LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Orange, anciennement dénommée France télécom, la société TDF, la société de droit néerlandais Koninklijke Philips electronics NV (la société Philips), la société de droit allemand Institut Für Rundfunktechnik GmbH (la société Institut Für Rundfunktechnik), la société de droit américain Audio MPEG Inc. (la société Audio MPEG) et la société de droit italien Societa Italiana Per Lo Sviluppo Dell'Elletronica Spa (la société SISVEL) contre l'arrêt avant dire droit du 19 septembre 2012 et l'arrêt du 13 décembre 2012 que sur le pourvoi incident relevé par la société Electro dépôt France (la société Electro dépôt) contre l'arrêt du 13 décembre 2012 ;
Sur le pourvoi principal en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 19 septembre 2012 :
Vu l'article 978 du code de procédure civile ;
Attendu que les sociétés Orange, TDF, Philips, Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL n'ont produit aucun moyen contre les dispositions de l'arrêt du 19 septembre 2012 ; que la déchéance de leur pourvoi est dès lors encourue ;
Sur le pourvoi principal et le pourvoi incident en ce qu'ils sont dirigés contre l'arrêt du 13 décembre 2012 :
Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu en matière de référé, que les sociétés France télécom, TDF, Philips et Institut für Rundfunktechnik, copropriétaires du brevet européen n° 0 402 973 (EP 973), échu depuis le 29 mai 2010, ainsi que, pour la troisième, propriétaire du brevet européen n° 0 568 532 (EP 532) expirant le 27 juin 2011, portant tous deux sur des systèmes de transmission numérique, des procédés et des dispositifs pour le codage et/ou le décodage de signaux compressés constituant une technologie dite « MPEG Audio », la société Audio MPEG, concessionnaire d'une licence exclusive sur ces deux brevets et la société SISVEL, bénéficiaire d'une sous-licence exclusive pour tous les territoires couverts hors Etats-Unis, ayant constaté que la société Electro dépôt offrait à la vente des téléviseurs comportant la mention « compatible DVB/TNT », l'ont, par acte du 31 mai 2011, fait assigner, sur le fondement des articles L. 615-3 et L. 615-5-2 du code de la propriété intellectuelle, afin d'obtenir des mesures provisoires d'interdiction, de saisie réelle, de retrait des produits contrefaisants et de publication, le paiement d'une provision en réparation du préjudice causé par les actes de contrefaçon et la communication de documents et informations ; qu'antérieurement, les sociétés Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL, invoquant le brevet EP 532, avaient été autorisées, par ordonnances du 20 mai 2011, à pratiquer des saisies-contrefaçons par voie de saisie description et de saisie réelle dont les opérations se sont déroulées les 23 et 24 mai 2011 ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de déclarer les sociétés France télécom, TDF, Philips, Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL recevables à agir, sur le fondement du brevet EP 973, pour les actes de contrefaçon antérieurs au 29 mai 2010 alors, selon le moyen, que le juge des référés ne peut être saisi, sur le fondement de l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, que lorsqu'il est nécessaire de prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou d'empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon, ce qui suppose soit que la commission de la contrefaçon est imminente soit qu'elle se poursuit à la date à laquelle le juge est saisi ; que, sauf à méconnaître le principe de proportionnalité des mesures en fonction des spécificités de chaque cas d'espèce, prévu par la directive CE n° 2004/48 du 29 avril 2004, à la lumière de laquelle l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle doit être appliqué, aucune mesure ne peut être prise en référé sur le fondement d'un brevet expiré à la date où le juge a été saisi, les actes argués de contrefaçon étant nécessairement antérieurs à cette saisine ; qu'ayant constaté que le brevet EP 973, échu depuis le 29 mai 2010, était expiré à la date de l'acte introductif de l'instance en référé, de sorte que les actes argués de contrefaçon étaient antérieurs à cette date, la cour d'appel ne pouvait déclarer les sociétés France télécom, TDF, Philips, Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL recevables à agir en référé sur le fondement de ce brevet sans violer l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle tel qu'il doit être appliqué à la lumière de la directive (CE) n° 2004/48 du 29 avril 2004 ;
Mais attendu que, dès lors qu'au jour où le premier juge a statué, l'action n'était pas prescrite, l'arrêt retient exactement que les titulaires des droits conférés par le brevet EP 973, échu depuis le 29 mai 2010, sont recevables à former en référé une demande de provision en réparation de leur préjudice non sérieusement contestable causé par des actes argués de contrefaçon antérieurs à l'expiration du titre et à mettre en oeuvre le droit d'information devant leur permettre d'évaluer ledit préjudice ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du même pourvoi :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de déclarer les sociétés France télécom, TDF, Philips, Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL recevables à agir sur le fondement du brevet EP 532 alors, selon le moyen, que dans des conclusions demeurées sans réponse, la société Electro dépôt, qui rappelait que, en application des articles L. 615-2 et L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, seule peut agir en référé une personne ayant qualité pour agir en contrefaçon et que seuls peuvent agir en contrefaçon le propriétaire du brevet et, sous certaines conditions, le titulaire d'un droit exclusif d'exploitation, faisait valoir que les sociétés Audio MPEG et SISVEL, qui bénéficient, non d'un droit exclusif d'exploitation, mais seulement d'un droit exclusif de concéder des licences non exclusives à des tiers, étaient irrecevables à agir ; qu'elle faisait valoir en outre que, le droit à percevoir des dommages ayant été concédé à titre exclusif à la société SISVEL, la société Institut Für Rundfunktechnik était elle-même irrecevable à agir ; que faute d'avoir répondu à ces conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt constate, par motifs adoptés, que la société Institut Für Rundfunktechnik est titulaire du brevet EP 532 et que la société Audio MPEG est titulaire d'une licence exclusive sur ce brevet dont elle a concédé une sous-licence à la société SISVEL, laquelle délivre des licences obligatoires aux fabricants de produits numériques mettant en oeuvre la norme ; qu'en l'état de ces constatations, dont il résulte qu'en application des dispositions combinées des articles L. 615-2 , alinéas 1 et 5, et L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, ces trois sociétés étaient recevables à agir en référé pour obtenir une provision en réparation de leurs préjudices respectifs, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du même pourvoi :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire que l'apposition des mentions DVB et TNT sur les produits litigieux constituait une contrefaçon vraisemblable du brevet EP 532, inclus dans la norme MPEG Audio dite ISO/IEC 11172-3 par mise en oeuvre de la revendication 1, ordonner à la société Electro dépôt de communiquer les documents comptables indiquant l'étendue des actes de contrefaçon du brevet EP 532, étendre à l'ensemble des sociétés France télécom, TDF, Philips, Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL le droit à communication des documents ou informations détenus par la société Electro dépôt et condamner cette société à payer les sommes de 100 000 euros à valoir sur le préjudice subi jusqu'à la date d'expiration du brevet EP 532 et de 50 000 euros, à valoir sur le préjudice subi jusqu'à la date d'expiration du brevet EP 973, alors, selon le moyen, que le juge des référés ne peut être saisi, sur le fondement de l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, que lorsqu'il est nécessaire de prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou d'empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon, ce qui suppose soit que la commission de la contrefaçon est imminente, soit qu'elle se poursuit à la date à laquelle le juge statue ; que, sauf à méconnaître le principe de proportionnalité en fonction des spécificités de chaque cas d'espèce, prévu par la directive (CE) n°2004/48 du 29 avril 2004, à la lumière de laquelle l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle doit être appliqué, aucune mesure ne peut être prise en référé sur le fondement d'un brevet expiré à la date où le juge statue, les actes argués de contrefaçon étant nécessairement antérieurs à cette date ; qu'ayant constaté que les brevets EP 532 et EP 973 avaient cessé de produire leurs effets à la date à laquelle le premier juge avait statué, la cour d'appel ne pouvait, sur le fondement de brevets expirés, ordonner à la société Electro dépôt de produire les documents indiquant l'étendue des actes de contrefaçon de ces deux brevets ni la condamner au paiement d'une provision à valoir sur le préjudice subi jusqu'à la date de leur expiration sans excéder ses pouvoirs, en violation de l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle tel qu'il doit être appliqué à la lumière de la directive (CE) n° 2004/48 du 29 avril 2004 ; 
