AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la banque Westpac banking corporation, la banque Socrédo, la banque Paribas, la banque de Polynésie, les Comptes chèques Postaux et la Banque de Tahiti ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Papeete, 25 novembre 1999), que la Caisse centrale de coopération économique aux droits de laquelle est venue l'Agence française de développement (l'AFD) a consenti en décembre 1984 puis janvier 1986 deux prêts à la société de l'Hôtel Prince Hinoï (la société) correspondant au financement partiel de la construction d'un hôtel à Papeete, garanti notamment par le cautionnement de M. X... , associé de la société, à concurrence d'un certain montant ; que le 9 octobre la société a été mise en redressement judiciaire ; que la banque a informé en juin 1990 la caution de la déchéance du terme des deux crédits ; que la société a fait l'objet d'un plan de cession , la cession des actifs de la société étant ordonnée en février 1991 par la cour d'appel au profit de la Société Nouvelle du Prince Hinoï ; que M. X... a contesté, devant le tribunal, le montant qui lui était réclamé par l'AFD en vertu de son cautionnement et lui a réclamé des dommages-intérêts ;
   Sur le premier moyen pris en ses trois branches :
   Attendu que M. X... reproche à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer une certaine somme en sa qualité de caution à l'AFD, d'avoir validé une saisie arrêt au profit de celle-ci pratiquée en septembre 1990 entre les mains de la banque Westpac, donnant acte à celle-ci que le compte de M. X..., au jour de la saisie, était débiteur et rejeté toutes ses demandes de dommages-intérêts envers la banque, alors, selon le moyen :
   1 / que M. X... faisait valoir que la responsabilité de la banque était encourue dans l'acceptation du montage financier du projet dès lors qu'elle avait attiré l'attention du débiteur principal sur la précarité financière de l'hôtel la banque ayant posé en condition que la société Accor s'engage à renoncer aux dividendes extrêmement élevés de gestion tant que l'hôtel ne dégagerait pas de bénéfices, la banque ayant renoncé à cette condition pour des raisons commerciales tenant à ses relations privilégiées avec la société Accor (conclusions en réponse), le demandeur produisant aux débats la lettre de la banque indiquant qu'à défaut de respecter cette condition elle se verrait "dans l'obligation de suspendre les versements sur le projet si cette formalité n'était pas menée à bien dans les plus brefs délais ", Accor devant renoncer aux redevances de gestion sur le résultat brut d'exploitation de l'hôtel "pendant les années ou ses résultats ne dégageront pas de ressources suffisantes pour assurer le remboursement des prêts des co-financiers du projet " (lettre du 10 janvier 1985), ainsi que la réponse de la société Accor prenant acte de l'acceptation par la banque de l'octroi de concours en renonçant

à cette condition (lettre du 4 février 1985) ; qu'en décidant que les affirmations du demandeur ne sont confortées par aucun élément de preuve, sans procéder à une analyse, fut-elle succincte des pièces produites aux débats démontrant que la banque avait une parfaite connaissance de la situation dans laquelle se trouvait le débiteur principal laquelle a renoncé à la condition sus-visée et de son impossibilité à rembourser les prêts octroyés, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que M. X... faisait valoir que la responsabilité de la banque était encourue dans l'acceptation du montage financier du projet dès lors qu'elle avait attiré l'attention du débiteur principal sur la précarité financière de l'entreprise financée par le prêt, la banque ayant posé en condition que la société Accor s'engage à renoncer aux dividendes extrêmement élevés de gestion tant que l'hôtel ne dégagerait pas de bénéfice, la banque ayant pour des raisons commerciales tenant à ses relations privilégiées avec la société Accor renoncé à cette condition (conclusions en réponse), le demandeur produisant aux débats la lettre de la banque indiquant qu'à défaut de respecter cette condition elle se verrait " dans l'obligation de suspendre les versements sur le projet si cette formalité n 'était pas menée à bien dans les plus brefs délais ", Accor devant renoncer aux redevances de gestion sur le résultat brut d'exploitation de l'hôtel "pendant les années où ses résultats ne dégageront pas de ressources suffisantes pour assurer le remboursement des prêts des co-financiers du projet " (lettre du 10 janvier 1985), ainsi que la réponse de la société Accor prenant acte de l'acceptation par la banque de l'octroi de concours en renonçant à cette condition (lettre du 4 février 1985) ; qu'en décidant que les seules affirmations de M. Y... ne sont confortées par aucun élément de preuve, sans rechercher si les lettres produites aux débats émanant de la banque ne démontraient pas qu'elle avait connaissance lors de l'octroi de ses concours que l'emprunteur principal n'était pas en mesure de procéder au remboursement des prêts dès lors que la société Accor ne renonçait pas à percevoir ses redevances de gestion et si, partant, elle n'avait pas commis une faute engageant sa responsabilité à l'égard de la caution en renonçant à cette condition, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   3 / que M. X... faisait valoir la responsabilité de la banque, qui, en connaissance de cause avait accordé des prêts à la société débitrice principale en sachant qu'elle serait dans l'impossibilité de procéder à l'exécution de ses engagements, en l'état des redevances de gestion sur le résultat brut d'exploitation devant être payés à la société Accor, le demandeur faisant encore valoir que dès les premiers exercices l'hôtel avait généré un déficit important de 53 393 159 FCP pour l'exercice 1986, année d'ouverture de l'hôtel, 56 700 677 FCP en 1987, 43 525 045 FCP pour l'exercice de 1988, le redressement judiciaire étant prononcé en octobre 1989 ; qu'en ne recherchant pas si les résultats négatifs depuis l'ouverture ne démontraient pas la faute commise par la banque dans l'octroi des prêts dès lors qu'elle avait connaissance de l'impossibilité dans laquelle était le débiteur principal d'exécuter ses engagements, si la redevance de gestion était maintenue la banque ayant écrit le 19 novembre 1984 et rappelé le 10 janvier 1985 que la société Accor devait renoncer à percevoir des redevances de gestion " pendant les années où ses résultats ne dégageraient pas des ressources suffisantes pour assurer le remboursement des prêts des co-financiers du projet" et menaçant le débiteur principal de "suspendre le versement sur le projet si cette formalité n'était pas menée à bien dans les plus brefs délais", la cour d'appel qui se contente d'affirmer que M. X... procédait par affirmation a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt retient que les seules affirmations de M. Y... ne sont confortées par aucun élément de preuve ; que le moyen invoque à l'appui de ses trois branches deux courriers, l'un en date du 10 janvier 1985 et l'autre en date du 4 février 1985 ; qu'ils ne sont cités dans aucune des écritures du demandeur ; qu'il s'ensuit que la cour d'appel, qui n'avait pas, d'une part, à procéder à l'analyse de documents qui ne lui ont pas été produits, d'autre part à faire une recherche de responsabilité de la banque sur le fondement de ces deux documents et enfin à répondre à des affirmations sans offres de preuve, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que la caution solidaire des engagements de l'emprunteur demeure tenue, dans les mêmes conditions que celui-ci, de rembourser, sous déduction des sommes versées par le cessionnaire, l'intégralité de l'emprunt dont les échéances constituent des créances nées avant l'ouverture de la procédure collective, la caution bénéficiant du terme, sauf à la banque à rapporter la preuve d'une déchéance du terme antérieure à l'ouverture de la procédure ; que M. X... faisait valoir qu'après avoir dénoncé abusivement les contrats de prêts lors du dépôt de bilan de la société débitrice, la banque est revenue sur cette position et a continué les contrats en cours comme elle en avait l'obligation légale ;
   qu'en décidant que M. X... n'est pas libéré de ses obligations en qualité de caution par l'ouverture de la procédure collective et ne peut pas, en sa qualité de personne physique, invoquer la suspension des poursuites, l'acte de caution étant antérieur à l'entrée en vigueur des dispositions de la loi du 10 juin 1994, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que les prêts, dont elle fait par ailleurs l'analyse, étaient exigibles à l'égard de la caution n'a pas légalement justifié sa décision, au regard des articles 1134 et 2011 et suivants du Code civil et L. 621-28, L. 621-43, L. 621-48 et suivants, L. 621-65 et suivants et L. 622-22 du Code de commerce ;
   Mais attendu que M. X... soutenait devant la cour d'appel qu'en sa qualité de caution, il n'était tenu que du principal et non des intérêts à compter du redressement judiciaire ; qu'il n'est pas recevable à soutenir devant la Cour de cassation un moyen qui, fût-il de pur droit ou d'ordre public, est contraire à la thèse qu'il a adopté devant les juges du fond ; que le moyen est irrecevable ;
   Sur les troisième et quatrième moyens réunis :
   Attendu que M. X... fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
   1 / qu'il résulte de l'article L. 313-22, alinéa 2, du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'article 114 de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 que les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette, ces dispositions interprétatives s'appliquant aux contrats en cours ;
   qu'en décidant que lorsque la quittance ne porte aucune imputation le paiement doit être imputé sur la dette que le débiteur avait le plus intérêt d'acquitter entre celles qui sont pareillement échues, que si on a pu considérer que le débiteur avait intérêt à imputer le paiement sur la dette cautionnée afin de se libérer tant vis à vis de la caution que du créancier, cette solution n'est pas unanime et le débiteur peut avoir intérêt à se libérer des dettes non cautionnées de manière à conserver une garantie sur les dettes qui le sont, et en cas de paiement partiel et de cautionnement partiel lorsque la caution a limité sa garantie à une somme inférieure au montant de la dette, la jurisprudence admet de manière générale que le paiement partiel s'impute d'abord sur la partie non cautionnée sauf clause contraire pour en déduire qu'il convient de considérer que les paiements effectués l'ont été sur la partie non cautionnée de la dette et ce d'autant plus que M. X... s'est engagé jusqu'au complet remboursement de toutes les sommes dues par l'emprunteur au prêteur au titre du crédit, la cour d'appel a violé les dispositions interprétatives de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier ;
   2 / que dans ses conclusions en réponse, il avait fait valoir que l'expertise comptable demandée par une autre caution, M. Z..., dans le même dossier a été déposée, qu'il ressort de cette expertise que les intérêts ont été abusivement décomptés par la banque puisque l'expert réduit les demandes de la banque contre M. Z... de 28 774 909 FCP à la somme de 7 768 360 FCP, M. X... ayant produit aux débats cette expertise dont il ressortait que la créance avait été déclarée en respectant le terme contractuel, qu'elle avait été admise et vérifiée dans ces termes cependant que la banque poursuivait les cautions en se prévalant d'une déchéance du terme prononcée après le jugement d'ouverture et contraire à ces créances déclarées et admises ;
   qu'en décidant que M. Y... conteste le décompte au motif que dans ce même dossier après expertise la créance de M. Z... avait été réduite mais qu'il ne fournit aucun élément précis au soutien de sa contestation qui permettrait de remettre en question le décompte de la créance de la banque la cour d'appel qui n'a procédé à aucune analyse de l'expertise produite aux débats démontrant que la banque avait décompté abusivement des intérêts, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS,
   REJETTE le pourvoi :
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et le condamne à payer la somme de 1 500 euros à l'Agence française de développement ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quatre.