LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
MY1
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 juin 2020
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 287 F-D
Pourvoi n° T 18-24.100
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 JUIN 2020
M. X... D..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° T 18-24.100 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2018 par la cour d'appel d'Angers (chambre A, civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par M. P... B..., domicilié [...] , en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Servial,
2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Angers, domicilié en son parquet général, [...],
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. D..., après débats en l'audience publique du 25 février 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 3 juillet 2018), que la société Servial, exerçant une activité de commerce de viande, a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 20 décembre 2006 et 31 janvier 2007, M. B... étant désigné liquidateur et la date de cessation des paiements fixée au 19 décembre 2006 ; que le liquidateur a assigné M. D..., son dirigeant, en responsabilité pour insuffisance d'actif et prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer ;
Attendu que M. D... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme de 991 395 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif de la société Servial alors, selon le moyen :
1°/ que la simple négligence du dirigeant ne peut engager sa responsabilité au titre d'une insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à relever en l'espèce que M. D... n'avait pas pris de mesure de restructuration pour remédier à la situation déficitaire de son entreprise, ou encore qu'il n'avait pas réagi aux manquements du directeur de la société Servial aux règles d'hygiène, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
2°/ que la poursuite d'une activité déficitaire n'engage la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d'actif que si elle présente un caractère abusif ; que le simple de fait de poursuivre l'activité jusqu'à la date de cessation des paiements ne caractérise pas en soi un comportement fautif ; qu'en se bornant à observer en l'espèce que M. D... avait poursuivi l'activité de la société Servial en connaissance des résultats déficitaires sans justifier de mesures de restructuration sérieuse pour remédier à cette situation, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser une faute de gestion, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, que s'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire, l'arrêt relève que, dès 2004, le résultat d'exploitation était très déficitaire et le solde du compte courant débiteur, en dépit de cessions d'immobilisations, que les signaux d'alerte s'étaient multipliés en 2005 en raison du rejet de chèques sans provision dépassant le découvert autorisé, du refus de toute ouverture de crédit au profit de la société par son établissement de crédit et des préoccupations dont le commissaires aux comptes, menaçant en 2006 d'émettre des réserves sur les comptes de l'exercice suivant et envisageant d'engager une procédure d'alerte la même année, avait fait part à plusieurs reprises au dirigeant, lequel était expérimenté dans le domaine des affaires ; que s'agissant des manquements du directeur de la société Servial aux règles d'hygiène, la cour d'appel a retenu que le comportement du dirigeant démontrait sa volonté manifeste de faire des économies en congelant des produits, les faits s'étant déroulés pendant deux ans et ayant persisté ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à relever que le dirigeant n'avait pas pris les mesures de restructuration nécessaires ni réagi aux manquements du directeur de la société Servial aux règles d'hygiène, a caractérisé les fautes de gestion de M. D..., excédant une simple négligence ;
Et attendu, d'autre part, qu'ayant ainsi constaté l'ancienneté et l'ampleur des déficits et la multiplication des signaux d'alerte au cours de l'année 2005, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à relever que M. D... avait poursuivi l'activité de la société Servial en connaissance des résultats déficitaires sans justifier de mesures de restructuration sérieuse pour remédier à cette situation, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. D... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale financière et économique, par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille vingt et signé par Mme Vaissette, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur empêché.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. D....
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a condamné M. D... au paiement d'une somme de 991.395 euros en comblement du passif de la société SERVIAL ;
AUX MOTIFS D'ABORD QUE « 4. Poursuite abusive d'une exploitation déficitaire en connaissance de cause
Il convient de relever que ce reproche doit être distingué de celui qui résulterait d'un dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements.
En effet, ce dernier ne pourrait être admis dès lors que la Cour est tenue par la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture ou un jugement de report ultérieur. En l'espèce, cette date a été fixée au 19 décembre 2006.
M. D... ayant fait une déclaration de cessation des paiements la veille, aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée de ce chef.
En revanche, il apparaît que dès l'année 2004, le résultat d'exploitation était très déficitaire (-482.344 euros contre +118.428 euros en 2003), et le résultat de compte courant négatif de 624.313 euros.
