LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Gan Eurocourtage Iard et la société Intramar Acconage que sur les pourvois incidents relevés par la société Transcausse et par la société Seal Deutsch Afrika Linien Gmbh ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 10 janvier 2008, RG n° 05/21593) que la société Cerp/Sirp Réunion, (la société Cerp) ayant pour assureur la société Prudence créole, a confié l'acheminement de plusieurs conteneurs renfermant des produits pharmaceutiques de Marseille à la Pointe des Galets (La Réunion) à la société Transcausse, qui s'est substituée la société Seal Deutsch Afrika Linien Gmbh (la société DAL) pour en assurer le transport maritime sur le navire «Seal Usaramo» ; qu'un connaissement a été émis, le 2 décembre 1998 ; que les opérations de manutention au port de chargement ont été effectuées par la société Intramar Acconage (la société Intramar), assurée auprès de la société Gan Eurocourtage Iard (la société GAN) ; qu'une partie des marchandises ayant été dérobée, la société Prudence créole a indemnisé son assurée, la société Cerp, puis a demandé la condamnation de la société Transcausse et de la société DAL, cette dernière appelant en garantie la société Intramar ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, le moyen unique du pourvoi incident de la société Transcausse et le moyen unique du pourvoi incident de la société DAL, réunis :
Attendu que la société Gan, la société Intramar, la société Transcausse et la société DAL font grief à l'arrêt d'avoir réformé le jugement en ce qu'il avait déclaré irrecevable l'action de la société Prudence créole et dit celle-ci recevable en son action, alors, selon le moyen :
1°/ que pour que l'assureur puisse être subrogé en vertu d'une subrogation légale dans les droits et actions de son assuré, il faut que l'indemnité d'assurance que l'assureur a versé soit due, c'est-à-dire que l'assureur l'ai versée en vertu de son obligation contractuelle de garantir l'assuré ; qu'il revient à l'assuré qui se prévaut de cette subrogation légale de rapporter la preuve que l'indemnité qu'il a versée était contractuellement due, c'est-à-dire de démontrer que le paiement est intervenu en vertu d'une garantie régulièrement souscrite, pouvant seule lui conférer la qualité d'indemnité d'assurance au sens de l'article L. 121-12 du code des assurances ; que la cour d'appel, qui avait pourtant constaté l'existence d'un premier avenant 003 à la police d'assurance prévoyant une garantie tous risques au taux de 0,25 % - risque ordinaire - et d'un autre avenant 445 dit de «renouvellement et de modification de garantie» valable du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999, pour se prononcer sur l'existence ou non d'un paiement dû, en se contentant de relever les changements prévus par ces deux avenants quant aux modalités de versement de l'obligation d'aliment, sans influence sur la nature du risque couvert, mais en revanche, sans rechercher, si l'assureur avait produit l'avis d'aliment afférent au dit transport et qui aurait permis de savoir quel type de garantie avait été passé pour ce transport, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-12 et L. 172-29 du code des assurances ;
2°/ que dans leurs conclusions respectives, la société Intramar et la société Gan faisaient valoir que l'avenant 445 n'avait pas explicité précisément les conditions de garantie et que, pour déterminer l'étendue de la garantie applicable, il fallait se référer au taux de risque appliqué, qui en l'espèce correspondait aux conditions FAP SAUF excluant le vol de la garantie, de 0,141 %, différent du taux tous risques de 0,25 % ; que la cour d' appel, pour écarter l'argumentation de la société Intramar et de la société Gan, s'est contentée d'affirmer que l'étendue de la garantie octroyée - tous risques ou garantie FAP sauf excluant le vol - ne pouvait être déduite de supputations de la société GAN tenant au taux des primes exigées par la société Prudence Créole de son assurée, la société Cerp, que le taux des primes a été librement débattu et fixé entre les parties au contrat d'assurance conclu entre la société Prudence Créole et la société Cerp ; que ce faisant la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions des sociétés Intramar et Gan, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'assureur n'est subrogé dans les droits et actions de son assuré qu'à la condition de démontrer qu'il a payé celui-ci en vertu d'une obligation contractuelle qui le lui imposait ; qu'il lui appartient par conséquent, en cas de contestation, de rapporter la preuve que l'opération à l'occasion de laquelle le sinistre s'est réalisé était garantie ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations du tribunal, non contredites sur ce point par l'arrêt, que si un avenant n° 003 postérieur avait étendu la garantie aux conditions "Tous risques", la garantie "FAP Sauf" n'avait cependant pas été supprimée par cet avenant, en sorte que la société Cerp avait, au moment du sinistre, la possibilité d'assurer ses facultés soit en "FAP Sauf" soit en "Tous risques", moyennant le paiement de primes à des taux différents, étant précisé que le risque de vol n'était couvert que dans cette dernière hypothèse ; que la cour d'appel, qui se borne à constater que la couverture "Tous risques" existait dès la conclusion de l'avenant du 31 janvier 1991 et qui s'abstient de rechercher si cette garantie couvrait l'opération litigieuse, prive sa décision de base légale au regard des articles L. 121-12 et L. 172-29 du code des assurances ;
