AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société PT Polyub Swadaya Utama, société de droit indonésien, dont le siège est Jakarta 10310-21, Julan Glora (Indonésie),
   en cassation d'un arrêt rendu le 22 novembre 1996 par la cour d'appel de Paris (5e chambre civile, section B), au profit :
   1 / de la banque Colbert, venant aux droits et obligations de la société de droit luxembourgeois International bankers incorporated, société anonyme, dont le siège est ...,
   2 / de la Banque internationale pour l'Afrique occidentale, société anonyme, dont le siège est ..., prise en la personne de son liquidateur amiable M. Henri Z..., domicilié en cette qualité audit siège,
   3 / de la Banque française de l'Orient, venant aux droits de la société Al Saudi banque, société anonyme, dont le siège est ... V, 75008 Paris,
   4 / de la Compagnie française d'assurances pour le commerce extérieur - Coface, dont le siège est 12, cours Michelet, La Défense 10, 92800 Puteaux,
   5 / de la Banque nationale de Paris - BNP, société anonyme, dont le siège est ...

   6 / de M. Emile A..., demeurant ...,
   7 / de M. Jean-Claude D..., demeurant ..., ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation de la société Cofram,
   8 / de la Banque de gestion privée, société anonyme, dont le siège est ...,
   défendeurs à la cassation ;
   Le Consortium de réalisation (CDR créances) venant aux droits de la banque Colbert, défendeur au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 24 octobre 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Collomp, conseiller rapporteur, M. Poullain, conseiller, M. Jobard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Collomp, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société PT Polyub Swadaya Utama, de Me Choucroy, avocat de la Compagnie française d'assurances pour le commerce extérieur - Coface, de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la Banque internationale pour l'Afrique occidentale et de la Banque nationale de Paris, de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de La Varde, avocat de la Banque française de l'Orient, venant aux droits de la société Al Saudi banque, de la SCP Thomas-Raquin et Benabent, avocat de Mme Elisabeth Y... et des consorts A..., de la SCP Vier et Barthélemy, avocat du Consortium de réalisation CDR créances venant aux droits de la banque Colbert, les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Met hors de cause Mme Elisabeth X... veuve A..., M. Jean-Claude A..., M. Xavier A..., Mme Marie-France A..., épouse H..., M. Christian A..., M. Denys A..., Mme Chantal A..., épouse C..., Mme Marie-Noëlle A..., épouse B..., M. Dominique A..., M. Vincent A..., Mlle Marie-Odile A..., Mme Marie-Madeleine A..., épouse F..., Mme Véronique A..., épouse J..., la Compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur, Coface, la Banque de gestion privée et M. D..., ès qualités de liquidateur de la société Cofram ;
   Donne acte à la société PT Polyub swadaya utama (société Polyub) de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les héritiers de M. A..., et, par voie de conséquence, de son premier moyen de cassation ;
   Donne acte aux consorts A..., venant en qualité d'héritiers aux droits de M. Emile A..., décédé, de leur désistement de la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, que la société d'exploitation forestière indonésienne PT Polyub swadaya utama (société Polyub), a conclu avec la société française Cofram, un contrat de fourniture d'équipements et de construction d'une scierie en Indonésie dont le coût a été surévalué par les parties ; que par convention du 24 juin 1986 comportant une clause compromissoire, un pool bancaire constitué par la Banque internationale pour l'Afrique occidentale (BIAO), chef de file, la Société internationale de banque devenue la Banque de gestion privée aux droits de laquelle se trouve la Banque nationale de Paris et la banque Al Saudi aux droits de laquelle se trouve la Banque française de l'Orient, a assuré le financement du projet au moyen d'un crédit-acheteur lui-même garanti par la Compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur (Coface) ainsi que par la société luxembourgeoise International bankers incorporated (société IBI) aux droits de laquelle s'est trouvée la banque Colbert puis aujourd'hui, le Consortium de réalisation (CDR Créances), la société IBI devant être à son tour contre-garantie par le dépôt d'une somme de 14 millions de francs à effectuer, sur un compte à ouvrir dans ses livres, par la société Cofram ; que la société Cofram n'a pas procédé à ce versement et n'a livré en Indonésie qu'une partie des équipements ; que sur présentation de fausses attestations de transitaires, elle s'est néanmoins fait régler par la BIAO, dont elle était la cliente, la quasi-totalité du crédit-acheteur, soit environ 59 millions de francs, en six tirages pratiqués entre le 16 février 1987 et le 2 mars 1988 ; qu'elle a été déclarée en redressement puis en liquidation judiciaires avec M. D... pour liquidateur, en août 1988 et janvier 1989 ; que la société Polyub ayant cessé d'honorer les échéances de remboursement du crédit-acheteur, la BIAO a appelé la garantie de la société IBI qui a payé les sommes de 1 851 428,80 francs et 24 765,10 francs, les 4 août et 2 décembre 1988 ;
   que prétendant que la BIAO avait su dès l'origine que sa cliente, déjà lourdement endettée et qui ne survivait plus qu'à la faveur d'un financement illicite procuré par des effets de complaisance tirés notamment sur son actionnaire, M. A... et les sociétés de son groupe, n'avait aucune chance de mener à son terme un projet qu'elle n'avait accepté de financer que pour appeler de manière frauduleuse et abusive, la garantie dont il était assorti afin de réduire ses propres créances, la société Polyub a fait interdiction à la société IBI de payer et déposé une plainte qui a abouti à la condamnation pour escroquerie de M. E..., dirigeant de la société Cofram, et à un non-lieu pour les employés de la BIAO mis en cause ; que le tribunal de commerce a par ailleurs été saisi ; que s'estimant "incompétent" pour statuer sur les conditions d'exécution de la convention de crédit acheteur en raison de la clause compromissoire y figurant ainsi que sur les demandes relatives à M. A..., non commerçant, les premiers juges ont dit que l'appel de la garantie par la BIAO n'avait été ni abusif ni frauduleux ; qu'ils ont en conséquence condamné la banque Colbert à l'exécuter et la société Polyub à garantir la banque Colbert des condamnations prononcées contre elle ; que l'arrêt a confirmé ces dispositions ;
   Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :
   Attendu que la société Polyub fait grief à l'arrêt d'avoir constaté que le jugement n'est pas critiqué en ce que le tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître de l'exécution du crédit-acheteur au profit de la Chambre de commerce internationale alors, selon le moyen, que l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément ou implicitement, et de ceux qui en dépendent ; que la société Polyub demandait à la cour d'appel d'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il l'a déclarée partiellement recevable en sa demande de nullité du contrat de crédit acheteur, et a déclaré le jugement commun à M. D... et à la Coface ; que comme le relève d'ailleurs la cour d'appel elle a même formulé une demande en paiement de dommages-intérêts à l'encontre de la BIAO, en critiquant le comportement de cette banque tant dans la conclusion du contrat de crédit-acheteur que dans l'exécution de ce contrat ; que, dès lors, la société Polyub critiquait, au moins implicitement, le chef de décision par lequel le Tribunal s'est déclaré incompétent pour statuer sur l'exécution du contrat de prêt ; qu'en ne s'estimant pas saisie de la connaissance de ce chef de jugement, la cour d'appel a violé l'article 562 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, que la cour d'appel ne peut statuer que sur les conclusions déposées devant elle par les parties qui, seules, déterminent les moyens dont elle est saisie et sur lesquels elle a l'obligation de répondre ; que la société Polyub, n'ayant fait valoir dans ses écritures d'appel, aucune critique de la décision d'incompétence du tribunal de commerce pour statuer sur la validité du contrat de crédit-acheteur, la cour d'appel a estimé à bon droit, qu'elle n'était pas saisie de ce chef de la décision et n'avait pas l'obligation de statuer sur ce point ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le quatrième moyen, pris en ses cinq branches du pourvoi principal et sur le second moyen du pourvoi incident, qui sont formulés en termes identiques :
   Attendu que la société Polyub et le CDR Créances font grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné la banque Colbert, venant aux droits de la société IBI, à payer à la BIAO la somme de 18 592 265,55 francs avec intérêts au taux légal et capitalisation, en exécution de la garantie à première demande, et d'avoir condamné la société Polyub à garantir la banque Colbert de cette condamnation alors, selon ces moyens :
   1 / qu'en l'absence d'autorité de la chose jugée au pénal, il appartenait à la cour d'appel d'exercer son appréciation sur les documents versés aux débats par la société Polyub au soutien de la démonstration de la fraude imputée à la BIAO ; qu'ainsi l'arrêt attaqué, qui s'est contenté d'entériner sans même la vérifier par elle-même l'appréciation des formations d'instruction, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé l'article 1351 du Code civil ainsi que les principes relatifs à la chose jugée,
   2 / qu'en se bornant à écarter la complicité de fraude de la BIAO dans la libération du crédit acheteur, sans rechercher si la faute grave du banquier mandataire de la société Polyub, qui a payé la société Cofram sans exiger, comme elle en avait contracté l'obligation à l'égard de l'emprunteur, la production par celle-ci des documents contractuellement prévus pour cette libération, ne rendait pas l'appel de la garantie du prêt fautivement libérée par elle manifestement abusif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil,
   3 / qu'en ne s'expliquant pas sur les déclarations à la Brigade financière de M. I..., comptable de la société Cofram, invoquées par la société Polyub, desquelles il résultait que non seulement la société Cofram était bien en 1986 déjà en état de cessation des paiements, mais que de plus cette situation était connue par la BIAO qui apportait à cette société son soutien pour éviter le dépôt de bilan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil,
   4 / que l'effet de complaisance est atteint de nullité pour cause illicite, peu important que le banquier se soit prêté en connaissance de cause à son escompte ; qu'ainsi l'arrêt attaqué a violé les articles 116 du Code de commerce et 1131 du Code civil,
   5 / qu'en écartant la fraude du banquier après avoir admis que les comptes de la société Cofram étaient constamment débiteurs dans les livres de la banque à hauteur d'au moins 3 000 000 francs, et que la BIAO s'était néanmoins prêtée sciemment et en connaissance de

cause à l'escompte d'effets de complaisance, qui plus est périodiquement renouvelés, et que l'opération a achoppé sur le non paiement de fournisseurs par la société Cofram, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui découlaient de ses propres constatations au regard de l'article 1382 du Code civil qu'elle a violé ;
   Mais attendu, en premier lieu, que contrairement à ce qu'allèguent les sociétés Polyub et CDR créances, la cour d'appel ne s'est pas bornée à entériner l'appréciation des juridictions d'instruction pour estimer que la preuve de la fraude imputée à la BIAO n'était pas rapportée, mais a procédé par elle-même à l'analyse des éléments de preuve qui lui étaient soumis ;
   Attendu, en deuxième lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve versés aux débats, que la cour d'appel, par une décision motivée, a retenu qu'il n'était pas établi que la situation de la société Cofram ait été obérée en 1986 alors qu'au contraire, le solde débiteur de son compte avait été apuré pour ne plus dépasser ensuite le seuil toléré de 3 000 000 francs et que la société bénéficiait aussi du soutien licite que lui apportaient, sous forme d'effets de commerce, M. A..., son principal actionnaire et les sociétés que ce dernier contrôlait ;
   Attendu, en troisième lieu, qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés, que ces effets de commerce avaient été créés pour matérialiser le crédit consenti à la société Cofram par M. A..., son principal actionnaire et les sociétés que ce dernier contrôlait, et que leur caractère illicite n'était pas démontré, la cour d'appel en a déduit exactement qu'il ne s'agissait pas d'effets de complaisance ni de concours frauduleux dont la BIAO aurait été complice ;
   Attendu, en quatrième lieu, qu'ayant constaté qu'il n'était pas établi que la BIAO ait eu connaissance des accords occultes ayant entouré la conclusion du contrat de crédit-acheteur, que rien ne permettait d'affirmer que la BIAO savait que les attestations qui lui étaient présentées par la société Cofram pour obtenir le déblocage des fonds, étaient des faux, ni que ses préposés aient pu être complices de M. E..., que la situation de la société Cofram n'était pas irrémédiablement compromise en 1986 et qu'en tous cas, il n'apparaissait pas que la BIAO ait pu alors détenir des renseignements sur la société Cofram de nature à la convaincre que le projet ne serait pas conduit à bonne fin, la cour d'appel a pu décider que l'appel de la garantie par la BIAO n'avait pas été manifestement frauduleux ou abusif et que le garant devait l'exécuter ;
   D'où il suit que les moyens, qui manquent en fait en leur première branche, sont mal fondés pour le surplus ;
   Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches et sur le cinquième moyen, pris en sa première branche du pourvoi principal :
   Attendu que la société Polyub fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à garantir la banque Colbert, venant aux droits de la banque IBI, de sa condamnation à payer à la BIAO la somme de 18 592 265,55 francs avec intérêts au taux légal et capitalisation, au titre d'une garantie à première demande, alors, selon ces moyens :
   1 / que pour démontrer que le donneur d'ordre était en l'espèce la seule société Cofram, elle invoquait une lettre du 25 avril 1988 par laquelle l'IBI écrivait à la société Cofram que c'est à sa demande qu'elle avait émis une garantie à première demande des obligations de la société Polyub, ainsi qu'une lettre du 19 janvier 1987 d'ailleurs visée par l'IBI, par laquelle la société Cofram s'était notamment engagée à verser des commissions à cette banque en rémunération de l'émission de cette garantie ; qu'en ne s'expliquant pas sur la portée de ces documents, qu'elle avait pourtant expressément invoqués et produits aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil,
   2 / qu'elle faisait également valoir qu'elle ne s'était jamais engagée à un remboursement au profit d'IBI, tandis que la société Cofram s'était engagée à verser entre les mains de cette banque une somme de 14 000 000 francs affectée à cette garantie à première demande, circonstance de nature à établir que seule la société Cofram avait la qualité de donneur d'ordre ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile,
