LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Q... I...,
- La société Continentale TMO, représentée par M. Z... A..., en qualité de mandataire judiciaire, partie civile,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 12 septembre 2017, qui, pour abus de confiance, a condamné le premier à trois ans d'emprisonnement et à cinq ans d'interdiction professionnelle, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 16 janvier 2019 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. d'Huy, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de M. le conseiller d'HUY, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, de la société civile professionnelle BOULLEZ, de la société civile professionnelle NICOLAŸ, de LANOUVELLE et HANNOTIN et de Me CARBONNIER, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général ZIENTARA-LOGEAY ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;
I - Sur le pourvoi de la société Continentale TMO, représentée par M. Z... A..., ès qualités :
Vu l'article 567-1-1 du code de procédure pénale ;
Attendu que les moyens ne sont pas de nature à être admis ;
II - Sur le pourvoi de M. Q... I... :
Sur les premier, troisième et quatrième moyens de cassation ;
Vu l'article 567-1-1 du code de procédure pénale ;
Attendu que les moyens ne sont pas de nature à être admis ;
Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 314-1 du code pénal, préliminaire et 593 et 802 du code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'abus de confiance, de l'avoir condamné à la peine de trois ans d'emprisonnement et à la peine complémentaire d'interdiction d'exercer l'activité de promoteur immobilier, marchand de biens et gestionnaire de patrimoine pendant cinq ans et l'a condamné à payer diverses sommes aux parties civiles dont l'action civile a été déclarée recevable ;
"aux motifs que « sur l'action publique, M. I... conclut à la réformation du jugement, à sa relaxe et au rejet des prétentions des parties civiles ; qu'il rappelle son dépôt de plainte du 24 décembre 2004 pour escroquerie, abus de confiance et faux et usage de faux, allègue s'être éloigné de ses entreprises pour des raisons familiales entre décembre 2003 et mars 2004, période au cours de laquelle il aurait signé des chèques de paiement de travaux sur la foi des situations de travaux établies par la société Segment avec le visa de M. D... P... ; qu'en mars 2004, il se serait rendu compte que les états d'avancement de travaux ne correspondaient pas aux situations émises, et de l'absence de produits immobiliers permettant le montage de nouvelles opérations ; qu'il fait état de la création par MM. P... et B... V... de la société Strada en avril 2004 ; qu'il se prévaut de l'expertise officieuse confiée à M. R... O... ; qu'il expose la vocation et le fonctionnement du groupe Quarante en indiquant que les lots de copropriété des ensembles immobiliers étaient commercialisés par la société Kheo, en précisant que les propriétaires constituaient entre eux les structures propres à conduire les opérations de restauration envisagées, en qualifiant les sociétés Résonance et CTMO d'entreprises principales et la société Segment SARL de sous-traitant de premier rang, selon des contrats souscrits à prix global et forfaitaire comprenant des clauses de paiement direct aux sous-traitants de second rang ; qu'il souligne que les maîtres d'ouvrage souscrivaient des contrats de maîtrise d'oeuvre avec des architectes portant sur des missions d'exécution ; qu'il indique : « à aucun moment les appels de fonds ne sont obligatoirement effectués en fonction de l'avancement physique des travaux, s'il en était différemment il serait impossible de rémunérer toutes les études antérieures et la commercialisation » ; qu'à cet égard il se réfère aux dispositions contractuelles passées entre les associations foncières et les sociétés CTMO ou Résonance selon lesquelles « l'entrepreneur pourra demander des avances et des acomptes » ; qu'il allègue qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'interdisait de commercialiser une opération avant la délivrance des autorisations administratives ; qu'il convient que les travaux devaient avoir fait l'objet d'une autorisation spéciale délivrée par le préfet qui conditionne la possibilité pour les investisseurs d'obtenir un avantage fiscal ; qu'il se prévaut de ce que certaines dépenses peuvent néanmoins avoir été payées avant la date de l'autorisation et bénéficier de défiscalisation ; qu'il conteste l'obligation de tenue de comptabilités séparées par projet, au niveau des entreprises CTMO et Résonance ; qu'en ce qui concerne les poursuites M. I... rappelle que l'incrimination de l'abus de confiance suppose une remise à titre précaire, un détournement volontaire et un préjudice ; qu'il affirme que le premier de ces éléments fait défaut en l'espèce, conteste l'affirmation de l'ordonnance de renvoi selon laquelle la précarité de la remise découle de la nature de la convention, et allègue que les fonds ont été remis en pleine propriété ; qu'il fait valoir que les marchés de travaux souscrits par les associations foncières permettaient de rémunérer l'ensemble du travail déjà effectué (études de marché, études fiscales à la charge des sociétés Yveco ou Crest, études de faisabilité technique, établissement des plans, première évaluation du coût des travaux, élaboration des dossiers soumis aux administrations à la charge de la société Icône Architecture, chiffrage précis des travaux à effectuer, division en lots à la charge de la société CTMO, frais de commercialisation à la charge de la société Kheo) sous l'intitulé « avances », et les « travaux matériels » à venir, sous l'intitulé « acomptes » ; qu'il serait selon le prévenu aberrant de lui reprocher le détournement de fonds versés à CTMO à titre d'avances, puisque ces charges avaient déjà été assumées et qu'elles permettaient aux propriétaires de bénéficier de déductions fiscales ; qu'ainsi résulterait-il de la nature même des conventions des remises de fonds en pleine propriété ; que M. I... rappelle que la loi pénale est d'interprétation stricte ; qu'à titre subsidiaire, le prévenu que la moitié des sommes investies et non affectées résulte des détournements imputables à MM. V... et P... ; qu'ainsi qu'en dispose l'article 314-1 du code pénal, l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ; que pour bénéficier des dispositions favorables des dispositifs qui s'attachent à la restauration immobilière, les travaux de rénovation devaient, à l'époque des faits visés aux poursuites, s'insérer dans le cadre d'un plan de sauvegarde et faire l'objet d'une autorisation spéciale, rendue sur avis de l'architecte des bâtiments de France ; que pour les travaux déclarés d'utilité publique, l'autorisation spéciale devait être conforme à la déclaration d'utilité publique ; que même si elles relevaient d'opérations de promotions immobilières, elles devaient être portées par un regroupement des copropriétaires par le truchement d'associations foncières, AFUL ou ASL ; que le statut des ventes d'immeubles à rénover et la loi de finances pour 2009 mettront fin à ce système en supprimant la notion « d'initiative de copropriétaires », et en instituant un échelonnement du paiement des travaux au fur et à mesure de leur exécution et une garantie bancaire d'achèvement ; qu'étaient à l'époque considérées comme charges déductibles au titre de l'opération de restauration immobilière les frais d'adhésion aux AFUL, les travaux de démolition, les travaux de reconstitution de toitures et de murs extérieurs, de transformation en logement de tout ou partie de l'immeuble, de réaffectation à l'habitation de tout ou partie de l'immeuble destinés à l'origine à l'habitation et ayant perdu cet usage ; que dès lors les fonds apportés par les copropriétaires aux associations foncières étaient nécessairement affectés à la réalisation des travaux tels qu'autorisés et ouvrant droit à avantage fiscal ; que tout autre emploi remettait de facto les déductions fiscales en cause ; que légalement, les fonds affectés par une association foncière urbaine à l'exécution de travaux ouvrant droit à ses membres à une défiscalisation au titre de travaux de réhabilitation ont donc un usage déterminé ; qu'ils constituent l'assiette de la déduction fiscale à venir et ne peuvent être employés à d'autres fins que les travaux au titre desquels l'avantage est obtenu ; que cette solution n'est pas nouvelle et que la chambre criminelle de la Cour de cassation avait eu à en connaître quelques temps avant que le prévenu ne se lance dans les opérations qui lui valent les présentes poursuites, rejetant un pourvoi critiquant les juges pour avoir retenu « que les fonds d'affulistes avaient été détournés de leur emploi déterminé » (Cass. Crim., 25 janvier 1996 - N° 95-81.913) ; qu'en mettant en place, par l'intermédiaire des directeurs d'AFUL qu'il avait imposés, qui étaient ses salariés, qui se trouvaient en conflit d'intérêts, des transferts de fonds à destination de sociétés dont l'objet était de rémunérer des prestations étrangères à l'exécution des travaux, sous couvert de contrats de location d'ouvrage, M. I... a commis les faits d'abus de confiance qui lui sont reprochés en tant que dirigeant du groupe Quarante ; qu'il les a commis également en distrayant les fonds dont CTMO demeurait détentrice ; qu'il importe peu en ce sens que les sociétés CTMO et Résonance aient perçu des fonds en pleine propriété, ils ne leur étaient pas destinés ; que l'objet social de CTMO était, rappelons-le, seulement relatif à l'exécution de travaux ; que dans ce contexte, l'emploi par M. I... des fonds des investisseurs à des travaux sur son