LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 20 octobre 2021
 Rejet
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 718 F-D
 Pourvoi n° B 20-17.124 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 OCTOBRE 2021
 La société Les Rivages, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° B 20-17.124 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2020 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant à la société SBCMJ, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de M. [O], pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [Adresse 4] et de la société Les Rivages, défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Les Rivages, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société SBCMJ, ès qualités, après débats en l'audience publique du 7 septembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 7 mai 2020), la société [Adresse 4] (la société Smartinvest), qui exploitait un hôtel dans des locaux donnés à bail par la société Les Rivages, a été mise en liquidation judiciaire le 3 décembre 2018, la société Cambon, devenue SBCMJ, étant désignée en qualité de liquidateur.
 2. Le liquidateur a assigné la société Les Rivages pour lui voir étendre la procédure collective de la société Smartinvest, en invoquant l'existence de relations financières anormales.
 Examen du moyen
 Enoncé du moyen
 3. La société Les Rivages fait grief à l'arrêt de lui étendre la procédure collective de la société Smartinvest, alors « que la seule constatation du défaut de paiement de loyers, de l'identité de dirigeant des sociétés bailleresse et preneuse, et de l'absence de démarche de recouvrement n'est pas de nature à caractériser l'existence de relations financières anormales constitutive d'une confusion de patrimoine ; qu'en se bornant toutefois à constater, pour retenir l'existence de relations financières anormales, un paiement partiel des loyers, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion de patrimoines, a violé les articles L. 621-2 et L. 641-1 du code de commerce. »
 Réponse de la Cour 
 4. L'arrêt constate que la créance locative déclarée le 27 mars 2017 au passif de la société Smartinvest s'établit à 377 032 euros, le loyer mensuel de 7 500 euros étant irrégulièrement versé depuis 2011. Il relève qu'en dépit de l'importance de cette créance, il n'est pas justifié de l'envoi d'une mise en demeure et qu'il n'a pas été délivré de commandement de payer visant la clause résolutoire, l'identité de gérants entre les deux sociétés n'ayant pu que faciliter l'absence de toute conséquence juridique tirée du défaut récurrent de paiement du loyer. Il relève encore qu'il ne peut être sérieusement soutenu que des délais de paiement ont été implicitement consentis dans l'espoir du règlement des loyers, les pièces comptables versées aux débats montrant un léger bénéfice en 2014, puis des pertes en 2015, suivies d'une perte de 801 140 euros en 2016, la situation s'étant considérablement dégradée en dépit d'un prêt de 570 000 euros et de la fusion avec la société Suninvest, ce qui ne pouvait faire espérer une reprise du paiement des loyers, l'ensemble de ces éléments montrant l'existence de relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales.
 5. Par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, sans se borner à constater un défaut de paiement des loyers et de circonstances insuffisantes à établir l'existence de relations financières anormales entre les deux sociétés, mais, au contraire, en se fondant sur un ensemble d'indices, tous concordants, a caractérisé l'existence entre les sociétés Smartinvest et Les Rivages, de relations constitutives de la confusion de leurs patrimoines.
 6. Le moyen n'est donc pas fondé.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne la société Les Rivages aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Les Rivages.
 Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir ordonné l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société SMARTINVEST à la société LES RIVAGES, avec toutes suites et conséquences de droit et notamment l'unicité des masses actives et passives, et d'avoir dit que le patrimoine de la société LES RIVAGES fera partie intégrante de la procédure collective de la société SMARTINVEST ;
 aux motifs propres que « Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L621-2 alinéa 2 du code de commerce, "à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale"; Que selon l'article L641-1 du même code, ces dispositions sont applicables à la procédure de liquidation judiciaire; Qu'en l'occurrence, Maître [U] fonde sa demande sur l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion de patrimoines; Qu'il convient de rappeler que la confusion de patrimoine repose sur deux critères alternatifs, la confusion des comptes ou l'existence de relations financières anormales; que par ailleurs quel que soit le critère retenu, seuls des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective initiale peuvent justifier l'extension de cette procédure à une autre personne morale; Que Maître [U] fait état d'une absence totale de paiement du loyer commercial pendant 40 mois, de l'absence de toute procédure de recouvrement, relevant que les deux sociétés étaient gérées par la même personne, M. [Q], qui n'a démissionné de ses fonctions au sein de la SARL Les Rivages que le 21 février 2018, soit quelques semaines après avoir fait l'objet d'une demande d'interdiction de gérer; Que la SARL Les Rivages fait valoir qu'elle a accordé implicitement des délais de paiement au vu des difficultés de la société Smartinvest, que la société dégageait un chiffre d'affaire important lui permettant d'espérer obtenir paiement des loyers, que l'octroi de délais était également motivé par l'attachement familial à la pérennité de l'entreprise, qu'elle a inscrit sa créance dans ses comptes, qu'elle a déclaré les loyers au passif de la procédure, qu'elle souligne que la mission confiée à Maître [I] pendant le redressement judiciaire n'a mis en évidence aucun flux financier anormal entre les deux sociétés, qu'elle indique enfin qu'il n'est démontré aucun préjudice causé à la société Smartinvest, rappelant par ailleurs que l'extension de la procédure conduire à une atteinte disproportionnée à son droit de propriété puisque l'immeuble serait attribué à la société Smartinvest en liquidation judiciaire; Attendu qu'il résulte des pièces produites que la SARL Les Rivages a déclaré le 27 mars 2017 au passif de la société Smartinvest une créance locative de 377 032 € en principal; qu'au vu du livre client, le loyer de 7500 € HT (90 000 € HT par an) par mois est irrégulièrement payé depuis 2011; qu'ainsi, une somme de 82 500 € a été versée pour 2011 et 2012, une somme de 30 500 € a été versée pour l'année 2013, une somme de 42 300 € en 2014, une somme de 20 350 € pour l'année 2015 et une somme de 4400 € pour l'année 2016 ; que certains loyers de 2017 ont été réglés à compter de mars 2017; Que cette irrégularité a abouti à une dette particulièrement importante, que pour autant la SARL Les Rivages n'a fait aucune démarche pour la recouvrer; qu'en effet, la seule mise en demeure adressée le 21 juillet 2016 pour un paiement d'une dette locative de 260 096 € ne comporte pas d'avis de réception signé par la société Smartinvest, si bien que son envoi effectif ne peut être établi; qu'au demeurant aucune autre démarche n'a suivi cette unique rappel, notamment la délivrance d'un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail; Qu'à ces éléments s'ajoute celui fondé sur l'identité de gérants des deux sociétés, M. [K] [Q] gérant de la société Smartinvest depuis le 22 septembre 2011 était également gérant de la SARL Les Rivages jusqu'au 21 février 2018, date de sa démission; qu'ainsi que le relève à juste titre le tribunal, cette situation n'a pu que faciliter l'absence de toute conséquence juridique au défaut récurrent de paiement du loyer; Que la SARL Les Rivages ne peut sérieusement soutenir qu'elle a octroyé implicitement des délais de paiement en espérant un paiement des loyers lorsque la situation de la société se serait améliorée, alors même que d'une part les importantes irrégularités de paiement durent depuis plusieurs années, et que d'autre part les bons résultats financiers de la société Smartinvest sont contredits par les pièces comptables produites aux débats, le bilan 2014-2015 révèlent un léger bénéfice en 2014 mais une perte en 2015, celui de