AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux novembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire DEGORCE, les observations de la société civile professionnelle BOUTET, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... François,
   - Y... Frédéric,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 23 novembre 2005, qui, pour fraude fiscale, les a condamnés à 15 mois d'emprisonnement avec sursis, 30 000 euros d'amende, a ordonné la publication et l'affichage de la décision et a prononcé sur les demandes de l'administration des impôts, partie civile ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation pris de la violation de l'article 1741 du code général des impôts, des articles L. 59 et L. 59 A, L. 64 à L. 64B, R. 64-1 et R. 64-2 du Livre des procédures fiscales, ensemble l'instruction du 14 juin 1988, de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et du citoyen et des articles préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Frédéric Y... et François X..., chacun, à la peine de quinze mois d'emprisonnement avec sursis et de 30 000 euros d'amende, outre la publication de l'arrêt au Journal Officiel et dans les quotidiens Le Figaro et Libération ainsi que de son affichage en mairie du domicile des contribuables pendant trois mois ;
   "aux motifs que Frédéric Y... et François X... soulèvent la nullité de la procédure fiscale suivie à leur encontre au motif que l'administration des impôts n'aurait pas dû recourir à la procédure de répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales ; qu'en effet, ce choix les a privés d'un débat contradictoire en leur enlevant notamment la faculté de saisir la commission départementale des impôts directs et de la TVA ; que c'est à bon droit que le tribunal a relevé que le juge pénal n'avait pas compétence pour apprécier la régularité d'une procédure administrative qui dépend du seul juge de l'impôt ; qu'au demeurant, par un avis du 22 novembre 2002, le comité consultatif pour la répression des abus de droit a estimé que l'administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales ; que la cour confirmera donc la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté l'exception de nullité ;
   "alors, d'une part, que le juge pénal a compétence pour contrôler la régularité de la procédure de vérification fiscale lorsqu'une irrégularité est de nature à décharger le contribuable de tout impôt et donc de faire échec à l'action publique ; que Frédéric Y... et François X... soutenaient que l'administration des impôts avait mis en oeuvre la procédure de répression des abus de droit, donnant lieu à la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit, bien que le redressement reposait sur une question de pur fait, consistant à déterminer si la SNC Verneuil et Associés avait eu une activité économique réelle dont l'appréciation échappait à ce comité pour relever des seules attributions de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qui n'a pu être saisie à cause de la procédure mise en oeuvre par l'administration, un tel procédé caractérisant une erreur substantielle mettant à néant l'imposition et par voie de conséquence l'action publique ; que la cour a refusé de se prononcer sur la régularité de la procédure suivie en décidant que le juge pénal n'aurait pas compétence pour exercer un tel contrôle, de sorte qu'elle a méconnu le sens et la portée du principe sus énoncé ;
   "alors, d'autre part et en tout cas, que Frédéric Y... et François X... soutenaient que la procédure mise en oeuvre par l'administration, qui a donné lieu à la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit, était inapplicable ; que, pour déclarer que cette procédure était régulière, la cour a observé que le comité consultatif pour la répression des abus de droit avait été saisi et avait donné un avis favorable aux poursuites ; que ce motif est inopérant, dès lors qu'il s'agissait de déterminer si la procédure administrative relevait de la compétence de cet organisme ;
   "alors, en outre, que la procédure suivie devant le comité consultatif pour la répression des abus de droit ne garantit nullement le respect des droits de la défense et méconnaît notamment le principe du contradictoire ; qu'en refusant de rechercher si, au cours de la procédure suivie devant le comité consultatif pour la répression des abus de droit, les droits de la défense de Frédéric Y... et François X... avaient été respectés, la cour a privé sa décision de base légale" ;
   Attendu que, pour écarter l'exception de nullité des poursuites pénales tirée de l'irrégularité de la saisine et de la procédure suivie devant le comité consultatif pour la répression des abus de droit, l'arrêt énonce que le juge répressif n'a pas compétence pour apprécier la régularité d'une procédure administrative qui dépend du seul juge de l'impôt ;
   Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, et dès lors qu'une telle procédure est sans incidence sur les poursuites exercées pour fraude fiscale devant le juge répressif, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen, qui est inopérant en sa première branche, ne peut être accueilli ;
   Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 209-I et 1741 du code général des impôts, des articles L. 59 et L. 59 A, L. 64 à L. 64B, R. 64-1 et R. 64-2 du Livre des procédures fiscales et des articles préliminaire 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Frédéric Y... et François X..., chacun, à la peine de quinze mois d'emprisonnement avec sursis et de 30 000 euros d'amende, outre la publication de l'arrêt au Journal Officiel et dans les quotidiens Le Figaro et Libération ainsi que de son affichage en mairie du domicile des contribuables pendant trois mois ;
