LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Financière Agache, que sur le pourvoi incident éventuel relevé par la société Conforama Holding ;
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 septembre 2011), rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 15 juin 2010, pourvoi n° 09-14.439), qu'après cession de parts sociales, en exécution d'une convention de garantie de passif, une certaine somme a été réglée à la société Conforama devenue la société Conforama Holding (la société Conforama) par la société BM Holding, à la suite d'un redressement fiscal afférent à des certificats de crédits d'impôts liés à la souscription de fonds communs de placement, dits "fonds turbo", que la société BM Holding a ensuite saisi un tribunal arbitral et a été elle-même assignée en responsabilité, qu'une transaction a été conclue le 4 mars 1999 entre la société Financière Agache venant aux droits de la société BM Holding et la société Conforama, que cette dernière a été postérieurement indemnisée par les établissements financiers gestionnaires des "fonds turbo" et que, le 14 décembre 2005, la société Financière Agache a assigné la société Conforama en restitution de fonds ;
 	Sur le premier moyen du pourvoi principal :
 	Attendu que la société Financière Agache fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de condamnation de la société Conforama à lui payer une certaine somme, alors, selon le moyen, que selon l'article 3.1 du contrat de garantie de passif du 29 juillet 1991, la mise en oeuvre de la garantie est subordonnée à l'existence d'un "préjudice effectivement subi" ; que l'article 3.2 du contrat de garantie de passif précise légalement les modalités de détermination du "montant de l'indemnité éventuellement due par le garant" et que l'article 3.3 stipule qu' "au cas où la garantie serait mise en jeu à l'occasion d'un préjudice subi par une filiale de la société, le montant de l'indemnisation due par le garant sera déterminé par application à la somme calculée en application du 3.2 ci-dessus, le pourcentage d'intérêts de la société dans la filiale concernée résultant des participations tant directes qu'indirectes" ; que l'article 3.4 ajoute que "le montant de l'indemnisation éventuellement due par le garant" est déterminé en fonction du pourcentage du capital de la société détenu par lui avant la prise de contrôle par le bénéficiaire ; qu'il ressort donc des stipulations claires et précises du contrat de garantie de passif que celle-ci avait un objet indemnitaire, visant à réparer le préjudice subi par la société Conforama, résultant notamment d'un redressement fiscal ; qu'en décidant néanmoins que la somme versée en exécution de cette garantie, représentant le montant du redressement fiscal après transaction avec l'administration fiscale, n'avait pas le même objet que celle versée à titre indemnitaire par les banques pour réparer le préjudice résultant du même redressement fiscal subi par la société Conforama, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de garantie de passif du 29 juillet 1991, en violation de l'article 1134 du code civil ;
 	Mais attendu que l'arrêt retient que les sommes versées par la société Financière Agache à la société Conforama à la suite des redressements fiscaux notifiés à cette dernière, l'ont été sur le fondement de la garantie de passif elle-même adossée à la cession des actions Conforama, que ce faisant, la société Financière Agache a acquitté une obligation qui lui était personnelle en exécution d'un contrat spécifique, et que la procédure d'indemnisation engagée ultérieurement par la société Conforama contre les établissements gestionnaires de fonds "turbo" repose sur un fondement différent puisqu'elle a opposé non pas le cédant au cessionnaire mais la société dont les titres ont été cédés à des tiers ; qu'ainsi la cour d'appel a, sans dénaturation, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses quatrième et cinquième branches :
 	Attendu que la société Financière Agache fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 	1°/ que l'article 1372 du code civil n'interdit nullement au gérant d'affaires d'agir en justice pour le compte du géré, dès lors que cette action n'a pas pour conséquence de contraindre le géré à accepter un débat judiciaire engagé par le gérant d'affaires ; qu'en retenant néanmoins "que la gestion d'affaires au sens de l'article 1372 du code civil ne s'applique pas à une action en justice", la cour d'appel a violé l'article 1372 du code civil ;
 	2°/ que celui qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation légale s'il a, par son paiement, libéré envers le créancier commun ceux sur qui doit peser la charge définitive de la dette ; que, par l'effet de la subrogation, la créance acquittée par le solvens est transférée de la tête du subrogeant sur celle du solvens, subrogé ; que le subrogeant désintéressé ne peut donc agir en justice et obtenir pour son propre compte un second paiement par celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ; que l'action du subrogeant contre le débiteur, postérieurement à la subrogation, s'inscrit nécessairement dans une gestion d'affaires au profit du subrogé, si un pouvoir ne lui a été donné conventionnellement par ce dernier ; que, dès lors, en excluant la gestion d'affaires au motif que la société Conforama avait agi en indemnisation de son préjudice propre, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 1251-3° et 1372 du code civil ;
 	Mais attendu qu'ayant retenu que la société Conforama avait agi en indemnisation de son préjudice propre, ce dont il ressortait implicitement mais nécessairement qu'elle n'avait pu se comporter en gérant d'affaires pour le compte de la société Financière Agache, la cour d'appel a, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Et sur le troisième moyen du pourvoi principal :
 	Attendu que la société Financière Agache fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
 	1°/ que selon l'article 1235 du code civil, le paiement doit être restitué lorsqu'il devient ultérieurement indu, fût-ce de manière non rétroactive ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter le moyen tiré de la répétition de l'indu, que "le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 novembre 2004 n'a pas eu effet d'anéantir rétroactivement cette dette", la cour d'appel a violé l'article 1235 du code civil, par refus d'application ;
 	2°/ que, selon l'article 1135 du code civil, la convention des parties doit être complétée par les obligations que l'équité impose en raison de la nature de la convention ; que le bénéficiaire d'une garantie de passif doit dès lors restituer son paiement au garant, lorsqu'il a été indemnisé par le responsable du préjudice subi ; que, dès lors, en estimant que "ni l'article 1135 ni l'équité ne peuvent venir au soutien des demandes de la société Financière Agache", la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1135 du code civil ;
 	3°/ qu'en vertu de l'article 1135 du code civil, le bénéficiaire d'une garantie de passif doit restituer son paiement au garant, lorsqu'il a été indemnisé par le responsable du préjudice subi ; que dès lors que l'équité impose une telle obligation, il importe peu de savoir si le garant a été diligent dans l'exercice de ses droits à l'encontre du débiteur final ; qu'en retenant néanmoins que "ni l'article 1135 ni l'équité ne peuvent venir au soutien des demandes de la société Financière Agache qui n'a pas poursuivi les établissements bancaires gestionnaires des fonds Turbo et entend profiter d'une procédure engagée à la seule initiative et aux risques de la société cédée et à laquelle elle n'a aucunement  participé », la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article 1135 du code civil ;
 	Mais attendu, en premier lieu, que le paiement effectué par un débiteur, en exécution de l'obligation contractée envers son créancier, n'est pas indu dès lors que la cause de cette obligation n'a pas disparu; qu'ayant retenu que les sommes en litige avaient été versées à la société Conforama en exécution de la convention de garantie de passif, que ce qui avait été payé était donc dû, et que le jugement condamnant les établissements financiers gestionnaires des fonds communs de placement à indemniser la société Conforama au titre des redressements fiscaux intervenus n'avait pas eu pour effet d'anéantir rétroactivement cette dette, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
 	Et attendu, en second lieu, que l'équité ne permet pas au juge de porter atteinte à l'intangibilité des conventions; qu'ayant retenu que les sommes en cause n'ayant ni la même nature ni le même objet, le moyen tiré de la double indemnisation était inopérant, et que la société Financière Agache n'avait pas participé à la procédure engagée par la société Conforama contre les établissements financiers, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que l'obligation souscrite par le garant et l'action engagée par la société Conforama à sa seule initiative étaient indépendantes, a légalement justifié sa décision ;
 	D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
 	Attendu que les autres griefs du pourvoi principal ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	Et attendu que le rejet du pourvoi principal rend sans objet l'examen du pourvoi incident éventuel relevé par la société Conforama ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi principal ;
