LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Rouvier Groupe Lafont (société Rouvier) a passé deux commandes les 3 septembre et 15 octobre 2008 à la société Centre Alsace Levage pour la location d'une grue ; que la première location a été annulée le 24 septembre 2008 en raison de la défection du client et qu'il a été mis fin à la seconde le 24 novembre alors qu'elle était prévue pour une durée de quatre à cinq mois ; que la société Centre Alsace Levage, n'ayant pas reçu le règlement des deux factures émises pour annulation de commandes, a assigné la société Rouvier en paiement ;
Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :
Attendu que la société Rouvier fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Centre Alsace Levage la somme de 31 813 euros alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a soulevé d'office sans préalablement inviter les parties à s'expliquer sur ce
moyen ; qu'en considérant que la différence entre le prix figurant dans l'offre du 4 juillet 2008 et les commandes passées en septembre et octobre avait été le résultat de négociations qui n'auraient pas manqué d'intervenir entre professionnels, cependant que ni la société Rouvier, ni la société Centre Alsace n'avaient mentionné l'existence de "négociations » portant sur le prix de location susceptible d'être pratiqué entre les parties et sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point et ni provoquer un débat contradictoire sur l'existence d'un lien direct entre l'offre de prix et les prix effectivement pratiqués dans les commandes passées par la société Rouvier, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que l'acceptation tacite d'une offre de prix ne peut résulter que d'actes ou faits manifestant sans équivoque la volonté de l'accepter et supposant le strict respect des conditions fixées dans l'offre ; qu'en retenant que les commandes successives de septembre et octobre 2008 s'inscrivaient en droite ligne de l'offre de prix du 4 juillet 2008, tout en relevant que les prix finalement retenus n'étaient pas strictement identiques, la cour d'appel a violé l'article 1101 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société Rouvier avait signé les bons d'attachement reprenant au verso les conditions générales de location qui figuraient dans l'offre adressée le 4 juillet 2008, ce dont il résulte que cette société avait ainsi manifesté son acceptation des dites conditions dont elle avait connaissance, la cour d'appel a pu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le moyen, statuer comme elle a fait ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient qu'il convient de faire application de la clause pénale énoncée aux conditions générales de location sous l'intitulé "annulation de commande" tout en modérant son montant ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la prestation correspondant à la seconde commande avait été partiellement exécutée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Centre Alsace Levage aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Rouvier groupe Lafont la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Rouvier groupe Lafont
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Rouvier groupe Lafont à payer à la société Centre Alsace levage la somme de 31.813 euros augmentée des intérêts au taux légal ;
AUX MOTIFS QUE la société Rouvier Groupe Lafont ne conteste pas la qualité de professionnelle du levage que lui a attribuée du Tribunal de commerce dans sa décision déférée ; qu'elle ne le pouvait guère au vu du marché qu'elle produit elle-même, confié par la société CHANTIERS MODERNES SUD et portant sur la « mise à disposition d'un engin de levage» sur le chantier SILPROT ARKEMA à SAINT AUBAN pour une période prévisionnelle de quatre mois et demi ; qu'elle connaît donc, en cette qualité, les usages de la profession et les contraintes financières et logistiques que génère l'exploitation d'un engin de cent tonnes ; qu'enfin, il n'est pas douteux que les commandes successives de septembre et octobre 2008 s'inscrivent en droite ligne de l'offre de prix du 4 juillet 2008 et ce quand bien même les prix finalement retenus ne soient pas strictement identiques au regard d'une négociation qui n'a pas manqué d'intervenir entre professionnels ; qu'il faut encore retenir que ces commandes concernent le même chantier et la même grue (LIEBHER LTR 1100 sur chenilles) et que la seconde remplace la première puisque le chantier initialement prévu en septembre a été retardé (d'où l'annulation de la première commande qui n'avait pas encore été mise en oeuvre) pour être définitivement arrêté en novembre 2008 ; que la société ROUVIER GROUPE LAFONT a signé les bons d'attachement qui reprennent au verso les conditions générales de location et dont l'article intitulé « annulation de commande» mentionne : «au cas où un ordre serait annulé moins de trois jours avant la date fixée d'un commun accord pour son exécution, le propriétaire de l'engin de levage se réserve la possibilité de réclamer au client une indemnité qui pourra être égale au prix prévu pour l'opération, les frais engagés devant de toute façon être remboursés » ; qu'elle a bien interrompu unilatéralement la prestation convenue après un mois de location et a nécessairement engagé de la sorte sa responsabilité contractuelle, la société CENTRE ALSACE LEVAGE expliquant sans être contredite que le prix forfaitaire mensuel de euros avait été consenti en raison d'une location d'un minimum de quatre mois ; que la société appelante n'en disconvient pas puisqu'elle-même indique dans sa télécopie du septembre 2008 être « en négociation avec notre client pour un dédommagement financier pour le préjudice» ; que le Tribunal retient expressément, que la société ROUVIER a subi « un préjudice important par suite de l'arrêt du chantier dont elle était sous-traitance pour partie » et que la société CENTRE ALSACE LEVAGE, «présente sur le site ne peut avoir ignoré les raisons de l'annulation de partie de la commande » ; que la clause pénale appliquée apparaît ainsi manifestement excessive puisque la défaillance de la société ROUVIER n'est que la conséquence directe de celle du maître d'ouvrage «confronté à des difficultés techniques et financières» selon les termes du jugement ; que c'est donc à bon droit que le Tribunal en a modéré l'application dans les proportions qui peuvent être confirmées par substitution de motifs ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a soulevé d'office sans préalablement inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen ; qu'en considérant que la différence entre le prix figurant dans l'offre du 4 juillet 2008 et les commandes passées en septembre et octobre avait été le résultat de négociations qui n'auraient pas manqué d'intervenir entre professionnels, cependant que ni la société Rouvier, ni la société Centre Alsace n'avaient mentionné l'existence de « négociations » portant sur le prix de location susceptible d'être pratiqué entre les parties et sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point et ni provoquer un débat contradictoire sur l'existence d'un lien direct entre l'offre de prix et les prix effectivement pratiqués dans les commandes passées par la société Rouvier, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'acceptation tacite d'une offre de prix ne peut résulter que d'actes ou faits manifestant sans équivoque la volonté de l'accepter et supposant le strict respect des conditions fixées dans l'offre ; qu'en retenant que les commandes successives de septembre et octobre 2008 s'inscrivaient en droite ligne de l'offre de prix du 4 juillet 2008, tout en relevant que les prix finalement retenus n'étaient pas strictement identiques, la cour d'appel a violé l'article 1101 du code civil ;
3°) ALORS QU'en faisant application des pénalités prévues par l'article intitulé «annulation de commande », lequel prévoyait que «au cas où un ordre serait annulé moins de trois jours avant la date fixée d'un commun accord pour son exécution, le propriétaire de l'engin de levage se réserve la possibilité de réclamer au client une indemnité qui pourra être égale au prix prévu pour l'opération, les frais engagés devant de toute façon être remboursés », tout en constatant que la prestation correspondant à la seconde commande avait été interrompue après un mois de location, ce dont il s'inférait que la commande avait été partiellement exécutée, et en aucun cas « annulée », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.