4°/ que la charge et donc le risque de la preuve que l'indemnité a été versée en exécution d'une obligation contractuelle pèsent sur l'assureur qui se prétend subrogé dans les droits et actions de son assuré ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel, tout en reconnaissant que l'assuré avait la possibilité d'assurer chaque opération de transport soit en "FAP Sauf" soit en "Tous risques", énonce qu'en l'espèce l'étendue de la garantie octroyée par la société Prudence créole ne peut être déduite des supputations du Gan tenant aux taux des primes exigées par la la société Prudence créole de son assurée dès lors que ces primes sont fixées librement entre l'assureur et l'assuré selon des modalités que les tiers n'ont pas à connaître ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'il appartenait à la compagnie Prudence créole, demanderesse à l'action, de rapporter la preuve certaine et positive que l'opération pour laquelle elle avait indemnisé son assuré était bien couverte par la garantie "Tous risques" couvrant les risques de vol, la cour d'appel a violé les articles L. 121-12 et L. 172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1315 du code de procédure civile ;
5°/ que pour que l'assureur soit subrogé en vertu d'une subrogation légale dans les droits et actions de son assuré, il faut que l'indemnité d'assurance que l'assureur a versée soit due, c'est-à-dire que l'assureur l'ai versée en vertu de son obligation contractuelle de garantir l'assuré ; qu'il revient à l'assureur qui se prévaut de cette subrogation légale de rapporter la preuve que l'indemnité qu'il a versée était contractuellement due, c'est-à-dire de démontrer que le paiement est intervenu en vertu d'une garantie régulièrement souscrite, pouvant seule lui conférer la qualité d'indemnité d'assurance au sens de l'article L. 121-12 du code des assurances ; que la cour d'appel, qui avait pourtant constaté l'existence d'un premier avenant 003 à la police d'assurance prévoyant une garantie tous risques au taux de 0,25 % (risque ordinaire) et d'un autre avenant 445 dit "de renouvellement et de modification de garantie" valable du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999, pour se prononcer sur l'existence ou non d'un paiement dû, en se contentant de relever les changements prévus par ces deux avenants quant aux modalités de versement de l'obligation d'aliment, sans influence sur la nature du risque couvert, mais en revanche, sans rechercher si l'avenant 445 dit notamment "de modification de garantie" prévoyait une garantie "tous risques" ou une garantie "FAP sauf", dans laquelle le vol n'était pas garanti, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-12 et L.172-29 du code des assurances ;
6°/ qu'aux termes de l'article L. 172-29 du code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; que pour bénéficier de la subrogation légale de plein droit, l'assureur doit justifier qu'il a effectivement payé l'indemnité d'assurance et que le paiement est intervenu en exécution de l'obligation de garantie qu'il avait souscrite par contrat ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la société Cerp avait souscrit auprès de la société Prudence créole une police d'assurance maritime sur facultés en optant pour une garantie " FAP Sauf/IAC + détérioration" excluant le risque vol ; qu'il résulte de ces mêmes constatations que le 31 janvier 1991 les parties avaient convenu, par voie d'avenant, d'étendre les garanties aux conditions «Tous risques», l'assuré s'engageant à adresser à l'assureur pour chaque expédition une déclaration d'aliment au moyen d'un «carnet d'ordre» ; qu'il en résultait que l'assuré bénéficiait d'une "garantie tous risques aménagée" ; qu'il ne résulte en revanche d'aucune constatation de l'arrêt que les parties auraient alors exclu toute déclaration d'aliment aux conditions «FAP Sauf/IAC» ; qu'en conséquence il appartenait aux parties, pour chaque expédition, de convenir de la garantie adéquate au transport considéré ; qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que l'avenant n 445 dit de "renouvellement" en date 18 du 1er octobre 1998 avait eu pour objet de dispenser l'assuré de l'obligation d'adresser à son assureur des avis d'aliments, le souscripteur demandant néanmoins à être assuré dans les conditions qui précèdent ; qu'en énonçant alors que la société Prudence créole justifiait de ce que, à la date de la survenance du sinistre, l'assureur était tenu de garantir la société CERP/SIRP Réunion au titre de la garantie «Tous risques» sans constater que celle-ci justifiait d'un document contractuel relatif à l'expédition considérée et préalable à celle-ci, soumettant cette expédition au régime de la garantie «Tous risques» et non à celui de la garantie «FAP Sauf / IAC», la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances ensemble l'article L. 121-2 du même code ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que le 31 janvier 1991, un avenant 003 était signé entre les parties prévoyant «que les garanties sont étendues à partir de ce jour aux conditions générales -Tous Risques-, imprimé du 30 juin 1983 joint en annexe au taux risques ordinaires de 0,25 %» et qu'un avenant n°445 de «renouvellement et de modifications des garanties» du 1er octobre 1998, valable de cette date au 30 septembre 1999, signé des parties, mentionnait que le souscripteur demandait à être assuré dans les conditions qui précédent ; que l'arrêt retient en outre que l'étendue de la garantie octroyée par la société Prudence créole ne peut être déduite de supputations tenant au taux des primes exigées, ce taux ayant été librement débattu et fixé entre les parties au contrat d'assurance ; que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis et infirmant le jugement en toutes ses dispositions, en a déduit que la couverture «Tous Risques» existait dès la conclusion de l'avenant du 31 janvier 1991, estimant ainsi que l'avenant 445 prévoyait une garantie "tous risques" ; que la cour d'appel a ainsi établi, sans inverser la charge de la preuve et en répondant aux conclusions invoquées par la deuxième branche qu'elle a écartées, que le risque de vol était couvert ; 
Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que l'avenant n° 445 prévoyait que «les déclarations (d'aliment) ne seront plus faites au coup par coup, mais sur le chiffre d'importation annuelle coût et fret avec réajustement à chaque fin d'exercice», l'arrêt retient qu'au jour du sinistre, la société Cerp n'avait pas l'obligation d'adresser à la compagnie d'assurances une déclaration d'aliment pour le transport en cause, qu'elle avait communiqué à son assureur, en fin de période annuelle assurée, un décompte du chiffre d'affaires réel des importations servant de base pour le calcul de régularisation de la prime d'assurance pour la période considérée ; que par ces constatations et appréciations la cour d'appel a rendu sans objet les recherches invoquées par les première et sixième branches ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que la société Gan et la société Intramar font encore grief à l'arrêt d'avoir condamné in solidum la société Transcausse et la société DAL à porter et à payer à la société Prudence créole, la somme de 243 202 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 1999 et celle de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dit que les intérêts échus et produits par la condamnation au principal, à la condition qu'il s'agisse d'intérêts dus depuis au moins pour une année, porteront, eux-mêmes, intérêts à compter de la première demande de capitalisation qui a été faite en justice, conformément à l'article 1154 du code civil, dit que la société DAL devra relever et garantir la société Transcausse de l'ensemble des condamnations prononcées contre elle, dit que la société Intramar et son assureur, la société Gan, devront relever et garantir la société DAL de la condamnation en garantie prononcée contre elle, alors, selon le moyen :
1°/ que l'acconier n'a normalement pour obligation que de charger et décharger la marchandise et que les obligations relatives à la garde de la marchandise constituent des obligations supplémentaires dont il convient de rechercher si l'acconier les a bien prises à sa charge, compte tenu des stipulations du contrat et des usages du port ; que la cour d'appel, en affirmant que la société Intramar avait une telle obligation de garde des marchandises, sans rechercher si une telle obligation était à la charge de la société Intramar en vertu des stipulations du contrat et des usages du port, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et 50 et 51 de la loi du 18 juin 1966 ;
2°/ que pour que la responsabilité de l'acconier soit retenue pour manquement aux obligations supplémentaires prévues par l'article 51 de la loi de 1966, telle que l'obligation de garde des marchandises, il faut que certains éléments soient établis : une faute de l'acconier qui est présumée sauf cas dits exceptés, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage ; que la cour d'appel, qui avait pourtant constaté que les faits constituaient un événement non imputable à l'entreprise de manutention Intramar, et donc qui avait constaté la présence d'un cas excepté faisant disparaître la présomption de faute de l'acconier, en retenant cependant la responsabilité de l'acconier vis-à-vis du transporteur, a violé les articles 50 et 51 de la loi du 18 juin 1966 et 80 du décret du 31 décembre 1966 ;
Mais attendu, d'une part, que la société Gan et la société Intramar, qui ont invoqué dans leurs conclusions d'appel le cas d'exonération spécialement institué par l'article 52, b, 2°, de la loi du 18 juin 1966 pour les entreprises de manutention qui assurent la réception et la reconnaissance à terre des marchandises à embarquer ou débarquées ainsi que leur garde, ne sont pas recevables à présenter un moyen reprochant à la cour d'appel de ne pas avoir recherché si la société Intramar avait une telle obligation de garde des marchandises ;
Attendu, d'autre part, qu'après avoir énoncé que la société Intramar est présumée avoir reçu la marchandise telle qu'elle avait été déposée et est responsable de plein droit des dommages subis, sauf à démontrer des faits constituant un événement qui ne lui est pas imputable, l'arrêt retient que les vols ont été commis par des auteurs inconnus et selon un mode opératoire partiellement révélé tandis que les conteneurs avaient été remis à la société Intramar et stationnaient sur le terminal avant leur embarquement ; qu'il relève encore que la fréquence des vols de marchandises avant leur embarquement rend l'événement parfaitement prévisible et que l'ampleur des vols litigieux et des moyens mis nécessairement en uvre pour les réaliser fait que cet événement n'était pas irrésistible dans ses effets et pouvait être parfaitement déjoué ; que la cour d'appel a pu ainsi décider que la société Intramar ne s'exonérait pas de la responsabilité de plein droit pesant sur elle, faute de démontrer que la perte provenait d'un cas excepté ; 
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que la première branche du second moyen du pourvoi principal ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incidents ;
Condamne les sociétés Gan Eurocourtage Iard, Intramar Acconage, Transcausse et Seal Deutsch Afrika Linien Gmbh aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Gan Eurocourtage Iard et la société Intramar (demanderesses au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré en ce qu'il avait déclaré irrecevable l'action de la compagnie d' assurance Prudence créole ;
AUX MOTIFS QUE «aux termes de l'article L 172-29 du code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; que, pour bénéficier de la subrogation légale de plein droit, l'assureur doit justifier qu'il a effectivement payé l'indemnité d'assurance et que le paiement est intervenu en exécution de l'obligation de garantie qu'il avait souscrite par contrat ; qu'en l'espèce, la SA CERP/SIRP Réunion avait souscrit, le 3 janvier 1991, auprès de la compagnie d'assurances «Prudence Créole», une «police française d'assurance maritime en optant pour une garantie «FAP Sauf/IAC + détérioration» couvrant certains risques et à l'exclusion du risque réalisé ; que l'annexe 3 de la police d'abonnement prévoyant une garantie Tous Risques, a été «supprimée» ; que cependant, le 31 janvier 1991, un avenant 003 était signé entre les parties et prévoyait «que les garanties sont étendues à partir de ce jour aux conditions générales Tous Risques-, imprimé du 30 juin 1983 joint en annexe au taux risques ordinaires de 0, 25 %» ; que cet avenant prévoyait également que des déclarations d'aliments seraient adressées par l'assuré à l'assureur au moyen d'un «carnet