bien personnel à Assas, à hauteur de 327 982 euros au moins, apparaît anecdotique ; que M. I... était tout à fait conscient de la fraude qu'il commettait au préjudice des investisseurs et c'est pourquoi il leur en a masqué l'usage, de différentes manières ; que M. T... S... partageait cette conviction, qui indiquait, a posteriori : « je ne gardais pas les fonds bien longtemps et je les remettais à l'AFUL qui aurait dû régler au fur et à mesure de l'avancement des travaux » ; qu'en ce sens, le dépôt des fonds des investisseurs en l'étude d'un notaire, qui était une assurance puisque le déblocage des fonds n'avait lieu d'être qu'au fur et à mesure de l'avancement de travaux que les emprunts avaient financés, s'est-il révélé illusoire puisque leur intégralité était reversée à des associations qui, en tout état de cause, n'étaient pas censées payer les travaux par avance, ou plus tard au-delà de 50 % à titre d'avance ; que la preuve d'un comportement délibéré, et de l'intention frauduleuse qui s'attache à la caractérisation du délit d'abus de confiance, est amplement rapportée par la dissimulation de la réalité des opérations financières au travers de la présentation aux investisseurs, et de la communication au notaire qui sinon n'aurait pu se défaire des fonds, de factures d'acomptes ou d'avance sur travaux présentées dans le cadre de contrats de location d'ouvrage, dont on se gardait bien d'indiquer qu'elles ne correspondaient à rien au moment où elles étaient émises alors qu'en définitive environ 50 % du prix n'était pas destiné à rémunérer les travaux de rénovation ni la marge de l'entreprise générale ; que les frais relatifs à l'activité de promotion immobilière, de la prospection à la conception des projets, de leur validation à la commercialisation des lots, auraient pu être mis à la charge des investisseurs de bien d'autres manières qu'au titre d'avances sur exécution de travaux sollicités par CTMO ; qu'il est clair que l'attractivité des produits proposés par le groupe Quarante, telle qu'évoquée plus haut au travers des déclarations de M. W... M..., se faisait au prix d'un montage ayant pour objet de gonfler le montant des opérations de travaux pour y intégrer les frais de commercialisation et de fonctionnement du groupe ; que ce qui attire l'attention enfin est l'insuffisance manifeste des sommes consacrées à la réalisation des opérations de réhabilitation, qui impliquait à court terme l'emploi de fonds obtenus au titre d'une opération nouvelle à l'exécution de travaux pour une opération plus ancienne, selon un procédé de « cavalerie » qui a été illustré plus haut, qui a trouvé sa première limite au printemps 2014, et quelques temps plus tard avec l'échec de la société Kana ; que les observations faites par M. P... quant à l'ampleur des sous-évaluations, à l'audience, qui sont reprises dans ses conclusions, et qui n'ont pas été démenties sont éclairantes ; que c'est ainsi qu'en 2005 M. I... passait un marché de 672 575 euros HT pour la rénovation de la façade de Château Tour à Châteauroux alors qu'il avait été dévolu à Segment 120 644 euros HT ; qu'en aucun cas les travaux promis ne pouvaient être achevés avec les enveloppes qui y étaient consacrées ; que l'obligation de recourir aux fonds dégagés dans le cadre d'une opération ultérieure pour achever les travaux relatifs à la précédente était induite par cette politique de sous-évaluation des coûts, dont le corollaire était l'augmentation des marges immédiatement disponibles ; que dans un tel contexte il devenait impossible de procéder à une analyse financière opération par opération, ce qu'a bien noté l'expert M. R... K... ; que de cela aussi il apparaît que M. I... a eu la claire conscience ; que le prévenu a d'abord diverti les fonds dévolus à CTMO ; que le 27 septembre 2014 (sic) était souscrit un contrat dit « convention d'omnium de trésorerie » entre les onze sociétés du « groupe Quarante » par lequel la gestion de la trésorerie de chaque société était confiée à la société Financière d'Ys ; que c'est ainsi que CTMO faisait remonter ses liquidités à cette dernière, pour plus de 7 370 000 euros et ne disposait plus que d'une trésorerie de 585 000 euros pour faire face à ses obligations ; que le même 27 septembre 2004, CTMO et les autres sociétés donnaient mandat à Financière d'Ys pour la gestion des fonds ; que la société Financière d'Ys avait été constituée entre M. I... (14 999 actions) et la société Antigua (1 action) ; que c'était une société holding dont l'activité consistait à encaisser les dividendes qui remontaient de ses filiales ; qu'elle détenait 81,7 % du capital de Omnium Courtage, 98,5 % du capital de Yveco, outre des participations symboliques dans d'autres sociétés ; que ses bénéfices pour les exercices 2002 (261 301 euros), 2003 (134 090 euros) et 2004 (832 024 euros) ont été distribués à ses actionnaires ; qu'à noter que le 14 septembre 2004, l'assemblée générale des actionnaires de la société Yveco Finance et Patrimoine avait autorisé le versement par avance d'un acompte sur les dividendes de 450 000 euros prélevés sur le report à nouveau et sur les réserves ; qu'il a ensuite organisé sa propre insolvabilité ; que pour les années 2003 à 2005, M. I... avait perçu à titre personnel environ 1 800 000 euros de dividendes, toutes sociétés confondues ; que M. I... avait fait l'acquisition le 26 mai 2005 d'un terrain situé à Cazevieille au prix de 500 000 euros ; qu'il en faisait don de (sic) le 5 octobre 2005 de l'usufruit à son fils et d'un droit d'usage et d'habitation de quarante ans à sa femme ; que toujours au cours de l'année 2005, il a fait don de 50 000 euros à sa fille ; qu'on sait qu'il a revendu au prix de 1 364 412 euros, le 21 octobre 2005, un appartement à Megève qu'il avait acquis le 15 septembre 1999 ; qu'interrogé à l'audience sur sa capacité éventuelle à rembourser les victimes, M. I... a assuré qu'il n'avait plus aucune ressource ni patrimoine ; qu'il a agi en toute connaissance de cause ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a déclaré M. I... coupable des faits d'abus de confiance qui lui étaient reprochés » ;
"1°) alors que l'abus de confiance ne peut porter que sur des fonds, valeurs ou biens remis à titre précaire ; qu'en l'espèce, pour déclarer le prévenu coupable d'abus de confiance, la cour d'appel a retenu qu'il avait détourné les fonds remis par les investisseurs, parties civiles, et destinés à la restauration ou à la transformation d'immeubles ou de monuments historiques, alors que les fonds versés, constituant un paiement partiel du prix convenu, n'avaient pas été remis à titre précaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'expliquer sur le caractère précaire des remises de fonds et en retenant, sans le justifier, une obligation d'affectation des avances et acomptes perçus, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors que le délit d'abus de confiance est une infraction intentionnelle ; que l'intention suppose chez l'auteur notamment la connaissance de la précarité de sa détention et sa volonté de s'approprier la chose d'autrui ; que, si, selon la chambre criminelle, il n'est pas nécessaire, pour établir légalement l'abus de confiance, que l'intention frauduleuse soit constatée en termes particuliers, il faut cependant qu'elle puisse se déduire des circonstances retenues par les juges ; qu'en l'espèce, les fonds remis ont été remis en pleine propriété ; qu'il en résulte que le prévenu ne pouvait avoir l'intention d'usurper les prérogatives des parties civiles qui n'étaient plus propriétaires des fonds versés ; qu'en retenant que l'intention frauduleuse caractérisant l'abus de confiance était établie, alors que la mauvaise foi ne peut résulter du constat erroné d'une remise précaire, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"3°) alors que selon les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, toute personne accusée a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ; que le délai raisonnable débute dès l'instant où une personne est accusée et s'apprécie en particulier au regard de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes ; qu'en l'espèce, le délai commencé à courir en 2005 et que la procédure dure depuis plus de treize ans, alors que le comportement du prévenu est étranger à cette durée et que l'enjeu du litige est particulièrement important pour lui ; qu'en ne constatant pas la durée déraisonnable de la procédure, la cour d'appel a violé les articles 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, préliminaire et 802 du code de procédure pénale" ;
Sur le moyen pris en sa troisième branche :
Vu l'article 567-1-1 du code de procédure pénale ;
Attendu que le grief n'est pas de nature à être admis ;
Mais sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches :
Vu l'article 314-1 du code pénal ;
Attendu que, selon ce texte, l'abus de confiance ne peut porter que sur des fonds, valeurs ou biens remis à titre précaire ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme partiellement que, dans le cadre de dispositifs de défiscalisation prévus notamment par les lois dites Monuments historiques ou Malraux, visant à la sauvegarde et à la valorisation du patrimoine, M. Q... I..., à travers un ensemble de sociétés, dénommé Groupe Quarante, comprenant notamment la société Continentale TMO (CTMO) qu'il dirigeait, ayant pour objet la réalisation de tous travaux du bâtiment par sous-traitance à des entreprises qualifiées et la maîtrise d'ouvrage pour le compte de tiers, et ses filiales Résonnance, créées pour chaque opération immobilière, a vendu à des investisseurs, la plupart regroupés au sein d'associations foncières, Associations foncières urbaines libres (AFUL) ou Associations syndicales libres (ASL), qu'il avait constituées et qui étaient dirigées par un employé du Groupe Quarante, des biens immobiliers situés en secteur sauvegardé ou inscrits à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques, nécessitant d'importants travaux de restauration ou de réhabilitation ouvrant droit à des avantages fiscaux ; que, pour la réalisation de ces travaux, les AFUL et ASL, qui avaient la qualité de maître d'ouvrage, ont conclu avec la société CTMO, maître d'oeuvre, des contrats de marchés de travaux tous corps d'état pour lesquels des acomptes et avances ont été réglés au fur et à mesure de l'avancement des travaux ;
Qu'au terme de l'information judiciaire ouverte à la suite de différentes plaintes des investisseurs, des AFUL et des ASL, M. I... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour avoir détourné des fonds qui lui avaient été remis en sa qualité de dirigeant du Groupe Quarante et notamment de la société CTMO et des sociétés Résonance, qu'il avait acceptés à charge de les rendre ou représenter ou d'en faire un usage déterminé, à savoir le financement des travaux dûment autorisés par les administrations compétentes, en l'espèce en prélevant des fonds sur les AFUL ou ASL avant l'obtention des autorisations administratives et des sommes importantes avant même le début des travaux, en continuant de prélever des sommes alors que les travaux étaient arrêtés, en consacrant des fonds manifestement insuffisants à la réalisation des travaux au regard du montant total ayant été perçu des copropriétaires à cette fin, en prélevant une somme forfaitaire excessive au bénéfice du Groupe Quarante, faussement présentée comme une marge avant le début des travaux et la constitution du bénéfice, en affectant les fonds appelés pour une opération à une autre opération, en constatant des produits et charges par avance, générant ainsi un bénéfice et des distributions de dividende avant tout commencement des travaux ; que le tribunal correctionnel l'a déclaré coupable de ces faits et l'a condamné à trois ans d'emprisonnement dont deux ans avec sursis et mise à l'épreuve par un jugement dont il a interjeté appel ;
Attendu que, pour déclarer M. I... coupable d'abus de confiance, l'arrêt énonce que les fonds apportés par les copropriétaires aux associations foncières étaient nécessairement affectés à la réalisation des travaux tels qu'autorisés et ouvrant droit à avantage fiscal, tout autre emploi remettant en cause de facto les déductions fiscales en cause ; que, légalement, les fonds affectés par une association foncière urbaine à l'exécution de travaux ouvrant droit à ses membres à une défiscalisation au titre de travaux de réhabilitation ont donc un usage déterminé, qu'ils constituent l'assiette de la déduction fiscale à venir et ne peuvent être employés à d'autres fins que les travaux au titre desquels l'avantage est obtenu ; que les juges ajoutent qu'il importe peu que les sociétés CTMO et Résonance aient perçu des fonds en pleine propriété dès lors qu'ils ne leur étaient pas destinés, l'objet social de CTMO étant seulement relatif à l'exécution de travaux ; que la cour d'appel en conclut qu'en mettant en place, par l'intermédiaire des directeurs d'AFUL qu'il avait imposés, qui étaient ses salariés et qui se trouvaient en conflit d'intérêts, des transferts de fonds à destination de sociétés dont l'objet était de rémunérer des prestations étrangères à l'exécution des travaux, sous couvert de contrats de location d'ouvrage, M. I... a commis les faits d'abus de confiance qui lui sont reprochés en tant que dirigeant du Groupe Quarante ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs faisant apparaître que les fonds, remis en vertu de contrats de marchés de travaux, l'ont été en pleine propriété, peu important que les sommes versées, utilisées à des fins étrangères à l'exécution des travaux, ouvraient droit à un avantage fiscal, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les faits poursuivis pouvaient recevoir une autre qualification, a méconnu le texte susvisé ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
I - Sur le pourvoi de la société Continental TMO, représentée par M. A... ès qualités :
Le DÉCLARE NON ADMIS ;
II - Sur le pourvoi de M. I... :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, 5e chambre, en date du 12 septembre 2017, mais en ses seules dispositions relatives à la déclaration de culpabilité de M. I... du chef d'abus de confiance, aux peines prononcées à son encontre et aux intérêts civils afférents à ce délit, toutes autres dispositions étant expressément maintenues,
Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ;
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six mars deux mille dix-neuf ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.