LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 20 novembre 2007), que la société X... International a poursuivi la société Auchan France en contrefaçon de marques, pour avoir mis en vente en France des produits authentiques de provenance illicite ; que la société Auchan France a objecté qu'eu égard au risque de cloisonnement des marchés, il ne lui revenait pas d'établir l'épuisement des droits de marque, mais qu'il incombait tout au contraire au titulaire de marque d'établir que les produits litigieux avaient été initialement mis dans le commerce, par lui-même ou avec son consentement, en dehors de l'Espace économique européen ;
 	Attendu que la société Auchan France fait grief à l'arrêt d'avoir écarté ce moyen, et dit qu'elle avait commis des actes de contrefaçon, alors, selon le moyen, que le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d'en interdire l'usage pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans l'Espace économique européen avec son consentement ; que, lorsque le défendeur à l'action en contrefaçon démontre l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux dans l'hypothèse où il dévoilerait sa source d'approvisionnement, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'Espace économique européen ; qu'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux peut résulter de ce que le système de distribution permet au titulaire de la marque de mettre en oeuvre des politiques commerciales et tarifaires différentes selon les territoires desservis, quand bien même les importations parallèles ne seraient pas totalement impossibles ; qu'ayant constaté que les contrats conclus entre la société Neon, distributeur exclusif de la société 
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 International en Europe, et les commissionnaires fixaient à chacun d'entre eux, pour l'exercice de son activité, le territoire d'un Etat membre, que la société X... International et le commissionnaire déterminaient les produits commercialisés et les prix pratiqués sur ce territoire et que la société X... International avait mis en place, par l'intermédiaire de son réseau d'agents, un maillage de l'Espace économique européen, ce qui était de nature à établir l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, la cour d'appel, qui a retenu, pour faire néanmoins peser sur la société Auchan France la charge de prouver que les produits litigieux avaient été mis en circulation dans l'Espace économique européen avec le consentement de la société X... International, que le découpage territorial auquel cette dernière avait procédé n'aboutissait pas à un cloisonnement absolu des marchés nationaux, s'est prononcée par un motif inopérant et a violé l'article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle ;
 	Mais attendu que l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés supposant la mise en place d'un système de distribution permettant au titulaire de marque de mettre en oeuvre des politiques commerciales et tarifaires différentes selon les territoires desservis, ainsi que le risque d'un tarissement de l'approvisionnement parallèlle au cas où le défendeur à l'action en contrefaçon serait tenu de désigner son fournisseur, la démonstration d'une possibilité d'importations parallèles est un motif propre à exclure un tel risque, dès lors notamment qu'il n'est pas prétendu que l'usage de cette faculté ait été sanctionné par le tarissement de la source utilisée ; que l'arrêt constate que la distribution des produits marqués s'effectuait par l'intermédiaire de commissionnaires, dont chacun exerçait son activité sur le territoire de l'un des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen, mais sans que cette clause garantisse une exclusivité territoriale ; qu'il relève encore que la société Auchan ne rapportait pas la preuve qu'il fût interdit aux commissionnaires de revendre les produits qu'ils étaient chargés de distribuer en dehors du territoire qui leur était affecté et à l'intérieur de l'Espace économique européen, et que la société X... International produisait des factures émises par la société X... Italie à l'ordre de différentes sociétés situées à Madrid, Porto et Berlin, établissant ainsi que le commissionnaire pour l'Italie fournissait des revendeurs installés dans d'autres pays de l'Espace économique européen ; qu'en l'état de ces constatations, c'est par une appréciation souveraine des facteurs pertinents propres à caractériser l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, et particulièrement de l'existence de voies d'importations parallèles, juridiquement ouvertes et dont il n'était pas prétendu que l'utilisation aurait été, en fait, sanctionnée par le tarissement des sources utilisées, que la cour d'appel a retenu que ce risque n'était pas caractérisé en l'espèce ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société Auchan France aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société X... International Ltd la somme de 2 500 euros, et rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille neuf.MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Auchan France
