoins d'office le moyen tiré de ce que Monsieur A... ne pouvait utilement reprocher à la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT d'avoir commis une faute en octroyant un prêt à la Société ENTRE CIEL ET MER, dès lors que l'article L.650-1 du Code de commerce dispose que lorsqu'une procédure collective est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subi du fait des concours consentis, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
4°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, les dispositions de l'article L.650-1 du Code de commerce régissent, dans le cas où le débiteur fait l'objet d'une procédure collective, les conditions dans lesquelles peut être recherchée la responsabilité d'un créancier en vue d'obtenir la réparation des préjudices subi du fait des concours consentis ; qu'elle ne s'applique pas à l'action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie, qui lui reproche de ne pas l'avoir mise en garde contre les risques de l'endettement né de l'octroi du prêt qu'elle cautionne, cette action tendant à obtenir, non la réparation d'un préjudice subi du fait du prêt consenti, lequel n'est pas nécessairement fautif, mais celle d'un préjudice de perte de chance de ne pas souscrire ledit cautionnement ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur A..., qui soutenait que la Société BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT avait commis une faute lui ayant causé un préjudice, en octroyant à la Société ENTRE CIEL ET MER le prêt au titre duquel il se serait porté caution, pouvait se voir opposer les dispositions de l'articles susvisé, la Cour d'appel a violé l'article L.650-1 du Code de commerce, ensemble l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
5°) ALORS QUE, pour évaluer le dommage réparable au titre de la perte de chance, le juge doit, d'une part, évaluer les différents chefs de préjudice invoqués par la victime, d'autre part, apprécier à quelle fraction de ces préjudices doit être évaluée la perte de chance indemnisée et, enfin, fixer la part de cette indemnité correspondant au préjudice personnel de la victime ; qu'en se bornant à affirmer que la perte de chance subie par Monsieur A... devait être indemnisée à hauteur de 30.000.000 FCFP, sans évaluer les différents chefs de préjudice invoqués par Monsieur A..., puis apprécier à quelle fraction de ces préjudices devait être évaluée la perte de chances indemnisée, afin de fixer la part de cette indemnité correspondant à son préjudice personnel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.