d'ordre» ; qu'il s'ensuit que la SA CERP/SIRP Réunion bénéficiait bien d'une garantie «Tous Risques» aménagée avec une déclaration d'aliments à l'occasion de chaque transport ; qu'au surplus, il a été régulièrement versé au débat en cause d'appel une pièce N° 17 constituée par un avenant N° 445 de «renouvellement et de modifications des garantie» en date du 1 er octobre 1998, valable de cette date au 30 septembre 1999, signé des parties et portant notamment signature et timbre humide de la SA CERP/SIRP Réunion, qui prévoyait que «les déclarations (d'aliment) ne seront plus faites «au coup par coup», mais sur le chiffre d'importation annuelle coût et fret avec réajustement à chaque fin d'exercice» ; que cet avenant mentionnait que le souscripteur « demandait à être assuré dans les conditions qui précédent» ; que la couverture «Tous Risques » existait dès la conclusion de l'avenant du 31 janvier 1991, l'obligation ou non pour l'assuré d'adresser des avis d'aliments n'ayant pas pour effet de modifier l'étendue ou la nature du risque couvert ; qu'au jour du sinistre, la SA CERP/SIRP Réunion n'avait pas, en outre, l'obligation d'adresser à la compagnie d'assurances «Prudence Créole» une déclaration d'aliment pour le transport en cause ; que par ailleurs, le contrat d'assurance a été exécuté conformément à l'avenant N° 445 , la SA CERP/SIRP Réunion communiquant à son assureur, le 8 octobre 1999, en fin de période annuelle assurée, un décompte du chiffre d'affaire réel des importations servant de base pour le calcul de régularisation de la prime d'assurance pour la période considérée ; que l'étendue de la garantie octroyée par la compagnie d'assurance «Prudence Créole» ne peut être déduite de supputations de la SA Compagnie Gan Eurocourtage IARD tenant au taux des primes exigées par la compagnie d'assurances «Prudence Créole» de son assurée, la SA CERP/SIRP Réunion ; que le taux des primes a été librement débattu et fixé entre les parties au contrat d'assurance conclu entre la compagnie d'assurance «Prudence Créole» et la SA CERP/SIRP Réunion» ; que « la SA CERP/SIRP Réunion a émis au profit de la compagnie d'assurances «Prudence Créole» une «quittance d'indemnité et de subrogation» en date du 15 mars 1999 à hauteur de 1.595.288 francs ; qu'il est justifié du règlement de l'indemnité d'assurance par la production au débat des photocopies de chèques et d'extraits de compte bancaire de la SA CERP/SIRP Réunion enregistrant l'opération ; que le règlement de l'indemnité a été effectué au moyen d'un chèque d'un montant de 2.620.866 francs, incluant le solde du règlement d'un autre sinistre dont l'existence ne peut être contestée, ce qui explique le montant du chèque (2.620.866 francs) composé du solde de l'indemnité d'assurance pour l'autre sinistre ( 1.025.578 francs) et du règlement de l'indemnité pour le sinistre considéré (sinistre DAL) à concurrence de 1.595.288 francs » ; que « le paiement de l'indemnité par la compagnie d'assurance «Prudence Créole» a été effectué en exécution d'une obligation contractuelle de garantie, expressément souscrite et modifiée au bénéfice de la SA CERP/SIRP Réunion ; que les conditions de la subrogation légale sont réunies, que la compagnie d'assurance «Prudence Créole» est recevable à agir à l'encontre des opérateurs maritimes dont la responsabilité est recherchée» ;
1/ ALORS QUE pour que l'assureur puisse être subrogé (en vertu d'une subrogation légale) dans les droits et actions de son assuré, il faut que l'indemnité d'assurance que l'assureur a versé soit due, c'est-à-dire que l'assureur l'ai versé en vertu de son obligation contractuelle de garantir l'assuré ; qu'il revient à l'assuré qui se prévaut de cette subrogation légale de rapporter la preuve que l'indemnité qu'il a versé était contractuellement due, c'est-à-dire de démontrer que le paiement est intervenu en vertu d'une garantie régulièrement souscrite, pouvant seule lui conférer la qualité d'indemnité d' assurance au sens de l'article L 121-12 du code des assurances ; que la cour d'appel, qui avait pourtant constaté l'existence d'un 1 er avenant 003 à la police d'assurance prévoyant une garantie tous risques au taux de 0,25% ( risque ordinaire) et d'un autre avenant 445 dit de «renouvellement et de modification de garantie» valable du ler octobre 1998 au 30 septembre 1999, pour se prononcer sur l'existence ou non d'un paiement dû, en se contentant de relever les changements prévus par ces deux avenants quant aux modalités de versement de l'obligation d'aliment, sans influence sur la nature du risque couvert mais en revanche, sans rechercher, si l'avenant 445 dit notamment «de modification de garantie» prévoyait une garantie tous risques ou une garantie FAP SAUF, dans laquelle le vol n' était pas garanti, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-12 et L. 172-29 du code des assurances ;
2/ ALORS QUE dans leurs conclusions respectives, la société Intramar et de la société GAN faisaient valoir que l'avenant 445 n' avait pas explicité précisément les conditions de garantie et que, pour déterminer l'étendue de la garantie applicable, il fallait se référer au taux de risque appliqué, qui en l'espèce correspondait aux conditions FAP SAUF excluant le vol de la garantie, de 0,141 %, différent du taux tous risques de 0,25% ; la cour d'appel, pour écarter l'argumentation de la société Intramar et de la société GAN, s'est contentée d'affirmer que l'étendue de la garantie octroyée (tous risques ou garantie FAP SAUF excluant le vol) ne pouvait «être déduite de supputations de la SA Compagnie Gan Eurocourtage IARD tenant au taux des primes exigées par la compagnie d'assurances «Prudence Créole» de son assurée, la SA CERP/SIRP Réunion ; que le taux des primes a été librement débattu et fixé entre les parties au contrat d'assurance conclu entre la compagnie d'assurance «Prudence Créole» et la SA CERP/SIRP Réunion», que ce faisant la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions péremptoires des sociétés Intramar et Gan, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré en toutes ses dispositions, et d'AVOIR statuant à nouveau condamné in solidum la SA Transcausse et la société SEAL Deutsch Afrika Linien GmbH à porter et à payer à la compagnie d'assurance «Prudence Créole» la somme de 243.202 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 1999 et celle de 5.