Pour 2005, le résultat d'exploitation était de -246.498 euros et le résultat de compte courant de -261.652 euros.
Ces chiffres sont en outre faussés puisque :
- pour 2004, sont intervenues des cessions d'immobilisations pour 192.000 euros et l'abandon par la société Erin Finance d'une somme de 275.000 euros,
- en 2005, ont eu lieu des cessions d'immobilisations pour 74.000 euros et l'abandon de loyers pour 120.000 euros.
Dans son courrier du 4 août 2006, le cabinet d'expertise comptable Capex confirme que les abandons de créance ont permis à la société Servial d'avoir des capitaux propres inférieurs à la moitié de son capital social. Il ajoute que la perte des actions Eurotunnel a été compensée par une reprise globale de provisions de 232.000 euros.
Les signaux d'alerte se sont multipliés en 2005 :
- en août 2005, des chèques sans provision sont rejetés par la Caisse d'épargne qui refuse de dépasser le découvert de 30.000 euros,
- le 21 septembre 2005, la Caisse d'épargne prive Servial de toute ouverture de crédit,
- le 12 juin 2006, le commissaire aux comptes fait part à M. D... de ses préoccupations quant à la situation et menace d'émettre des réserves sur les comptes de l'exercice suivant. Il a également indiqué envisager d'engager une procédure d'alerte en décembre 2006. Dans un courrier du 13 janvier 2010, il précise avoir évoqué à plusieurs reprises la situation de la société avec M. D....
Ce dernier ne justifie d'aucune mesure de restructuration sérieuse. Il évoque la vente par la société Erin Finance de participations dans une société exploitant des élevages de porcs en Russie, ce que confirme Mme O..., comptable, mais sans donner aucune précision et fournir aucun élément chiffré sur ce point.
Si le paiement d'un double loyer et les frais de déménagement ont impacté le résultat 2004, la situation a perduré.
L'Urssaf et l'Isica n'ont plus été payés à compter du premier semestre 2006.
Il ressort de ces éléments que M. D..., gérant de la société Serviviande a poursuivi une activité déficitaire à tout le moins sur les exercices 2005 et 2006, et ce, en toute connaissance de cause, compte tenu d'une part, de son expérience dans le domaine des affaires, et, d'autre part, des "alertes" de la Caisse d'Epargne et du Commissaire aux comptes. » ;
ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE « 7. Une image très dégradée au sein du milieu du commerce de la viande et le non-respect des règles légales et professionnelles qui s'appliquent à l'activité
Dans un courrier du 23 janvier 2007, adressé à Me V..., la Direction départementale des services vétérinaires de Maine et Loire relate les actions menées à l'égard de la société Servial, dont il convient de rappeler qu'elle est soumise à un agrément :
*en avril 2004 : obtention d'un agrément provisoire, suite au transfert de l'activité à Beaucouzé,
*en octobre 2004 : la médecine du travail signale des plaintes du personnel par rapport au non-respect de la réglementation en matière d'hygiène alimentaire,
*le 18 octobre 2004 : visite programmée en vue de l'attribution de l'agrément définitif: constatations de pratiques illicites : congélation de produits transformés avec prolongation de leur durée de vie, défauts de traçabilité, non-respect des bonnes pratiques d'hygiène,
*le 2 novembre 2004 : mise en demeure (transmission au Préfet) avec prescription d'actions correctives,
*le 15 janvier 2005 : nouvelle inspection de l'établissement : constatation de mise en oeuvre des actions correctives prioritaires,
*le 22 mars 2005 : inspection de l'établissement en vue de l'attribution d'un agrément définitif. Des non conformités graves sont à nouveau constatées malgré les engagements écrits : défaut de maîtrise des points à risque, bonnes pratiques d'hygiène insuffisantes,
*le 21 juin 2005: nouvelle inspection : mêmes constats,
*le 16 septembre 2005 : inspection conjointe DDSV/DDCCRF : constatation de pratiques illicites de décongélation en local insalubre (chaufferie) à température élevée (23°), d'absence de maîtrise de la congélation, de défauts de traçabilité et d'insuffisance en matière de bonnes pratiques d'hygiène,
*12 octobre 2005 mise en demeure avec prescription de mesures correctives :
suspension de l'activité congélation,
*2 décembre 2005 : inspection à l'issue du délai fixé. Mesures correctives non appliquées avec poursuite de l'activité congélation. Constat de congélation d'un produit à DLC notamment,
*2 janvier 2006 : demande de fermeture administrative au Préfet pour l'activité congélation avec lettre d'information préalable,
*22 mai 2006: après plusieurs échanges de courriers et un contrôle sur site ayant permis de constater la non application des actions correctives et de nouvelles constatations de congélation de produits à DLC dépassée : fermeture administrative de l'activité congélation,
*7 juillet 2006 : arrêt de réouverture,
*28 septembre 2006: inspection mettant en évidence le non-respect des engagements de fonctionnement.