Mais attendu que, dès lors qu'au jour où le premier juge a statué, l'action engagée sur le fondement des brevets EP 973 et EP 532, expirés respectivement le 29 mai 2010 et le 27 juin 2011, n'était pas prescrite, c'est sans méconnaître le principe de proportionnalité que la cour d'appel a alloué des provisions, à valoir sur la réparation des préjudices respectifs non sérieusement contestables causés par les actes argués de contrefaçon antérieurs à l'expiration des brevets, aux titulaires des droits conférés par ces derniers et a accueilli leurs demandes formées au titre du droit d'information devant leur permettre d'évaluer ces préjudices ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le quatrième moyen du même pourvoi :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de décider que l'apposition des mentions DVB et TNT sur les produits litigieux constituait une contrefaçon vraisemblable du brevet EP 532, inclus dans la norme MPEG Audio dite ISO/IEC 11172-3 par mise en oeuvre de la revendication 1, rejeter les demandes de la société Electro dépôt tendant à la communication du dossier d'examen du brevet EP 532 devant l'office européen des brevets (l'OEB) et les pièces saisies dans le cadre des saisies-contrefaçons des 23 et 24 mai 2011, ordonner la communication à l'égard des sociétés France télécom, TDF, Philips, Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL, ordonner à la société Electro dépôt de communiquer les documents comptables indiquant l'étendue des actes de contrefaçon et condamner cette société à payer les sommes de 100 000 euros et de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts provisionnels alors, selon le moyen :
1°/ que saisie en référé sur le fondement de l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente ; que pour se prononcer sur la vraisemblance de l'atteinte aux droits du demandeur, il appartient à la juridiction des référés d'apprécier tant la vraisemblance de la contrefaçon que la vraisemblance de la validité du brevet lorsque cette validité est contestée ; que la cour d'appel a considéré au contraire que la loi subordonnait les mesures prévues par l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle au seul caractère vraisemblable de l'atteinte aux droits protégés et non à la vraisemblance de la validité du brevet, que seule la nullité manifeste du titre pouvait rendre non vraisemblable l'atteinte à ces droits et, par adoption des motifs de l'ordonnance, qu'aucun des moyens de nullité du brevet ne présentait un caractère d'évidence ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel à laquelle il incombait d'apprécier la vraisemblance de la validité du brevet, ce qui impliquait qu'elle se prononce sur le caractère sérieux, et non seulement sur l'évidence, des moyens de nullité invoqués, a violé l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi du 29 octobre 2007 dont les dispositions doivent être appliquées à la lumière de la directive (CE) n° 2004/48 du 29 avril 2004 relative au respect des droits de la propriété intellectuelle ;
2°/ que les mesures provisoires et conservatoires prévues par l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, issu de la loi du 29 octobre 2007, ayant transposé en droit français la directive (CE) n° 2004/48 du 29 avril 2004, à la lumière de laquelle le droit français doit être appliqué, doivent être édictées dans le respect des droits de la défense ; que cela implique le droit pour la société contre laquelle de telles mesures sont demandées en référé, notamment la communication d'informations commerciales et la condamnation au paiement d'une provision, de solliciter la communication de tous les documents, en possession du demandeur, propres à étayer ses moyens relatifs à la nullité du brevet qui lui est opposé ; qu'en refusant à la société Electro dépôt le droit d'obtenir la communication du dossier d'examen devant l'OEB du brevet EP 532, dossier dont elle soutenait que la communication était nécessaire à l'examen du moyen de nullité du brevet tiré de l'extension du brevet au-delà du contenu d'origine, la cour d'appel a violé les articles L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle tel qu'il doit être appliqué à la lumière de la directive (CE) n° 2004/48 du 29 avril 2004 et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ que dans ses conclusions signifiées le 30 avril 2012, la société Electro dépôt faisait valoir que la communication du dossier d'examen devant l'OEB du brevet EP 532 était nécessaire à l'examen du moyen de nullité du brevet tiré de l'extension du brevet au-delà du contenu d'origine ; qu'en énonçant que la société Electro dépôt « ne justifiait pas » avoir eu besoin de ce document pour préparer sa défense, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ que lorsque le brevet a pour objet un procédé d'obtention d'un produit, si le tribunal peut ordonner au défendeur de prouver que le procédé utilisé pour obtenir un produit identique est différent du procédé breveté et si, faute pour le défendeur d'apporter cette preuve, tout produit identique fabriqué sans le consentement du titulaire du brevet sera présumé avoir été obtenu par le procédé breveté, c'est à la condition que le produit obtenu par le procédé breveté soit nouveau et que la probabilité soit grande que le produit identique a été obtenu par le procédé breveté alors que le titulaire du brevet n'a pas pu, en dépit d'efforts raisonnables, déterminer quel procédé a en fait été utilisé ; que pour retenir la vraisemblance de la contrefaçon alléguée, même en l'absence d'expertise sur les produits saisis, la cour d'appel a considéré que le seul fait d'afficher sur les emballages des produits ou sur les fiches techniques ou publicitaires des produits les mentions DVB ou TNT valait reconnaissance de la mise en oeuvre de la revendication 1 du brevet EP 532, revendiquant un procédé d'obtention d'un produit constitué par un signal compressé, de sorte qu'il appartenait à la société Electro dépôt de démontrer que ces produits mettaient en oeuvre une autre solution de compression des fichiers audio ; qu'en faisant ainsi application, sous le rapport de la vraisemblance de l'atteinte aux droits protégés par le brevet, de la présomption prévue par l'article L. 615-5-1 du code de la propriété intellectuelle, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur le fait que le signal compressé n'était pas nouveau et que le titulaire du brevet n'avait fait aucun effort pour déterminer quel procédé avait en fait été utilisé, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 615-5-1 et L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle ;
Mais attendu que l'arrêt relève, d'abord, par motifs propres et adoptés, que la société Electro dépôt a été en mesure d'opposer la nullité du brevet EP 532 et de préparer sa défense, au stade du référé, sans disposer du dossier d'examen préliminaire devant l'OEB ; qu'il retient, ensuite, sur la nullité alléguée pour extension du brevet au-delà de la demande, par motifs adoptés, que tant la caractéristique f que la caractéristique g sont décrites, qu'en effet, les différences formées à l'étape a) sont classées en plus de deux classes puisque cinq classes, I1, I2, I3, I4 et I5, sont proposées comme exemples dans le brevet pour comprendre le mécanisme permettant de répartir les différences possibles selon un tableau prévoyant un certain nombre, au moins cinq, de deltas et qu'en ce qui concerne la caractéristique g, plusieurs exemples sont donnés tant pour les facteurs d'échelle croissants que décroissants, même s'il est indiqué que les facteurs d'échelle croissants doivent être indiqués de façon plus précise que les facteurs d'échelle décroissants, que l'exemple chiffré concerne deux cas, l'un avec un facteur d'échelle décroissant et l'autre, avec uniquement des facteurs croissants ; qu'il relève encore, sur la nullité invoquée pour défaut d'activité inventive, que le fait de grouper les différences formées à l'étape a) décrite dans le préambule de la revendication 1 en plus de deux classes de valeurs puis de faire un choix supplémentaire dans les facteurs d'échelle décrits à l'étape c) selon une distinction provenant des variations « psycho-acoustiquement » déterminantes dans les facteurs d'échelle, ne résulte pas de l'art antérieur décrit dans le brevet, et que la société Electro dépôt ne rapporte pas la preuve que l'homme du métier avait dans ses connaissances générales les éléments qui amenaient nécessairement à cette solution ; que l'arrêt constate, enfin, par motifs propres et adoptés, que, peu important l'absence d'expertise des produits saisis et sauf à démontrer que ces produits mettraient en oeuvre une autre solution de compression des fichiers audio en couche II permettant la compatibilité avec tous les appareils audio, le seul fait d'afficher sur les emballages des produits les mentions DVB ou TNT vaut reconnaissance de la mise en oeuvre de la revendication 1 du brevet EP 532 et en constitue une contrefaçon vraisemblable ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le brevet EP 532 ne se heurtait, à ce stade, à aucune cause sérieuse d'annulation et que les sociétés Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL justifiaient de la contrefaçon vraisemblable de ce brevet, abstraction faite des motifs erronés, mais surabondants, critiqués par la première branche, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu les articles 15 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu que pour écarter des débats le procès-verbal de saisie-contrefaçon des 23 et 24 mai 2011, l'arrêt retient que les produits saisis, que les sociétés France télécom, TDF, Philips, Institut Für Rundfunktechnik, Audio MPEG et SISVEL ont refusé de communiquer, en font partie intégrante ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le demandeur à des mesures provisoires par voie de référé, à qui incombe la charge d'apporter les éléments de preuve raisonnablement accessibles rendant vraisemblable l'atteinte à ses droits ou l'imminence d'une telle atteinte, n'est pas tenu, quand il n'entend se prévaloir que de la description effectuée par l'huissier instrumentaire, de communiquer, outre le procès-verbal de saisie-contrefaçon, les produits saisis réellement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le deuxième moyen du même pourvoi :
Vu les articles 7 et 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer recevable la demande de rétractation des ordonnances de saisie-contrefaçon, l'arrêt relève qu'il résulte des notes d'audience du 22 juin 2011 que la société Electro dépôt avait formé cette demande et retient que celle-ci n'était donc pas nouvelle en cause d'appel ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résulte pas des documents de la procédure que cette pièce, transmise directement par le greffier du tribunal de grande instance, a été soumise à la discussion contradictoire des parties, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le troisième moyen du même pourvoi :
Vu les articles L. 615-3 et L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle, ensemble les articles 496 et 497 du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer recevable la demande de rétractation des ordonnances de saisie-contrefaçon rendues sur requête le 20 mai 2011 et rétracter lesdites ordonnances, l'arrêt retient que le magistrat référent de la chambre chargée des affaires de propriété intellectuelle a reçu délégation, selon ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris du 16 décembre 2010, pour statuer sur les procédures de référé engagées sur le fondement des articles L. 613-3, L. 615-3 et L. 615-5-2 du code de la propriété intellectuelle et sur les requêtes autorisant les saisies-contrefaçons, de sorte que ce juge, saisi en référé, a le pouvoir de statuer sur la demande de rétractation ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la demande de rétractation d'une ordonnance sur requête relève de la compétence exclusive du juge qui l'a rendue, saisi comme en matière de référé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier moyen du pourvoi principal :
Constate la déchéance du pourvoi principal en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 19 septembre 2012 ;
Rejette le pourvoi incident ;
Et sur le pourvoi principal en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 13 décembre 2012 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a écarté des débats le procès-verbal de saisie-contrefaçon des 23 et 24 mai 2011, déclaré recevable la demande de rétractation des ordonnances de saisie-contrefaçon rendues sur requête le 20 mai 2011 et rétracté lesdites ordonnances, l'arrêt rendu le 13 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Electro dépôt France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux sociétés Orange, TDF, Koninklijke Philips electronics NV, Institut Für Rundfunktechnik GMBH, Audio MPEG Inc. et Societa Italiana Per Lo Sviluppo Dell'Elletronica SPA la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Orange, TDF, Koninklijke Philips Electronics NV, Institut Für Rundfunktechnik GMBH, Audio MPEG Inc. et Societa Italiana Per Lo Sviluppo Dell'Electronica SPA. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté des débats la pièce n° 44 des intimées (le procès-verbal de saisie-contrefaçon des 23 et 24 mai 2011) ;
Aux motifs que « sur la pièce n° 44 des intimées, il y a lieu d'écarter le procès-verbal de saisie-contrefaçon des 23 et 24 mai 2011, pour refus, non contesté, de communication des produits saisis, qui en font partie intégrante » (arrêt du 13 décembre 2012, p. 7) ;
1° Alors qu'une partie n'a pas à communiquer à son contradicteur la pièce ou la partie d'une pièce dont elle ne se prévaut pas, qu'elle ne produit d'ailleurs pas aux débats, et dont le juge n'a ainsi pas connaissance ; qu'au cas présent, les demandeurs au référé de l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle avaient fait pratiquer une mesure de saisiecontrefaçon comportant à la fois une description détaillée des biens contrefaisants et une saisie réelle desdits biens ; que dans le cadre de la demande en référé, lesdits demandeurs ne se prévalaient expressément que de la partie descriptive de cette mesure (conclusions n° 2 du 26 avril 2012, précédant l'arrêt avant-dire droit du 19 septembre 2012, p. 29, dernier al. et p. 30, al. 1er) ; qu'en considérant que le procès-verbal de saisie-contrefaçon des 23 et 24 mai 2011, comportant la description requise de l'huissier instrumentaire, devrait être écarté des débats au motif qu'il ne serait pas complètement produit, quand les demandeurs au référé ne se prévalaient que de la partie descriptive dûment produite et communiquée, de ladite mesure, et non de la saisie réelle réalisée par ailleurs par l'huissier instrumentaire, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile ;
2° Alors que la saisie-contrefaçon qui est à la fois descriptive et réelle est divisible ; qu'au cas présent, pour écarter le procès-verbal relatant la partie descriptive de la saisie-contrefaçon, la cour d'appel s'est référée à l'idée que la partie réelle (les « produits saisis ») en ferait « partie intégrante » ; qu'en statuant ainsi, cependant que les deux parties de la saisie-contrefaçon à la fois descriptive et réelle ne formaient pas un tout indivisible, la cour d'appel s'est prononcée par un motif erroné, en violation des articles 15 et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable la demande de rétractation des ordonnances de saisie-contrefaçon rendues sur requête le 20 mai 2011, et d'avoir ensuite rétracté lesdites ordonnances ;
Aux motifs que « il résulte clairement des notes d'audience du 22 juin 2011 que la société ELECTRO DEPOT a demandé la rétractation des ordonnances sur requête aux fins de saisie-contrefaçon du premier juge ;
que cette demande n'est donc pas nouvelle en cause d'appel » (arrêt p. 7) ;
Alors que le juge ne peut se fonder sur une pièce de procédure, telle des notes d'audiences, qui n'a pas été versée aux débats ni par les parties, ni par lui-même ; qu'au cas présent, en visant, pour dire que la société ELECTRO DEPOT aurait soutenu une demande de rétractation des ordonnances sur requête aux fins de saisie-contrefaçon devant le premier juge, des notes d'audience dont il est portant constant qu'elles ne figuraient pas au dossier de la procédure tel que les parties ont pu contradictoirement en avoir connaissance, dès lors que lesdites notes ne figuraient pas dans les bordereaux des parties et qu'elles n'avaient pas été communiquées par la cour d'appel via une décision juridictionnelle, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable la demande de rétractation des ordonnances de saisie-contrefaçon rendues sur requête le 20 mai 2011, et d'avoir ensuite rétracté lesdites ordonnances ;
Aux motifs que « selon l'article 496, alinéa 2, du code de procédure civile, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance ; que ce juge ne peut être que le juge des requêtes ; qu'il ne résulte pas de l'article 497 du code de procédure civile que le juge de la rétractation ne puisse être que la personne physique qui a autorisé la mesure critiquée ; qu'il résulte de l'ordonnance de roulement du président du tribunal de grande instance de Paris du 16 décembre 2010 pour le 1er semestre 2011, que le juge ou le vice-président, saisi en référé, sur le fondement des articles L. 613-3, L. 615-3 et L. 615-5-2 du code de la propriété intellectuelle, était le « magistrat référent » de la troisième chambre du tribunal chargé de toutes les affaires de propriété intellectuelle, et notamment de la « propriété industrielle (brevets) », et avait reçu délégation du président du tribunal pour statuer « sur requêtes pour autoriser les saisies-contrefaçon » ; qu'en conséquence, le premier juge avait le pouvoir de statuer sur la demande de rétractation présentée par la société ELECTRO DEPOT » (arrêt du 13 décembre 2012, p. 7 et 8) ;
Alors que le juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle d'une demande de mesures provisoires, n'a pas le pouvoir de statuer sur une demande de rétractation de l'ordonnance ayant autorisé une saisie-contrefaçon, laquelle doit être présentée en la forme des référés au juge de la requête ; qu'au cas présent, tout en constatant que le juge compétent pour statuer sur une demande de rétractation « ne peut être que le juge des requêtes » (arrêt p. 8, al. 1er), la cour d'appel a considéré que le juge des référés saisi en première instance aurait eu le pouvoir de statuer sur la demande de rétractation formulée par la société ELECTRO DEPOT au motif que la personne physique en cause (Madame X..., Vice-Président du Tribunal de grande instance de Paris) figurait sur l'ordonnance de roulement à la fois comme juge des référés (ce pourquoi elle était saisie par les exposantes, sur le fondement de l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle) et comme juge des requêtes ; qu'en statuant ainsi, cependant que, dès lors qu'elle était saisie ici en référé, donc comme juge des référés, et non en la forme des référés, comme juge des requêtes, la compétence de Madame X..., Vice-Président du Tribunal de grande instance de Paris ne devait être examinée qu'au regard de la fonction pour laquelle elle était sollicitée (juge des référés), laquelle excluait le pouvoir de statuer sur une demande de rétractation, qui ne pouvait être adressée qu'à un juge des requêtes, saisi en tant que tel, en la forme des référés, la cour d'appel a violé les articles L. 615-5 et L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, ensemble les articles 496 et 497 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir déclaré recevable la demande de rétractation des ordonnances de saisie-contrefaçon rendues sur requête le 20 mai 2011, d'avoir rétracté lesdites ordonnances ;
Aux motifs que « sur le bien fondé : il résulte de l'article 813 du code de procédure civile que, hors les cas où elle est présentée par un officier public ou ministériel, la requête est présentée au président du tribunal par un avocat postulant qui la signe ; que l'absence de signature de l'avocat postulant au pied de la requête constitue une irrégularité affectant d'une nullité de fond l'acte litigieux, dont les mentions ne pouvaient servir à établir la réalité de la postulation ; que les signatures figurant au pied de la requête afin de saisie-contrefaçon ne correspondent pas à la signature de Me BENARD, avocat postulant, telle qu'elle apparaît sur une lettre officielle (du 8 juin 2011, pièce n° 11 appelante) ; que les signatures litigieuses ne permettent pas d'établir la qualité du signataire, non identifié, ni son habilitation à représenter les requérantes ; qu'une telle irrégularité affectant d'une nullité de fond les requêtes litigieuses, il y a lieu de rétracter les ordonnances sur requête du 20 mai 2011 » (arrêt p. 8) ;
1° Alors que la requête aux fins de saisie-contrefaçon doit être présentée par un avocat postulant ; qu'au cas présent, les exposantes avaient expliqué dans leurs conclusions que la signature figurant au bas des requêtes aux fins de saisie-contrefaçon était celle d'un avocat collaborateur du cabinet dont l'associé était indiqué comme postulant, en tête de la requête, de sorte que l'acte avait bien été signé par un avocat ayant le pouvoir de représenter la partie requérante (conclusions n° 2, du 26 avril 2012, p. 38, al. 2) ; qu'en déclarant nulles les requêtes en cause au motif qu'elles n'avaient pas été signées par l'avocat associé visé en tête desdites requêtes, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si les requêtes n'étaient pas régulières pour avoir été signées par un avocat représentant la partie requérante, en la personne d'un avocat collaborateur, peu important qu'il ne s'agisse pas de l'avocat associé visé en tête des requêtes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 813 du code de procédure civile ;
2° Alors que l'absence d'indication, dans une requête aux fins de saisie-contrefaçon, du nom et de la qualité exacte de l'avocat signataire constitue une simple irrégularité de forme ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée d'identifier le signataire des requêtes aux fins de saisie-contrefaçon et de déterminer sa qualité, serait un vice de fond, auquel il ne pourrait être suppléé par des éléments extrinsèques ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il ne s'agissait que d'un vice de forme, et que les requérants devaient par suite être admis à établir que le signataire des requêtes avait qualité, à la date de leur établissement, pour les présenter, la cour d'appel a violé les articles 117 et 813 du code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi incident par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour la société Electro dépôt France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, partiellement infirmatif de ce chef, d'AVOIR déclaré les sociétés France TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS, INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK, AUDIO MPEG et SISVEL recevables à agir, sur le fondement du brevet n° EP 0402 973, pour les actes de contrefaçon antérieurs au 29 mai 2010 ; 
AUX MOTIFS QU'il est constant que le brevet EP 973 échu depuis le 29 mai 2010 était expiré à la date de l'assignation introductive de la présente instance ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a déclaré les demanderesses irrecevables à agir au titre de ce brevet, sur le fondement des dispositions de l'article L.615-3 du CPI, à l'exception cependant des demandes tendant à l'octroi d'une provision à valoir sur la réparation du préjudice résultant d'actes de contrefaçon antérieurs à l'expiation du brevet, et de celles portant sur la mise en oeuvre de leur droit à communication d'informations, devant leur permettre d'évaluer ledit préjudice (arrêt p. 8, al. 9) ;
ALORS QUE le juge des référés ne peut être saisi, sur le fondement de l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, que lorsqu'il est nécessaire de prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou d'empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon, ce qui suppose soit que la commission de la contrefaçon est imminente soit qu'elle se poursuit à la date à laquelle le juge est saisi ; que, sauf à méconnaître le principe de proportionnalité des mesures en fonction des spécificités de chaque cas d'espèce, prévu par la directive CE n°2004/48 du 29 avril 2004, à la lumière de laquelle l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle doit être appliqué, aucune mesure ne peut être prise en référé sur le fondement d'un brevet expiré à la date où le juge a été saisi, les actes argués de contrefaçon étant nécessairement antérieurs à cette saisine ; qu'ayant constaté que le brevet EP 973, échu depuis le 29 mai 2010,était expiré à la date de l'acte introductif de l'instance en référé, de sorte que les actes argués de contrefaçon étaient antérieurs à cette date, la cour d'appel ne pouvait déclarer les sociétés France TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS, INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK, AUDIO MPEG et SISVEL recevables à agir en référé sur le fondement de ce brevet sans violer l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle tel qu'il doit être appliqué à la lumière de la directive CE2004/48 du 29 avril 2004.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré les sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS, INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK, AUDIO MPEG et SISVEL recevables à agir sur le fondement du brevet n° EP 0 568 532 ; 
AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que la date d'échéance de ce brevet est le 27 juin 2011 ; que l'action engagée à son titre, le 31 mai 2011, était ainsi recevable, comme il est relevé dans l'ordonnance entreprise, l'expiration du brevet la veille du prononcé de l'ordonnance ne pouvant avoir d'incidence que sur l'objet des demandes, que la cour se doit d'apprécier au jour où elle statue (arrêt attaqué p. 8 avant-dernier alinéa) ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK GMBH est titulaire du brevet EP 532 qui expirera le 27 juin 2011 ; qu'elle est de ce fait recevable à agir sur le fondement de ce brevet (ordonnance p. 6, al. 2) ; 
ALORS QUE dans des conclusions demeurées sans réponse (conclusions signifiées le 30 avril 2012 pp. 21-22), la société ELECTRO DEPOT, qui rappelait que, en application des articles L.615-2 et L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, seule peut agir en référé une personne ayant qualité pour agir en contrefaçon et que seuls peuvent agir en contrefaçon le propriétaire du brevet et, sous certaines conditions, le titulaire d'un droit exclusif d'exploitation, faisait valoir que les sociétés AUDIO MPEG et SISVEL, qui bénéficient, non d'un droit exclusif d'exploitation, mais seulement d'un droit exclusif de concéder des licences non exclusives à des tiers, étaient irrecevables à agir ; qu'elle faisait valoir en outre que, le droit à percevoir des dommages ayant été concédé à titre exclusif à la société SISVEL, la société INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK était elle-même irrecevable à agir ; que faute d'avoir répondu à ces conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code de Procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que l'apposition des mentions DVB et TNT sur les produits litigieux constituait une contrefaçon vraisemblable du brevet EP 0 568 532, inclus dans la norme MPEG AUDIO dite ISO/IEC 11172-3 par mise en oeuvre de la revendication 1, ordonné à la société ELECTRO DEPOT FRANCE de communiquer les documents comptables indiquant l'étendue des actes de contrefaçon du brevet EP 0 568 532, étendu à l'ensemble des sociétés intimées le droit à communication des documents ou informations retenues par la société ELECTRO DEPOT FRANCE et condamné cette société à payer les sommes de 100.000 ¿ à valoir sur le préjudice subi jusqu'à la date d'expiration du brevet EP 0 568 532 et 50.000 ¿ à valoir sur le préjudice subi jusqu'à la date d'expiration du brevet EP 0 402 973 ; 
AUX MOTIFS QUE selon l'article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle, "toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon ; que saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve raisonnablement accessibles au demandeur rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente ; que la juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon (¿) ; qu'elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l'existence de son préjudice n'est pas sérieusement contestable ; que la procédure prévue par ces dispositions est autonome et que ses conditions d'application diffèrent de celles fixées par les articles 808 et 809 du code de procédure civile ; que le texte précité n'exige pas l'urgence ; qu'il appartient au demandeur de démontrer la vraisemblance de l'atteinte à ses droits ; que le premier juge a relevé, de manière pertinente, que l'atteinte imminente aux droits des sociétés demanderesses est établie par le seul procès-verbal de constat d'huissier sur internet, dressé le 25 mai 2011, dont il résulte que ELECTRO DEPOT commercialise des produits TNT ou DVB, qui désignent la mise en oeuvre de la couche II dans les produits vendus ; qu'il résulte, notamment, de ce procès-verbal, qu'ELECTRO DEPOT a offert à la vente des téléviseurs FLINT KTV-97 LED, des "combis" FLINT-KTV-D18, des téléviseurs AKIRA LCT-B01 HU24F et des "combis" AKIRA LCT-B01 TDU22H ; que ces produits concernent tous des téléviseurs TNT, dès lors que la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur impose, dans un délai de douze mois à compter de sa promulgation, que les téléviseurs vendus aux consommateurs sur le territoire national intègrent un adaptateur permettant la réception des services de la télévision numérique terrestre ; que si ELECTRO DEPOT fait valoir que tous les produits ayant une fonction DVB ne reproduiraient pas nécessairement la technologie Audio Couche II décrite dans la Norme MPEG-1 Audio du brevet EP 532 comme une possibilité, les intimées ont, par une argumentation détaillée dans leur assignation (pages 60 à 78), à laquelle elles se reportent, et non sérieusement contredite, exposé en quoi les caractéristiques de la revendication 1 dudit brevet étaient reproduites par les produits mettant en oeuvre la couche II de la Norme, de sorte que le premier juge a considéré à bon droit que tous les produits affichant la Norme visant la couche II qui portent la mention DVB ou TNT mettent nécessairement en oeuvre la revendication 1 du brevet EP 532 précité et en constituent une contrefaçon vraisemblable ; que le premier juge a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir la vraisemblance de la contrefaçon, même en l'absence d'expertise sur les produits saisis, au motif que la Cour fait sien, selon lequel le seul fait d'afficher sur les emballages des produits ou sur les fiches techniques ou publicitaires des produits les mentions DVB ou TNT vaut reconnaissance de la mise en oeuvre de la revendication 1 du brevet EP 532 ; que dans ces conditions, la demande de l'appelante tendant à voir enjoindre aux intimées de communiquer les différents produits saisis dans son entrepôt le 24 mai 2011 sera écartée, alors surtout que cette demande contredit celle de rejet des débats du procès-verbal de saisie-contrefaçon (pièce 44) pour refus de communication des produits saisis "qui en font partie intégrante", que la Cour a accueillie ; qu'ELECTRO DEPOT ne produit pas la moindre facture démontrant de façon évidente que les produits argués de contrefaçon proviendraient de fournisseurs licenciés ; qu'en particulier, les sociétés KCC, DEXXON DATA MEDIA, AKIRA et COMEBACK ne sont pas licenciées de SISVEL, qui a produit la liste de ses licenciés ; que les courriels échangés par ELECTRO DEPOT avec ces sociétés, de même que la déclaration unilatérale d'un prétendu fournisseur pour les produits AKIOS, sont insuffisantes à établir le caractère licite des approvisionnements ; que le premier juge a estimé, à juste titre, que ELECTRO DEPOT a été mise en connaissance des risques encourus à commercialiser des produits portant les mentions DVB ou TNT, sans vérifier que les importateurs ou les fabricants étaient licenciés de SISVEL pour le brevet EP 532, par la mise en demeure qui lui avait été adressée le 15 mars 2010, qui cite expressément ce brevet ; que sur l'absence de vraisemblance de l'atteinte alléguée en raison de l'absence de vraisemblance de la validité du brevet EP 532, ELECTRO DEPOT soutient que le contenu du brevet EP 532 est contraire à l'article 132 (2) CBE "pour avoir étendu au-delà de la demande d'origine, à l'article 138 (1) b CBE pour insuffisance de description, et manque de nouveauté et d'activité inventive" ; que, s'il est vrai que les conditions de l'article L.615-3 du CPI, pour qu'il soit fait droit aux mesures d'interdiction sollicitées, ne sont pas réunies, dès lors que les droits dont la protection est revendiquée ne sont pas caractérisés et que la validité des revendications est compromise pour défaut d'activité inventive, l'appréciation du juge des référés ne doit pas conduire celui-ci à se déterminer sur le caractère sérieux de l'action au fond, c'est-à-dire de l'action en nullité du titre lui-même, appréciation que la loi du 29 octobre 2007 a voulu désormais prohiber ; que cette loi a seulement subordonné les mesures de l'article L.615-3 au caractère vraisemblable de l'atteinte aux droits protégés et non à la vraisemblance de la validité du brevet dont ils sont issus ; que, devant le juge des référés, juge de l'évidence, seule la nullité manifeste du titre peut rendre non vraisemblable l'atteinte imminente à ces droits ; qu'un brevet bénéficie d'une présomption de validité ; qu'il n'y a lieu, pour renverser cette présomption, d'enjoindre à INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK "de communiquer sans délai l'intégralité des échanges intervenus dans le cadre de l'examen préliminaire international" devant l'OEB, dossier qu'elle avait demandé aux services de l'OEB qui lui ont indiqué ne pas l'avoir conservé dans leurs archives, dès lors que l'appelante développe, de manière très détaillée, devant la Cour, ses moyens sur la vraisemblance de la nullité du brevet EP 532, et qu'elle ne justifie pas avoir eu besoin, devant le juge de l'évidence, de ce document pour préparer sa défense ; que, sauf à s'ériger en homme de science, le juge des référés ne saurait, avec les pouvoirs qui sont les siens, considérer qu'il est manifeste que le brevet EP 532 fait l'objet d'une extension au-delà de la demande ou d'un manque de nouveauté été d'activité inventive, alors que, pour les motifs retenus par le premier juge, il ne relève d'aucune évidence que la revendication 1 dans ses paragraphes f) et g) excèderait la demande telle que contenue dans la description du brevet et que pas davantage n'a de caractère d'évidence le défaut d'activité inventive, non plus que, au regard des pièces produites, l'insuffisance de description, cette dernière étant, de surcroît, invoquée pour la première fois en cause d'appel ; qu'eu égard aux règles précitées, et dès que ELECTRO DEPOT estime que "les intimées ayant été jugées irrecevables sur le fondement du brevet EP 973, il est inutile d'encombrer la Cour avec cette question, à savoir la vraisemblance de la nullité du brevet européen n° 0 402 973 en référé" sans faire valoir devant le juge de l'évidence de moyens démontrant la vraisemblance de la nullité de ce brevet, "démonstration qu'elle indique avoir développée pour la procédure au fond", qu'il n'y a lieu d'ordonner la réouverture des débats sur ce point ; qu'en l'état du débat devant le juge des référés, aucune nullité manifeste du brevet EP 973 ne peut être retenue ; que la société ELECTO DEPOT ne conteste, par ailleurs, nullement la reproduction par la Norme MPEG-1 Audio du brevet EP 973 ; que dans ces conditions, force est de constater la vraisemblance de l'atteinte aux droits des intimés sur ce brevet ; que sur les mesures provisoires, celles-ci doivent satisfaire le principe de proportionnalité ; que l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a ordonné la communication de documents et d'information et alloué une provision à valoir sur le préjudice subi, jusqu'à la date d'expiration du brevet EP 532, dont la Cour infirmera le montant, sauf à allouer une provision complémentaire, au titre des actes de contrefaçon antérieurs à l'expiration du brevet EP 973 ; que la provision, sur le fondement du brevet EP 973, sera accordée aux cotitulaires de ce brevet, pour ladite période, ainsi qu'aux licenciée et sous-licenciée, le contrat de licence concédé par MPEG AUDIO à SISVEL prévoyant expressément que le droit conféré à SISVEL "inclut tous les droits dérivés des brevets licenciés pour les produits licenciés" ; qu'il résulte de la recevabilité de l'action au titre du brevet EP 973, dans les limites précisées ci-dessus, que le droit à communication des documents ou informations que le premier juge a reconnu sur le seul fondement du brevet EP 532, doit être étendu à l'ensemble des intimées (arrêt attaqué p. 8 dernier al. p. 9, p. 10 et p. 11 al. 1 à 4 et 7 à 9) ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il sera fait droit aux mesures d'information dans les termes du dispositif puisque le caractère manifeste de la contrefaçon a été retenu par le juge des référés et dit que les sociétés demanderesses étaient fondées au jour de leur assignation en leur demande d'interdiction de commercialisation des produits vendus par la société ELECTRO DEPOT FR portant les mentions DVB ou TNT importées par les sociétés KCC, DEXXON DATA MEDIA, AKIRA et COMEBACK ; qu'il sera alloué aux défenderesses la somme de 100.000 ¿ à titre de dommages et intérêts provisionnels (jugt. p. 11, al.. 3 et 4) ; 
ALORS QUE le juge des référés ne peut être saisi, sur le fondement de l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, que lorsqu'il est nécessaire de prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou d'empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon, ce qui suppose soit que la commission de la contrefaçon est imminente, soit qu'elle se poursuit à la date à laquelle le juge statue ; que, sauf à méconnaître le principe de proportionnalité en fonction des spécificités de chaque cas d'espèce, prévu par la directive CE n°2004/48 du 29 avril 2004, à la lumière de laquelle l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle doit être appliqué, aucune mesure ne peut être prise en référé sur le fondement d'un brevet expiré à la date où le juge statue, les actes argués de contrefaçon étant nécessairement antérieurs à cette date ; qu'ayant constaté que les brevets EP 532 et EP 973 avaient cessé de produire leurs effets à la date à laquelle le premier juge avait statué, la cour d'appel ne pouvait, sur le fondement de brevets expirés, ordonner à la société ELECTRO DEPOT FRANCE de produire les documents indiquant l'étendue des actes de contrefaçon de ces deux brevets ni la condamner au paiement d'une provision à valoir sur le préjudice subi jusqu'à la date de leur expiration sans excéder ses pouvoirs, en violation de l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle tel qu'il doit être appliqué à la lumière de la directive CE 2004/48 du 29 avril 2004.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que l'apposition des mentions DVB et TNT sur les produits litigieux constituait une contrefaçon vraisemblable du brevet EP 0 568 532, inclus dans la norme MPEG AUDIO dite ISO/IEC 11172-3 par mise en oeuvre de la revendication 1, rejeté les demandes de la société ELECTRO DEPOT FRANCE tendant à la communication du dossier d'examen du brevet EP 0 568 532 devant l'OEB et les pièces saisies dans le cadre des saisies-contrefaçons des 23 et 24 mai 2011, ordonné la communication à l'égard des sociétés FRANCE TELECOM, TDF, KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK, SISVEL et AUDIO MPEG, ordonné à la société ELECTRO DEPOT FRANCE de communiquer les documents comptables indiquant l'étendue des actes de contrefaçon et condamné cette société à payer les sommes de 100.000 ¿ et 50.000 ¿ à titre de dommages-intérêt provisionnels ; 
AUX MOTIFS QUE selon l'article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle, "toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon ; que saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve raisonnablement accessibles au demandeur rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente ; que la juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon (¿) ; qu'elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l'existence de son préjudice n'est pas sérieusement contestable ; que la procédure prévue par ces dispositions est autonome et que ses conditions d'application diffèrent de celles fixées par les articles 808 et 809 du code de procédure civile ; que le texte précité n'exige pas l'urgence ; qu'il appartient au demandeur de démontrer la vraisemblance de l'atteinte à ses droits ; que le premier juge a relevé, de manière pertinente, que l'atteinte imminente aux droits des sociétés demanderesses est établie par le seul procès-verbal de constat d'huissier sur internet, dressé le 25 mai 2011, dont il résulte que ELECTRO DEPOT commercialise des produits TNT ou DVB, qui désignent la mise en oeuvre de la couche II dans les produits vendus ; qu'il résulte, notamment, de ce procès-verbal, qu'ELECTRO DEPOT a offert à la vente des téléviseurs FLINT KTV-97 LED, des "combis" FLINT-KTV-D18, des téléviseurs AKIRA LCT-B01 HU24F et des "combis" AKIRA LCT-B01 TDU22H ; que ces produits concernent tous des téléviseurs TNT, dès lors que la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur impose, dans un délai de douze mois à compter de sa promulgation, que les téléviseurs vendus aux consommateurs sur le territoire national intègrent un adaptateur permettant la réception des services de la télévision numérique terrestre ; que si ELECTRO DEPOT fait valoir que tous les produits ayant une fonction DVB ne reproduiraient pas nécessairement la technologie Audio Couche II décrite dans la Norme MPEG-1 Audio du brevet EP 532 comme une possibilité, les intimées ont, par une argumentation détaillée dans leur assignation (pages 60 à 78), à laquelle elles se reportent, et non sérieusement contredite, exposé en quoi les caractéristiques de la revendication 1 dudit brevet étaient reproduites par les produits mettant en oeuvre la couche II de la Norme, de sorte que le premier juge a considéré à bon droit que tous les produits affichant la Norme visant la couche II qui portent la mention DVB ou TNT mettent nécessairement en oeuvre la revendication 1 du brevet EP 532 précité et en constituent une contrefaçon vraisemblable ; que le premier juge a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir la vraisemblance de la contrefaçon, même en l'absence d'expertise sur les produits saisis, au motif que la Cour fait sien, selon lequel le seul fait d'afficher sur les emballages des produits ou sur les fiches techniques ou publicitaires des produits les mentions DVB ou TNT vaut reconnaissance de la mise en oeuvre de la revendication 1 du brevet EP 532 ; que dans ces conditions, la demande de l'appelante tendant à voir enjoindre aux intimées de communiquer les différents produits saisis dans son entrepôt le 24 mai 2011 sera écartée, alors surtout que cette demande contredit celle de rejet des débats du procès-verbal de saisie-contrefaçon (pièce 44) pour refus de communication des produits saisis "qui en font partie intégrante", que la Cour a accueillie ; qu'ELECTRO DEPOT ne produit pas la moindre facture démontrant de façon évidente que les produits argués de contrefaçon proviendraient de fournisseurs licenciés ; qu'en particulier, les sociétés KCC, DEXXON DATA MEDIA, AKIRA et COMEBACK ne sont pas licenciées de SISVEL, qui a produit la liste de ses licenciés ; que les courriels échangés par ELECTRO DEPOT avec ces sociétés, de même que la déclaration unilatérale d'un prétendu fournisseur pour les produits AKIOS, sont insuffisantes à établir le caractère licite des approvisionnements ; que le premier juge a estimé, à juste titre, que ELECTRO DEPOT a été mise en connaissance des risques encourus à commercialiser des produits portant les mentions DVB ou TNT, sans vérifier que les importateurs ou les fabricants étaient licenciés de SISVEL pour le brevet EP 532, par la mise en demeure qui lui avait été adressée le 15 mars 2010, qui cite expressément ce brevet ; que sur l'absence de vraisemblance de l'atteinte alléguée en raison de l'absence de vraisemblance de la validité du brevet EP 532, ELECTRO DEPOT soutient que le contenu du brevet EP 532 est contraire à l'article 132 (2) CBE "pour avoir étendu au-delà de la demande d'origine, à l'article 138 (1) b CBE pour insuffisance de description, et manque de nouveauté et d'activité inventive" ; que, s'il est vrai que les conditions de l'article L.615-3 du CPI, pour qu'il soit fait droit aux mesures d'interdiction sollicitées, ne sont pas réunies, dès lors que les droits dont la protection est revendiquée ne sont pas caractérisés et que la validité des revendications est compromise pour défaut d'activité inventive, l'appréciation du juge des référés ne doit pas conduire celui-ci à se déterminer sur le caractère sérieux de l'action au fond, c'est-à-dire de l'action en nullité du titre lui-même, appréciation que la loi du 29 octobre 2007 a voulu désormais prohiber ; que cette loi a seulement subordonné les mesures de l'article L.615-3 au caractère vraisemblable de l'atteinte aux droits protégés et non à la vraisemblance de la validité du brevet dont ils sont issus ; que, devant le juge des référés, juge de l'évidence, seule la nullité manifeste du titre peut rendre non vraisemblable l'atteinte imminente à ces droits ; qu'un brevet bénéficie d'une présomption de validité ; qu'il n'y a lieu, pour renverser cette présomption, d'enjoindre à INSTITUT FUR RUNDFUNKTECHNIK "de communiquer sans délai l'intégralité des échanges intervenus dans le cadre de l'examen préliminaire international" devant l'OEB, dossier qu'elle avait demandé aux services de l'OEB qui lui ont indiqué ne pas l'avoir conservé dans leurs archives, dès lors que l'appelante développe, de manière très détaillée, devant la Cour, ses moyens sur la vraisemblance de la nullité du brevet EP 532, et qu'elle ne justifie pas avoir eu besoin, devant le juge de l'évidence, de ce document pour préparer sa défense ; que, sauf à s'ériger en homme de science, le juge des référés ne saurait, avec les pouvoirs qui sont les siens, considérer qu'il est manifeste que le brevet EP 532 fait l'objet d'une extension au-delà de la demande ou d'un manque de nouveauté été d'activité inventive, alors que, pour les motifs retenus par le premier juge, il ne relève d'aucune évidence que la revendication 1 dans ses paragraphes f) et g) excèderait la demande telle que contenue dans la description du brevet et que pas davantage n'a de caractère d'évidence le défaut d'activité inventive, non plus que, au regard des pièces produites, l'insuffisance de description, cette dernière étant, de surcroît, invoquée pour la première fois en cause d'appel ; qu'eu égard aux règles précitées, et dès que ELECTRO DEPOT estime que "les intimées ayant été jugées irrecevables sur le fondement du brevet EP 973, il est inutile d'encombrer la Cour avec cette question, à savoir la vraisemblance de la nullité du brevet européen n° 0 402 973 en référé" sans faire valoir devant le juge de l'évidence de moyens démontrant la vraisemblance de la nullité de ce brevet, "démonstration qu'elle indique avoir développée pour la procédure au fond", qu'il n'y a lieu d'ordonner la réouverture des débats sur ce point ; qu'en l'état du débat devant le juge des référés, aucune nullité manifeste du brevet EP 973 ne peut être retenue ; que la société ELECTO DEPOT ne conteste, par ailleurs, nullement la reproduction par la Norme MPEG-1 Audio du brevet EP 973 ; que dans ces conditions, force est de constater la vraisemblance de l'atteinte aux droits des intimés sur ce brevet ; que sur les mesures provisoires, celles-ci doivent satisfaire le principe de proportionnalité ; que l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a ordonné la communication de documents et d'information et alloué une provision à valoir sur le préjudice subi, jusqu'à la date d'expiration du brevet EP 532, dont la Cour infirmera le montant, sauf à allouer une provision complémentaire, au titre des actes de contrefaçon antérieurs à l'expiration du brevet EP 973 ; que la provision, sur le fondement du brevet EP 973, sera accordée aux cotitulaires de ce brevet, pour ladite période, ainsi qu'aux licenciée et sous-licenciée, le contrat de licence concédé par MPEG AUDIO à SISVEL prévoyant expressément que le droit conféré à SISVEL "inclut tous les droits dérivés des brevets licenciés pour les produits licenciés" ; qu'il résulte de la recevabilité de l'action au titre du brevet EP 973, dans les limites précisées ci-dessus, que le droit à communication des documents ou informations que le premier juge a reconnu sur le seul fondement du brevet EP 532, doit être étendu à l'ensemble des intimées (arrêt attaqué p. 8 dernier al. p. 9, p. 10 et p. 11 al. 1 à 4 et 7 à 9) ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société ELECTRO DEPOT FRANCE prétend qu'elle ne peut se défendre faute pour les sociétés demanderesses de lui avoir communiqué le dossier de l'examen préliminaire devant l'OEB, dossier qu'elle a demandé aux services de l'OEB qui lui ont indiqué ne pas l'avoir conservé dans leurs archives ; que le tribunal constate que la société ELECTRO DEPOT FRANCE soulève la nullité du brevet EP532 sur deux moyens et qu'elle n'a, au stade du référé, pas eu besoin de ce document pour organiser sa défense de sorte que ce moyen est mal fondé et sera rejeté ; Pour extension du brevet au-delà de la demande : que sur le fondement de l'article 138 c) CBE, la société ELECTRO DEPOT FRANCE prétend que la revendication 1 dans ses paragraphes f) et g) excéderait la demande telle que contenue dans la description du brevet ; qu'elle expose que l'IFR a dû, lors de l'examen de son PCT devant l'OEB, ramener plusieurs de ses éléments contenus dans la partie caractérisante de la revendication dans le préambule et que les éléments restants dans la partie caractérisante excèdent le contenu de la demande car ils sont trop généraux par rapport à la description ; que la société IFR répond que els exemples cités sont suffisamment pour décrire les classes de différences de différences de valeurs audio, que ces classes sont au