   3 / qu'en ne recherchant pas comme elle y était invitée, si la société Polyub s'était engagée à garantir l'IBI en cas d'appel de la garantie à première demande, ou si au contraire les parties au contrat n'étaient pas convenues que dans ce cas, la seule garantie de l'IBI résidait dans le dépôt de la somme de 14 000 000 francs par la société Cofram, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu que c'est dans l'exercice souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la cour d'appel, après avoir relevé que la société Polyub avait délégué à Paris une dame Kaligis G... qui avait confirmé, par lettre du 12 janvier 1987 adressée au nom de la société Polyub à la société IBI, la demande de la société Polyub d'une garantie à concurrence de 20 567 826 francs du remboursement du prêt consenti par contrat du 24 juin 1986 par la BIAO à la société Polyub, et qu'elle ne démontrait pas que ses engagements aient pu être conditionnels, ce dont il ressortait qu'elle s'était personnellement obligée envers la société IBI indépendamment de l'exécution par la société Cofram du dépôt promis, a pu en déduire que la société Polyub, ainsi désignée par l'acte de garantie et la lettre d'instructions l'ayant précédé, était bien le seul donneur d'ordre de la garantie, que la circonstance que M. E... ait pris contact le premier avec la société IBI était à cet égard indifférente et que la société Polyub n'était pas fondée, de ce chef, à prétendre limiter l'étendue de ses obligations ;
   Qu'ainsi la cour d'appel qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées visées par le troisième moyen, a justifié sa décision ; que les moyens ne sont pas fondés ;
   Sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en ses deux branches :
   Attendu que CDR créances reproche à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné la banque Colbert à payer à la BIAO la somme de 18 592 265,55 francs avec intérêts au taux légal eux-mêmes capitalisés alors, selon le moyen :
   1 / que pour déterminer la qualification d'un contrat, le juge doit examiner ses stipulations ; qu'ayant à apprécier si un engagement peut être considéré comme un cautionnement plutôt qu'une garantie à première demande, il lui appartient de rechercher si le contrat, tel qu'il a été stipulé, comporte ou non des clauses compatibles avec le cautionnement ou la garantie à première demande ; qu'en retenant la qualification de garantie à première demande sans procéder à cet examen, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil,
   2 / que la banque Colbert contestait cette qualification de garantie à première demande, celle-ci n'ayant pas été donnée à première demande et n'étant pas autonome par rapport au contrat de base ; que la cour d'appel qui a constaté que l'engagement était solidaire et conjoint et qu'il garantissait le paiement de toute somme due par la société Polyub au titre du contrat de crédit devait requalifier l'engagement en cautionnement ; qu'en omettant ainsi de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des seules conclusions qui sont produites, que la banque Colbert ait contesté devant la cour d'appel la qualification de garantie à première demande de son engagement, se bornant à discuter du caractère manifestement abusif ou frauduleux de son appel et la qualifiant elle-même dans ses écritures, de "garantie à première demande" ; que le moyen qui est incompatible avec l'argumentation soutenue devant les juges du fond est irrecevable ;
   Mais sur la deuxième branche du cinquième moyen du pourvoi principal :
   Vu l'article 1147 du Code civil ;
   Attendu que pour confirmer le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la société Polyub à garantir la banque Colbert de sa condamnation à payer la somme de 18 592 265,55 francs avec intérêts au taux légal et capitalisation, à la BIAO en exécution de la garantie à première demande, l'arrêt retient que si la société IBI a commis l'imprudence d'accorder sa garantie sans disposer d'une contre-garantie autre que des promesses d'ouverture de compte et d'une remise de 14 000 000 francs qui n'a jamais été opérée, il n'en résulte pas cependant la preuve qu'elle se soit sciemment prêtée à une fraude ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la contre-garantie qu'il s'était engagé à obtenir de la société Cofram, constituait aussi pour le garant, une obligation contractée envers le donneur d'ordre, dont l'inexécution pouvait être invoquée par ce dernier pour s'opposer en tout ou en partie à la demande de garantie dont il était l'objet, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement dans ses dispositions ayant condamné la société Polyub à garantir la banque Colbert, aux droits de laquelle se trouve le Consortium de réalisations, de l'intégralité des condamnations prononcées contre celle-ci, l'arrêt rendu le 22 novembre 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Condamne le Consortium de réalisations aux dépens du pourvoi incident ;
   Dit que les dépens du pourvoi principal seront partagés par moitié entre la société Polyub et le Consortium de réalisations ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes du Consortium de réalisations à l'encontre de la société Polyub et de la Banque internationale pour l'Afrique occidentale, condamne la société Polyub à payer de ce même chef à la Banque internationale pour l'Afrique occidentale la somme de 10 000 francs ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille.