LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par le ministre de l'économie, des finances et de l'emploi que sur le pourvoi incident relevé par la société Finamo ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Finamo, qui exploite un hypermarché à l'enseigne Hyper U, compose avec d'autres exploitants de magasins Hyper U de la région Ouest un groupe informel qui, représenté par l'un de ses membres, négocie chaque année avec divers fournisseurs une convention ayant pour objet de fixer la rémunération des services rendus par les magasins Hyper U à chacun des fournisseurs qui contracte avec eux ; qu'une enquête diligentée par la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Maine-et-Loire a mis en cause les contrats de coopération commerciale intitulés " Accords HU, mise en avant. Action de développement du volume et du CA ", passés par cette société en 2002 avec cinq fournisseurs du secteur des produits frais au motif que la société Finamo aurait facturé une prestation ne correspondant à aucun service effectif rendu en violation de l'article L. 442-6, I, 2°, a) du code de commerce ; que le ministre chargé de l'économie a assigné la société Finamo et demandé l'annulation des clauses des accords cadres et des accords commerciaux relatives aux services intitulés " Action de développement du volume et du CA ", la restitution des sommes indûment reçues en vertu de ces clauses et accords au trésor public à charge pour lui de les reverser à chaque fournisseur, la cessation des pratiques dénoncées et la condamnation de la société Finamo au paiement d'une amende civile ; 
Sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa quatrième branche : 
Attendu que la société Finamo fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'exception de nullité de l'assignation prise du défaut de pouvoir du délégataire du Ministre, alors, selon le moyen, que constitue une irrégularité de fond celle qui affecte la validité de l'acte, tel le défaut de pouvoir de l'auteur de l'assignation ; que l'arrêté du 27 mai 2004 doit s'interpréter dans le seul sens qui lui permet d'être légal, c'est-à-dire comme attribuant à M. X... les seules compétences pour lesquelles la délégation a été autorisée par le décret du 12 mars 1987, c'est-à-dire les seules compétences existant à cette date ; qu'en admettant néanmoins que l'assignation signée par M. X..., sur le fondement de l'article L. 442-6 I 2a) du code de commerce, qui n'existait pas en 1987, était valable, la cour d'appel a violé l'article 117 du code de procédure civile et l'arrêté du 27 mai 2004 ; 
Mais attendu que l'arrêt retient que l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui permet au ministre chargé de l'économie d'agir en justice relativement aux pratiques restrictives de concurrence a été repris expressément dans la loi du 11 mai 2001 et incorporé dans l'article L. 442-6 du code de commerce, que le décret 83-167 du 12 mars 1987 autorise le ministre de l'économie à déléguer, par arrêté, sa signature pour les actes relatifs à l'action prévue à l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, aux fonctionnaires appartenant au cadre A des services extérieurs de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, et qu'en application de ce décret et par arrêté ministériel du 27 mai 2004, puis du 30 juillet 2005, M. X..., directeur départemental, a reçu délégation permanente à l'effet de signer, dans la limite de ses attributions et de sa compétence territoriale, les actes relatifs à l'action de l'article L. 442-6 du code de commerce ; qu'ainsi, la cour d'appel a fait l'exacte application des textes invoqués ; 
Mais sur la cinquième branche du premier moyen du pourvoi incident : 
Vu les articles 853 et 871 du code de procédure civile ; 
Attendu que l'arrêt retient que M. X... n'avait pas à justifier d'un pouvoir spécial pour représenter le ministre devant le tribunal de commerce, le ministre lui ayant donné délégation permanente de signature " relativement aux actes de l'action prévue par l'article L. 442-6 du code de commerce " ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, pour l'application des dispositions du livre IV du code de commerce, M. X... devait disposer d'un pouvoir spécial pour déposer, au nom du ministre, des conclusions et les développer oralement à l'audience, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi incident et sur le pourvoi principal : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers, autrement composée ; 
Condamne le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP ANCEL et COUTURIER-HELLER, avocat aux Conseils pour le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, demandeur au pourvoi principal 
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes en annulation des clauses et accords illicites et en répétition de l'indu formées par le ministre chargé de l'économie sur le fondement de l'article L 442-6 III du Code de commerce ; 
AUX MOTIFS QUE « 3° sur l'exception d'incompatibilité de l'article L 442-6 du Code de commerce avec la Convention européenne des droits de l'homme » 
« que, dans le but de renforcer les sanctions contre les pratiques abusives et faciliter la réparation des préjudices subis par les victimes réputées faibles, le texte désormais applicable, dans sa rédaction résultant de la loi NRE, habilite expressément le ministre, comme le ministère public, à exercer, en outre, une action de substitution en faveur de la partie lésée pour demander en ses lieu et place de constater la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l'indu et la réparation des préjudices subis ; 
que le ministre dispose ainsi d'un pouvoir propre pour agir devant la juridiction civile à raison d'une situation contractuelle individuelle, en se substituant à la partie contractante qu'il tient pour victime ; 
qu'aucun dispositif légal n'est prévu pour que cette partie puisse faire valoir son point de vue sur le contrat qui la lie au distributeur, sur les sommes considérées comme indues par l'autorité publique qui en réclame la restitution pour son compte ou encore sur le préjudice qu'elle subit, préjudice dont la réparation n'est pas ici demandée ; 
qu'à juste titre, la société Finamo soutient qu'en procédant judiciairement sans appeler à l'instance les parties aux contrats concernées, l'action de substitution exercée par le ministre porte atteinte à la liberté des opérateurs tenus pour lésés de disposer de leurs droits individuels comme ils l'entendent ; 
que la défense des intérêts purement privés des fournisseurs ne peut, sans méconnaître leurs droits fondamentaux garantis notamment par l'article 6 § 1 de la CEDH, être conduite par le ministre à leur insu, sans qu'ils y soient associés, voire même contre leur gré ; 
que l'intérêt supérieur de l'ordre public économique ne justifie pas cette atteinte ; qu'il est suffisamment protégé par l'exercice, par l'autorité publique, de l'action tendant au prononcé de l'amende civile et à la cessation des pratiques illicites, laquelle revient à empêcher  mais seulement pour l'avenir  l'exécution des contrats passés en violation des prescriptions légales ; 
qu'en permettant l'absence des fournisseurs, contractuellement liés au distributeur, du débat judiciaire relatif à la nullité des stipulations qu'ils ont passées entre eux et aux restitutions subséquentes, le distributeur est de surcroît privé de son droit à un procès équitable ; 
que l'article L 442-6 III, en ce qu'il permet au ministre d'agir hors la présence des fournisseurs, est en conséquence contraire à l'article 6 § 1 de la CEDH, mais seulement en ses dispositions relatives à l'action  ici exercée  tendant à ce que soit constatée la nullité des clauses ou contrats illicites et la répétition de l'indu ; que ces dispositions doivent dès lors être laissées inappliquées et les demandes formées de ce chef écartées » (arrêt, p. 6) ; 
ALORS QUE le ministre de l'économie agit, non dans l'intérêt des parties, mais dans celui du rétablissement de l'ordre public économique lorsqu'il sollicite l'annulation de conventions ou clauses illicites au regard de l'article L 442-6 du Code de commerce et par voie de conséquence la condamnation du fraudeur à la répétition des sommes indûment perçues ; 
qu'ainsi l'action qui ne procède pas du droit subjectif des victimes mais tend à la nullité absolue de pratiques contraires à l'ordre public économique ne peut être subordonnée ni à l'accord des victimes ni à leur présence à un procès qui n'est pas le leur ; 
d'où il résulte qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 6 § 1 de la CEDH. 
Moyens produits par la SCP DELAPORTE, BRIARD et TRICHET, avocat aux Conseils pour la société Finamo, demanderesse au pourvoi incident 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'exception de nullité de l'assignation prise du défaut de pouvoir du délégataire du Ministre ; 
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 442-6 du Code de commerce, fondement de l'action, est issu de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, modifié par la loi du 1er juillet 1996 dite loi Galland, puis par la loi du 15 mai 2001 relative aux Nouvelles Régulations Economiques (NRE) ; que ce texte permet au ministre chargé de l'économie d'agir en justice relativement aux pratiques restrictives de concurrence ; que le décret 83-167 du 12 mars 1987 autorise le ministre de l'économie à déléguer, par arrêté, sa signature pour les actes relatifs à l'action prévue à l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, aux fonctionnaires appartenant au cadre A des services extérieurs de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ; qu'en application de ce décret et par arrêté ministériel du 27 mai 2004, puis du 30 juillet 2005, Michel X..., directeur départemental, a reçu délégation permanente à l'effet de signer dans la limite de ses attributions et de sa compétence territoriale les actes relatifs à l'action de l'article L. 442-6 du Code de commerce ; qu'ainsi, l'assignation du 20 août 2004 porte qu'elle est délivrée à la requête du ministre de l'économie, représenté par Michel X..., ès qualités, qui l'a signée ; que la société FINAMO soutient, en premier lieu, que Michel X... n'avait pas le pouvoir de signer l'assignation ; qu'elle fait valoir que le ministre poursuivant ne peut se fonder sur l'autorisation de délégation de signature résultant du décret du 12 mars 1987, dès lors qu'elle n'a été donnée que pour les actes relatifs à l'action prévue à l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et non pour ceux relatifs aux actions prévues par le texte actuellement en vigueur, dans sa rédaction résultant de la loi NRE, qui n'a plus rien de commun avec le texte initial ; que la validité de l'arrêté ministériel du 27 mai 2004, portant délégation de signature au profit de Michel X... pour tous les actes relatifs à l'action de l'article 442-6, n'ayant pas été contestée devant la juridiction administrative, la société FINAMO n'est pas fondée à soutenir que le délégataire n'était pas habilité à signer au nom du ministre l'assignation délivrée sur le fondement de ce texte ; qu'en second lieu, la société FINAMO se prévaut, pour la première fois en cause d'appel, de l'absence de pouvoir spécial de Michel X... pour représenter le ministre devant la juridiction commerciale, comme l'exige l'article 853 du nouveau Code de procédure civile ; qu'elle en déduit non seulement que l'assignation est nulle mais encore et tout à la fois que le ministre n'a pas régulièrement comparu, que ses pièces et écritures auraient dû être écartées des débats et ses demandes déclarées irrecevables par le jugement, dont il est demandé infirmation de ce chef (conclusions p. 11 in fine) ; que les délégations permanentes de signature successivement consenties par le ministre à Michel X... relativement aux actes de l'action prévue par l'article L. 442-6 du Code de commerce emportent pour celui-ci pouvoir de représenter le ministre devant le Tribunal de commerce saisi sur ce fondement, sans qu'il ait à justifier de tout autre pouvoir spécial » 