nombre de 5 dans la description et que plusieurs exemples et non pas un seul permettent de soutenir la revendication de sorte que la rédaction générale est soutenue par la description ; qu'elle répond encore que d'autres exemples sont donnés par le critère g) et qu'ils montrent comment prendre en compte ou ne pas prendre en compte aussi bien une baisse qu'une hausse des valeurs pour opérer une distinction dans les variations psycho-acoustiquement déterminantes dans les facteurs d'échelle ; qu'il ressort de la lecture de la description du brevet que, contrairement à ce que soutient la société ELECTRO DEPOT, l'invention est contenue dans la description tant pour la caractéristique f que pour la g ; qu'en effet, les différences formées à l'étape a) sont classes en plus de 2 classes puisque 5 classes I1, I2, I3, I4, I5 sont proposées comme exemples dans le brevet pour comprendre le mécanisme permettant de répartir les différences possibles selon un tableau prévoyant un certain nombre de deltas et au moins 5 ; que pour ce qui est de la caractéristique g) là encore plusieurs exemples sont donnés et non un seul comme le soutient la société défenderesse et surtout, ils sont donnés tant pour les facteurs d'échelle croissants que décroissants même s'il est indiqué que les facteurs d'échelle croissants doivent être indiqués de façon plus précise que les facteurs d'échelle décroissants ; que l'exemple chiffré concerne deux cas avec un facteur d'échelle décroissant et l'autre avec uniquement des facteurs croissants ; qu'en conséquence, ce moyen ne constitue pas une contestation sérieuse opposable à la vraisemblance de la contrefaçon ; Pour défaut d'activité inventive : que la société ELECTRO DEPOT FRANCE conteste que la validité de la revendication 1 du brevet EP 532 sur le fondement de l'article 56 CBE au motif que le brevet IBM décrit comme étant l'art antérieur le plus proche décrit un moyen de compression et qu'il était normal pour l'homme du métier, à l'époque du dépôt du brevet, de rechercher à compresser encore plus les fichiers pour permettre de transmettre des sons de meilleure qualité ; que s'il est vrai qu'était recherchée à l'époque par tous les hommes du métier la plus grande compression possible des fichiers audio à transmettre, cette affirmation ne fait que décrire le problème à résoudre par l'homme du métier et ne donne aucune indication sur le préjudice à vaincre ou sur l'évidence du choix fait par ce brevet c'est-à-dire la réduction supplémentaire des données audio qui réduisent l'irrélévance et la redondance tel que précisé aux f) et g) de la revendication ; qu'en effet, le fait de grouper les différences formées à l'étape a) décrite dans le préambule de la revendication1 en plus de deux classes de valeurs puis de faire un choix supplémentaire dans les facteurs d'échelles décrits à l'étape c) du même préambule de la revendication 1 selon une distinction provenant des variations psycho-acoustiquement déterminantes dans les facteurs d'échelle ne résulte aucunement de l'art antérieur décrit dans le brevet et la société ELECTRO DEPOT FRANCE ne rapporte pas la preuve que l'homme du métier avait dans ses connaissances générales les éléments qui amenaient nécessairement à cette solution ; qu'en conséquence, le moyen de nullité pour défaut d'activité inventive n'a pas de caractère d'évidence pour caractériser une contestation sérieuse de sorte qu'il sera rejeté (ordonnance p. 8, al. 6 à 8 et p. 9) ;
ALORS, d'une part, QUE saisie en référé sur le fondement de l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente ; que pour se prononcer sur la vraisemblance de l'atteinte aux droits du demandeur, il appartient à la juridiction des référés d'apprécier tant la vraisemblance de la contrefaçon que la vraisemblance de la validité du brevet lorsque cette validité est contestée ; que la cour d'appel a considéré au contraire que la loi subordonnait les mesures prévues par l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle au seul caractère vraisemblable de l'atteinte aux droits protégés et non à la vraisemblance de la validité du brevet, que seule la nullité manifeste du titre pouvait rendre non vraisemblable l'atteinte à ces droits et, par adoption des motifs de l'ordonnance, qu'aucun des moyens de nullité du brevet ne présentait un caractère d'évidence ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel à laquelle il incombait d'apprécier la vraisemblance de la validité du brevet, ce qui impliquait qu'elle se prononce sur le caractère sérieux, et non seulement sur l'évidence, des moyens de nullité invoqués, a violé l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi du 29 octobre 2007 dont les dispositions doivent être appliquées à la lumière de la directive CE n°2004/48 du 29 avril 2004 relative au respect des droits de la propriété intellectuelle ; 
ALORS, d'autre part, QUE les mesures provisoires et conservatoires prévues par l'article L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, issu de la loi du 29 octobre 2007, ayant transposé en droit français la directive CE n° 2004/48 du 29 avril 2004, à la lumière de laquelle le droit français doit être appliqué, doivent être édictées dans le respect des droits de la défense ; que cela implique le droit pour la société contre laquelle de telles mesures sont demandées en référé, notamment la communication d'informations commerciales et la condamnation au paiement d'une provision, de solliciter la communication de tous les documents, en possession du demandeur, propres à étayer ses moyens relatifs à la nullité du brevet qui lui est opposé ; qu'en refusant à la société ELECTRO DEPOT FRANCE le droit d'obtenir la communication du dossier d'examen devant l'OEB du brevet EP 532, dossier dont elle soutenait que la communication était nécessaire à l'examen du moyen de nullité du brevet tiré de l'extension du brevet au-delà du contenu d'origine, la cour d'appel a violé les articles L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle tel qu'il doit être appliqué à la lumière de la directive CE n° 2004/48 du 29 avril 2004 et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS, de troisième part, QUE dans ses conclusions signifiées le 30 avril 2012 (p. 23), la société ELECTRO DEPOT FRANCE faisait valoir que la communication du dossier d'examen devant l'OEB du brevet EP 532 était nécessaire à l'examen du moyen de nullité du brevet tiré de l'extension du brevet au-delà du contenu d'origine ; qu'en énonçant que la société ELECTRO DEPOT FRANCE "ne justifiait pas" avoir eu besoin de ce document pour préparer sa défense, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions en violation de l'article 4 du Code de Procédure civile ; 
ALORS, de quatrième part et enfin, QUE lorsque le brevet a pour objet un procédé d'obtention d'un produit, si le tribunal peut ordonner au défendeur de prouver que le procédé utilisé pour obtenir un produit identique est différent du procédé breveté et si, faute pour le défendeur d'apporter cette preuve, tout produit identique fabriqué sans le consentement du titulaire du brevet sera présumé avoir été obtenu par le procédé breveté, c'est à la condition que le produit obtenu par le procédé breveté soit nouveau et que la probabilité soit grande que le produit identique a été obtenu par le procédé breveté alors que le titulaire du brevet n'a pas pu, en dépit d'efforts raisonnables, déterminer quel procédé a en fait été utilisé ; que pour retenir la vraisemblance de la contrefaçon alléguée, même en l'absence d'expertise sur les produits saisis, la cour d'appel a considéré que le seul fait d'afficher sur les emballages des produits ou sur les fiches techniques ou publicitaires des produits les mentions DVB ou TNT valait reconnaissance de la mise en oeuvre de la revendication 1 du brevet EP 532, revendiquant un procédé d'obtention d'un produit constitué par un signal compressé, de sorte qu'il appartenait à la société ELECTRO DEPOT FRANCE de démontrer que ces produits mettaient en oeuvre une autre solution de compression des fichiers audio ; qu'en faisant ainsi application, sous le rapport de la vraisemblance de l'atteinte aux droits protégés par le brevet, de la présomption prévue par l'article L. 615-5-1 du Code de la propriété intellectuelle, sans s'expliquer, 
comme elle y était invitée, sur le fait que le signal compressé n'était pas nouveau et que le titulaire du brevet n'avait fait aucun effort pour déterminer quel procédé avait en fait été utilisé, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 615-5-1 et L.615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle.