AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée Ceccon, entreprise de construction et d'engineering, dont le siège est ... (Haute-Savoie),

 en cassation d'un arrêt rendu le 11 décembre 1990 par la cour d'appel de Chambéry (chambre civile section 1), au profit de la société anonyme Factofrance Heller, dont le siège est ... (15ème),

 défenderesse à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6 alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 1er décembre 1992, où étaient présents : M. Bézard, président, Mme Clavery, conseiller rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de Mme le conseiller Clavery, les observations de Me Garaud, avocat de la société Ceccon et de Me Choucroy, avocat de la société Factofrance Heller, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 11 décembre 1990) que la société anonyme Foctofrance Heller (société Foctofrance) a relevé appel d'une ordonnance de référé rejetant sa demande de versement par la société Ceccon d'une provision du montant d'une facture de 95 883,35 francs ;

  Attendu que la société Ceccon fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, saisie de conclusions faisant valoir que le créancier qui se prétend impayé parce que la somme qu'il a reçue constitue le règlement d'une facture antérieure et non le règlement de la facture dont il poursuivait le paiement, doit rapporter la preuve de cette allégation en produisant cette facture antérieure ainsi que les pièces annexées et ne saurait être cru que sur la présentation d'un simple relevé ne permettant pas la discussion contradictoire, la cour d'appel, statuant comme juge des référés et avec les seuls pouvoirs dont ce juge est investi par la loi, ne pouvait légalement décider sans violer les articles 809 et 873 du nouveau Code de procédure civile, que la créance alléguée n'était pas sérieusement contestable, au seul prétexte que le règlement effectué lui paraissait correspondre au montant d'une facture antérieure et que la société débitrice n'établissait pas que, de façons habituelles pas plus qu'au cas de l'espèce, elle réglait ses factures avant la date de leur échéance ; et alors d'autre part, qu'à partir du moment où il avait été versé aux débats une ordonnance du 10 novembre 1987, antérieure à l'appel interjeté de l'ordonnance entreprise, et par laquelle le juge des référés provision avait refusé de modifier sa précédente ordonnance du 31 octobre précédent, sur la constatation 

 que la société créancière "aujourd'hui reconnais(sait) que cet acompte de 300 000 francs doit s'imputer sur la seconde facture" (c'est-à-dire, celle du 6 janvier 1987) du montant de

95 883,35 francs, la cour d'appel, statuant comme juge des référés, et sur l'appel de la seule ordonnance du 31 octobre 1987 dans les limites des pouvoirs définis aux articles susvisés, ne pouvait légalement statuer en faisant abstraction d'un fait postérieur constaté dans une ordonnance du même juge des référés provision rendue entre les mêmes parties sur le même objet et le même fondement rendue postérieurement à l'ordonnance entreprise, mais antérieurement à l'appel interjeté contre celle-ci, dans la mesure où ce fait dispensait la société débitrice d'avoir à rapporter la preuve du versement d'un acompte sur le montant de la créance, dont le paiement par provision était demandé ;

  Mais attendu, d'une part, qu'après avoir relevé que la société Ceccon ne contestait pas avoir reçu les marchandies visées dans la facture n8 3 de 1987 d'un montant de 95 883,35 francs rédigée le 16 janvier 1987 dont le paiement était prévu au 10 avril 1987, que le chèque de 96 103,95 francs correspondait au paiement d'une facture n8 161 du 14 novembre 1986, que la société Ceccon n'établit pas qu'elle payait ses factures et notamment la facture n8 3 de 1987, avant leur date d'échéance, la cour d'appel a pu décider que l'obligation n'était pas sérieusement contestable ; que le moyen n'est pas fondé ;

  Attendu, d'autre part, qu'il ne résulte ni des conclusions ni de l'arrêt que la société Ceccon ait soutenu que l'attendu de l'ordonnance du 10 novembre 1987 la dispensait de rapporter la preuve du versement d'un acompte sur le montant de la créance ; 

  Que le moyen irrecevable en sa seconde branche comme nouveau mélangé de fait et de droit est mal fondé pour le surplus ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ; ! Condamne la société Ceccon à une amende civile de 10 000 francs, envers le Trésor public ; la condamne, envers la société Factofrance Heller, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale et financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience du deux février mil neuf cent quatre vingt treize.