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Auchan France avait commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société X... International Ltd, de l'avoir condamnée à lui payer la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts et d'avoir ordonné une mesure de publication judiciaire, 
 AUX MOTIFS QUE la société X... International Ltd est propriétaire sur le territoire français des droits sur les marques "X...", la marque figurative le "Swoosh", la marque semifigurative "Nike Air" ; que la société Auchan invoque l'épuisement du droit de marque sur les produits commercialisés envisagé par l'article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle ; qu'en vertu des règles générales de preuve, il lui appartient de démontrer que les conditions d'épuisement sont remplies, c'est-à-dire que les marchandises litigieuses ont fait l'objet d'une première mise sur le marché de l'Espace économique européen par le titulaire de la marque ; que, toutefois, eu égard aux impératifs de la libre circulation des marchandises découlant notamment des articles 28 CE et 30 CE, il peut être nécessaire, dans certains cas, d'apporter des aménagements à cette règle ; qu'il en est ainsi dans certaines situations, notamment en présence de distribution exclusive, lorsque, si le tiers devait apporter la preuve du lieu où les produits ont été mis pour la première fois dans le commerce par le titulaire de la marque avec son consentement, cela serait de nature à permettre au titulaire de la marque de faire obstacle à la commercialisation des produits acquis et, pour l'avenir, de supprimer de son fait toute nouvelle possibilité d'approvisionnement du tiers auprès d'un membre du réseau de distribution exclusive du titulaire dans l'Espace économique européen, dans l'hypothèse où le tiers parviendrait à démontrer qu'il s'est approvisionné auprès de ce membre ; que lorsqu'il apparaît un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, c'est au titulaire de la marque de démontrer que les produits marqués litigieux ont été mis dans le commerce par lui-même et avec son consentement hors du territoire de l'Espace économique européen ; que, cependant, le tiers doit préalablement apporter la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, qui n'est pas limité à la seule hypothèse d'un système de distribution exclusive ; que la société Auchan soutient que le système de distribution mis en place par la société X... en 1999, à l'époque des faits de contrefaçon allégués, présente un tel risque ; que, tout d'abord, il convient d'observer que l'attestation établie par Tom Y..., directeur de la défense de la marque "X..." pour la zone Europe/Moyen-Orient/Afrique le 6 septembre 2004 qui, rédigé à l'indicatif du présent, se rapporte au système existant, est sans intérêt dans le présent litige ; que la société X... verse également aux débats une déclaration émanant de M. Z... Graham, directeur juridique de la société X... European Operations Netherlands BV ("Neon") qui décrit l'organisation fonctionnant en 1999 ; qu'il y a lieu de constater que, si ce témoignage ne répond pas à la formalité définie à l'alinéa 3 de l'article 202 du nouveau code de procédure civile, il ne contient pas de contradiction avec les autres éléments versés aux débats et notamment les contrats type et leur traduction en français qui n'est pas critiquée ; qu'en conséquence, ce témoignage présentant des garanties suffisantes sera retenu et ce en son entier ; que, suivant un contrat de licence de droits de propriété intellectuelle et un contrat de distribution exclusive passé entre X... International Ltd (le donneur de licence) et X... European Operations Netherlands BV "Neon" (le licencié) et entrant en vigueur le 1er avril 1996, Neon était en 1999 le distributeur exclusif des produits 
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 pour l'Europe, le Moyen-Orient et l'Afrique ; que X... verse aux débats plusieurs contrats de commissionnaires entre Nike Neon et X... France, Nike Neon et X... Allemagne, Nike Neon et l'Angleterre, avec comme date d'entrée en vigueur le 1er juin 1996 ; qu'il en ressort que Neon distribuait les produits X... en Europe par l'intermédiaire de commissionnaires ; que le contrat de commissionnaire ne comportait pas de clause d'exclusivité en ce sens qu'il n'est pas dit que le commissionnaire avait une exclusivité de représentation ; que, par contre, y était stipulée une clause territoriale ; qu'en effet, le contrat de commissionnaire fixe à chacun des agents nommés par X... pour l'exercice de son activité le territoire d'un Etat membre sur lequel il a son siège, X... et l'agent déterminant les produits commercialisés et les prix pratiqués sur ce territoire ; que, selon M. Z... Graham, il existait en 1999 d'autres réseaux de distribution que les commissionnaires ; qu'il indiquait en effet que, pour les plus gros détaillants européens comme Footlocker et Décathlon, les ventes de produits étaient organisées au niveau pan-européen ; mais que, selon les propres termes de ce témoin, il s'agissait d'une clientèle spécifique que Neon s'était réservée et approvisionnait directement ; que, cependant, M. Z... Graham précisait encore que Neon était fournisseur de Nike Retail BV, exploitant plusieurs magasins d'usine en Europe ; que, par ailleurs, la société X... verse aux débats plusieurs factures émises en juin 1999 par la société X... Italie à l'ordre de différentes sociétés Giacomelli situées à Madrid, Porto, Berlin, établissant ainsi que le commissionnaire pour l'Italie fournissait des revendeurs installés dans d'autres pays de l'Espace économique européen ; que si la société X..., par l'intermédiaire de ses commissionnaires selon l'organisation décrite ci-dessus, avait mis en place un maillage de l'espace économique européen, ce système n'était pas verrouillé ; qu'alors que la clause territoriale ne garantit pas en elle-même une exclusivité territoriale, la société Auchan ne rapporte pas la preuve qu'il fût interdit aux commissionnaires de revendre les produits qu'ils étaient chargés de distribuer en dehors du territoire qui leur était affecté et à l'intérieur de l'Espace économique européen ; que, par voie de conséquence, la société Auchan ne démontre pas que la société X... a mis en place un système propre à empêcher une commercialisation directe paneuropéenne de ses produits et à limiter le bénéfice d'une politique de distribution éventuellement appliquée dans un Etat membre aux seuls distributeurs installés dans cet Etat ; qu'aussi, la société Auchan n'établit-elle pas l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux ; que, par suite, il lui appartient d'apporter la preuve de ce que les marchandises litigieuses ont fait l'objet d'une mise sur le marché communautaire par ou avec le consentement de la société X... ; que la société Auchan demande qu'il soit sursis à statuer sur la question de la preuve ou pas de l'épuisement du droit des marques et qu'il soit ordonné à son fournisseur, la société Recoser, de produire copie de ses factures d'achat en application de l'article 138 du nouveau code de procédure civile ; que, toutefois, il se déduit de cette demande que la société Auchan ne possède pas les éléments lui permettant de rapporter la preuve qui lui incombe ; qu'en tant que professionnelle de la vente de tels produits issus d'importations parallèles, il lui appartenait de vérifier la provenance des articles qu'elle commercialisait ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de pallier la carence de la société Auchan dans l'administration de la preuve, qui sera donc déboutée de ses demandes ; qu'il s'ensuit que la théorie de l'épuisement du droit des marques ne peut trouver à s'appliquer en l'espèce ; que, par voie de conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que la société Auchan s'était rendue coupable d'actes de contrefaçon engageant sa responsabilité ;
 ALORS QUE le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d'en interdire l'usage pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans l'Espace économique européen avec son consentement ; que, lorsque le défendeur à l'action en contrefaçon démontre l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux dans l'hypothèse où il dévoilerait sa source d'approvisionnement, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'Espace économique européen ; qu'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux peut résulter de ce que le système de distribution permet au titulaire de la marque de mettre en oeuvre des politiques commerciales et tarifaires différentes selon les territoires desservis, quand bien même les importations parallèles ne seraient pas totalement impossibles ; qu'ayant constaté que les contrats conclus entre la société Neon, distributeur exclusif de la société 
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 International Ltd en Europe, et les commissionnaires fixaient à chacun d'entre eux, pour l'exercice de son activité, le territoire d'un Etat membre, que la société X... International Ltd et le commissionnaire déterminaient les produits commercialisés et les prix pratiqués sur ce territoire et que la société X... International Ltd avait mis en place, par l'intermédiaire de son réseau d'agents, un maillage de l'Espace économique européen, ce qui était de nature à établir l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, la cour d'appel, qui a retenu, pour faire néanmoins peser sur la société Auchan France la charge de prouver que les produits litigieux avaient été mis en circulation dans l'Espace économique européen avec le consentement de la société X... International Ltd, que le découpage territorial auquel cette dernière avait procédé n'aboutissait pas à un cloisonnement absolu des marchés nationaux, s'est prononcée par un motif inopérant et a violé l'article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle.