LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 18 novembre 2020
Cassation partielle
M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 660 F-D
Pourvoi n° K 19-12.298
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020
1°/ l'association Fédération P... C..., dont le siège est [...] ,
2°/ l'association P... C... Sud-Ouest, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° K 19-12.298 contre l'arrêt rendu le 19 décembre 2018 par la cour d'appel de Toulouse (2e chambre), dans le litige les opposant à l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Gaschignard, avocat des associations Fédération P... C... et P...
C... Sud-Ouest, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 19 décembre 2018), la Fédération P... C... (la FLL), anciennement Fédération nationale P... C... (la FNLL), association qui intervient dans les domaines de la petite enfance, de l'animation, et de la formation professionnelle, notamment auprès des collectivités territoriales, est composée d'établissements régionaux et de fédérations départementales.
2. Un conflit est intervenu au sein de l'Etablissement régional Midi-Pyrénées (l'ERLL MP), devenu l'association P... C... Sud-Ouest (l'association LLSO), notamment du fait de M. B..., son président, également président de la fédération départementale de Haute-Garonne (la FDLL 31), devenue l'association Initia, absorbée en 2011 par la FLL, à l'origine de la création de l'Association pour le développement de P... C... (l'ADeLL), ultérieurement devenue l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud (l'association LECGS), laquelle bénéficiait de la mise à disposition du personnel de l'ERLL MP aux termes d'une convention de partenariat signée le 25 juillet 2005.
3. Par jugement du 19 septembre 2014, un tribunal correctionnel a déclaré M. B... coupable d'abus de confiance pour avoir, courant 2005 à courant 2007, détourné des fonds, des valeurs ou biens quelconques, d'une part, en renonçant à postuler au renouvellement des marchés au nom de l'ERLL MP tout en mettant à disposition de l'association LECGS, pour permettre à celle-ci de le faire à sa place, l'ensemble des moyens matériels et en personnel, des informations détenues sur les clients de l'établissement et les moyens permettant de souscrire aux appels d'offres, et, d'autre part, en facturant de manière insuffisante le coût de la mise à disposition des personnels de l'ERLL MP, causant à ce dernier un appauvrissement et en se privant de la marge refacturée par l'association LECGS, qui lui avaient été remis, fonds acceptés à charge de les rendre, représenter ou d'en faire un usage déterminé et ce, au préjudice de l'ERLL MP.
4. Le même jugement a déclaré l'association LECGS coupable des faits de recel des abus de confiance commis par M. B....
5. Par acte du 13 août 2010, la FNLL et l'ERLL MP ont assigné l'association LECGS en indemnisation des préjudices financiers consécutifs aux détournements de marchés nés de l'abus de confiance.
6. Cette instance a été jointe à celle antérieurement engagée par l'association LECGS contre la FDLL 31 en paiement, notamment, de prestations assurées par l'association LECGS au profit de la FDLL 31.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. La FLL et l'association LLSO font grief à l'arrêt de condamner l'association LECGS à payer à l'ERLL MP la seule somme de 873 938,81 euros à titre de dommages-intérêts, alors « que la perte de clientèle consécutive au détournement illicite de celle-ci constitue un préjudice indemnisable quand bien même les clients sont toujours libres de s'adresser au prestataire de leur choix ; que la cour d'appel constate qu'à compter du début de l'année 2005, vidée de toute ressource humaine et matérielle, l'ERLL MP n'a plus répondu aux appels d'offres des communes, perdant de fait la clientèle qu'elle s'était constituée jusqu'alors, captée au bénéfice de la FDLL 31 puis l'association LECGS, auteur du recel des abus de confiance commis par son président ; qu'en refusant d'évaluer le préjudice subi postérieurement à 2008, liée à la perte de clientèle, au motif inopérant que les collectivités publiques étaient libres de renouveler ou non les contrats avec l'opérateur de leur choix quand cette circonstance n'était pas de nature à exclure que le trouble commercial causé par les détournements ait privé l'ERLL MP d'une chance de maintenir sa situation économique ou de connaître les développements économiques qu'elle aurait connus sans les fautes commises par l'association LECGS, la cour d'appel a, par refus d'application, violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
8. Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
9. Pour exclure l'existence d'un préjudice né d'une perte de contrats à compter de 2008, l'arrêt retient qu'il s'agit de réparer le préjudice résultant du recel de l'infraction, soit les conséquences de la soumission par l'association LECGS aux appels d'offres concernant les marchés précédemment attribués à l'ERLL MP, cependant que celle-ci disposait, du fait de la mise à disposition des salariés et du matériel de l'ERLL MP, des informations détenues sur les clients de l'établissement et de moyens permettant de le faire et qu'à compter de 2008, l'association LECGS disposait de ses propres moyens en personnel et matériel, et que l'embauche d'anciens salariés de l'ERLL MP et les réponses aux appels d'offres auxquelles elle s'est livrée ne peuvent générer aucun préjudice en lien avec l'infraction sur laquelle l'ERLL MP fonde sa demande, dès lors qu'un contrat qui arrive à son terme et qui est soumis à une procédure d'appel d'offres n'a pas de valeur financière.
10. En statuant ainsi, alors que la circonstance que des contrats soient soumis à un appel d'offres est impropre à exclure l'existence d'un détournement de clientèle résultant de la poursuite dans le temps des effets de faits pénaux, ces derniers auraient-ils cessé, ayant permis une appropriation illicite de cette clientèle, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Sur le moyen, pris en sa cinquième branche
Enoncé du moyen
11. La FLL et l'association FLSO font le même grief à l'arrêt, alors « que lorsque plusieurs fautes concourent à la réalisation d'un préjudice, chacun des responsables est tenu d'indemniser la victime ; que l'association P... C... Sud-Ouest (anciennement ERLL MP) faisait valoir qu'elle avait été victime d'un concert frauduleux entre la FDLL 31 et l'association LECGS, l'une et l'autre alors présidées par M. B..., pénalement condamné, ce concert ayant dans un premier temps conduit la FDLL 31 à candidater fautivement à des marchés qu'elle savait ne pouvoir exécuter que grâce au personnel et aux moyens frauduleusement mis à sa disposition par l'association LECGS ; qu'en se bornant à affirmer qu' « il ne peut être considéré que l'ERLL MP subit un préjudice imputable à la LECGS du fait de l'obtention de contrats par la FDLL 31 quand bien même la LECGS aurait mis du personnel à sa disposition », sans rechercher si la FDLL 31 aurait pu obtenir ces marchés sans bénéficier des moyens matériels et humains qui étaient ceux de l'ERLL MP frauduleusement mis à sa disposition par l'association LECGS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
12. Pour juger que le préjudice résultant, pour l'ERLL MP, des agissements de l'association LECGS ne peut s'établir qu'au vu des marchés transférés du premier à la seconde, à l'exclusion des marchés obtenus par la FDLL 31, l'arrêt retient que l'ERLL MP ne demandant rien à la FDLL 31 aujourd'hui absorbée par la FNLL, il ne peut demander réparation à l'association LECGS pour des marchés auxquels celle-ci n'a pas soumissionné, quand bien même celle-ci aurait mis du personnel à la disposition de la FDLL 31 et dont elle n'a profité qu'au titre de la marge qu'elle lui a facturée.
13. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure la responsabilité de l'association LECGS dans le préjudice résultant de la perte des marchés exécutés par la FDLL 31 par le personnel et les moyens de l'ERLL MP, mis à disposition de la FDLL 31 par l'association LECGS, dans des conditions ayant conduit à imputer à cette dernière un recel d'abus de confiance au détriment de l'ERLL MP, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
Et sur le second moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
14. La FNLL et l'association LLSO font grief à l'arrêt de condamner la première, aux droits de la FDLL 31, à payer à l'association LECGS la somme de 21 784,97 euros au titre du solde des frais de gestion et de coordination des appels d'offres remportés par la FDLL 31, et de rejeter sa demande tendant à ce qu'elle soit condamnée à lui restituer la somme de 632 543,15 euros au titre des prestations déjà payées à ce titre, alors « que toute obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ; qu'en retenant que devaient être payées à l'association LECGS les prestations qu'elle avait délivrées à l'association FDLL 31 avec les moyens frauduleusement soustraits à l'ERLL MP en vue de permettre à l'association FDLL 31 de candidater aux marchés auxquels l'ERLL MP aurait seule dû pouvoir candidater, puis d'exécuter ces marchés, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
15. Aux termes de ce texte, l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.
16. Pour condamner la FLL, venant aux droits de la FDLL 31 devenue l'association Initia, à payer à l'association LECGS la somme de 21 748,97 euros, outre intérêts, au titre du solde des frais de gestion et de coordination des appels d'offres emportés par l'association Initia et rejeter la demande de restitution, par l'association LECGS, au profit de la FLL, de la somme de 632 543,15 euros en remboursement des prestations déjà payées à ce titre, l'arrêt, après avoir relevé qu'il résulte clairement du jugement correctionnel et des différentes pièces et auditions auxquels il se réfère que l'association LECGS a été créée pour répondre aux appels d'offres des collectivités locales au lieu et place de l'ERLL MP suite au conflit qui opposait cette dernière à la fédération nationale, retient qu'en tant que telles, et indépendamment du contexte dans lequel elles ont été fournies, les prestations dont il s'agit n'ont rien d'illicite, de sorte qu'il ne peut être fait droit à la demande de remboursement du prix de ces prestations payées par l'association Initia à l'association LECGS, tandis qu'il y a lieu de mettre à la charge de la FLL un montant complémentaire au titre de ces mêmes prestations.
17. En statuant ainsi, alors que le contexte en cause était celui d'un recel d'abus de biens sociaux commis par l'association LECGS portant sur les moyens matériels et en personnel de l'ERLL MP mis à disposition de l'association LECGS avec lesquels celle-ci exécutait ces prestations aux fins de détourner à son profit les marchés de l'ERLL MP, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations.
Portée de la cassation
18. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur le second moyen entraîne, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif par lequel l'arrêt déboute la Fédération nationale P... C... de ses demandes à l'encontre de l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud, lesquelles portaient sur la restitution de la somme de 632 543,15 euros payée par la première à la seconde, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud à payer à l'Etablissement régional Midi-Pyrénées, devenu l'association P... C... Sud-Ouest, la somme de 873 938,81 euros à titre de dommages-intérêts, en ce qu'il condamne la Fédération nationale P... C..., aux droits de la FDLL 31, à payer à l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud la somme de 21 784,97 uros au titre du solde des frais de gestion et de coordination
des appels d'offre remportés par la FDLL 31, et en ce qu'il déboute la Fédération nationale P... C... de ses demandes à l'encontre de l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud, l'arrêt rendu le 19 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Loisirs éducation et citoyenneté Grand Sud et la condamne à payer aux associations Fédération P... C... et P... C... Sud-Ouest la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt et signé par Mme Darbois, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, empêché.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour les associations Fédération P... C... et P... C... Sud-Ouest.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'association LECGS à payer à l'ERLL MP devenu association P... C... Sud-Ouest la seule somme de 873 938,81 euros à titre de dommages-intérêts,
AUX MOTIFS QUE l'association LECGS a été définitivement condamnée pour recel des abus de confiance commis par M. B... au préjudice de l'ERLL MP ; qu'en vertu de l'article 4 du code de procédure pénale, l'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale ; que les fautes étant établies par le jugement correctionnel, l'ERLL MP est en droit d'obtenir réparation des préjudices résultant de ces fautes pénales ; que l'ERLL MP sollicite 2 000 000 euros au titre de la perte de valeur patrimoniale consécutive à la spoliation dont elle est victime, représentant 5 années de bénéfice annuel normal ; qu'il s'agit de réparer le préjudice résultant du recel de l'infraction commise par M. B..., soit les conséquences de la soumission par la LECGS aux appels d'offre concernant les marchés précédemment attribués à l'ERLL MP, alors que celle-ci disposait, du fait de la mise à disposition de salariés et de matériel de l'ERLL MP, des informations détenues sur les clients de l'établissement et des moyens lui permettant de le faire ; que la FNLL et l'ERLL MP démontrent par les pièces qu'elles produisent que dans le cadre des appels d'offre auxquels la LECGS a répondu par la voix de salariés de l'ERLL MP avec lesquels les partenaires avaient l'habitude de travailler, celle-ci s'est prévalue d'un projet éducatif reprenant sur certaines pages mot pour mot, avec mise en exergue des mêmes phrases, celui de l'ERLL MP, allant même jusqu'à mentionner une ancienneté de l'association remontant au 4 avril 1984 (cf. déclaration du candidat du 30 novembre 2006 auprès du canton d'Oust) ; qu'il résulte donc directement de l'infraction de recel d'abus de confiance retenue à l'encontre de la LECGS un préjudice caractérisé par la perte de marchés subie par l'ERLL MP ; que son indemnisation ne peut être refusée au motif que le processus d'appel d'offre n'a pas été contesté, alors que précisément l'ERLL MP, qui aurait pu s'en plaindre, était dirigé par l'auteur de l'abus de confiance ; que des lettres ont été envoyées par la délégation régionale P... C... aux maires des communes concernées pour les inviter, dès le 21 juillet 2005 (pièce 71 du dossier de l'appelante), à solliciter la nouvelle structure régionale, puis les 4 avril et 27 septembre 2006, les aviser de l'absence d'agrément P... C... de la LECGS ; que le procès-verbal de synthèse de l'enquête pénale du 2 février 2009 mentionne que l'ensemble des élus a été informé du conflit interne agitant l'association P... C... et que les communes ont signé d'abord avec la FD31 puis l'association LECGS l'ont fait en raison d'une offre mieux-disante et le souci de poursuivre avec une équipe dont elles étaient satisfaites ; que certaines communes ont cependant fait le choix, dès 2006 comme elles y étaient invitées, de confier le marché à la délégation régionale (notamment Tornefeuille, Colomiers et Fonshorbes, le tout représentant 30 % de l'activité de l'ERLL MP), alors même que l'ERLL MP avait également répondu à l'appel d'offre ; qu'ainsi, l'examen des comptes des entités régionales P... C... mentionne pour Midi-Pyrénées, un produit d'exploitation qui passe de 216 OOO euros en 2005 à 4 501 000 euros en 2006, le commentaire de ces chiffres étant le suivant « l'activité n'a fait que démarrer en 2005. Rappelons que suite au refus caractérisé de l'établissement local d'accepter le contrôle prééminent de la Fédération, celle-ci a décidé de lancer ex-nihilo un établissement concurrent
Il aura capté en peu de temps près d'un tiers de l'activité locale » ; que par courrier du 25 juin 2007, M. D... a avisé les dirigeants de cet établissement de l'ouverture d'une procédure d'alerte suite à la perte par l'association de 10 centres dont 5 au profit de la FNLL, 4 au profit de mairies, communautés d'agglomération, MJC, entraînant un résultat d'exploitation négatif de 87 000 euros sous l'effet conjugué d'une perte de chiffre d'affaires de près de 32% et d'un niveau incompressible de charges structurelles ; qu'il ne peut être déterminé de façon certaine laquelle de la délégation régionale et de l'ADeLL devenue association LECGS a été créée en réaction à l'autre, toutes deux ayant pour objet de récupérer les marchés de l'Etablissement régional P... C... suite au conflit interne qui l'agitait ; que le fait que fin 2004, l'ADeLL ait soumissionné pour ensuite retirer sa candidature est sans emport ; que le fait qu'il ait existé un désordre statutaire au sein de l'ERLL MP à cette période n'est pas imputable à l'association LECGS qui n'a été déclarée coupable que de recel ; qu'il ne peut être considéré que l'obtention des marchés par la DRLL au détriment de l'ERLL MP est en lien de causalité avec les agissements de l'association LECGS ; que s'il ne peut être raisonné, comme le souhaiterait la LECGS, par comparaison des chiffres globaux du groupe P... C..., s'agissant de déterminer le préjudice subi par l'ERLL MP qui a sa propre personnalité juridique et ses propres comptes, le complément d'expertise sollicité étant à cet égard sans aucune utilité, il ne peut davantage être considéré que l'ERLL MP subit un préjudice imputable à l'association LECGS du fait de l'obtention de contrats par la FD31, devenue Initia, quand bien même l'association LECGS aurait mis du personnel à disposition ; que l'accord de sortie de crise du 10 octobre 2007 signé entre la FNLL, la FDLL31, l'ERLL MP et l'INSTEP contenait toute renonciation de l'ERLL MP à l'encontre de la FDLL 31 au titre des marchés en cours ; que si l'association LECGS n'était pas partie à cet accord, dès lors que la FNLL et l'ERLL MP ne reprochent rien à la FDLL 31 aujourd'hui absorbée par la FNLL pour avoir soumissionné sur des marchés qui étaient précédemment les siens, elle ne peut demander réparation à l'association LECGS pour ces marchés auxquels elle n'a pas soumissionné et dont elle n'a profité qu'au titre de la marge facturée par l'association LECGS à la FD31, le préjudice résultant de l'utilisation de salariés de l'ERLL MP par la FD31 étant déjà indemnisé au titre du remboursement de la somme de 119 350 euros ; que le préjudice résultant pour l'ERLL MP des agissements de l'association LECGS ne peut donc s'établir qu'au vu des marchés transférés de la première à la seconde ; qu'il peut être considéré que ces contrats, obtenus par l'association LECGS se présentant avec toutes les qualités et l'expérience de l'ERLL MP, auraient été renouvelés au profit de cette dernière si les salariés détachés auprès de l'association LECGS avaient établi les appels d'offre en son nom, le tableau des contrats de l'ERLL MP pour les années 2001 à 2004 montrant une grande stabilité ; qu'en tout état de cause, en termes de chiffre d'affaire contrat, un éventuel non-renouvellement aurait été compensé par un nouveau contrat que l'ERLL MP n'a pu obtenir en raison de l'utilisation de ses moyens matériels et humains par l'association LECGS ; que c'est à juste titre que l'expert F... s'est attaché à déterminer les structures bénéficiaires, l'ERLL MP ne pouvant revendiquer sur le fondement de la faute retenue à l'encontre de l'association LECGS l'indemnisation de l'intégralité du bénéfice correspondant aux contrats qu'elle a perdu ; que selon l'expert, en page 42 de son rapport et sur la base d'un tableau reproduit en page précédente montrant les bénéficiaires des transferts, le nombre de contrats attribués à l'ERLL MP est passé de 75 en 2005 à 65 en 2006, 10 contrats en 2007 et 6 contrats en 2008, le chiffre d'affaire initial de 15 384 000 euros passant à 10 472 000 euros en 2006, 2 084 000 euros en 2007 et 1 997 000 euros en 2008 ; qu'après avoir déterminé les bénéficiaires des transferts et le résultat brut d'exploitation de l'ERLL MP, soit des pertes de 1 439 200 euros après déduction des sommes allouées au titre de la mise à disposition, l'expert a appliqué à la DNLL, à la FD 31 et à la LECGS, un pourcentage calculé sur la base de la ventilation du chiffre d'affaire généré par les contrats obtenus par chacune des associations en 2006 et 2007, opérant une répartition de l'enrichissement en corrélation avec l'appauvrissement de la DRLL MP ; qu'il retient ainsi selon cette méthode un préjudice de 104 751 euros résultant pour l'ERLL MP des agissements de l'association LECGS, soit une part de 11,20% dans le chiffre d'affaire généré par les contrats obtenus par chacune des associations ; que l'ERLL conteste les proportions retenues par l'expert F... au motif qu'elles ont été déterminées en prenant en considération les nouveaux contrats conclus postérieurement à 2005, alors qu'il s'agit de déterminer la destination des contrats qu'elle détenait initialement ; que s'agissant des chiffres d'affaire contrat ayant permis de parvenir aux pourcentages déterminés par l'expert, il résulte du tableau figurant en page 41 que sur les 75 contrats détenus par l'ERLL MP en 2005, 8 sont passés en 2007 à une autre structure que les structures concernées par le présent litige (15 en 2008), alors que pour l'ensemble de ces structures, 23 nouveaux contrats ont été obtenus entre 2005 (un contrat nouveau obtenu par la délégation nationale) et 2007, dont 1 seulement par la LECGS qui enregistrait en revanche 2 nouveaux contrats en 2008 ; qu'il est donc exact que les pourcentages retenus sont faussés, à la baisse pour l'association LECGS ; qu'il convient de retenir les pourcentages recalculés par l'ERLL MP, tableau justificatif à l'appui, figurant à son dire du 28 janvier 2010, soit 31,22% au lieu de 11,20% ; que ce pourcentage s'applique à la perte de résultats de l'ERLL MP en 2007, déduction faite de l'indemnisation allouée précédemment au titre du personnel mis à disposition, mais non de celle relative à la marge réalisée par l'association LECGS sur son activité "gestion des contrats FD31", indépendante de l'indemnisation des contrats obtenus grâce aux moyens recelés, soit 1 013 739 euros (1 285 000 euros – 271 261 euros) ; que le préjudice résultant des contrats perdus pour les années 2006 et 2007 s'établit à 316 489,31 euros (1 013 739 euros x 31,22%), montant que la cour retiendra sans qu'il y ait lieu de faire une moyenne avec une valorisation assise sur la notion de « Convention de successeur » qui apparaît peu appropriée à l'espèce ; que les premiers juges, après avoir alloué l'indemnité de 140 875 euros proposé par l'expert au titre du transfert du chiffre d'affaire pour 2006 et 2007, ont ajouté l'indemnisation d'un préjudice égal à 3 années de bénéfices de l'ERLL MP, soit 2005, 2006 et 2007 ; que pour justifier ce poste de préjudice, il est retenu par la décision des premiers juges qu'il n'a pas été demandé à l'expert de chiffrer le préjudice commercial, mais seulement les dépenses indues supportées par l'ERLL MP au lieu et place de l'association LECGS, ce qui n'est pas exact puisqu'en point 11 de son rapport, l'expert chiffre le préjudice de l'ERLL MP en rapport avec le transfert de chiffre d'affaire ; que les premiers juges retiennent encore que, puisque le chiffre d'affaire de la dissidence a été possible par un détournement de moyens, l'ERLL MP aurait, sans la dissidence, et notamment l'association LECGS qui a détourné la mouvance « clientèle », continué à réaliser les bénéfices qu'elle faisait avant la dissidence, et que la LECGS a détourné la mouvance "clientèle", ce qui fait abstraction des marchés récupérés par la DNLL et par la FD 31 devenue INITIA ; que toutefois, aucune perte de marché n'a été subie en 2005 ; qu'en 2006, les pertes de marché se sont faites au bénéfice de la FD31 devenue INITIA et de la DLNLL ; que pour 2007, le tribunal avait déjà alloué 140 875 euros de réparations en considération des marchés détournés par l'association LECGS ; qu'il n'y a pas lieu, pour la période 2005-2007, d'ajouter à l'indemnisation calculée à hauteur de 316 489,31 euros ; qu'à compter de 2008, l'association LECGS dispose de ses propres moyens en matériel et en personnel ; que l'embauche d'anciens salariés de l'ERLL MP et les réponses aux appels d'offre auxquelles elle s'est livrée ne peut générer aucun préjudice en lien avec l'infraction sur la base de laquelle l'ERLL MP fonde ses demandes ; que par ailleurs, l'expert a considéré qu'il n'y avait pas lieu de chiffrer