   "aux motifs qu'il est reproché à Frédéric Y... et François X..., respectivement gérants de la SNC FD Conseils et Participations et de la SNC Foch Investissements, ces deux sociétés étant elles-mêmes cogérantes de la SNC Verneuil et Associés, d'avoir soustrait cette dernière au paiement de l'impôt sur les sociétés, dû au titre de l'exercice 1999, en souscrivant une déclaration minorée par l'imputation abusive de la somme de 11 227 537 francs correspondant aux déficits accumulés au titre des années 1994, 1995 et 1998 sur le résultat bénéficiaire de l'année 1999 qui s'élevait à 20 675 076 francs, le résultat imposable déclaré n'étant plus que de 9 447 539 francs ; que les prévenus sollicitent la confirmation de la décision de relaxe rendue par le tribunal ; qu'ils soutiennent en effet que, lorsqu'ils ont repris, le 2 juillet 1997, le contrôle de la société de marchand de biens Verneuil et Associés, issue de la transformation en SNC de la SA Socima, ils n'avaient pas d'intention frauduleuse ; qu'ils poursuivaient un objectif, non fiscal, mais économique qui était de développer l'activité de cette entreprise ; mais qu'il résulte de la procédure que, contrairement aux allégations des prévenus, la SNC Verneuil et Associés était une coquille vide, sans réelle activité économique au moment de sa reprise ; qu'elle était grevée de déficits accumulés depuis 1992 pour un montant d'environ 30 millions de francs, lesquels pouvaient faire l'objet, conformément aux articles 39-1 et 209-I du code général des impôts, d'un report jusqu'au cinquième exercice suivant l'exercice déficitaire et ainsi venir en déduction des bénéfices réalisés pour diminuer le montant de l'impôt sur les sociétés ; qu'il a été établi que les bénéfices dégagés par la société à compter de sa reprise ne découlaient pas d'une véritable activité immobilière, celle-ci étant très réduite, mais des transferts de capitaux effectués à partir de plusieurs sociétés contrôlées par les prévenus, notamment la SNC Ventadour, la SA Verneuil Finance et la SNC Finance Sir, environ 25 millions de francs ayant été prélevés sur ces sociétés pour être injectés dans la SNC Verneuil et Associés ; qu'il apparaît que les prévenus ont donc repris une société largement déficitaire, qui présentait une situation négative de 3 millions de francs, dans le seul but d'y localiser des profits réalisés dans le cadre d'autres sociétés qu'ils animaient et d'utiliser les déficits en instance de report pour les imputer sur les bénéfices transférés et ainsi éluder partiellement l'impôt ; que les conditions de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales qui dispose que ne peuvent être opposées à l'Administration les conventions qui déguisent un transfert de bénéfices, se trouvent ainsi réunies ; que, par ailleurs, le contrôle fiscal a révélé que la SNC Verneuil et Associés avait restitué en 1998 une créance de 3 800 000 francs dont la cession lui avait été consentie en 1996, avec

clause de retour à meilleure fortune, par la SCI Marbeau dont elle détenait les parts ; que cet abandon de créance a permis de dégager, fin 1996, un bénéfice pour la SNC Verneuil et Associés, précédemment Socima, alors que les déficits de l'année 1991 étaient en voie d'être atteints par la prescription ;
   que la mise en oeuvre de la clause de retour à meilleure fortune constatée en 1998 a permis de neutraliser économiquement l'opération en générant une charge qui a créé un déficit " rajeuni " imputable sur l'exercice 1999 et sur les quatre exercices suivants ;
   que ce montage, dont la finalité était purement fiscale, a été considéré, à bon droit comme abusif, au sens de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales, par l'administration qui a réintégré la somme de 3 800 000 francs déduite indûment ; que l'abus de droit est caractérisé à l'encontre des prévenus ;
   "alors, d'une part, que l'application de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales permet de requalifier un contrat ou une convention ; que les poursuites fiscales dirigées contre Frédéric Y... et François X... concernent le report de déficits autorisés par l'article 209-I du code général des impôts, dans sa version en vigueur à l'époque des faits ; que le mécanisme du report de déficit étant d'origine légale ne relève pas du domaine d'application de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales qui ne peut être appliqué à des circonstances qu'il ne concerne pas, de sorte que ce texte a été violé ;
   "alors, d'autre part, que l'élément matériel d'une infraction ne peut se constituer d'éléments prescrits ; que l'administration des impôts a effectué un contrôle qui s'est déroulé du 26 février au 27 juillet 2001, la prescription s'achevant donc à l'exercice de l'année 1998 ; que pour retenir une infraction au titre d'un abus de droit, la cour s'est fondée sur des déficits apparus en 1994 et 1995 et sur la situation de la société lors de la prise de contrôle par Frédéric Y... et François X... en septembre 1997, tous éléments prescrits qui ne peuvent être inclus dans l'élément matériel de l'infraction retenue ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé les textes précités ;
   "alors, encore que toute décision doit reposer sur des motifs suffisants ; que, pour retenir que le report des déficits était une opération fictive parce que la prise de contrôle de la SNC Verneuil et Associés par Frédéric Y... et François X... n'avait qu'un but fiscal, la cour retient que cette société n'était qu'une coquille vide sans activité économique ; que Frédéric Y... et François X... avaient longuement exposé dans leurs écritures tous les éléments composant l'activité de cette société, qui avait aussi bien une activité immobilière que financière, ayant notamment réalisé en 1997 une OPA sur la société CTCN, nombre de ces éléments ressortant des propres constatations énoncées par l'administration dans sa notification du 16 août 2001 (conclusions de Frédéric Y... p. 11 à 15 et de François X... p. 25) ; qu'en procédant par voie d'une simple affirmation qui ne tient aucun compte du moyen péremptoire des écritures de Frédéric Y... et François X..., la cour a insuffisamment motivé sa décision ;
   "alors, enfin, que l'arrêt attaqué a retenu que la SNC Verneuil et Associés avait restitué une créance de 3 800 000 francs en 1998 afin d'en tirer un profit fiscal indu ; que les conclusions de Frédéric Y... et François X... démontraient amplement que cette somme n'a pas été déduite (conclusions de Frédéric Y... p. 16 à 18 et de François X... p. 15), ce qui écartait toute faute ;
   que, faute de s'être expliqué sur ces éléments, l'arrêt attaqué est insuffisamment motivé" ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de fraude fiscale dont elle a déclaré les prévenus coupables ;
   D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, Mme Degorce conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Lambert ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;