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, dit que les intérêts échus et produits par la condamnation au principal, à la conditions qu'il s'agisse des intérêts dus depuis au mois pour une année, porteront, eux-mêmes, intérêts à compter de la première demande de capitalisation qui a été faite en justice, conformément à l'article 1154 du code civil, dit que la société SEAL Deutsch Afrika Linien GmbH devra relever et garantir la SA Transcausse de l'ensemble des condamnations prononcées contre elle, dit que la SA Intramar Acconage et son assureur la SA compagnie Gan devront relever et garantir la société SEAL Deutsch Afrika Linien GmbH de la condamnation en garantie prononcée contre elle ;
AUX MOTIFS QUE «la société SEAL DEUSTCH AFRIKA LINIEN GmbH bénéficie d'une action récursoire à l'encontre de la SA INTRAMAR Acconage pour la perte subie alors que la marchandise était sous la garde de l'entreprise de manutention jusqu'à son embarquement (...) et que celle-ci, accomplissant une opération visée à l'article 51 de la loi du 18 juin 1966, voit sa responsabilité recherchée par application de l'article 53 b) de la même loi ; que la SA INTRAMAR Acconage est présumée avoir reçu la marchandise telle qu'elle a été déposée et est responsable de plein droit des dommages subis, sauf à démontrer des «faits constituants un événement qui ne lui est pas imputable» ; que la SA INTRAMAR Acconage ne renverse pas la présomption selon laquelle elle a reçu les marchandises telles qu'elles lui ont alors été déclarées, à savoir : produits pharmaceutiques renfermées dans des conteneurs plombés (...) ; que la SA INTRAMAR Acconage allègue que le transfert des colis de produits pharmaceutiques a eu lieu avant qu'elle prenne en charge les conteneurs ; qu'il est établi au contraire 1- que la «manipulation» entre les chargements de deux séries de conteneurs ayant des destinations différentes n'a pas eu lieu avant la prise en charge par la SA INTRAMAR Acconage de la marchandise litigieuse conteneurisée et 2- que « la manipulation « n'a pas eu lieu au port de débarquement «Pointe des Galets»- et encore moins en cours de transport ; que la SA INTRAMAR Acconage ne s'exonère pas de la responsabilité de plein droit pesant sur elle, faute de démontrer que la perte provient d'un cas excepté à savoir : une spoliation qui serait intervenue antérieurement à la période durant laquelle elle avait la garde des conteneurs ; qu'il convient donc d'admettre l'entier recours de la SA DELMAS à l'encontre de la SA INTRAMAR Acconage qui n'échappe pas à la responsabilité de plein droit prévu par la loi du 18 juin 1996 ; qu'en toute hypothèse, il est rapporté la preuve que la spoliation a eu lieu pendant la période de temps durant laquelle la SA INTRAMAR Acconage avait en charge les conteneurs litigieux » ; que « il ressort des rapports d'expertises amiables (CLAUX & Cie principalement) et accessoirement du rapport de police versé au débat que la spoliation des produits pharmaceutiques est intervenue alors que les conteneurs les renfermant avaient été pris en charge par la SA INTRAMAR Acconage pour être mis à bord du navire «Seal USARAMO», le 2 décembre 1998 ; que lors de l'ouverture de trois conteneurs au port de débarquement, il a constaté qu'ils avaient été vidés en partie (entre la moitié et les 4/5èmes) de leurs marchandises et les plombs « à la coque plastique ébréchée et fendue verticalement », falsifiés et reconstitués ; que les conteneurs à destination de Pointe des Galets avaient été conduits au quai 157 (cf la déclaration D15 de Monsieur X... de la SA TRANSCAUSSE aux services de police précisant le quai où les conteneurs avaient été acheminés, le rapport CLAUX, page 19 et les VAQ) ; que ces conteneurs ont été au «contacts» sur le terminal Mourpiane de la SA INTRAMAR Acconage et précisément sur le quai 157, de conteneurs 40' devant renfermer des pneumatiques usagés, qui ont été embarqués, le 4 décembre 1998, pour le port de Lomé (Togo) et qui contenaient en réalité sous quelques rangs de pneumatiques, les produits pharmaceutiques dérobés dont la présence a été constatée à la fin du mois de janvier 1999 à Lomé ; que les conteneurs à destination de Lomé n'ont été que très peu chargés (100 à 200 pneumatiques) par l'expéditeur (une «casse» à Marseille) et ont été introduits dans l'enceinte portuaire de manière subreptive, bénéficiant d'un « passe-droit » d'un docker «qui faisait sortir (le camion amenant les conteneurs) de la file d'attente, sans passer par le pointeur» ; que les 4 déclarations faites aux services de police par le chauffeur (LIGUORI) qui a procédé au transport des conteneurs prétendument chargés «à plein» de pneumatiques (...) révèlent leurs conditions d'introduction constituant une étape nécessaire de la fraude ; qu'il ne peut donc être soutenu par la SA INTRAMAR Acconage, contrairement à l'avis de tous les experts et de la police (cf le procès-verbal de synthèse Dl indiquant que les vols ont été commis sur le parc containers de MOUREPIANE) , que le transvasement des marchandises est antérieur à l'entrée des conteneurs dans l'enceinte portuaire ; qu'il est établi que les conteneurs ayant servi au transport des produits pharmaceutique au Togo sont entrés dans l'enceinte portuaire, non chargés desdits produits et très faiblement chargés de pneumatiques pour laisser de la place aux dits produits «manipulés» sur le quai ; que ; par ailleurs, le conteneur DAY 212061/5 qui, après son empotage dans les locaux de la SA TRANSCAUSSE, a été transporté, le 25 novembre 1998, dans les locaux de la société TRANSGRUE, pour y être déposé et y séjourner jusqu'au 2 décembre 1998, n'a subi aucun dommage et est le seul à présenter des plombs intacts ; que cette constatation ruine la théorie de la SA INTRAMAR Acconage selon laquelle le transfert frauduleux des marchandises a pu s'effectuer antérieurement dans les locaux de la société TRANSGRUE, est indemne de toute atteinte ; que de plus l'expert a souligné que «l'absence des scellées Plasteal d'origine (posés par la SA TRANSCA USSE) a été constaté (par la société Unilex à Marseille lors d'un contrôle sous-palan) avant embarquement sur les trois conteneurs réceptionnés pillés» qui sont, par contre munis au débarquement des plombs posés par la société SEAL DEUTSCH AFRIKA LINIEN GmbH, ce qui confirme que le vol a été perpétré sur le terminal de Marseille» ; que «nonobstant des éléments troublants (relevés par les services de police) tel «l'anonymat» des documents «interchanges», signés «stagiaire», attestant le transfert de la garde juridique de la marchandise, établis par la SA INTRAMAR Acconage, (qui reconnaît d'ailleurs l'irrégularité d'un tel procédé), il n'est pas mis en évidence des éléments suffisants pour caractériser une participation ou une aide fautive et délibérée de préposés de la SA INTRAMAR Acconage à la commission des vols de marchandises ; qu'en définitive, il apparaît que ces vols ont été commis par des auteurs inconnus et selon un mode opératoire partiellement révélé et mis en oeuvre pareillement à l'occasion des deux transports, le 24 novembre 1998 et le 2 décembre 1998, alors que les conteneurs avaient été remis à la SA INTRAMAR Acconage et stationnaient sur le terminal avant leur embarquement»
1/ ALORS QU'une contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; que la cour d'appel, d'une part, dans ses motifs, a retenu la responsabilité de la société Intramar à l'encontre de la société Delmas, et d'autre part, dans son dispositif, a retenu la responsabilité de la société Intramar vis-à-vis de la société Deutsch Afrika Linien entachant ainsi sa décision d'une contradiction de motifs ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE, l'acconier n'a normalement pour obligation que de charger et décharger la marchandise et que les obligations relatives à la garde de la marchandise constituent des obligations supplémentaires dont il convient de rechercher si l'acconier les a bien prises à sa charge, compte tenu des stipulations du contrat et des usages du port ; que la cour d'appel, en affirmant que la société Intramar Acconage avait une telle obligation de garde des marchandises, sans rechercher si une telle obligation était à la charge de la société Intramar en vertu des stipulations du contrat et des usages du port, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, et 50 et 51 de loi du 18 Juin 1966, ;
3/ ALORS QUE, pour que la responsabilité de l'acconier soit retenue pour manquement aux obligations supplémentaires prévues par l'article 51 de loi de 1966, telle que l'obligation de garde des marchandises, il faut que certains éléments soient établis : une faute de 1' acconier qui est présumée sauf cas dits exceptés, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage ; que la cour d'appel, qui avait pourtant constaté que les faits constituaient un événement non imputable à l'entreprise de manutention Intramar, et donc qui avait constaté la présence d'un cas excepté faisant disparaître la présomption de faute de l'acconier, en retenant cependant la responsabilité de l'acconier vis-à-vis du transporteur, a violé les articles 50 et 51 de la loi du 18 Juin 1966 et 80 du décret du 31 décembre 1966.
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Transcausse (demanderesse au pourvoi incident).
II est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré en ce qu'il avait déclaré irrecevable l'action de la compagnie d'assurance PRUDENCE CREOLE, dit celle-ci recevable en son action et condamné in solidum les sociétés TRANSCAUSSE et SEAL DEUTSCH AFRIKA LINIEN GMBH au profit de cette société d'assurance.
AUX MOTIFS QUE aux termes de l'article L.172-29 du Code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; que, pour bénéficier de la subrogation légale de plein droit, l'assureur doit justifier qu'il a effectivement payé l'indemnité d'assurance et que le paiement est intervenu en exécution de l'obligation de garantie qu'il avait souscrite par contrat ; qu'en l'espèce, la SA CERP/S/RP REUNION avait souscrit, le 3 janvier 1991, auprès de la compagnie d'assurances "Prudence Créole", une "police française d'assurance maritime sur facultés" n° F 110100110436 la garantissant contre les risques de transport par voie maritime en optant pour une garantie "FAP Sauf/lAC + détérioration" couvrant certains risques et à l'exclusion du risque réalisé ; que l'annexe 3 de la police d'abonnement prévoyant une garantie Tous risques a été "supprimée"; que cependant, le 31 janvier 1991, un avenant 003 était signé entre les parties et prévoyait "que les garanties sont étendues à partir de ce jour aux conditions générales Tous risques-, imprimé du 30 juin 1983 joint en annexe au taux risques ordinaires de 0,25%"; que cet avenant prévoyait également que des déclarations d'aliments seraient adressées par l'assuré à l'assureur au moyen d'un "carnet d'ordre" ; qu'il s'ensuit que la SA CERP/SIRP REUNION bénéficiait bien d'une garantie "Tous risques" aménagée avec une déclaration d'aliments à l'occasion de chaque transport ; qu'au surplus, il a été régulièrement versé aux débats en cause d'appel une pièce n° 17 constituée par un avenant n° 445 de "renouvellement et de modifications des garanties" en date du 1 er octobre 1998, valable de cette date au 30 septembre 1999, signé des parties et portant notamment signature et timbre humide de la SA CERP/SIRP REUNION, qui prévoyait que "les déclarations (d'aliment) ne seront plus faites "au coup par coup", mais sur le chiffre d'importation annuelle coût et fret avec réajustement à chaque fin d'exercice"; que cet avenant mentionnait que le souscripteur "demandait à être assuré dans les conditions qui précèdent" ; que la couverture "Tous risques" existait dès la conclusion de l'avenant du 31 janvier 1991, l'obligation ou non pour l'assuré d'adresser des avis d'aliments n'ayant pas pour effet de modifier l'étendue ou la nature du risque couvert ; qu'au jour du sinistre, la SA CERP/SIRP REUNION n'avait pas, en