LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 17 janvier 2013), qu'après avoir conclu avec la société Kone un marché d'entretien d'ascenseurs, la société SCIC Habitat Rhône-Alpes (la société Habitat) a résilié ce marché ; qu'assignée par la société Kone en paiement de prestations de maintenance, la société Habitat a demandé reconventionnellement le paiement de diverses pénalités ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Kone fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Habitat la somme de 81 156,16 euros au titre des pénalités contractuelles de non-levée des réserves, alors, selon le moyen : 
1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; qu'en condamnant la société Kone, en application de l'article 5.3-5 du CCAP, au paiement de la somme de 81 156,16 euros pour ne pas avoir levé les réserves figurant dans un rapport d'audit établi pour satisfaire à la prise en charge des installations en début de marché par le nouveau titulaire, la société Thyssenkrupp, tout en qualifiant ce rapport de non-contradictoire et de non-opposable à la société Kone, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
2°/ qu'en jugeant que la société Kone n'avait pas rapporté la preuve que les conditions d'application des pénalités réclamées n'étaient pas remplies, conformément aux exigences de l'article 5 du CCAP, tout en retenant que le rapport d'audit où figuraient les réserves litigieuses n'avait pas été établi de manière contradictoire et ne lui était pas opposable, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient, d'un côté, qu'est sans incidence l'inopposabilité à la société Kone du rapport d'audit réalisé par la société Habitat qui ne répondait pas aux dispositions des articles 15-1 et 15-2 du CCTP exigeant qu'un état des lieux et un procès-verbal soient établis contradictoirement lors du départ ou de l'arrivée du titulaire du marché, et de l'autre, qu'aux termes de l'article 5 du CCAP, si le titulaire conteste les pénalités découlant de la non levée des réserves dans le délai courant à compter de la réalisation de l'audit, il lui appartient de « prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies » ; qu'il retient encore que cette inversion contractuelle de la charge de la preuve implique que la société Kone, mise en demeure de payer les pénalités, démontre que celles-ci ne sont pas dues ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le CCTP et le CCAP instituaient des règles de preuve distinctes, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Kone fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Habitat la somme de 6 939,35 euros au titre des pénalités contractuelles pour retard dans la mise en exploitation de la télé-alarme, alors, selon le moyen :
1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; qu'en condamnant la société Kone, en application de l'article 5.5 du CCAP, au paiement de la somme de 6 939,35 euros au titre de pénalités de retard dans la mise en exploitation de la télé-alarme, sur la foi d'un rapport d'audit établi exclusivement entre les sociétés Habitat et Thyssenkrupp, tout en qualifiant ce rapport de non-contradictoire et de non-opposable à la société Kone, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
2°/ qu'en jugeant que la société Kone n'avait pas rapporté la preuve que les conditions d'application des pénalités litigieuses n'étaient pas remplies, conformément aux exigences de l'article 5 du CCAP, tout en retenant que le rapport d'audit où figurait la preuve du retard dans la mise en exploitation de la télé-alarme ne lui était pas opposable, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a encore violé les articles 1134 et 1165 du code civil ; 
Mais attendu que l'arrêt retient, d'un côté, qu'est sans incidence l'inopposabilité à la société Kone du rapport d'audit réalisé par la société Habitat qui ne répondait pas aux dispositions des articles 15-1 et 15-2 du CCTP exigeant qu'un état des lieux et un procès-verbal soient établis contradictoirement lors du départ ou de l'arrivée du titulaire du marché, et de l'autre, qu'aux termes de l'article 5 du CCAP, si le titulaire conteste les pénalités, il lui appartient de « prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies » ; qu'il retient encore que la société Kone ne produit aucune pièce en ce sens et notamment les contrats d'abonnement téléphonique tandis qu'aux termes de l'article 5-4-4 du CCTP, il lui appartenait de procéder à ces abonnements et aux raccordements ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le CCTP et le CCAP instituaient des règles de preuve distinctes, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société Kone fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Habitat la somme de 1 067,40 euros au titre des pénalités contractuelles pour indisponibilité d'équipements, alors, selon le moyen : 
1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; qu'en condamnant la société Kone, en application de l'article 5.5-2 du CCAP, au paiement de la somme de 1 067,40 euros au titre de pénalités pour indisponibilité d'équipements, sur la foi d'un rapport d'audit établi exclusivement entre les sociétés Habitat et Thyssenkrupp, tout en qualifiant ce rapport de non-contradictoire et de non-opposable à la société Kone, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