 	Condamne la société Financière Agache aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à la société Conforama Holding et rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille treize.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Financière Agache.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Financière Agache de sa demande de condamnation de la société Conforama Holding à lui payer la somme de 3.772.073,93 euros ;
 AUX MOTIFS QUE la société Conforama Holding est bien fondée à rappeler que les sommes qui ont été versées en février et mars 1998 à la société Conforama par la société BM Holding aux droits de laquelle se trouve la société Financière Agache ont été acquittées sur le fondement de la convention de garantie de passif du 29 juillet 1991 adossée à la cession des actions Conforama intervenue entre la société Au Bon Marché et la Compagnie internationale d'ameublement ; que des redressements fiscaux ont effectivement été notifiés à la société Conforama à la suite du rejet par l'administration fiscale des certificats de crédits d'impôts émis suite à la souscription par l'intéressée, en 1987 et 1988, de fonds communs de placements, dits fonds Turbo, dont la gestion était assurée par divers établissements financiers ; que, ce faisant, la société BM Holding a acquitté une obligation qui lui était personnelle en exécution d'un contrat spécifique ; que la procédure en indemnisation ensuite engagée par la SA Conforama contre les établissements gestionnaires des fonds Turbo porte sur un fondement différent puisqu'elle a opposé non le cédant au cessionnaire mais la société cédée à des tiers ; que la société Conforama Holding est dès lors mal fondée à invoquer une double indemnisation dès lors que les sommes en cause n'ont ni la même nature ni le même objet ;
 ET AUX MOTIFS QUE la gestion d'affaires au sens de l'article 1372 du code civil n'est pas plus utilement invoquée dès lors qu'elle ne s'applique pas à une action en justice et qu'il a été ci-dessus relevé que Conforama avait agi en indemnisation de son préjudice propre ;
 ET AUX MOTIFS QU'il a été ci-dessus rappelé que les sommes en litige ont été versées à la société Conforama en février et mars 1998 en exécution de la convention de garantie de passif du 29 juillet 1991; que ce qui a été payé était donc dû; que, contrairement à ce que prétend la société Financière Agache, le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 novembre 2004 n'a pas eu effet d'anéantir rétroactivement cette dette puisqu'il a déjà été relevé que, les sommes en cause n'ayant ni la même nature ni le même objet, le moyen tiré de la double indemnisation était inopérant; qu'enfin ni l'article 1135 ni l'équité ne peuvent venir au soutien des demandes de la société Financière Agache qui n'a pas poursuivi les établissements bancaires gestionnaires des fonds Turbo et entend profiter d'une procédure engagée à la seule initiative et aux risques de la société cédée et à laquelle elle n'a aucunement participé;
 ALORS QUE selon l'article 3.1 du contrat de garantie de passif du 29 juillet 1991, la mise en oeuvre de la garantie est subordonnée à l'existence d'un « préjudice effectivement subi » ; que l'article 3.2 du contrat de garantie de passif précise également les modalités de détermination du « montant de l'indemnité éventuellement due par le garant » et que l'article 3.3 stipule qu'« au cas où la garantie serait mise en jeu à l'occasion d'un préjudice subi par une filiale de la société, le montant de l'indemnisation due par le garant sera déterminé par application à la somme calculée en application du 3.2 ci-dessus, le pourcentage d'intérêts de la société dans la filiale concernée résultant des participations tant directes qu'indirectes » ; que l'article 3.4 ajoute que « le montant de l'indemnisation éventuellement due par le garant » est déterminé en fonction du pourcentage du capital de la société détenu par lui avant la prise de contrôle par le bénéficiaire ; qu'il ressort donc des stipulations claires et précises du contrat de garantie de passif que celle-ci avait un objet indemnitaire, visant à réparer le préjudice subi par la société Conforama, résultant notamment d'un redressement fiscal ; qu'en décidant néanmoins que la somme versée en exécution de cette garantie, représentant le montant du redressement fiscal après transaction avec l'administration fiscale, n'avait pas le même objet que celle versée à titre indemnitaire par les banques pour réparer le préjudice résultant du même redressement fiscal subi par la société Conforama, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de garantie de passif du 29 juillet 1991, en violation de l'article 1134 du code civil.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Financière Agache de sa demande de condamnation de la société Conforama Holding à lui payer la somme de 3.772.073,93 euros ;
 AUX MOTIFS QUE la société Financière Agache invoque vainement la subrogation et l'article 1251-3° du code civil suivant lequel la subrogation a lieu de plein droit « au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au payement de la dette, avait intérêt à l'acquitter » ; qu'en effet, dans la présente espèce, la société Financière Agache n'agit pas contre les banques, débiteurs finaux, pour réclamer en qualité de subrogée les sommes qu'elle a versées à son subrogeant, la société Conforama Holding, mais agit contre son subrogeant pour réclamer le paiement des sommes versées à ce dernier par les banques ; que la subrogation qui autorise une action uniquement contre le débiteur ne peut être invoquée dans le cadre d'un recours entre créanciers ; que la demande de remboursement présentée sur ce premier fondement doit être écartée ;
 1°) ALORS QUE la société Financière Agache faisait valoir dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 18 mai 2011 (p. 13) que son droit à restitution reposait « sur un moyen distinct, quoique consécutif, à la subrogation intervenue » ; qu'elle précisait, s'agissant du fondement sur lequel le subrogeant est tenu de restituer au subrogé les sommes qu'il a perçues du débiteur, que « sur ce point, Financière Agache ne prétend pas que cette restitution trouve son fondement dans la jurisprudence précitée de la Cour de cassation ; Financière Agache prétend que cette restitution trouve son fondement dans un mandat ou la gestion d'affaires comme cela sera exposé ci-après » (concl. p. 18) ; qu'en rejetant la demande de la société Financière Agache, motifs pris qu'elle « invoque vainement la subrogation et l'article 1251-3° du code civil » dès lors qu'elle « n'agit pas contre les banques, débiteurs finaux, pour réclamer en qualité de subrogée les sommes qu'elle a versées à son subrogeant, la société Conforama Holding, mais agit contre son subrogeant pour réclamer le paiement des sommes versés à ce dernier par les banques; que la subrogation qui autorise une action uniquement contre le débiteur ne peut être invoquée dans le cadre d'un recours entre créanciers » et « que la demande de remboursement présentée sur ce premier fondement doit être écartée », la cour d'appel a dénaturé les conclusions claires et précises de la société Financière Agache et a, ce faisant, violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 ET AUX MOTIFS QUE la société Financière Agache invoque également vainement le mandat dès lors qu'elle ne prouve en aucune façon avoir donné mandat à la SA Conforama d'agir en justice contre les banques gestionnaires des fonds Turbo avec, pour corollaire, la remise des sommes judiciairement allouées ; qu'aucun commencement de preuve par écrit ne vient au soutien du mandat implicite ainsi invoqué et ne saurait résulter de l'absence de préjudice personnel de la société Conforama alors que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 novembre 2004 a au contraire reconnu le préjudice de la société Conforama et l'a chiffré à 5.101.431,89 euros ;
 2°) ALORS QUE la preuve est libre en matière commerciale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris « qu'aucun commencement de preuve par écrit ne vient au soutien du mandat » donné par la société Financière Agache à la société Conforama Holding pour agir en justice contre les banques, la preuve de ce mandat pouvant pourtant être rapportées par tous moyens, la cour d'appel a violé l'article 1347 du code civil, par fausse application, et l'article L.110-3 du code de commerce, par refus d'application ;
 3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE, selon l'article 1347 du code civil, le commencement de preuve par écrit est « tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué » ; qu'en affirmant « qu'aucun commencement de preuve par écrit ne vient au soutien du mandat implicite ainsi invoqué », sans rechercher, comme elle y était invitée, si le courrier du 29 janvier 2002 du représentant de la société Conforama Holding, restituant à la société Financière Agache la somme de 416.033,36  correspondant à l'indemnité transactionnelle accordée à la première par la Banque Dumenil Leblé et la société Cerus, assignées devant le tribunal de commerce de Paris en responsabilité pour réparer les préjudices résultant du redressement fiscal en cause, ne constituait pas un commencement de preuve par écrit du mandat tacite donnée par la société Financière Agache à la société Conforama Holding pour agir en justice contre les banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1347 du code civil ;
 ET AUX MOTIFS QUE la gestion d'affaires au sens de l'article 1372 du code civil n'est pas plus utilement invoquée dès lors qu'elle ne s'applique pas à une action en justice et qu'il a été ci-dessus relevé que Conforama avait agi en indemnisation de son préjudice propre ;
 3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'article 1372 du code civil n'interdit nullement au gérant d'affaires d'agir en justice pour le compte du géré, dès lors que cette action n'a pas pour conséquence de contraindre le géré à accepter un débat judiciaire engagé par le gérant d'affaires ; qu'en retenant néanmoins « que la gestion d'affaires au sens de l'article 1372 du Code civil ne s'applique pas à une action en justice », la cour d'appel a violé l'article 1372 du code civil ;
 4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE celui qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation légale s'il a, par son paiement, libéré envers le créancier commun ceux sur qui doit peser la charge définitive de la dette ; que, par l'effet de la subrogation, la créance acquittée par le solvens est transférée de la tête du subrogeant sur celle du solvens, subrogé ; que le subrogeant désintéressé ne peut donc agir en justice et obtenir pour son propre compte un second paiement par celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ; que l'action du subrogeant contre le débiteur, postérieurement à la subrogation, s'inscrit nécessairement dans une gestion d'affaires au profit du subrogé, si un pouvoir ne lui a été donné conventionnellement par ce dernier ; que, dès lors, en excluant la gestion d'affaires au motif que la société Conforama Holding avait agi en indemnisation de son préjudice propre, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 1251-3° et 1372 du code civil.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Financière Agache de sa demande de condamnation de la société Conforama Holding à lui payer la somme de 3.772.073,93 euros ;
 AUX MOTIFS QU'il a été ci-dessus rappelé que les sommes en litige ont été versées à la société Conforama en février et mars 1998 en exécution de la convention de garantie de passif du 29 juillet 1991 ; que ce qui a été payé était donc dû ; que, contrairement à ce que prétend la société Financière Agache, le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 novembre 2004 n'a pas eu effet d'anéantir rétroactivement cette dette puisqu'il a déjà été relevé que, les sommes en cause n'ayant ni la même nature ni le même objet, le moyen tiré de la double indemnisation était inopérant ;
 ET AUX MOTIFS QUE ni l'article 1135 ni l'équité ne peuvent venir au soutien des demandes de la société Financière Agache qui n'a pas poursuivi les établissements bancaires gestionnaires des fonds Turbo et entend profiter d'une procédure engagée à la seule initiative et aux risques de la société cédée et à laquelle elle n'a aucunement participé ;
 1°) ALORS QUE selon l'article 1235 du code civil, le paiement doit être restitué lorsqu'il devient ultérieurement indu, fût-ce de manière non rétroactive ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter le moyen tiré de la répétition de l'indu, que « le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 novembre 2004 n'a pas eu effet d'anéantir rétroactivement cette dette », la cour d'appel a violé l'article 1235 du code civil, par refus d'application ;
 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE, selon l'article 1135 du Code civil, la convention des parties doit être complétée par les obligations que l'équité impose en raison de la nature de la convention ; que le bénéficiaire d'une garantie de passif doit dès lors restituer son paiement au garant, lorsqu'il a été indemnisé par le responsable du préjudice subi ; que, dès lors, en estimant que « ni l'article 1135 ni l'équité ne peuvent venir au soutien des demandes de la société Financière Agache », la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1135 du code civil ;
 3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en vertu de l'article 1135 du Code civil, le bénéficiaire d'une garantie de passif doit restituer son paiement au garant, lorsqu'il a été indemnisé par le responsable du préjudice subi ; que dès lors que l'équité impose une telle obligation, il importe peu de savoir si le garant a été diligent dans l'exercice de ses droits à l'encontre du débiteur final ; qu'en retenant néanmoins que « ni l'article 1135 ni l'équité ne peuvent venir au soutien des demandes de la société Financière Agache qui n'a pas poursuivi les établissements bancaires gestionnaires des fonds Turbo et entend profiter d'une procédure engagée à la seule initiative et aux risques de la société cédée et à laquelle elle n'a aucunement participé », la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article 1135 du code civil.