outre, l'obligation d'adresser à la compagnie d'assurances "Prudence Créole" une déclaration d'aliment pour le transport en cause ; que d'ailleurs, le contrat d'assurances a été exécuté conformément à l'avenant n° 445, la SA CERP/SIRP REUNION communiquant à son assureur, le 8 octobre 1999, en fin de période annuelle assurée, un décompte du chiffre d'affaires réel des importations servant de base pour le calcul de régularisation de la prime d'assurance pour la période considérée ; que l'étendue de la garantie octroyée par la compagnie d'assurances "Prudence Créole" ne peut être déduite de supputations de la SA Compagnie GAN EUROCOURTAGE IARD tenant au taux des primes exigées par la compagnie d'assurances "Prudence Créole" de son assurée, la SA CERP/SIRP REUNION ; que le taux des primes a été librement débattu et fixé par les parties au contrat d'assurance conclu entre la compagnie d'assurances "Prudence Créole" et la SA CERP/SIRP REUNION ; que la SA CERP/SIRP REUNION a émis au profit de la compagnie d'assurances "Prudence Créole" une "quittance d'indemnité et de subrogation" en date du 15 mars 1999 à hauteur de 1.595.288 francs , qu'il est justifié du règlement de l'indemnité d'assurance par la production au débat des photocopies de chèques et d'extraits de compte bancaire de la SA CERP/SIRP REUNION enregistrant l'opération ; que le règlement de l'indemnité a été effectué au moyen d'un chèque d'un montant de 2.620.866 francs, ce qui explique le montant du chèque (2.620.866 francs) composé du solde de l'indemnité d'assurance pour l'autre sinistre (1.025.578 francs) et du règlement de l'indemnité pour le sinistre considéré (sinistre DAL) à concurrence de 1.595.288 francs ; que le paiement de l'indemnité par la compagnie d'assurances "Prudence Créole" a été effectué en exécution d'une obligation contractuelle de garantie, expressément souscrite et modifiée au bénéfice de la SA CERP/SIRP REUNION ; que les conditions de la subrogation légale sont réunies ; que la compagnie d'assurances "Prudence Créole" est recevable à agir à l'encontre des opérateurs maritimes dont la responsabilité est recherchée ;
1°/ ALORS QUE l'assureur n'est subrogé dans les droits et actions de son assuré qu'à la condition de démontrer qu'il a payé celui-ci en vertu d'une obligation contractuelle qui le lui imposait ; qu'il lui appartient par conséquent, en cas de contestation, de rapporter la preuve que l'opération à l'occasion de laquelle le sinistre s'est réalisé était garantie ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations du Tribunal, non contredites sur ce point par l'arrêt, que si un avenant n° 003 postérieur avait étendu la garantie aux conditions "Tous risques", la garantie "FAP Sauf' n'avait cependant pas été supprimée par cet avenant, en sorte que la société CERP/SIRP REUNION avait, au moment du sinistre, la possibilité d'assurer ses facultés soit en "FAP Sauf' soit en "Tous risques", moyennant le paiement de primes à des taux différents, étant précisé que le risque de vol n'était couvert que dans cette dernière hypothèse ; que la Cour d'appel, qui se borne à constater que la couverture «"Tous risques" existait dès la conclusion de l'avenant du 31 janvier 1991» et qui s'abstient de rechercher si cette garantie couvrait l'opération litigieuse, prive sa décision de base légale au regard des articles L.121-12 et L.172-29 du Code des assurances.
2°/ ET ALORS QUE la charge et donc le risque de la preuve que l'indemnité a été versée en exécution d'une obligation contractuelle pèsent sur l'assureur qui se prétend subrogé dans les droits et actions de son assuré ; qu'au cas d'espèce, la Cour d'appel, tout en reconnaissant que l'assuré avait la possibilité d'assurer chaque opération de transport soit en "FAP Sauf' soit en "Tous risques", énonce qu'en l'espèce « l'étendue de la garantie octroyée par la Compagnie PRUDENCE CREOLE ne peut être déduite des supputations du GAN tenant aux taux des primes exigées par la Compagnie PRUDENCE CREOLE de son assurée » dès lors que ces primes sont fixées librement entre l'assureur et l'assuré selon des modalités que les tiers n'ont pas à connaître ; qu'en se déterminant ainsi, cependant qu'il appartenait à la Compagnie PRUDENCE CREOLE, demanderesse à l'action, de rapporter la preuve certaine et positive que l'opération pour laquelle elle avait indemnisé son assuré était bien couverte par la garantie "Tous risques" couvrant les risques de vol, la Cour d'appel a violé les articles L.121-12 et L.172-29 du Code des assurances, ensemble l'article 1315 du Code de procédure civile.
3°/ ALORS QUE, subsidiairement, pour que l'assureur soit subrogé (en vertu d'une subrogation légale) dans les droits et actions de son assuré, il faut que l'indemnité d'assurance que l'assureur a versée soit due, c'est-à-dire que l'assureur l'ai versée en vertu de son obligation contractuelle de garantir l'assuré ; qu'il revient à l'assureur qui se prévaut de cette subrogation légale de rapporter la preuve que l'indemnité qu'il a versée était contractuellement due, c'est-à-dire de démontrer que le paiement est intervenu en vertu d'une garantie régulièrement souscrite, pouvant seule lui conférer la qualité d'indemnité d'assurance au sens de l'article L.121-12 du Code des assurances ; que la Cour d'appel, qui avait pourtant constaté l'existence d'un premier avenant 003 à la police d'assurance prévoyant une garantie tous risques au taux de 0,25 (risque ordinaire) et d'un autre avenant 445 dit "de renouvellement et de modification de garantie" valable du 1er octobre 1998 au 30 septembre 1999, pour se prononcer sur l'existence ou non d'un paiement dû, en se contentant de relever les changements prévus par ces deux avenants quant aux modalités de versement de l'obligation d'aliment, sans influence sur la nature du risque couvert, mais en revanche, sans rechercher si l'avenant 445 dit notamment "de modification de garantie" prévoyait une garantie "tous risques" ou une garantie "FAP sauf', dans laquelle le vol n'était pas garanti, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.121-12 et L.172-29 du Code des assurances.
