AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que saisi par l'association Union fédérale des consommateurs devenue Union fédérale des consommateurs Que choisir, (l'UFC) de pratiques mises en oeuvre par l'Institut national de la consommation (l'INC), le Conseil de la concurrence a, par décision n° 00-D-54 du 28 novembre 2000, dit que les griefs notifiés à l'INC relatifs à l'utilisation de subventions publiques pour financer le déficit de ses activités commerciales et à des pratiques de prix bas n'étaient pas établis, décidé que l'INC avait enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en abusant de la position dominante qu'il détenait entre 1990 et 1993 sur le marché de la presse consumériste en faisant de la publicité illicite pour ses publications dans les émissions prévues pour l'information des consommateurs par les cahiers des charges des chaînes publiques et a infligé à cet organisme une sanction pécuniaire de 1 000 000 de francs ; que l'INC a formé un recours contre cette décision en ce qu'elle avait décidé que l'institut avait commis un abus de position dominante et avait prononcé à son encontre une sanction pécuniaire ; que l'UFC a formé un recours incident en ce que cette décision avait écarté les pratiques dénoncées tenant aux prix de vente pratiqués par l'INC pour ses revues ;
   Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que l'UFC fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours incident contre la décision n° 00-D-54 du Conseil de la concurrence du 28 novembre 2000 relative au comportement de l'INC, alors, selon le moyen :
   1 ) qu'en ne recherchant pas, eu égard à l'absence de comptabilité analytique permettant de déterminer les coûts variables moyens de publications de l'INC, si celui-ci n'avait pas pratiqué des prix anormalement bas au regard des coûts supportés par son concurrent pour des produits similaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du Code de commerce ;
   2 ) que lorsqu'un établissement public exerce une activité soumise à la concurrence, il lui appartient de justifier que le prix du produit ou de la prestation qu'il propose est déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects qu'il supporte pour la commercialisation de ce produit ou de cette prestation et qu'il n'a pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, si bien qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les articles L. 410-1 et L. 420-2 du Code de commerce ;
   3 ) qu'est prohibée, lorsqu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise d'une position dominante sur un marché si bien qu'en se bornant à relever que le chiffre d'affaires de l'un des concurrents de l'INC avait progressé sans rechercher si les pratiques mises en oeuvre par l'INC n'avaient pas fait obstacle au développement d'une compétition par les seuls mérites en limitant les possibilités de progression des autres opérateurs et en exerçant un effet dissuasif sur de nouvelles entrées sur le marché, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 420-2 du Code de commerce ;
   4 ) que l'arrêt constate par ailleurs que l'INC a successivement détenu à l'époque des faits 59 % des parts du marché en 1991, 61 % en 1992 et 55 % en 1993 alors que l'UFC en détenait 35 %, 34 % et 38 % les mêmes années, que le chiffre d'affaires de l'INC est passé de 83 695 KF en 1990 à 111089 KF l'année suivante, puis à 128 000 KF en 1992 et n'a commencé à décroître qu'en 1993 (107 500 KF) pour atteindre 67 000 KF en 1994, postérieurement à l'époque des faits, tandis que celui de l'UFC s'élevait plus modestement et progressivement de 61 185 KF en 1990 à 74 338 KF en 1993 pour redescendre à 58 879 KF en 1994, si bien qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 420-2 du Code de commerce ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'en l'état de la pratique dénoncée par l'UFC consistant dans une pratique de prix de vente inférieure aux coûts de production, la cour d'appel, qui énonce que faisant l'exacte appréciation des éléments établis par son rapporteur et contradictoirement débattus devant lui, le Conseil a estimé non établi ce grief et qui constate qu'aucun élément probant de nature à corroborer ses affirmations n'est produit devant elle par l'UFC, a légalement justifié sa décision sans avoir à effectuer la recherche inopérante citée à la première branche du moyen et a pu statuer comme elle a fait, la charge de la preuve de la pratique anticoncurrentielle incombant à celui qui l'allègue ;
   Et attendu, en second lieu, qu'ayant décidé que la preuve des pratiques critiquées, relatives aux niveaux de prix pratiqués par l'INC pour la commercialisation de ses revues, n'était pas établie, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche invoquée à la troisième branche du moyen, a légalement justifié sa décision et a pu statuer comme elle fait, abstraction faite des motifs surabondants et inopérants, critiqués par la quatrième branche du moyen ;
   Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
   Vu l'article L. 420-2 du Code de commerce ;
   Attendu que pour décider qu'aucun abus de position dominante ne pouvait être retenu à l'encontre de l'INC, l'arrêt retient que la publicité illicite effectuée à la télévision par l'INC s'avère dépourvue d'effet anti-concurrentiel ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que l'INC ne peut sérieusement soutenir qu'il n'y a pas de corrélation entre la publicité faite par lui et le volume des ventes tandis que son directeur a expressément admis que dès lors que cette pratique a cessé, les ventes ont nettement chuté et après avoir indiqué que le succès des achats de ses magazines en kiosque était lié à la publicité quasi quotidienne réalisée par le biais des émissions télévisées, ce dont il ressortait que la place acquise par l'INC sur le marché considéré n'était pas due à ses seuls mérites mais tenait à la pratique dénoncée laquelle avait effectivement faussé l'exercice de la concurrence, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a réformé la décision n° 00-D-54 du Conseil de la concurrence, l'arrêt rendu le 15 mai 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Condamne l'Institut national de la consommation aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril deux mille trois.