AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 14 janvier 2000), que M. X... a ouvert, le 13 septembre 1990, un compte intitulé "Capelage 44037" dans les livres de la Banque du Luxembourg (la banque) ; que celle-ci l'a assigné en paiement du solde débiteur de ce compte dont l'origine se trouvait dans l'acquisition d'actions Metaleurop, intervenue le 23 juillet précédent et revendues sur ordre de celui-ci entre les mois d'octobre 1990 et décembre 1991 ; que, par acte du 14 décembre 1990, la compagnie financière Tassarina s'est portée caution solidaire de M. X... envers la banque à concurrence d'une certaine somme ; que le 22 janvier 1993, la compagnie financière Tassarina s'est acquittée envers la banque de la somme de 9 774 928 francs en exécution de son engagement de caution puis est intervenue volontairement pour réclamer à M. X... le paiement de la somme de 10 492 496,06 francs avec intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 1994 ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer diverses sommes à la Compagnie financière Tassarina, alors, selon le moyen, que constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt ; qu'en considérant que le moyen tendant à établir l'abus de personnalité morale du fait que "Monsieur Charles Henri Y..., de concert avec la Banque de Luxembourg, a donc utilisé la Compagnie financière Tassarina par une sorte d'interposition de personne pour obtenir une prérogative (le recours de la caution contre le débiteur principal) sans apparaître personnellement" ne constitue pas à proprement parler un moyen d'irrecevabilité qu'il ne pourra être apprécié qu'à l'occasion de l'examen au fond cependant qu'il s'agissait
   d'une fin de non recevoir, la Cour d'appel a violé l'article 122 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que l'arrêt retient exactement que le moyen tendant à établir l'abus de personnalité morale par interposition de la personne morale afin de permettre à M. Y... de se procurer un recours contre M. X..., débiteur principal, ne constitue pas un moyen d'irrecevabilité dès lors qu'il implique l'existence d'une fraude ou l'abus d'un droit ne pouvant être appréciés qu'à l'occasion de l'examen au fond ;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer diverses sommes à la Compagnie financière Tassarina, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il faisait valoir que la Compagnie Tassarina était fictive, étant la propriété de M. Y... et n'ayant aucune autonomie par rapport à ce dernier qui avait reconnu au cours des opérations d'expertise être resté "caution par l'intermédiaire d'une de mes sociétés ", écrivant à l'expert le 1er juillet 1993 que "la banque du Luxembourg fait jouer la caution de ma société" ; qu'il ajoutait que sur ordre de M. Y... les administrateurs de la société Tassarina avaient engagé la société en qualité de caution, les administrateurs ayant rendu compte de l'exécution de cette directive en informant M. Y... que la société s'était bien portée caution et l'informant encore de la mise en jeu de la caution par la banque, M. X... précisant que l'activité de la société ressortait encore du fait que, contrairement à ses statuts et à la loi panaméenne, la société n'avait pas de registre des actions et qu'elle n'établissait pas ses comptes annuels ; qu'en constatant que de l'aveu des administrateurs la société n'établissait pas de comptes annuels, que les actions étant au porteur il n'y avait pas de registre des actions, quil a été confirmé par les administrateurs à M. Y... que la Compagnie Tassarina avait dû honorer les engagements pris et payer la Banque de Luxembourg, puis retenu que le fait que lors de l'exécution de l'engagement le 22 janvier 1993 les représentants de la société caution aient précisé que celui-ci avait été pris sur les

instructions de M. Y... ne démontrait pas pour autant l'absence de toute autonomie de la personne morale au niveau de son existence ou de ses décisions, que la cour d'appel ne saurait s'arrêter aux expressions utilisées par M. Y... évoquant la Compagnie Tassarina comme l'une de "ses" sociétés par l'intermédiaire de laquelle il était resté caution ou le jeu de la caution de "sa" société, la cour d'appel qui relève tous ces faits caractérisant l'absence de toute autonomie de la société Tassarina par rapport à M. Y..., lequel n'était pas administrateur de la société et n'avait aucune qualité statutaire ou légale pour la représenter, et qui cependant décide que la preuve de la fictivité ou d'une confusion des patrimoines n'est pas rapportée, n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations et a violé les articles 1832 et suivants du Code civil ;
   2 / qu'énonçant tout d'abord que les administrateurs de la Compagnie Tassarina avaient agi envers la Banque du Luxembourg sur les instructions de M. Y..., associé principal, et lui avait rendu compte ensuite de l'exécution de ses instructions puis en considérant qu'il n'était pas démontré pour autant ni l'absence de toute autonomie de la personne morale au niveau de son existence ou de ses décisions ni que les administrateurs pouvaient être de simples prête-noms, la cour d'appel s'est prononcée par motifs contradictoires et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / qu'il faisait valoir que la Compagnie Tassarina était fictive, étant la propriété de M. Y... et n'ayant aucune autonomie par rapport à ce dernier qui avait reconnu au cours des opérations d'expertise être resté "caution par l'intermédiaire d'une de mes sociétés", écrivant à l'expert le 1er juillet 1993 que "la Banque du Luxembourg fait jouer la caution de ma société" ; qu'il ajoutait que sur ordre de M. Y... les administrateurs de la société Tassarina avaient engagé la société en qualité de caution, les administrateurs ayant rendu compte de l'exécution de cette directive en informant M. Y... que la société s'était bien portée caution ; qu'en constatant que de l'aveu des administrateurs la société n'établissait pas de comptes annuels, que les actions étant au porteur il n'y avait pas de registre des actions, que les administrateurs ont confirmé à M. Y... que la Compagnie Tassarina avait dû honorer les engagements pris et payer la Banque de Luxembourg, puis retenu que le fait que lors de l'exécution de l'engagement le 22 janvier l993 les représentants de la société caution aient précisé que celui-ci avait été pris sur les instructions de M. Y... ne démontrait pas pour autant l'absence de toute autonomie de la personne morale au niveau de son existence ou de ses décisions, que la cour d'appel ne saurait s'arrêter aux expressions utilisées par M. Y... évoquant la Compagnie Tassarina comme l'une de ses sociétés par intermédiaire de laquelle il était resté caution ou le jeu de la caution de sa société, la cour d'appel qui affirme que ces faits ne démontrent pas l'absence de toute autonomie de la personne morale au niveau de son existence ou de ses décisions, ni la fictivité de cette société ainsi que l'absence de patrimoine propre et distinct de celui de M.

Y... sans préciser en quoi l'ensemble de ces faits, caractérisant l'existence d'actes de maîtrise exercés sur la société par M. Y... au mépris de la personnalité juridique de cette société, ne démontraient pas l'absence d'autonomie de la société Tassarina par rapport
   à M. Y... et la confusion de patrimoines, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1832 et suivants du Code civil ;
   4 / qu'il résultait des statuts de la société Tassarina produits aux débats et analysés par les juges du fond, que les directeurs étaient MM. Z..., A... et B..., respectivement président, vice-président trésorier et secrétaire ; qu'aux termes des statuts, comme de la loi panaméenne régulièrement produits, seules ces personnes représentaient et pouvaient engager cette société ayant une personnalité juridique distincte de celle de M. Y..., simple actionnaire ; qu'il faisait valoir la confusion des patrimoines de M. Y... et de la société Tassarina, laquelle n'avait qu'une existence fictive, M. Y... ayant déclaré à l'expert être resté caution par une de "ses" sociétés, puis le 1er juillet 1993 que la Banque du Luxembourg avait fait jouer la caution de "sa" société, l'expert relevant que le véritable créancier de M. X... était M. Y..., via la Compagnie Tassarina, lui-même invitant la cour d'appel à relever que M. Y... écrivant à M. B..., administrateur, lui demandait "de bien vouloir, comme administrateur de Tassarina, vous porter caution de la bonne fin de lopération Métaleurop... Je vous prie de bien vouloir faire en sorte que la caution de Tassarina soit dégagée dans les plus brefs délais", l'administrateur ayant