AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Poitiers, 22 janvier 2002), que la Société générale (la banque) a assigné les époux X..., en qualité de cautions, en paiement du solde débiteur du compte courant de la société du même nom, mise en redressement judiciaire le 21 septembre 1995 puis en liquidation judiciaire ; que ceux-ci ont fait valoir que la banque avait commis une faute en tardant à faire vendre le cognac sur lequel elle disposait d'une garantie à raison de warrants détenus par elle, et que cet alcool, qui n'avait été cédé qu'à la suite d'une ordonnance du juge-commissaire du 19 septembre 2000 autorisant la vente, s'était déprécié ;
   Sur la déchéance du pourvoi, en tant que formé par M. X... :
   Attendu que Jean X... est décédé le 27 décembre 2003 et que son décès a été notifié à la banque le 16 mars 2004 ; que par arrêt du 4 janvier 2005, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a constaté l'interruption de l'instance et dit qu'il appartenait aux héritiers de Jean X..., sous peine de déchéance, de déposer un mémoire dans le délai de cinq mois à compter du prononcé de l'arrêt, pour reprendre l'instance ;
   Attendu qu'il a été produit un acte de renonciation par ses héritiers à la succession de Jean X... ; qu'en l'absence de reprise d'instance, la déchéance du pourvoi doit être constatée ;
   Sur le premier moyen du pourvoi, en tant qu'il a été formé par Mme X... :
   Attendu que Mme X... reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à la condamnation de la banque à lui payer la somme de 227 663,64 euros, à titre de dommages-intérêts, outre une indemnité de 7 622,45 euros en réparation de son préjudice moral, alors, selon le moyen :
   1 / que les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leur créance même s'ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, pour estimer que la banque, titulaire de récépissés warrants, n'avait commis aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de cautions en tardant à faire procéder à la vente de marchandises warrantées déposées dans un magasin général, la cour d'appel, se fondant exclusivement sur la motivation d'une ordonnance du juge-commissaire du 19 septembre 2000, a retenu que cette vente ne pouvait intervenir avant l'admission de la créance à titre privilégié de la banque au passif de la société débitrice principale ; qu'en se déterminant ainsi, alors que même en l'absence de décision d'admission, la banque pouvait faire procéder à des voies d'exécution sur ces marchandises sur lesquelles elle disposait d'un privilège spécial, faute pour le liquidateur d'avoir entrepris leur liquidation dans le délai de trois mois suivant le jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société débitrice principale, la cour d'appel a violé l'article L. 622-23 du code de commerce ;
   2 / que les motifs d'un jugement n'ont pas autorité de chose jugée ; qu'en s'arrêtant à la seule motivation de l'ordonnance du juge-commissaire du 19 septembre 2000 autorisant la banque à procéder à la vente des marchandises warrantées pour écarter toute faute de cet établissement financier dans les conditions d'exercice de ce privilège spécial susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard des cautions, la cour d'appel a méconnu l'étendue de la chose jugée et a violé l'article 1351 du code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé que la créance de la banque, déclarée à titre privilégié, avait été contestée, et que l'ordonnance du juge-commissaire du 28 octobre 1996, statuant sur cette contestation, avait été frappée d'appel, l'arrêt retient que la cour d'appel de Poitiers s'est prononcée par arrêt définitif du 26 janvier 1999 pour l'admission à titre privilégié de la créance de la banque au titre du crédit de trésorerie ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel a pu estimer que le créancier n'avait pas commis de faute en tardant à mettre en oeuvre un droit dont l'existence était contestée, justifiant ainsi légalement sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que Mme X... reproche encore à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir constater la caducité ou, à défaut, de voir prononcer la nullité de son engagement de caution solidaire du 31 janvier 1978 et de l'avoir condamnée à payer la somme de 227 663,64 euros à la banque avec intérêts de droit à compter du 26 septembre 1995 jusqu'à complet paiement, alors, selon le moyen :
   1 / que le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de plusieurs cautions solidaires s'apprécie au regard du revenu de chacune d'elles ; qu'en se bornant à énoncer que l'engagement du 31 janvier 1978 n'avait rien d'excessif au regard du patrimoine des époux au moment où il a été souscrit, estimé à plusieurs millions de francs, en ce non compris la détention de 98 % des actions de la société X... dont l'actif net avoisinait 10 millions de francs, sans analyser distinctement, comme elle y avait été invitée, les biens et les revenus de chaque époux, qui se sont chacun portés cautions solidaires de la société Etablissement X... à hauteur de 2 500 000 francs par actes séparés sous seing privé du 31 janvier 1978, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 313 - 10 du code de la consommation ;
   2 / qu'il n'est pas nécessaire que l'intention de nover soit exprimée en termes formels, dès lors qu'elle est certaine et résulte nécessairement des faits de la cause ou des actes intervenus entre les parties ; qu'en se bornant à constater l'absence de toute stipulation expresse dans le second acte de cautionnement indiquant qu'il se substituerait au premier, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, s'il ne s'inférait pas nécessairement des circonstances de la cause, à savoir l'existence de trois cautionnements successifs donnés à la banque en garantie des dettes du même débiteur principal, le premier, du 31 janvier 1978 à hauteur de 2 500 000 francs par M. et Mme X..., le second, le 23 novembre 1992 à hauteur de 12 000 000 francs par M. X... et le troisième, le 3 juin 1993, à hauteur de 10 000 000 francs par M. X..., ainsi que du silence conservé par la banque pendant près de 17 ans sur le sort du premier engagement de caution en date du 31 janvier 1978 ne manifestait pas une volonté non équivoque des parties d'éteindre par novation l'obligation primitive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1271 du code civil ;
   Mais attendu, d'une part, que l'arrêt retient que l'engagement du 31 janvier 1978 n'avait rien d'excessif au regard du patrimoine des époux au moment où il a été souscrit, estimé à plusieurs millions de francs, en ce non compris la détention de 98 % des actions de la société X... dont l'actif net avoisinait 10 000 000 francs et qu'il est causé par la politique financière et les nécessité de trésorerie de la société X..., dont Jean X... et Mme X... ont été successivement président du conseil d'administration, et dont ils recueillaient les fruits ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, d'où il résulte que le cautionnement n'était pas disproportionné par rapport aux revenus et au patrimoine de chacune des cautions, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, d'autre part, qu'après avoir relevé que s'il est spécifié dans le troisième engagement de caution du 3 juin 1993 que celui-ci vient en remplacement de celui établi le 23 novembre 1992 à concurrence de 12 000 000 francs et demeure valable jusqu'au 15 juin 1993, date à laquelle il deviendra caduc, tel n'est pas le cas pour le premier engagement du 31 janvier 1978, l'engagement du 23 novembre 1992 ne s'étant pas substitué à lui, l'arrêt retient que le courrier de la banque en date du 27 août 1993 rappelle clairement la caducité des seuls engagements des 23 novembre 1992 et 3 juin 1993 et ne concerne pas celui du 31 janvier 1978 ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, et souverainement interprété la volonté des parties, a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   CONSTATE la déchéance du pourvoi en tant que formé par Jean X... ;
   REJETTE le pourvoi en tant que formé par Mme X... ;
   Condamne Mme X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne Mme X... à payer à la Société générale la somme de 2 000 euros et rejette sa demande ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille six.