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Seal Deutsch Afrika Linien Gmbh (demanderesse au pourvoi incident).
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir réformé le jugement déféré en ce qu'il avait déclaré irrecevable l'action exercée par la société PRUDENCE CREOLE à l'encontre de la société SEAL DEUTSCH AFRIKA LIENEN et d'avoir condamné celle-ci in solidum avec la société TRANSCA USSE, à payer la somme en principal de 243.202 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 1999, ces intérêts étant eux-mêmes capitalisés,
AUX MOTIFS QUE la société CERP/SIRP Réunion avait souscrit, le 3 janvier 1991, après de la compagnie d'assurance « PRUDENCE CREOLE», une «police française d'assurance maritime sur facultés» N° F 110100110436 la garantissant contre les risques de transport par voie maritime en optant pour une garantie «F.A.P. Sauf/IAC + détérioration» courant certains risques et à 1 'exclusion du risque réalisé ; que l'annexe 3 de la police d'abonnement prévoyant une garantie tous risques, a été «supprimée» ; que cependant, le 31 janvier 1991, un avenant 003 était signé entre les parties et prévoyait «que les garanties sont étendues à partir de ce jour aux conditions générales  Tous Risques , imprimé du 30 juin 1983 joint en annexe au taux risques ordinaires de 0,25 %» ; que cet avenant prévoyait également que des déclarations d'aliments seraient adressées par l'assuré à l'assureur au moyen d'un «carnet d'ordre» ; qu'il s'ensuit que la SA CERP/SIRP Réunion bénéficiait d'une garantie «Tous Risques » aménagée avec une déclaration d'aliments à l'occasion de chaque transport, qu'au surplus, il a été régulièrement versé au débat en cause d'appel une pièce n° 17 constituée par un avenant n° 445 de « renouvellement et de modifications des garanties » en date du 1 er octobre 1998, valable de cette date au 30 septembre 1999, signé des parties et portant notamment signature et timbre humide de la SA CERP/SIRP Réunion, qui prévoyait que «les déclarations (d'aliment) ne seront plus faites «au coup par coup», mais sur le chiffre d'importation annuelle coût et fret avec réajustement à chaque fin d'exercice» ; que cet avenant mentionnait que le souscripteur «demandait à être assuré dans les conditions qui précèdent» ; que la couverture «Tous Risques» existait dès la conclusion de l'avenant du 31 janvier 1991, l'obligation ou non pour l'assuré d'adresser des avis d'aliments n 'ayant pas pour effet de modifier l'étendue ou la nature du risque couvert ; m'au jour du sinistre la SA CERP/SIRP Réunion n'avait pas, en outre, l'obligation d'adresser à la compagnie d'assurance «PRUDENCE CREOLE» une déclaration d'aliment pour le transport en cause , que d'ailleurs, le contrat d'assurance a été exécuté conformément à l'avenant n° 445, la SA CERP/SIRP Réunion communiquant à son assureur, le 8 octobre 1999, en fin de période annuelle assurée, un décompte de chiffre d'affaires réel des importations servant de base pour le calcul de régularisation de la prime d'assurance pour la période considérée ; me l'étendue de la garantie octroyée par la compagnie d'assurances «PRUDENCE CREOLE» ne peut être déduite de supputations de la SA compagnie GAN ENROCOURTAGE IARD tenant au taux des primes exigées par la compagnie d'assurances «PRUDENCE CREOLE » de son assurée, la SA CERP/SIRP Réunion , que le taux des primes a été librement débattu et fixé entre les parties au contrat d'assurance conclu entre la compagnie d'assurances «PRUDENCE CREOLE» et la SA CERP/SIRP Réunion,
Alors qu'aux termes de l'article L. 172-29 du Code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; que, pour bénéficier de la subrogation légale de plein droit, l'assureur doit justifier qu'il a effectivement payé l'indemnité d'assurance et que le paiement est intervenu en exécution de l'obligation de garantie qu'il avait souscrite par contrat; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société CERP/SIRP Réunion avait souscrit auprès de la compagnie d'assurances PRUDENCE CREOLE une police d'assurance maritime sur facultés en optant pour une garantie "FAP Sauf/IAC + détérioration" excluant le risque vol ; m 'il résulte de ces mêmes constatations que le 31 janvier 1991 les parties avaient convenu, par voie d'avenant, d'étendre les garanties aux conditions «Tous risques», l'assuré s'engageant à adresser à l'assureur pour chaque expédition une déclaration d'aliment au moyen d'un «carnet d'ordre» ; qu''il en résultait que l'assuré bénéficiait d'une "garantie tous risques aménagée"; qu'il ne résulte en revanche d'aucune constatation de l'arrêt que les parties auraient alors exclu toute déclaration d'aliment aux conditions « FAP Sauf/IAC» , M'en conséquence il appartenait aux parties, pour chaque expédition, de convenir de la garantie adéquate au transport considéré , qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que l'avenant n° 445 dit de "renouvellement" en date du 1 er octobre 1998 avait eu pour objet de dispenser l'assuré de l'obligation d'adresser à son assureur des avis d'aliments, le souscripteur demandant néanmoins «à être assuré dans les conditions qui précèdent», qu'en énonçant alors que la société PRUDENCE CREOLE justifiait de ce que, à la date de la survenance du sinistre, l'assureur était tenu de garantir la société CERP/SIRP Réunion au titre de la garantie «Tous risques» sans constater que celle-ci justifiait d'un document contractuel relatif à l'expédition considérée et préalable à celle-ci, soumettant cette expédition au régime de la garantie «Tous risques» et non à celui de la garantie «FAP Sauf / IAC», la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du Code des assurances ensemble l'article L. 121-2 du même code.