2°/ qu'en jugeant que la société Kone n'avait pas rapporté la preuve que les conditions d'application des pénalités litigieuses n'étaient pas remplies, conformément aux exigences de l'article 5 du CCAP, tout en retenant que le rapport d'audit où figurait la mention de l'indisponibilité des équipements, c'est-à-dire du non-fonctionnement des dispositifs de télé-alarme, ne lui était pas opposable, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient, d'un côté, qu'est sans incidence l'inopposabilité à la société Kone du rapport d'audit réalisé par la société Habitat qui ne répondait pas aux dispositions des articles 15-1 et 15-2 du CCTP exigeant qu'un état des lieux et un procès-verbal soient établis contradictoirement lors du départ ou de l'arrivée du titulaire du marché, et de l'autre, qu'aux termes de l'article 5 du CCAP, si le titulaire conteste les pénalités, il lui appartient de « prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies » ; qu'il retient encore que la société Kone ne verse aux débats aucun élément susceptible de démontrer que les équipements étaient disponibles ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le CCTP et le CCAP instituaient des règles de preuve distinctes, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Kone aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société SCIC Habitat Rhône-Alpes la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Kone. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société KONE à payer à la SCIC HABITAT RHONE-ALPES la somme de 81.156,16 ¿ au titre des pénalités contractuelles de non-levée des réserves ;
Aux motifs que, « la SHRA demande la condamnation de la société KONE à lui payer la somme de 85 156,16 (71 200,80 HT) plus intérêts au taux légal à compter du 26 février 2009) au titre de pénalités contractuelles pour non levée de réserves ; 
Qu'elle justifie, par fourniture d'une lettre recommandée avec avis de réception du 22 septembre 2008, avoir notifié à la société KONE le rapport du bureau de contrôle ASCAUDIT ayant procédé à sa demande à l'audit des installations dont la maintenance était assurée par la société KONE et avoir mis en demeure cette société de lever les réserves ;
Qu'elle prétend aussi que la société KONE, après avoir dans un courrier du 30 septembre 2008 indiqué qu'elle ne procéderait à aucune levée de réserves (Pièce 38 de la SHRA), se serait engagée formellement à les lever par un courrier du 10 octobre 2008 ; Que cependant la lecture de ce courrier (Pièce 22 de la SHRA) démontre qu'il s'agit d'un simple courrier type accusant réception de la lettre de la SHRA et indiquant « nous prenons bien en compte votre demande, celle-ci va être traitée par notre service technique et nous la transmettons directement à monsieur X... en charge de votre dossier », ce qui ne saurait constituer ni un engagement formel, ni même un acquiescement ; 
Qu'en outre le fait que le rapport d'audit réalisé à la demande de la SHRA ait été notifié ne le rend ni contradictoire ni opposable à la société KONE ; Qu'en premier lieu ce rapport a été réalisé à l'initiative de la SHRA et au contradictoire de la société THYSSENKRUPP, qui a repris en charge les installations, sans y associer à aucun moment la société KONE ; Qu'en second lieu ce rapport, établi pour satisfaire à la prise en charge en début de marché par le nouveau titulaire (article 15-1 du CCTP), ne répond pas aux exigences du cahier des clauses techniques particulières qui impose, en son article 15-2, qu'un état des lieux et un procès-verbal soient établis contradictoirement au départ du titulaire ; Qu'aucun état des lieux ou procès-verbal contradictoire n'a été produit aux débats ;
Attendu que pour autant, au-delà de cette question d'opposabilité, l'article 5-3 du CCAP prévoit, en cas de non levée des réserves, des pénalités de retard de 120 ¿ HT par tranche de 7 jours au-delà du délai défini par le maître d'ouvrage suite à l'audit réalisé à sa demande; Que force est de constater que la société KONE n'a pas levé les réserves dans le délai qui lui était imparti par SHRA;
Que l'article 5 du CCAP précise, dans ce cas, que si le titulaire conteste les pénalités qui découlent de la non levée des réserves, il appartient à ce dernier de « prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies » ; Que cette inversion contractuelle de la charge de la preuve implique que, mise en demeure de payer des pénalités, c'est à la société KONE qu'il appartenait d'établir qu'elle ne devait pas les verser; Que faute par elle d'apporter la preuve qu'elle ne devait pas payer ces pénalités malgré son absence de levée des réserves, ses demandes ne sauraient prospérer; 
Qu'il convient donc d'infirmer sur ce point le jugement entrepris et de condamner la société KONE à payer à la SIC HABITAT RHONE ALPES la somme de 81 156,16 ¿ TTC plus intérêts au taux légal à compter du 26 février 2009 » ;
Alors que, d'une part, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; qu'en condamnant la société KONE, en application de l'article 5.3-5 du C.C.A.P., au paiement de la somme de 81.156,16 ¿ pour ne pas avoir levé les réserves figurant dans un rapport d'audit établi pour satisfaire à la prise en charge des installations en début de marché par le nouveau titulaire, la société THYSSENKRUPP, tout en qualifiant ce rapport de non-contradictoire et de non-opposable à la société KONE, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
Alors que, d'autre part, en jugeant que la société KONE n'avait pas rapporté la preuve que les conditions d'application des pénalités réclamées n'étaient pas remplies, conformément aux exigences de l'article 5 du C.C.A.P., tout en retenant que le rapport d'audit où figuraient les réserves litigieuses n'avait pas été établi de manière contradictoire et ne lui était pas opposable, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a derechef violé les articles 1134 et 1165 du code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société KONE à payer à la SCIC HABITAT RHONE-ALPES la somme de 6.939,35 ¿ au titre des pénalités contractuelles pour retard dans la mise en exploitation de la télé-alarme ;
Aux motifs que, « Attendu que la SHRA demande la condamnation de la société KONE à lui payer la somme de 6 939,35 ¿ (5 802,13E) plus intérêts au taux légal à compter du 26 février 2009 au titre de pénalités de retard dans la mise en exploitation de la télé-alarme ; 
Que la société KONE se retranche derrière l'inopposabilité du rapport d'audit pour se soustraire à ces pénalités ;
Attendu qu'à cet égard l'article 5-5 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), annexé au contrat d'entretien d'ascenseurs signé par la société KONE, prévoit pour un retard dans la mise en exploitation des dispositifs de télé-alarme, une pénalité de 70 ¿ HT par jour calendaire de retard et, pour une indisponibilité d'équipement, une pénalité de 150 ¿ par installation, et l'article 5 des mêmes clauses stipule, dans ce cas, « Si SCIC HABITAT RHONE ALPES demande alors l'application des pénalités décrites ci-dessous et que le titulaire les conteste, il appartiendra à ce dernier de prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies » ;
Que pour demander le paiement de pénalités la SHRA fait valoir qu'à la date du 15 septembre 2008 les télé-alarmes triphonie installées par la société KONE ne fonctionnaient pas sur quatorze sites par absence de ligne PTT ; Qu'aux termes de l'article 5 du CCAP c'est à la société KONE de prouver que les conditions d'application des pénalités à ce titre n'étaient pas remplies ; Qu'elle ne produit cependant aucune pièce en ce sens et notamment pas les contrats d'abonnement téléphoniques alors même qu'aux termes de l'article 5-4-4 du CCTP c'est à elle qu'il incombait de se charger des abonnements et raccordement téléphoniques ; 
Qu'il convient donc d'infirmer sur ce point le jugement entrepris et de condamner la société KONE à payer à la SIC HABITAT RHONE ALPES la somme de 6 939,35 TTC (5 802,13 HT) plus intérêts au taux légal à compter du 26 février 2009 » ;
Alors que, d'une part, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; qu'en condamnant la société KONE, en application de l'article 5.5 du C.C.A.P., au paiement de la somme de 6.939,35 ¿ au titre de pénalités de retard dans la mise en exploitation de la télé-alarme, sur la foi d'un rapport d'audit établi exclusivement entre les sociétés SCIC HABITAT RHONE-ALPES et THYSSENKRUPP, tout en qualifiant ce rapport de non-contradictoire et de non-opposable à la société KONE, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
Alors que, d'autre part, en jugeant que la société KONE n'avait pas rapporté la preuve que les conditions d'application des pénalités litigieuses n'étaient pas remplies, conformément aux exigences de l'article 5 du C.C.A.P., tout en retenant que le rapport d'audit où figurait la preuve du retard dans la mise en exploitation de la télé-alarme ne lui était pas opposable, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a encore violé les articles 1134 et 1165 du code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société KONE à payer à la SCIC HABITAT RHONE-ALPES la somme de 1.067,40 ¿ au titre des pénalités contractuelles pour indisponibilité d'équipements ;
Aux motifs que, « la SCIC HABITAT RHONE ALPES demande la condamnation de la société KONE à lui payer la somme de 900 ¿ HT avec intérêts au taux légal à compter du 22 septembre 2008 pour indisponibilité d'équipements, c'est à dire le non fonctionnement des dispositifs de téléalarme ; 
Que la société KONE se retranche derrière l'inopposabilité du rapport d'audit pour se soustraire à ces pénalités ;
Attendu cependant que des pénalités pour non fonctionnement d'un dispositif de télé-alarme de 150 par installation sont prévues par l'article 5-5-2 du CCAP, hypothèse dans laquelle, aux termes de l'article 5 du même CCAP, c'est au titulaire qui conteste l'application de pénalités de prouver que leurs conditions d'application ne sont pas remplies ; Que, méconnaissant cette inversion contractuelle de la charge de la preuve, la société KONE ne verse aux débats aucun élément susceptible de démontrer que les équipements étaient disponibles ;
Qu'il convient donc d'infirmer sur ce point le jugement entrepris et de condamner la société KONE à payer à la SIC HABITAT RHONE ALPES la somme de 1 067,40 TTC (900 HT) avec intérêts au taux légal à compter du 26 février 2009 » ; 
Alors que, d'une part, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; qu'en condamnant la société KONE, en application de l'article 5.5-2 du C.C.A.P., au paiement de la somme de 1.067,40 ¿ au titre de pénalités pour indisponibilité d'équipements, sur la foi d'un rapport d'audit établi exclusivement entre les sociétés SCIC HABITAT RHONE-ALPES et THYSSENKRUPP, tout en qualifiant ce rapport de non-contradictoire et de non-opposable à la société KONE, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ;
Alors que, d'autre part, en jugeant que la société KONE n'avait pas rapporté la preuve que les conditions d'application des pénalités litigieuses n'étaient pas remplies, conformément aux exigences de l'article 5 du C.C.A.P., tout en retenant que le rapport d'audit où figurait la mention de l'indisponibilité des équipements, c'est-à-dire du non-fonctionnement des dispositifs de télé-alarme, ne lui était pas opposable, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a encore violé les articles 1134 et 1165 du code civil.