LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° B 13-19. 787 et K 13-24. 349, qui attaquent le même arrêt ; 
Sur la recevabilité du pourvoi n° B 13-19. 787, relevée d'office, après avertissement délivré aux parties : 
Vu l'article 613 du code de procédure civile ; 
Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai de pourvoi en cassation ne court à l'égard des décisions rendues par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ; 
Attendu que M. B..., ès qualités, s'est pourvu en cassation le 18 juin 2013 contre un arrêt rendu par défaut à l'égard de M. X..., signifié à ce dernier le 9 juillet 2013 ; que le délai d'opposition n'avait pas couru à la date du pourvoi ; 
D'où il suit que ce pourvoi est irrecevable ; 
Sur le pourvoi n° K 13-24. 349 : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 18 avril 2013), que la société Génération LTB (la société) ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 19 mars et 18 avril 2007, M. B..., (le liquidateur) a assigné en comblement de l'insuffisance d'actif MM. X... et Y..., présidents successifs du conseil d'administration de la société, et M. Z..., directeur général ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir condamné M. X... et M. Y... chacun à payer la somme de 240 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, alors, selon le moyen : 
1°/ que constitue une faute de gestion de nature à aggraver le passif le fait de verser des loyers au titre de l'occupation de locaux commerciaux sans conclusion préalable d'un bail écrit ; que la cour d'appel qui, pour limiter à 240 000 euros chacun les condamnations de MM. X... et Y... à combler l'insuffisance d'actif de la société, a jugé que le versement de loyers malgré le défaut de conclusion d'un bail écrit n'était pas constitutif d'une faute de gestion de nature à aggraver le passif, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
2°/ que l'utilisation à des fins personnelles par le gérant des fonds de la société constitue une faute de gestion de nature à contribuer à l'aggravation de l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à relever, pour écarter la responsabilité de M. X... à raison de l'utilisation par lui, à des fins personnelles, des fonds de la société, que compte tenu du remboursement effectué par lui, cette faute de gestion n'avait pas contribué à l'aggravation du passif, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, avant qu'il ne soit procédé au remboursement, le manque de trésorerie généré par le détournement des fonds de la société n'avait pas contribué à l'accroissement de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
3°/ que dans un courrier du 22 avril 2009, le Crédit lyonnais, dans les livres duquel était ouvert le compte de la société, attestait de ce que M. X... était seul titulaire de la signature sur le compte, sans qu'aucune procuration au profit d'un tiers n'ait été trouvée ; qu'en retenant néanmoins, pour juger qu'après sa démission des fonctions de président de la société M. X... n'était pas devenu gérant de fait, que le courrier de la banque ne suffisait pas à établir que le dirigeant était resté seul titulaire de la signature du compte bancaire, la cour d'appel, qui a dénaturé ce courrier, a violé l'article 1134 du code civil ; 
4°/ que constitue une faute de gestion de nature à aggraver l'insuffisance d'actif le fait d'organiser frauduleusement le transfert des actifs d'une société avant la déclaration de cessation des paiements ; qu'en se bornant à relever, pour juger que M. Y... n'avait pas commis de faute de gestion en abandonnant au profit d'une société dirigée par M. X... les droits de la société sur la gestion d'une résidence de tourisme à Super Besse, que la convention conclue le 1er septembre 2005 entre la société et la société Les Hauts-de-Sancy avait été résiliée à l'initiative de cette dernière avant que ne soit signée une nouvelle convention avec la société Elite Premier, dont M. X... était le président, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, nonobstant les apparences de régularité formelle de l'opération, le transfert des droits pour la gestion de la résidence de Super Besse ne résultait pas d'une collusion frauduleuse entre les différentes parties, de sorte qu'une faute de gestion devait être retenue à l'encontre de M. Y..., alors président de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale a regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
5°/ que le défaut de libération du capital social constitue une faute de gestion de nature à contribuer à l'insuffisance d'actif ; que la cour d'appel qui, après avoir retenu que faute d'avoir provoqué la libération du solde du capital social M. Y... avait commis une faute de gestion, s'est contentée, pour limiter à 240 000 euros sa condamnation à combler l'insuffisance d'actif, de retenir, par voie de simple affirmation, que cette faute n'avait pas contribué à l'augmentation du passif, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, en premier lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel a considéré que, ni le défaut de conclusion d'un bail écrit ni la conclusion de la convention du 1er septembre 2005, dont il n'était pas établi qu'elle résultât d'une collusion frauduleuse, ne caractérisaient des fautes de gestion ; 
Attendu, en deuxième lieu, que c'est sans dénaturer le courrier du 22 avril 2009, que la cour d'appel a pu déduire qu'il n'était pas établi que M. X... avait, après sa démission, continué à exercer en toute indépendance une activité positive de direction de la société ; 
Attendu, en troisième lieu, qu'en retenant que, du fait du remboursement du montant des sommes détournées, la faute de gestion en cause n'avait pas contribué à l'aggravation du passif, la cour d'appel qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a fait la recherche prétendument omise ; 
Attendu, enfin, que loin de se borner à affirmer que le défaut de libération des apports n'avait pas contribué à l'augmentation du passif, la cour d'appel a, par motifs adoptés, estimé que le montant de ces apports (environ 15 000 euros) n'aurait pas permis de remédier au manque de trésorerie et aux difficultés structurelles de la société ; 
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa deuxième branche et qui manque en fait en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la qualité de dirigeant de fait de M. Z... n'était pas établie et d'avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen : 
1°/ que la qualité de directeur général d'une société se prouve par tous moyens ; que la cour d'appel qui, pour écarter la qualité de dirigeant de droit de M. Z..., a retenu qu'à défaut de production du procès-verbal de l'assemblée générale le désignant directeur général, il n'était pas justifié de sa nomination à ces fonctions, limitant ainsi les modes de preuve admissibles, a violé les articles 1315 du code civil et L. 651-2 du code de commerce ; 
2°/ que le défaut de publicité de la désignation d'un dirigeant ne pouvait pas avoir pour effet de soustraire celui-ci aux responsabilités attachées aux fonctions qu'il avait acceptées et exercées ; qu'en se fondant, pour dire que le liquidateur ne pouvait se prévaloir de la qualité de dirigeant de droit de M. Z..., sur la circonstance inopérante que sa nomination n'avait pas fait l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Mais attendu que c'est sans encourir le grief des première et deuxième branches que la cour d'appel, répondant aux conclusions dont elle était saisie, et qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les modes de preuve qu'elle décidait d'écarter, a retenu qu'en l'absence de production du procès-verbal de l'assemblée générale du 14 juin 2006 qui l'aurait désigné directeur général ou de la publication de cette nomination, la qualité de dirigeant de droit de M. Z... n'était pas établie ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° B 13-19. 787 ; 
REJETTE le pourvoi n° K 13-24. 349 ; 
Condamne M. B..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi n° K 13-24. 349 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. B..., ès qualités, 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'existence d'une faute de gestion imputable à M. X... et à M. Y..., qui a contribué à une insuffisance d'actif arrêtée à la somme de 480. 000 euros, mise à la charge conjointe des susnommés à raison de moitié chacun et d'avoir limiter la condamnation de chacun d'eux à payer à Me B..., ès qualités, la somme de 240. 000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de la société Génération LTB ; 
Aux motifs que : « le passif admis de la société GENERATION LTB s'élève à ta somme de 2 351 073, 14 euros, son actif réalisé à la somme de 143 052, 95 euros soit une insuffisance d'actif d'un montant de 2 208 020, 19 euros ; Sur la responsabilité de Monsieur Martin X... ; que Monsieur Martin X... se revendique comme étant le concepteur du projet de création du complexe touristique La Rêverie du Lac et le fondateur de la société GENERATION LTB dont il a été le président jusqu'au 14 juin 2006, date de sa démission ; Sur les baux conclus avec la SARL LES ÎLES ; qu'il n'est pas contesté que La société GENERATION LTB a occupé des locaux commerciaux, propriétés de la société LES ILES, et à ce titre était redevable d'un loyer ; que le défaut de conclusion d'un bail écrit qui n'interdit pas la valorisation des actifs n'est pas constitutif d'une faute de gestion de nature à aggraver le passif ; Sur l'utilisation des fonds de la société à des fins personnelles ; qu'il est établi que Monsieur Martin X... a fait prendre en charge par la société GENERATION LTB des dépenses personnelles pour un montant cumulé de 23 162, 59 euros remboursé par trois chèques du 20 novembre 2006 ; que compte tenu de ce remboursement, cette faute de gestion avérée n'a pas contribué à l'aggravation du passif ; Sur la qualité de dirigeant de fait de Monsieur Martin X... ; qu'il ressort d'un courrier du Crédit Lyonnais que le compte de la société GENERATION LTB a été ouvert avec pour représentant légal autorisé à signer Monsieur Martin X... et qu'il n'a été retrouvé aucune trace de procuration en faveur d'un tiers ; qu'à défaut de production de tout chèque signé par Monsieur Martin X... postérieurement à sa démission et alors que la désignation d'un nouveau président représentant légal de la société était intervenue, le courrier de la banque ne suffit pas à établir que Monsieur Martin X... était resté seul titulaire de la signature du compte bancaire ; que Me B..., hormis des supputations et des hypothèses, ne démontre pas que Monsieur Martin X... avait, après le 14 juin 2006, exercé en toute indépendance une activité positive de la gestion de la société ; Sur la responsabilité de Monsieur Jean Paul Y... ; que Monsieur Jean-Paul Y... a été désigné président de ta société lors de l'assemblée générale extraordinaire du 14 juin 2006 et sa responsabilité en qualité de dirigeant de droit peut dès lors être recherchée ; Sur la poursuite du paiement de loyers à la société LES ILES ; que pour les motifs indiqués ci-dessus, il ne peut être reproché à Monsieur Jean-Paul Y... d'avoir poursuivi le versement de loyers correspondant à l'occupation par la société GENERATION LTB de locaux appartenant à la société LES ILES, peu important que la production incomplète du contrôle fiscal ne permette pas d'établir que le redressement fiscal pour défaut de perception de loyers est relatif aux locaux loues à la société GENERATION LTB ; Sur le transfert du fonds de commerce de restaurant ; que le chapiteau sous lequel le restaurant était exploité a été vendu par la SARL TALANQUERE TOULOUSE SESQUIERES pour le prix de 120 000 € HT ; qu'il est produit 2 factures datées du 1er juin 2005 de cette société, l'une établie au nom de ta société GENERATION LTB et l'autre de la société SOLARIS ; qu'il résulte du rapport de Monsieur A... que le paiement correspondant à cette facture n'a pas été retrouvé dans la comptabilité de la société GENERATION LTB alors qu'il est justifié du paiement par la société SOLARIS de dettes de la société TALANQUERE TOULOUSE SESQUIERES conformément à leur accord justifié par deux courriers du 6 septembre et 20 octobre 2005 ; que la décision du 7 janvier 2006 d'acquérir le chapiteau au nom de la société GENERATION LTB ne démontre pas qu'elle en est la propriétaire à défaut de tout justificatif en ce sens ; qu'en conséquence il ne peut être reproché à Monsieur Jean-Paul Y... d'avoir transféré gratuitement le chapiteau qui ne constituait pas un actif de la société GENERATION LTB ; Sur l'abandon de droits pour la gestion de la résidence de Super Besse ; que la convention signée avec la société LES HAUTS DE SANCY a été reprise le 2 mars 2007 par la SAS ELITE PREMIER dont Monsieur Martin X... était le président, transfert en cours de réalisation dès octobre 2006 ainsi qu'il ressort du courrier du conseil de la SCI du 7 décembre 2006 ; que cette convention mentionne la résiliation préalable de celle conclue avec la société GENERATION LTB, ce qui est confirmé par les termes de la mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 février 2007 adressé à la société GENERATION LTB ; que par conséquent, le transfert du contrat du 1er septembre 2005 ne peut être imputé à faute à Monsieur Jean-Paul Y... alors d'une part que celui-ci avait été résilié par la cocontractante et que d'autre part, ce transfert mettait un terme aux versements reçus sans contrepartie que le mandataire lui reproche par ailleurs ; Sur le défaut de libération du capital social ; que les actionnaires de la société GENERATION LTB n'ont libéré la totalité de leurs apports qu'après prononcé de la liquidation judiciaire ; qu'en ne provoquant pas la libération du solde du capital social soit la somme de 19 800 € Monsieur Jean-Paul Y... a commis une faute de gestion qui n'a cependant pas contribué à l'augmentation du passif ; Sur les condamnations, la solidarité et les demandes d'indemnités ; qu'au regard de la gravité des fautes commises par les dirigeants, le tribunal a justement fixé à 240 000 € le montant de leur contribution respective au passif de la société GENERATION LTB et sa décision sera confirmée ; que le prononcé de la solidarité n'est pas justifié » ; 
Alors, en premier lieu, que constitue une faute de gestion de nature à aggraver le passif le fait de verser des loyers au titre de l'occupation de locaux commerciaux sans conclusion préalable d'un bail écrit ; que la cour d'appel qui, pour limiter à 240. 000 euros chacun les condamnations de MM. X... et Y... à combler l'insuffisance d'actif de la société Génération LTB, a jugé que le versement de loyers malgré le défaut de conclusion d'un bail écrit n'était pas constitutif d'une faute de gestion de nature à aggraver le passif, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Alors, en deuxième lieu, que l'utilisation à des fins personnelles par le gérant des fonds de la société constitue une faute de gestion de nature à contribuer à l'aggravation de l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à relever, pour écarter la responsabilité de M. X... à raison de l'utilisation par lui, à des fins personnelles, des fonds de la société, que compte tenu du remboursement effectué par lui, cette faute de gestion n'avait pas contribué à l'aggravation du passif, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, avant qu'il ne soit procédé au remboursement, le manque de trésorerie généré par le détournement des fonds de la société n'avait pas contribué à l'accroissement de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale a regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Alors, en troisième lieu, que dans un courrier du 22 avril 2009, le Crédit lyonnais, dans les livres duquel était ouvert le compte de la société Génération LTB, attestait de ce que M. X... était seul titulaire de la signature sur le compte, sans qu'aucune procuration au profit d'un tiers n'ait été trouvée ; qu'en retenant néanmoins, pour juger qu'après sa démission des fonctions de président de la société M. X... n'était pas devenu gérant de fait, que le courrier de la banque ne suffisait pas à établir que le dirigeant était resté seul titulaire de la signature du compte bancaire, la cour d'appel, qui a dénaturé ce courrier, a violé l'article 1134 du code civil ; 