une indemnité pour les années postérieures à 2007 et a exposé, lors d'une confrontation organisée par le juge d'instruction le 22 novembre 2011, qu'un contrat qui arrive à son terme et qui est à reproposer suivant une procédure d'appel d'offre n'a pas de valeur financière ; que la LECGS produit en pièce 44 un tableau répertoriant les changements de gestionnaires depuis 2008 relatifs à 37 collectivités dont il résulte 42 changements, l'association LECGS perdant 13 marchés pour en gagner 27 alors que P... C.../Initia (ex FD31 reprise par la FNLL) en perd 14 pour en gagner 13 ; que les intimées produisent pour leur part une liste des marchés détournés en 2007 par l'association LECGS, dont elle était toujours bénéficiaire en 2016, soit 29 contrats sur les 65 dont elle est à ce jour titulaire ; que ces pièces, dont le contenu n'est pas authentifié, présentent entre elles quelques contradictions, ainsi, sur la pièce 44, le gestionnaire d'Aussillon Multi Accueil, de Comcom Oust 09, d'Ibos, de Pechabou et de Quint Fonsegrive n'apparaît pas comme étant l'association LECGS ; qu'en tout état de cause, ces pièces confirment effectivement la volatilité des contrats et l'absence de valeur financière des contrats ; qu'il n'y a donc pas lieu de calculer un préjudice résultant d'une perte de contrat à compter de 2008, quel que soit le mode de calcul proposé ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande présentée sur ce point par l'ERLL MP ; que, sur la prise en compte des PSE de 2007 et 2008, la FNLL fait valoir qu'elle n'a récupéré qu'une coquille vide et que les PSE qui ont dû être mis en place sont bien la conséquence des détournements opérés car si l'activité était restée au sein du mouvement les licenciements ne seraient pas intervenus, et que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ce poste de préjudice au motif que "la légalité de l'activité de la dissidence n'a pas été attaquée" ; que cette motivation n'est effectivement pas pertinente, puisque précisément, des plaintes ont été déposées et une condamnation prononcée ; que les coûts correspondants sont de 534.396,21 euros au titre des deux plans de sauvegarde de l'emploi et 163.904,09 euros au titre des coûts des licenciements (non éco) de 7 personnes, soit un total de 698.300,30 euros ; que cependant, comme il a déjà été indiqué, l'ERLL n'a pas perdu toute son activité du seul fait des agissements de la LECGS, mais également en raison de l'activité de la FD31 et de la délégation régionale ; qu'en outre, en l'absence de précision, les licenciements non économiques ne peuvent être considérés comme en lien direct avec les fautes commises par l'ERLL MP ; qu'il sera appliqué à la somme de 534.396,21 euros, le pourcentage retenu ci-dessus quant à la perte de contrats, soit une indemnisation de 166.838,50 euros,
1° - ALORS QUE la perte de clientèle consécutive au détournement illicite de celle-ci constitue un préjudice indemnisable quand bien même les clients sont toujours libres de s'adresser au prestataire de leur choix ; que la cour d'appel constate qu'à compter du début de l'année 2005, vidée de toute ressource humaine et matérielle, l'ERLL MP n'a plus répondu aux appels d'offres des communes, perdant de fait la clientèle qu'elle s'était constituée jusqu'alors, captée au bénéfice de la FDLL 31 puis l'association LECGS, auteur du recel des abus de confiance commis par son président ; qu'en refusant d'évaluer le préjudice subi postérieurement à 2008, liée à la perte de clientèle, au motif inopérant que les collectivités publiques étaient libres de renouveler ou non les contrats avec l'opérateur de leur choix quand cette circonstance n'était pas de nature à exclure que le trouble commercial causé par les détournements ait privé l'ERLL MP d'une chance de maintenir sa situation économique ou de connaître les développements économiques qu'elle aurait connus sans les fautes commises par l'association LECGS, la cour d'appel a, par refus d'application, violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2° - ALORS QUE la cour d'appel retient d'une part qu'au regard du « tableau des contrats de l'ERLL MP pour les années 2001 à 2004 montrant une grande stabilité », les contrats obtenus par l'association LECGS auraient été renouvelés au profit de l'ERLL MP en l'absence de détournement des ressources humaines et matérielles, et d'autre part, que « la volatilité des contrats » ne permet pas de retenir l'existence d'un préjudice résultant de la captation de la clientèle, à compter de l'année 2008 ; qu'en refusant, par ces motifs contradictoires, d'évaluer le préjudice patrimonial résultant de la captation de la clientèle, à compter de l'année 2008, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3° - ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait, tout à la fois (p. 17) remettre en cause la force probante des tableaux produits par les parties, répertoriant l'évolution des contrats conclus par les collectivités depuis 2008, en constatant que ces pièces ne sont pas authentifiées et présentent des contradictions, puis déduire de ces pièces qu'elles établissent la volatilité des contrats ; qu'en statuant par ces motifs à nouveau contradictoires, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4° - ALORS QUE l'association P... C... Sud-Ouest (anciennement ERLL MP) faisait valoir qu'elle avait subi, postérieurement à 2007, un préjudice concurrentiel dans la mesure où l'association LECGS, profitant de son savoir-faire, des marchés indument acquis et des bénéfices indument engrangés, outre de l'activité de ses anciens salariés, avait pu mener une politique tarifaire très agressive cependant qu'elle-même devait faire face au coût des licenciements économiques rendus nécessaires par le dépouillement de ses activités ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce trouble concurrentiel ne méritait pas indemnisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
5° - ALORS QUE lorsque plusieurs fautes concourent à la réalisation d'un préjudice, chacun des responsables est tenu d'indemniser la victime ; que l'association P... C... Sud-Ouest (anciennement ERLL MP) faisait valoir qu'elle avait été victime d'un concert frauduleux entre la FD 31 et l'association LECGS, l'une et l'autre alors présidées par M. B..., pénalement condamné, ce concert ayant dans un premier temps conduit la FD 31 à candidater fautivement à des marchés qu'elle savait ne pouvoir exécuter que grâce au personnel et aux moyens frauduleusement mis à sa disposition par l'association LECGS ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il ne peut être considéré que l'ERLL MP subit un préjudice imputable à la LECGS du fait de l'obtention de contrats par la FD 31 quand bien même la LECGS aurait mis du personnel à sa disposition » sans rechercher si la FD 31 aurait pu obtenir ces marchés sans bénéficier des moyens matériels et humains qui étaient ceux de l'ERLL MP frauduleusement mis à sa disposition par l'association LECGS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Fédération nationale P... C..., aux droits de la FD 31, à payer à l'association LECGS la somme de 21 784,97 euros au titre du solde des frais de gestion et de coordination des appels d'offre remportés par la FD 31, et de l'avoir déboutée de sa demande tendant à ce qu'elle soit condamnée à lui restituer la somme de 632 543,15 euros au titre des prestations déjà payées à ce titre,
AUX MOTIFS QUE par jugement définitif du tribunal correctionnel de Toulouse en date du 10 septembre 2014, M. B... a été relaxé pour les faits de prêt de main d'oeuvre à but lucratif, hors du cadre légal du travail temporaire, infraction matérialisée, aux termes de la prévention, par "la mise à disposition de l'association LECGS des personnels de l'ERLL MP, mise à disposition ayant procuré un avantage financier à l'association LECGS" ; qu'en revanche, l'association LECGS a été définitivement condamnée pour recel des abus de confiance commis par M. B... notamment par mise à disposition des moyens matériels et en personnel, des informations détenues sur l'établissement, et des moyens permettant de faire face aux appels d'offre, le tribunal rappelant que des choses incorporelles, et notamment des informations relatives à la clientèle, sont susceptibles d'être détournées ; que la FNLL venant aux droits de l'association INITIA, elle-même venant aux droits de la FD 31, soutient que dès lors, la facturation par l'association LECGS à la FD 31 a une cause illicite, s'agissant de la facturation de prestations réalisées à partir de moyens dont l'association LECGS disposait par suite d'un abus de confiance ; que cet argument ne peut être écarté au visa des dispositions de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, ces dispositions n'étant applicables qu'aux contrats conclus à compter de son entrée en vigueur ; que l'argument selon lequel M. B..., qui dirigeait l'association LECGS comme la FDLL 31, serait seul à l'origine des faits de recel d'abus de confiance, est également sans emport, dès lors que l'association est déclarée coupable de l'infraction de recel ; qu'aux termes de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable à l'espèce, l'obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ; que dans les contrats synallagmatiques, l'obligation de chaque contractant trouve sa cause dans l'obligation envisagée par lui comme devant être effectivement exécutée, de l'autre contractant ; que l'expert F... explique en page 64 de son rapport que la LECGS a réalisé pour la FDLL 31 les prestations de gestion administrative et financière, de gestion des ressources humaines, de coordination, soit gestion comptable et sociale, et gestion opérationnelle des contrats (coordination, planning, recrutement, organisation