l'année 2016 mentionne une perte de 801 140 €, étant rappelé que la cessation des paiements a été fixée au 31 décembre 2016 dans le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire; qu'en outre, la SARL Les Rivages indique elle-même dans ses écritures que la situation en 2016 s'est considérablement dégradée compte tenu d'un prêt supplémentaire de 570 000 € accordé par le Crédit Agricole et la fusion avec la société Suninvest, et ne pouvait donc espérer une reprise du paiement des loyers comme elle le prétend; Qu'elle ne peut davantage invoquer une comptabilité exacte ou une absence de relations anormales décelée par Maître [I], administrateur judiciaire; qu'en effet, des relations anormales susceptibles de caractériser une confusion de patrimoines existent même si la comptabilité a été certifiée et approuvée, et qu'en l'espèce, il est exact que l'expert-comptable de la SARL Les Rivages (Cabinet In Extenso) a attesté le 21 juin 2019 de la conformité des informations figurant dans le grand livre clients avec la comptabilité; Qu'en ce qui concerne la mission de Maître [I] d'assurer l'examen et la surveillance des flux financiers entre la société Smartinvest et les différentes sociétés avec lesquelles cette dernière a pu avoir des liens (jugement du tribunal de commerce de Cherbourg du 16 octobre 2017), il est vrai que le seul rapport produit aux débats concerne les relations de la société Smartinvest avec L'EURL Mello, étant toutefois précisé que les sociétés dans lesquelles la société Smartinvest a des participations sont l'EURL Mello et la société Sunivest ; qu'en tout état de cause, l'absence de rapport de Maître [I] sur les flux financiers entre elle et la SARL Les Rivages n'est pas de nature à exclure l'existence d'éléments susceptibles de caractériser des flux financiers anormaux ; Que par ailleurs, concernant l'absence de préjudice pour la société Smartinvest, cette circonstance importe peu, l'action en extension de procédure n'étant pas une action indemnitaire destinée à sanctionner l'appauvrissement de la société débitrice soumise à la procédure collective ; Qu'enfin, cette action qui a pour but de rétablir le gage des créanciers compromis par la confusion de patrimoine ou la fictivité de la personne morale est justifiée par un but légitime, que les restrictions apportées au droit de propriété qui peuvent en résulter ne constituent pas une atteinte disproportionnée au regard du but poursuivi qui est de reconstituer le patrimoine de personnes qui ont abusé de la personnalité juridique dont elles jouissent soit en mélangeant leurs biens, soit en ne constituant qu'une apparence de société, et dès lors que le prononcé de la mesure d'extension par le juge est entouré de garanties de fond et de procédure ; qu'ainsi l'extension de la procédure de liquidation judiciaire à la SARL Les Rivages ne constitue pas une atteinte disproportionnée à son droit de propriété; Attendu qu'il se déduit ainsi de l'ensemble de ces éléments l'existence de relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales entre la société Smartinvest et la SARL Les Rivages, l'absence de toute action de recouvrement démontrant la volonté de créer une situation anormale, et ce peu important que ces relations soient dépourvues d'intérêt pour l'appauvri; Que ces relations financières anormales caractérisent la confusion des patrimoines entre les deux sociétés, si bien que le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société Smartinvest Investissements Hoteliers de la Cote des Isles, à la SARL Les Rivages, et en ses dispositions subséquentes; Que le jugement sera également confirmé en sa disposition relative aux dépens; Que les dépens d'appel comme ceux de première instance seront employés en frais privilégiés de procédure collective » ;
 et aux motifs éventuellement adoptés que « Attendu qu'après examen du dossier et audition des parties, il apparaît que la société LES RIVAGES avait une créance de loyer s'élevant à la somme de 377.032€, à l'encontre de la société SMARTINVEST, au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective de cette dernière ; Attendu que le montant du loyer annuel au titre du bail commercial, conclu le 25/10/2011, entre la société LES RIVAGES et la société SMARTINVEST s'élevait à la somme de 90.000€ H.T. ; Attendu que plus de 40 mois de loyers étaient impayés au jour du jugement d'ouverture de la procédure de la société SMARTINVEST; Attendu que ce nombre de mois de loyers impayés et l'ampleur de la créance que détenait la société LES RIVAGES sur la société SMARTINVEST au titre de sa créance de loyers, au jour du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société SMARTINVEST, attestent de la relation financières anormale entretenue entre les sociétés LES RIVAGES et SMARTINVEST qui s'est prolongée pendant plusieurs années, de 2013 à 2017 ; Attendu que suivant les écritures comptables résultant du Grand Livre de la société LES RIVAGES, il peut être résumé comme suit les règlements effectués par la société SMARTINVEST au titre des loyers dus à la société LES RIVAGES, pour les exercices 2013, 2014, 2015 et 2016 ;
 Loyers dus par
 exercice
 Paiements effectués
 par exercice
 Différences
 Différences
 cumulées
 2013
 107.640€
 30.500€
 -77.140€
 -77.140€
 2014
 108.000€
 42.000€
 -66.000€
 -143.140€
 2015
 111.918€
 20.350€
 -91.568€
 -234.708€
 2016
 108.000€
 4.400€
 -103.600€
 -338.308€
 Attendu que les loyers étaient réglés de façon très épisodique et partielle par la société SMARTINVEST à la société LES RIVAGES sur la période de 2011 à 2017 ; Attendu que la société LES RIVAGES ne justifie pas de l'envoi et la réception de la lettre de mise en demeure qu'elle aurait adressé en 2016 à la société SMARTINVEST; Attendu que durant cette longue période la société SMARTINVEST n'a réalisé aucune diligence pour recouvrer sa créance ; Attendu qu'il ne peut être retenu l'hypothèse selon laquelle la société LES RIVAGES aurait accordé des délais de paiement à la société SMARTINVEST dans l'espoir que la situation financière de la société SMARTINVEST s'améliore, cette hypothèse n'étant corroborée par aucun élément objectif, hormis la seule comptabilisation par les deux sociétés des créances et dettes respectives de loyers ; Attendu que M. [Q] en qualité à la fois de gérant de la société SMARTINVEST, et de la société LES RIVAGES, savait qu'en s'abstenant de régler les loyers dus à la société LES RIVAGES, il n'y aurait aucune conséquence pour la société SMARTINVEST. Attendu que la situation de confusion de patrimoine est avérée du fait de l'absence d'autonomie de la société LES RIVAGES par rapport à la société SMARTINVEST pour le recouvrement des loyers impayés sur la période allant de 2013 à 2017 jusqu'à l'ouverture de la procédure de redressement intervenue par jugement de la Juridiction de céans en date du 13/02/2017 ; Attendu que le Juge commissaire a donné un avis favorable à l'extension de la procédure de SMARTINVEST à la société LES RIVAGES dans son rapport en date du 07/05/2019 ; En conséquence, ordonne l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société SMARTINVEST - INVESTISSEMENTS HOTELIERS DE LA COTE DES ISLES, société à responsabilité limitée au capital social de 152.500€, inscrite au Registre du commerce et des sociétés de CHERBOURG sous le numéro 452 136 138, ayant son siège social [Adresse 3], à la société LBS RIVAGES, société à responsabilité limitée au capital social de 50.000€, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de TOURS sous le numéro 534 046 479, ayant son siège social [Adresse 2], avec toutes suites et conséquences de droit et notamment l'unicité des masses actives et passives ; Attendu qu'il y a lieu de maintenir la date de cessation des paiements, au 01/12/2016, Attendu que Monsieur [M] [S] sera maintenu Juge-Commissaire, et Monsieur [Z] [Y] sera maintenu Juge-Commissaire suppléant, Attendu que la SELARL SBCMJ, prise en la personne de Maitre [O] sera maintenue en qualité de liquidateur, Attendu que le patrimoine de la société LES RIVAGES fera partie intégrante de la procédure collective de la société SMARTINVEST - JNVESTISSEMENTS HOTELIERS DE LA COTE DES ISLES, Attendu qu'un inventaire précis des biens du débiteur sera établi avec prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent, par Me [X] [W], Commissaire-priseur, Dit que le greffier devra procéder aux formalités de publicité requises par la loi sans délai nonobstant toutes voies de recours ; Dit que les dépens seront prélevés en frais privilégiés de liquidation judiciaire; Vu la nature de cette affaire, ordonne l'exécution provisoire de la présente décision » ;
 alors que la seule constatation du défaut de paiement de loyers, de l'identité de dirigeant des sociétés bailleresse et preneuse, et de l'absence de démarche de recouvrement n'est pas de nature à caractériser l'existence de relations financières anormales constitutive d'une confusion de patrimoine ; qu'en se bornant toutefois à constater, pour retenir l'existence de relations financières anormales, un paiement partiel des loyers, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion de patrimoines, a violé les articles L. 621-2 et L. 641-1 du code de commerce.