Alors, en quatrième lieu, que constitue une faute de gestion de nature à aggraver l'insuffisance d'actif le fait d'organiser frauduleusement le transfert des actifs d'une société avant la déclaration de cessation des paiements ; qu'en se bornant à relever, pour juger que M. Y... n'avait pas commis de faute de gestion en abandonnant au profit d'une société dirigée par M. X... les droits de la société Génération LTB sur la gestion d'une résidence de tourisme à Super Besse, que la convention conclue le 1er septembre 2005 entre les sociétés Génération LTB et Les Hauts de Sancy avait été résiliée à l'initiative de cette dernière avant que ne soit signée une nouvelle convention avec la société Elite Premier, dont M. X... était le président, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, nonobstant les apparences de régularité formelle de l'opération, le transfert des droits pour la gestion de la résidence de Super Besse ne résultait pas d'une collusion frauduleuse entre les différentes parties, de sorte qu'une faute de gestion devait être retenue à l'encontre de M. Y..., alors président de la société Génération LTB, la cour d'appel a privé sa décision de base légale a regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Alors, en cinquième lieu, que le défaut de libération du capital social constitue une faute de gestion de nature à contribuer à l'insuffisance d'actif ; que la cour d'appel qui, après avoir retenu que faute d'avoir provoqué la libération du solde du capital social M. Y... avait commis une faute de gestion, s'est contentée, pour limiter à 240. 000 euros sa condamnation à combler l'insuffisance d'actif, de retenir, par voie de simple affirmation, que cette faute n'avait pas contribué à l'augmentation du passif, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la qualité de dirigeant de fait n'est pas établie à l'égard de M. Z... et d'avoir débouté Me B... de ses demandes à l'encontre de M. Z... sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Aux motifs que : « les statuts de la SAS GENERATION LTB prévoient la possibilité de désigner un ou plusieurs directeur général « dont l'étendue et la durée des pouvoirs sont déterminées par la collectivité des actionnaires en accord avec le président » ; que Me B... ne peut se prévaloir de la qualité de dirigeant de droit de Monsieur Frédéric Z... alors qu'il ne justifie pas de sa nomination en qualité de directeur général et de sa délégation de pouvoirs à défaut de production du procès-verbal de l'AGE du 14 juin 2006 et de la publication de sa nomination au registre du commerce et des sociétés conformément à l'article L 227-6 du code de commerce ; que la signature de chèques, de lettres de licenciement et d'un contrat de location avec option d'achat est insuffisant à démontrer que Monsieur Frédéric Z... disposait d'un pouvoir de gestion administrative et financière de la société exercé en toute indépendance alors que le contrat de location indique clairement Monsieur Jean-Paul Y... en qualité de responsable de la société, que la décision de licenciement collectif a été prise lors d'une assemblée générale des actionnaires et que les chèques portent sur des montants faibles en paiement de fourniture ; qu'à défaut de preuve de l'indépendance de Monsieur Frédéric Z... dans l'exercice de son activité, il ne peut être qualifié de dirigeant de fait, peu important qu'il se soit prévalu du titre de directeur général ; qu'en conséquence le jugement déféré sera confirmé » ; 
Alors, en premier lieu, que la qualité de directeur général d'une société se prouve par tous moyens ; que la cour d'appel qui, pour écarter la qualité de dirigeant de droit de M. Z..., a retenu qu'à défaut de production du procès-verbal de l'assemblée générale durant laquelle il avait été désigné directeur général, il n'était pas justifié de sa nomination a ces fonctions, limitant ainsi les modes de preuve admissibles, a violé les articles 1315 du code civil et L. 651-2 du code de commerce ; 
Alors, en second lieu, que le défaut de publicité de la désignation d'un dirigeant ne pouvait pas avoir pour effet de soustraire celui-ci aux responsabilités attachées aux fonctions qu'il avait acceptées et exercées ; qu'en se fondant, pour dire que Me B... ne pouvait se prévaloir de la qualité de dirigeant de droit de M. Z..., sur la circonstance inopérante que sa nomination n'avait pas fait l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.