) ; que la LECGS écrit en page 30 de ses conclusions, que les factures correspondent aux frais de gestion et de coordination induites par l'activité du centre et dont les salariés de LECGS assuraient le suivi régulier, ces frais étant refacturés à l'identique aux collectivités, la réponse aux appels d'offre, la négociation et le suivi des contrats, INITIA ne disposant d'aucun salarié intervenant sur l'obtention et la gestion des marchés publics ; qu'en tant que telles, et prises indépendamment du contexte social dans lequel elles ont été fournies et qui donne lieu à indemnisation de l'ERLL MP, ces prestations n'ont rien d'illicite ; que les demandes en paiement ne peuvent donc être rejetées pour illicéité de la cause, et il ne peut être fait droit à la demande de remboursement pour ce motif ; que s'agissant du montant de la facturation, selon INITIA, l'expert F... a considéré comme acquis un mode de facturation établi sur la base du chiffre d'affaire par contrat géré auquel INITIA n'a jamais consenti et il faut donc en revenir au coût réel de la prestation, d'ailleurs réalisée en quasi-totalité avec les moyens de l'ERLL MP et non de la LECGS, alors que selon la LECGS les prestations de gestion et de coordination étaient facturées non pas en fonction du chiffre d'affaire de l'association INITIA mais selon un pourcentage du total des charges figurant dans les budgets prévisionnels de réponse aux appels d'offre ; que l'expert a relevé qu'il n'existait aucun contrat écrit, et afin de porter un avis sur les coûts des prestations, s'est appuyé sur la notion de coefficient multiplicateur des coûts de personnel par rapport aux prestations facturées, considérant que les taux de marge ressortant de son analyse étaient cohérents avec les taux de facturation généralement relevés pour ce type de prestation ; qu'il retient que le taux de facturation sur les contrats gérés aurait dû intégrer des opérations comptables, sociales et fiscales de fin d'exercice, ce qui n'a pas été le cas, et déduit donc de la facturation globale de 816 031 euros au titre de 2007, des sommes de 91 745 euros et 46 405 euros de prestations non réalisées, soit un solde de 677 881 euros ; que M. F... n'a donc pas considéré comme acquis un mode de facturation, ni donné des appréciations subjectives, mais a comparé la facturation avec les usages qu'en sa qualité d'expert, il est supposé connaître ; qu'il a analysé le devis établi par la FD 31 d'externalisation des opérations financières se rapportant aux missions gérées en 2007 par la LECGS, et l'a estimé insuffisant s'agissant de la gestion comptable, parvenant à un résultat de 654.292 euros TTC, soit un différentiel de 23.589 euros TTC ; que le coût des prestations dues par la FD 31 ne peut être évalué par équivalence avec la somme versée à l'ERLL MP comme le suggère la FNLL venant aux droits de la FD 31, les relations entre l'ERLL MP et la LECGS ayant précédemment été examinées et ayant donné lieu à indemnisation ; que la cour retiendra, en l'absence de convention, un coût réel de prestation correspondant au devis retraité par l'expert, soit 654 292 euros TTC ; que la FDLL 31 aux droits de laquelle se trouve la FNLL a versé une somme de 632 543,13 euros et ne peut donc prétendre à aucune restitution ; qu'en revanche, la LECGS prétend à ce titre au paiement d'une somme de 209 460,26 euros qui ne tient pas compte des retraitements opérés par l'expert, et qui sera ramenée, au regard de ce qui précède, à 21 748,97 euros outre intérêts à compter de l'acte introductif d'instance et capitalisation des intérêts,
1° - ALORS QUE toute obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ; qu'en retenant que devaient être payées à l'association LECGS les prestations qu'elle avait délivrées à l'association FD 31 avec les moyens frauduleusement soustraits à l'ERLL MP en vue de permettre à l'association FD 31 de candidater aux marchés auxquels l'ERLL MP aurait seule dû pouvoir candidater, puis d'exécuter ces marchés, la cour d'appel a violé l'article 1131 du Code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
2° - ALORS subsidiairement QU'en fixant à 654 292 euros TTC le montant total des prestations effectuées par l'association LECGS à la FD 31 sans rechercher si, comme il était soutenu, une part essentielle de ces prestations n'avait pas en fait été effectuée par l'ERLL MP qui seule aurait été en droit d'en obtenir paiement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard 1134 et 1787 du Code civil dans leur rédaction applicable au litige.