L'inspecteur de la santé publique vétérinaire conclut son courrier en ces termes : "Il apparaît ainsi que la gestion de cet établissement n'apporte aucune garantie fiable sur la plan de la qualité hygiénique de son fonctionnement ou de sa méthodologie de travail, les pratiques mises en oeuvre n'étant pas satisfaisantes sur le plan de l'hygiène et relevant éventuellement de la fraude."
Dans son courrier du 16 juin 2006, le représentant du Préfet évoque "des propos calomnieux et menaçants à l'égard d'agents des services de l'Etat agissant dans le cadre de leurs fonctions."
Il est également produit par le liquidateur de nombreux courriers d'établissements scolaires se plaignant, sur l'année 2005, de difficultés liées à la traçabilité des viandes, du non traitement sous-vide de celles-ci, ou encore de commandes mal honorées (pièces 70 à 77).
M. D... prétend que ces difficultés sont la conséquences des défaillances et des fautes volontaires accomplies par son directeur qualité, M. K.... Il se fonde pour se faire sur un arrêt de la chambre sociale de notre Cour, en date du 10 février 2009, qui a confirmé que le licenciement de celui-ci était justifié par une faute grave, compte tenu des violations répétées de ses obligations de base contractuelles, qui lui avaient été reprochées en 2005, alors qu'il avait été embauché en qualité de technicien qualité, fort (en principe) d'une expérience retracée dans son curriculum vitae.
Il produit une attestation de M. T... qui indique que M. K... faisait tout pour nuire à M. D..., appelant lui-même les services vétérinaires, ce que confirme M. R... dans une attestation du 2 avril 2018.
Cependant, M. D... ne peut se retrancher derrière cette incompétence, voire cette volonté de lui nuire de son responsable qualité, alors qu'il lui appartenait de prendre à son encontre, si les faits étaient avérés, des sanctions immédiates et de lui recruter un successeur plus diligent, qu'il ne justifie pas avoir mis en oeuvre de mesures correctives, que les faits se sont déroulés sur deux ans et que la persistance de ceux-ci démontre une volonté manifeste du chef d'entreprise de faire des économies en congelant des produits en date limite de consommation.
Quant au problème avec une livraison Socopa, à supposer qu'il soit imputable à cette dernière, il ne s'est produit qu'à une reprise et ne peut justifier l'ensemble des non conformités constatées.
Il apparaît donc établi que M. D... a commis une faute de gestion en persistant dans le non-respect des règles sanitaires et d'hygiène s'imposant à son activité. » ;
ALORS QUE, premièrement, la simple négligence du dirigeant ne peut engager sa responsabilité au titre d'une insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à relever en l'espèce que M. D... n'avait pas pris de mesure de restructuration pour remédier à la situation déficitaire de son entreprise, ou encore qu'il n'avait pas réagi aux manquements du directeur de la société SERVIAL aux règles d'hygiène, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, la poursuite d'une activité déficitaire n'engage la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d'actif que si elle présente un caractère abusif ; que le simple de fait de poursuivre l'activité jusqu'à la date de cessation des paiements ne caractérise pas en soi un comportement fautif ; qu'en se bornant à observer en l'espèce que M. D... avait poursuivi l'activité de la société SERVIAL en connaissance des résultats déficitaires sans justifier de mesures de restructuration sérieuse pour remédier à cette situation, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser une faute de gestion, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.