(arrêt, p. 4 et 5) ; 
Alors d'une part que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ni les conclusions prises au nom du ministre de l'économie, ni celles de la société FINAMO ne faisaient état de l'incompétence de la cour d'appel pour connaître du moyen venant au soutien du défaut de pouvoir du délégataire du ministre ; qu'en refusant néanmoins d'accueillir le moyen de la société FINAMO pris du défaut de pouvoir du délégataire du ministre au motif que la juridiction administrative aurait dû en être saisie, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 
Alors, d'autre part, que le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen, fût-il de pur droit, sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'impossibilité de FINAMO de contester les pouvoirs du délégataire du ministre, faute d'avoir contesté la validité de l'arrêté ministériel du 27 mai 2004 devant la juridiction administrative, sans rouvrir les débats et soumettre ce moyen à la contradiction des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
Alors, en tout état de cause, d'une part, que (subsidiaire) l'admission d'une exception d'illégalité est subordonnée à ses seuls caractères sérieux et nécessaire au règlement du litige, sans que la saisine préalable de la juridiction administrative constitue une condition de mise en oeuvre de l'exception d'illégalité ; qu'après avoir constaté son incompétence pour connaître de la légalité de l'arrêté du 27 mai 2004, la cour d'appel, qui a considéré que faute d'avoir contesté la légalité de cet arrêté devant la juridiction administrative, la société FINAMO ne pouvait prétendre en tirer les conséquences sur les pouvoir du délégataire du ministre, a ainsi violé la loi des 16-24 août 1790 ; 
Alors, en tout état de cause, en outre, que (plus subsidiaire) constitue une irrégularité de fond celle qui affecte la validité de l'acte, tel le défaut de pouvoir de l'auteur de l'assignation ; que l'arrêté du 27 mai 2004 doit s'interpréter dans le seul sens qui lui permet d'être légal, c'est-à-dire comme attribuant à M. X... les seules compétences pour lesquelles la délégation a été autorisée par le décret du 12 mars 1987, c'est-à-dire les seules compétences existant à cette date ; qu'en admettant néanmoins que l'assignation signée par M. X..., sur le fondement de l'article L. 442-6 I 2a) du Code de commerce, qui n'existait pas en 1987, était valable, la Cour d'appel a violé l'article 117 du Code de procédure civile et l'arrêté du 27 mai 2004 ; 
Alors, en tout état de cause et enfin, que (subsidiaire) le représentant d'une partie devant le tribunal de commerce doit justifier d'un pouvoir spécial, à moins qu'il ne soit avocat ; que compte tenu du caractère oral de la procédure devant le tribunal de commerce et faute pour M. X... d'être titulaire d'un tel pouvoir spécial, les pièces et écritures qu'il présentait au nom du ministre devaient être écartées des débats et les demandes qu'elles contenaient déclarées irrecevables ; qu'en décidant au contraire que les délégations permanentes de signature successivement consenties à M. X... relativement aux actes de l'action prévue par l'article L. 442-6 du Code de commerce suffisaient, sans qu'il ait à justifier d'un pouvoir spécial, la Cour d'appel a violé les articles 853 et 871 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné à la société FINAMO de cesser les pratiques jugées illicites et de l'avoir condamnée à une amende civile de 50. 000 euros, 
Aux motifs que l'article L. 442-6- III du Code de commerce, " en ce qu'il habilite le ministre à agir en cessation des pratiques illicites et aux fins d'amende civile, ne porte atteinte à aucun des droits et libertés invoqués par la société FINAMO, de sorte que les demandes présentées de ce chef sont recevables " (cf. arrêt p. 7 al. 1) ; 
Alors, d'une part, que la défense des intérêts purement privés des fournisseurs ne peut, sans méconnaître leurs droits fondamentaux garantis notamment par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, être conduite par le ministre à leur insu, sans qu'ils y soient associés, voire contre leur gré ; que la cessation de l'illicite est un mode de réparation en nature du dommage futur que les fournisseurs subiront, en cas de pérennité de la pratique illicite ; que dès lors en l'espèce, en déclarant recevable l'action du Ministre en cessation de l'illicite, sans que les fournisseurs y soient associés, voire contre leur gré, la Cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
Alors, d'autre part, qu'ayant constaté que le droit à un procès équitable du distributeur avait été méconnu, la Cour d'appel ne pouvait le condamner ni à la cessation de l'illicite ni au paiement d'une amende civile ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.