rendu compte de la bonne exécution de cet ordre à M. Y... et l'ayant informé de ce que la société Tassarina avait exécuté ses engagements de caution ; qu'il ressortait de l'ensemble de ces faits que M. Y..., lequel ne gérait ni ne représentait à aucun titre la société, ayant été nommé administrateur et président en 1995, soit postérieurement, avait traité la société Tassarina comme un simple article de son patrimoine, cette société n'ayant qu'une existence fictive comme cela résultait encore du comportement des administrateurs, lui rendant compte de l'exécution de ses ordres ; qu'en décidant le contraire, motif pris, notamment que le fait que lors de l'exécution de l'engagement les représentants de la société caution aient précisé que celui-ci avait été pris sur les instructions de M. Y... ne démontre pas pour autant l'absence de toute autonomie de la personne morale au niveau de son existence ou de ses décisions de même que le fait qu'il était confirmé à M. Y... que la Compagnie Tassarina avait dû honorer les engagements pris et payer à la Banque du Luxembourg la somme de 9 774 928,15 francs, que la cour d'appel ne saurait s'arrêter aux expressions utilisées par M. Y... évoquant la Compagnie Tassarina comme l'une de " ses sociétés par l'intermédiaire de laquelle il était resté caution ou le jeu de caution de "sa" société Tassarina, la cour d'appel qui ne précise pas à quel titre M. Y... lui ne représentait pas la société, dans laquelle il n'avait aucune fonction, selon les statuts du 4 décembre 1990, pouvait exiger qu'elle se porte caution et à quel

titre les administrateurs de la société lui ont rendu compte de l'exécution de cet ordre et, ultérieurement, de ce que la société avait dû exécuter son engagement de caution, tous faits de nature à démontrer la confusion des patrimoines, que M. Y... était le maître de l'affaire l'expert ayant d'ailleurs retenu que le véritable créancier de M. X... était M. Y... via la société Tassarina, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1832 et suivants du Code civil ;
   Mais attendu que la preuve de la fictivité d'une société incombe au demandeur et que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la portée des éléments du débat que la cour d'appel qui ne s'est pas prononcée par des motifs contradictoires, a retenu que ces éléments étaient insuffisants en l'état des actes sociaux existants à faire la preuve de la fictivité de la compagnie financière Tassarina ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses cinq branches :
   Attendu que M. X... fait le même reproche à l'arrêt alors, selon le moyen :
   1 / qu'il faisait valoir n'avoir pas contracté d'emprunt auprès de la Banque du Luxembourg, ni accepté une autorisation de découvert du montant débité de son compte, ni ordonné le transfert de cette somme de son compte à un autre compte, n'ayant pas chargé la Banque du Luxembourg d'acquérir des titres, le débit de son compte intervenu le 19 septembre 1990 pour un montant de 14 017 261 francs ayant été ordonné par M. Y... qui a fait virer ladite somme du compte de M. X... à son propre compte comme l'a relevé l'expert ; qu'il invitait la cour d'appel à constater que la banque n'avait pas exécuté d'ordre émanant de lui mais ceux d'un tiers qui n'avait aucun mandat et dont l'acte n'a jamais été ratifié, le solde débiteur de son compte résultant seulement de l'ordre de débit donné par M. Y..., lequel avait donné l'ordre de transférer les titres inscrits à son compte à celui de M. X..., ajoutant qu'il était indifférent de savoir s'il était propriétaire des titres Metaleurop à la date du transfert, seule devant être démontrée l'existence d'une dette à l'égard de la banque et pour quel montant ; qu'il ajoutait encore que la lettre du 3 septembre 1990 avait pour seul destinataire M. Y... dans le cadre de leurs rapports contractuels et ne concernait pas la banque qui ne pouvait s'en prévaloir ; qu'en relevant que M. X... a reconnu dans un courrier du 3 septembre 1990 que les titres achetés le 23 juillet précédent était sa propriété ou celle de son groupe, qu'il s'engageait à combler les différences de cours négatives, pour en déduire qu'il avait bien ratifié l'opération d'achat comme les premiers juges l'ont retenu, que dans la même lettre il s'engageait à régulariser rapidement la situation, la cour d'appel qui retient ainsi l'existence d'une dette de M. X... à l'égard de la banque en se fondant sur la lettre du 3 septembre 1990 constatant un engagement pris au bénéfice du seul M. Y..., justifiant le paiement fait par la caution, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 2011 et suivants du Code civil ;
   2 / qu'il faisait valoir que la lettre du 3 septembre 1990 par laquelle il se reconnaissait propriétaire des titres Métaleurop et s'engageait à régulariser rapidement la situation constatait un engagement au bénéfice du seul destinataire de cette lettre, M. Y..., dont la banque ne pouvait se prévaloir, ajoutant que le débit de son compte de la somme de 14 millions de francs au profit du compte de M. Y... et le crédit de son compte des titres Metaleurop avait été fait sur ordre du seul M. Y..., la banque ne pouvant faire valoir à son encontre une quelconque créance en l'absence de tout titre de créance ; qu'en affirmant que la demande qu'il formait le 3 septembre 1990 d'ouverture du compte Capelage à son nom ne représentait que la régularisation de l'opération faite pour son compte antérieurement, comme le retient l'expert, comme l'ordre de débit donné le 19 septembre 1990 valeur 30 septembre 1990 en faveur du compte le Mundial, c'est à dire le sous-compte ouvert au nom de M. Y..., pour le montant de 14 017 261,41 francs et le transfert des titres en dépôt au nom du compte Capelage, sans relever aucun acte de régularisation de l'ordre de débit donné par M. Y... et qui justifiaient d'ailleurs que la banque ait exigé de ce dernier, via la société Tassarina une caution, la cour d'appel n'a de ce fait pas caractérisé l'existence d'une obligation principale valable et, partant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 2011 et suivants du Code civil ;
   3 / qu'aux termes de l'article 2028 du Code civil la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur, ce recours personnel ayant lieu tant pour le principal que pour les intérêts et frais ;
   que ce recours personnel ne se confond pas avec l'action subrogatoire visée à l'article 2029 du Code civil qui n'éteint pas la créance du créancier mais la transfère à la caution avec tous ses accessoires ; qu'en retenant expressément et précisément que comme l'a remarqué le tribunal la caution qui a payé dispose de son recours à l'encontre du débiteur et ce même si le cautionnement a été donné à l'insu de ce dernier comme le stipule l'article 2028, alinéa 1er, du Code civil, la cour d'appel qui fait droit aux demandes de la caution motif pris qu'elle est subrogée dans les droits de la banque a violé le texte susvisé ;
   4 / que dans le cadre du recours personnel prévu à l'article 2028 du Code civil il appartient à la caution qui a sciemment acquitté la dette d'autrui, dans le cadre d'un cautionnement donné à l'insu du débiteur, de démontrer que la cause dont procédait ce paiement impliquait pour le débiteur l'obligation de lui rembourser les sommes déboursées ; qu'ayant constaté que le cautionnement avait été donné à son insu, puis en retenant que comme l'a remarqué le tribunal, la caution qui a payé dispose de son recours à l'encontre du débiteur principal et ce même si le cautionnement avait été donné à l'insu de ce dernier, comme le stipule l'article 2028, alinéa 1er, du Code civil, le condamnant à rembourser la caution subrogée dans les droits du créancier sans relever que la caution rapportait la preuve d'une quelconque subrogation légale ou conventionnelle dans le cadre de son recours personnel prévu à l'article 2028 du Code civil, c'est à dire en démontrant que la cause dont procédait ce paiement impliquait pour le débiteur l'obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2028 et suivants du Code civil ;
   5 / que le cautionnement suppose l'existence d'une obligation principale valable déterminée ou déterminable au jour de l'engagement ; qu'ayant relevé que l'ordre d'acquisition des 90 800 actions Metaleurop exécuté par la société de bourse avait bien été donné le 20 juillet 1990 par la Banque du Luxembourg, laquelle faisait référence au compte "Le Mundial" un des sous-comptes ouverts dans ses livres au nom de M. Y..., que M. C... avait adressé le 11 septembre 1990 à M. B..., administrateur de la Compagnie financière Tassarina et administrateur de la Banque du Luxembourg une lettre lui demandant que la Compagnie Tassarina se porte "caution de bonne fin de l'opération Metaleurop comptabilisée à la Banque du Luxembourg sous le numéro de compte 8100105162802" et ajoutant que "le titulaire du compte 8100105162802 remplit ses engagements comme convenu ce jour", ce dont il ressortait qu'à la date de cette lettre d'instructions les actions se trouvaient sous le sous-compte Mundial ouvert au nom de M. Y... à la banque du Luxembourg, M. X... n'ayant ouvert un compte à son nom "Capelage" 44037 que le 13 septembre 1990, que M. Y... a donné l'ordre à la Banque du Luxembourg, le 19 septembre 1990, de débiter le compte Capelage 44037 d'une somme de 14 017 261,41 francs, puis relevé par motif adopté qu'il est admis suivant avis de l'expert que M. Y... auteur de l'ordre de débit du 19 septembre 1990 exécuté par la Banque du Luxembourg et que M. X... reconnaissait dans un courrier du 13 septembre 1990 que les titres en question achetés le 23 juillet précédent étaient sa propriété ou celle de son groupe, ce qui justifie, après convention entre MM. Y... et X..., qu'ils aient été transférés le 24 septembre 1990 sur le compte Capelage 44037 ouvert par M. X... à la banque du Luxembourg, la cour d'appel qui, en cet état, ne recherche pas comme elle y était invitée si l'obligation principale qui avait été effectivement cautionnée par la Compagnie Tassarina, à la demande expresse de M. Y..., ne correspondant pas en réalité à la somme de 14 017 261,41 francs débitée sur ordre de M. Y... du compte Capelage 44037 de M. X... sans l'accord de ce dernier, au profit du sous

 -compte Mundial dont M. Y... était titulaire à la Banque de Luxembourg, instituant ainsi M. Y... bénéficiaire du virement comme étant le véritable créancier de M. X... via la Compagnie financière Tassarina comme relevé par l'expert, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 2011 et suivants 2028 et suivants du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que par motifs adoptés, l'arrêt retient, que dans une lettre du 3 septembre 1990, M. X... s'est reconnu propriétaire des actions, s'est engagé à couvrir les différences de cours négatives et tous les frais financiers et qu'il a ainsi ratifié en fait l'opération d'achat en question, en s'obligeant à constituer la couverture requise en cas d'évolution défavorable de sa position ; que, par motifs propres, il retient encore que M. X... s'était engagé, lorsque sa position était levée, à combler les différences de cours négatives, situation qu'il ne pouvait envisager qu'après avoir constaté que le cours du titre s'effondrait entre juillet et septembre 1990 de sorte qu'il avait ratifié l'opération d'achat et que dans la même lettre il s'était engagé à régulariser la situation, en consentant le 11 septembre 1993, préalablement à l'ouverture du compte, à la banque un nantissement des titres lui appartenant ainsi que de ses avoirs en compte ; qu'il retient enfin que la demande de M. X..., formée le 13 septembre 1990 d'ouverture du compte Capelage, à son nom, ne représentait que la régularisation faite pour son compte antérieurement, comme l'ordre de débit donné, le 19 septembre 1990, valeur 30/9/1990, en faveur du sous-compte ouvert par M. Y... pour le montant de 14 017 261,41 francs et le transfert des titres en dépôt au nom du compte Capelage et que c'est sur les ordres de celui-ci que les titres ont été revendus, tandis qu'il sollicitait la banque de surseoir à la liquidation des titres promettant des garanties ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche mentionnée à la cinquième branche que sa décision rendait inopérante, a fait ressortir l'existence de l'obligation principale garantie ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt qui s'est fondé sur les dispositions de l'article 2028, alinéa 1er, du Code civil, relatives au recours personnel exercé par la caution, retient, par motifs adoptés, que la compagnie financière Tassarina qui établissait avoir acquitté la dette du débiteur principal à laquelle elle était tenue envers la banque, fût-ce à l'insu de celui-là, était fondée à en poursuivre le recouvrement ce dont il résultait que la cause dont procédait ce paiement impliquait pour le débiteur l'obligation de rembourser les sommes ainsi versées ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille trois.