LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 31 mars 2021
Cassation
Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 280 F-D
Pourvoi n° Q 19-15.913
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 31 MARS 2021
La société Promeco, société anonyme, dont le siège est [...] (Belgique), a formé le pourvoi n° Q 19-15.913 contre l'arrêt rendu le 1er mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 8), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Carrefour marchandises internationales (CMI), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société CSF, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société Carrefour hypermarchés, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
4°/ à la société Carrefour Supply Chain, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Promeco, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Carrefour marchandises internationales, CSF, Carrefour hypermarchés et Carrefour Supply Chain, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er mars 2019), rendu en matière de référé, la société Carrefour marchandises internationales (la société CMI), centrale de référencement de produits non alimentaires commercialisés sous l'enseigne Carrefour, a conclu, le 1er avril 2017, en qualité de mandataire des autres sociétés du groupe Carrefour, avec la société de droit belge Promeco, spécialisée dans la création de campagnes marketing, un contrat-cadre, d'une durée d'un an, par lequel la seconde s'est engagée à fournir à la première du matériel promotionnel et des produits de grandes marques, à reprendre une partie des invendus et à émettre des avoirs correspondants dont le montant viendrait en déduction de celui des factures.
2. La société CMI, reprochant à la société Promeco de refuser, à la suite d'un différend entre elles, la reprise des invendus d'opérations terminées et ayant elle-même bloqué les règlements dus à cette dernière, l'a assignée en référé en vue de l'obliger à reprendre, sous astreinte, ces invendus et à émettre les avoirs correspondants.
3. Les sociétés Carrefour hypermarchés, CSF et Carrefour Supply Chain, sont intervenues volontairement à l'instance devant la cour d'appel.
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche
Enoncé du moyen
4. La société Promeco fait grief à l'arrêt de lui ordonner de reprendre, à ses frais et sous astreinte, les invendus des opérations terminées qu'il énumère et d'émettre les avoirs correspondant à leur valeur dans le délai maximal de trente jours après la date d'enlèvement, alors « que l'inexécution d'une obligation nulle ou réputée non écrite ne peut constituer un trouble manifestement illicite ; que toute clause imposée à un partenaire commercial qui créait à son détriment un déséquilibre significatif est nulle ou réputée non écrite ; qu'en l'espèce, la société Promeco soutenait que la clause du contrat-cadre du 1er avril 2017 lui imposant la reprise des invendus lui avait été imposée et créait un déséquilibre significatif, de sorte qu'elle devait être réputée non écrite en application de l'article L. 442-6 du code de commerce ; qu'en retenant que l'inexécution de cette clause constituait un trouble manifestement illicite sans rechercher si elle avait été imposée à la société Promeco et créait un déséquilibre significatif à son détriment, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 442-6, devenu L. 442-1, du code de commerce et l'article 873 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, et 873 du code de procédure civile :
5. Si selon le second de ces textes, le président du tribunal peut, dans les limites de la compétence de celui-ci, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite même en présence d'une contestation sérieuse, il doit néanmoins procéder à l'analyse des droits en présence lorsque cette contestation porte sur le caractère manifestement illicite du trouble invoqué. Aux termes du premier, dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, est réputée non écrite.
6. Pour ordonner à la société Promeco de reprendre, à ses frais et sous astreinte, les produits invendus des opérations terminées « Christian Lacroix, Relance, Edition Limitée », « Cyril Lignac Pâtisserie », « Couzon » et « Lamarthe » qui sont stockés dans ses entrepôts et d'émettre les avoirs correspondant à leur valeur dans le délai maximal de trente jours après la date d'enlèvement, l'arrêt, après avoir relevé que la société Promeco n'établissait pas avec l'évidence requise en référé les dysfonctionnements allégués à l'encontre de la société CMI, qui sont insuffisants pour démontrer la responsabilité de cette dernière dans le nombre des invendus, qui résulte des livraisons effectuées à son initiative et non pour répondre à des commandes fermes des sociétés Carrefour, retient que la société Promeco, qui n'exécute pas sa propre obligation de reprise des marchandises, ne peut exiger le paiement de ses factures et que son exception d'inexécution n'est pas valablement invoquée. Il en déduit que son refus, en violation de son obligation contractuelle, de reprendre les produits invendus qui ne peuvent pas être écoulés par la société Carrefour et qui occasionnent à celle-ci des frais de stockage, constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser.
7. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la clause, dont l'exécution était demandée sur le fondement de l'article 873 du code de procédure civile, présentait avec l'évidence requise en référé un caractère licite, qui lui était contesté au regard des dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, de sorte que son inexécution serait exclusive du trouble manifestement illicite allégué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne les sociétés Carrefour marchandises international, Carrefour hypermarchés, CSF et Carrefour Supply Chain aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Carrefour marchandises international, Carrefour hypermarchés, CSF et Carrefour Supply Chain et les condamne à payer à la société Promeco la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Promeco.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la société Promeco de reprendre, à ses frais et sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard pendant une durée de 3 mois à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours après la signification du présent arrêt les invendus des opérations « Christian Lacroix, Relance, Edition Limitée », « Cyril Lignac Pâtisserie », « Couzon » et « Lamarthe » terminées qui sont stockés dans ses entrepôts ; et d'AVOIR ordonné à la société Promeco d'émettre les avoirs correspondant à la valeur des invendus dans le délai maximal de 30 jours après la date d'enlèvement ;
AUX MOTIFS QUE le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou non, constitue une violation évidente de la règle de droit et le dommage imminent s'entend de celui qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation dénoncée perdure ; que selon le contrat cadre du 1er avril 2017 en examen les parties ont convenu comme suit les conditions de leur collaboration : 3.5 Reprise des invendus – « À la fin de chaque Opération, Promeco s'engage à reprendre les Produits invendus, uniquement en colis complets, non ouverts et scellés d'origine par le fabricant. Les frais de transport encourus par les retours des Produits seront à la charge de Promco, à partir des entrepôts de carrefour désignés dans chaque Contrat d'Application (
) Promeco s'engage à adresser à carrefour son accord écrit sur lesdits retours dans un délai maximum de 10 jours à compter de la demande de retour formulée par Carrefour. Promeco s'engage ensuite à émettre l'avoir correspondant et le transmettre à Carrefour dans un délai de trente (30) jours maximum à compter de l'enlèvement des Produits par Promeco sur les entrepôts de Carrefour (
) », 5.2 Modalités de paiement – « Le délai de paiement applicable pour le paiement du Matériel Publicitaire et des Produits fournis par Promeco est de 30 jours à compter de la date d'émission de la facture par Promeco. Les avoirs pour retour d'invendus seront payés par Promeco à Carrefour selon les mêmes conditions. (
) », 5.3 Compensation – « Promeco autorise Carrefour à opérer compensation entre les sommes dues par Promeco à l'ensemble des entités juridiques exploitant des magasins ou entrepôts aux enseignes du groupe Carrefour (
) » ; qu'il résulte manifestement de ces stipulations contractuelles l'obligation pour la société Promeco de reprendre les invendus des opérations vignettes terminées et d'émettre des avoirs correspondants pour compensation avec les factures dues par les sociétés Carrefour ; que l'obligation de reprendre les invendus contenue dans la clause claire et précise (3.5) qui n'a jamais été contestée jusqu'alors par la société Promeco doit à l'évidence s'appliquer aux opérations « Christian Lacroix », « Cyril Lignac Pâtisserie », « Couzon » et « Lamarthe » qui sont terminées et dont les invendus sont stockés dans les entrepôts carrefour qui en a demandé le retour ; que pour s'y opposer la société Promeco oppose l'exception d'inexécution en contestant les conditions d'exécution du contrat aux torts des appelantes et en faisant valoir que les sociétés carrefour et CMI n'ont pas payé les factures depuis un an et ne peuvent se prévaloir de leur propre turpitude ; que toutefois, il résulte des dispositions contractuelles précitées que la reprise du stock des invendus ne se réfère à aucune réserve expresse relative aux conditions dans lesquelles le déroulement des opérations a eu lieu et que contrairement à ce que soutient la société Promeco la reprise des invendus n'était pas subordonnée « aux conditions normales » des opérations événementielles ; que par ailleurs, la société Promeco n'établit pas avec l'évidence requise en référé les dysfonctionnements allégués au visa de documents internes qui sont insuffisants pour démontrer la responsabilité de la société CMI dans le nombre des invendus ; qu'enfin la société Promeco qui n'exécute pas sa propre obligation de reprise des marchandises ne peut exiger le paiement de ses factures qui doivent venir en compensation et dont il ressort de plus des pièces et conclusions que des quantités ont été livrées sur les prévisionnels de la société Promeco et non sur les commandes fermes des sociétés Carrefour ; qu'il s'ensuit que l'exception d'inexécution n'est pas valablement invoquée par la société Promeco dont le refus en violation de son obligation contractuelle de reprendre les produits invendus qui ne peuvent pas être écoulés par la société Carrefour et occasionnent des frais de stockage constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser ; qu'il y a lieu en conséquence d'ordonner à la société Promeco de reprendre sous astreinte dans les modalités fixées au dispositif les invendus des opérations « Christian Lacroix, Relance, Edition Limitée », « Cyril Lignac Pâtisserie », « Couzon » et « Lamarthe » et d'émettre en contrepartie les avoirs correspondants sans qu'il y ait lieu d'assortir cette dernière injonction d'une astreinte ;
1) ALORS QU'il incombe au demandeur en référé qui demande la cessation d'un trouble manifestement illicite d'établir avec évidence, au-delà de tout doute raisonnable, l'illicéité des agissements du défendeur ; qu'en l'espèce, pour s'opposer aux demandes des sociétés du groupe Carrefour, qui soutenaient que l'inexécution par la société Promeco de son obligation de reprise des invendus leur causait un trouble manifestement illicite, cette société se prévalait de l'exception d'inexécution ; qu'elle faisait valoir que le défaut de reprise des invendus était justifié par les manquements antérieurs graves et répétés des sociétés du groupe Carrefour à leurs propres obligations contractuelles concernant la mise en place des campagnes de promotion, lesquels manquement étaient à l'origine du nombre anormalement élevé d'invendus (concl. Promeco, pp. 50 à 53) ; qu'en énonçant, pour retenir que l'inexécution par la société Promeco de son obligation de reprise des invendus était constitutive d'un trouble manifestement illicite, que cette société n'établissait pas « avec l'évidence requise en référés » les dysfonctionnements imputés aux sociétés du groupe Carrefour (arrêt, p. 6, dernier §), quand la seule existence d'un doute sérieux sur ce point suffisait à priver le trouble constaté de tout caractère manifestement illicite, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE les cocontractants peuvent se prévaloir de l'exception d'inexécution même en l'absence de toute stipulation les y autorisant expressément ; qu'en considérant, pour écarter l'exception d'inexécution soulevée par la société Promeco et retenir que l'inexécution de son obligation de reprise des invendus était constitutive d'un trouble manifestement illicite, sur le fait qu' « il résulte des dispositions contractuelles précitées que la reprise du stock des invendus ne se réfère à aucune réserve expresse relative aux conditions dans lesquelles le déroulement des opérations a eu lieu » (arrêt, p. 6, avant-dernier §), la cour d'appel qui s'est fondée sur un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1219 du code civil et 873 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE l'inexécution d'une obligation nulle ou réputée non écrite ne peut constituer un trouble manifestement illicite ; que toute clause non négociable déterminée à l'avance par l'un des cocontractant est réputée non écrite si elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ; qu'en l'espèce, la société Promeco soutenait que la clause du contrat-cadre du 1er avril 2017 lui imposant la reprise des invendus avait été déterminée à l'avance par la société Carrefour marchandises internationales, lui avait été imposée et créait un déséquilibre significatif, de sorte qu'elle devait être réputée non écrite en application de l'article 1171 du code civil (concl., p. 45 et s.) ; qu'en retenant que l'inexécution de cette clause constituait un trouble manifestement illicite sans rechercher si elle clause avait été déterminée à l'avance par la société Carrefour marchandises internationales et créait un déséquilibre significatif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1171 du code civil et 873 du code de procédure civile ;
4) ALORS QUE l'inexécution d'une obligation nulle ou réputée non écrite ne peut constituer un trouble manifestement illicite ; que toute clause imposée à un partenaire commercial qui créait à son détriment un déséquilibre significatif est nulle ou réputée non écrite ; qu'en l'espèce, la société Promeco soutenait que la clause du contrat-cadre du 1er avril 2017 lui imposant la reprise des invendus lui avait été imposée et créait un déséquilibre significatif, de sorte qu'elle devait être réputée non écrite en application de l'article L. 442-6 du code de commerce (concl., p. 45 et s.) ; qu'en retenant que l'inexécution de cette clause constituait un trouble manifestement illicite sans rechercher si elle avait été imposée à la société Promeco et créait un déséquilibre significatif à son détriment, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 442-6, devenu L. 442-1, du code de commerce et l'article 873 du code de procédure civile ;
5) ALORS, en toute hypothèse, QUE le défaut de réponse aux conclusions équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, pour s'opposer à la demande de la société Promeco de reprendre, à ses frais et sous astreinte, les invendus de l'opération « Couzon » la société Promeco faisait valoir qu'elle avait déjà procédé à la reprise des invendus de la campagne « Couzon » et émis l'ensemble des avoirs correspondants à cette campagne (concl., pp. 24, 25 et 46) ; qu'au soutien d'une telle affirmation, elle produisait un courrier électronique adressé à la société Carrefour marchandises internationales le 9 février 2018, auquel étaient joints l'ensemble des avoirs et des documents de synthèse (pièce n° 11) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.