LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 février 2014), que la société L'Oréal est titulaire de la marque communautaire « Noa » déposée le 12 avril 2002 et enregistrée le 25 juillet 2003 sous le numéro 002 652 170 pour désigner notamment, en classe 3, des parfums, eaux de toilette, gels pour le bain et la douche non à usage médical, déodorants corporels, cosmétiques notamment crèmes, laits, lotions, gels et poudres pour le visage, le corps et les mains ; qu'elle a, les 20 et 21 octobre 2010, assigné en contrefaçon de cette marque la société Cosmetica Cabinas SL (la société Cosmetica Cabinas), titulaire de la marque communautaire « Ainhoa », déposée le 3 juin 2002 et enregistrée le 9 septembre 2003 pour désigner les produits cosmétiques en classe 3, et la société Beauté et parfums, qui commercialise en France les produits exploités sous la marque « Ainhoa » ; que la société Cosmetica Cabinas a opposé la fin de non-recevoir tirée de la forclusion par tolérance ;
 	Attendu que la société L'Oréal fait grief à l'arrêt de déclarer forclose son action en contrefaçon alors, selon le moyen :
 	1°/ que la forclusion est limitée aux seuls produits ou services pour lesquels l'usage de la marque postérieure a été toléré pendant une période de cinq années consécutives ; qu'en se bornant à relever que la société L'Oréal aurait nécessairement eu connaissance, depuis plus de cinq ans au jour de l'assignation en contrefaçon, de l'exploitation de la marque Ainhoa « pour des produits de la classe 3 », sans identifier précisément, au sein de cette classe, les produits pour lesquels la société L'Oréal aurait eu connaissance de l'usage de cette marque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 54 du règlement (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire ;
 	2°/ que la forclusion par tolérance ne peut s'appliquer, sans porter atteinte de manière inéquitable à l'intérêt du titulaire d'une marque antérieure à sauvegarder la fonction essentielle de celle-ci, qu'à la condition que le titulaire de cette marque ait « sciemment toléré », c'est-à-dire « délibérément », « en connaissance de cause », l'usage d'une marque postérieure et qu'il soit donc démontré, de manière positive et certaine, qu'il a eu effectivement connaissance de l'usage de celle-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déduit que la société L'Oréal avait « nécessairement » eu connaissance de la marque Ainhoa, du seul fait que cette dernière a fait l'objet de « publications publicitaires nombreuses et régulières » dans l'Union européenne, et notamment en France, que la marque Ainhoa et les marques de la société L'Oréal ont été promues dans les mêmes publications françaises, italiennes et espagnoles, parfois dans le même numéro, que les sociétés L'Oréal et Cosmetica Cabinas ont participé aux mêmes salons professionnels internationaux, dans lesquels la société Cosmetica Cabinas a présenté ses produits Ainhoa, et que ces deux sociétés sont adhérentes
 depuis 2006 de la même association espagnole de parfums Stanpa ; qu'en se fondant ainsi sur une simple vraisemblance de connaissance, par des motifs impropres à caractériser, de manière positive et certaine, que la société L'Oréal avait effectivement connaissance de l'usage de la marque Ainhoa, la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 54 du règlement (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire ;
 	3°/ que le titulaire d'une marque postérieure ne peut invoquer la forclusion par tolérance qu'à la condition de démontrer que le l'usage de sa marque a été toléré pendant cinq années consécutives, ce qui suppose qu'il justifie préalablement qu'à la date de l'assignation en contrefaçon, sa marque a elle-même fait l'objet d'un usage effectif, continu et ininterrompu pendant cinq années consécutives ; que le délai de forclusion ne peut, en effet, courir qu'en présence d'un usage effectif de la marque postérieure et se trouve interrompu si celui-ci cesse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est uniquement référée à l'existence de publications publicitaires « depuis l'année 2000 », et notamment en juillet 2003, septembre 2003 et novembre 2009, aux programmes de salons professionnels internationaux qui se sont tenus « depuis 2001 » et notamment en 2004, ainsi qu'au fait que les sociétés L'Oréal et Cosmetica Cabinas sont toutes deux adhérentes d'une même association espagnole depuis 2006, pour en déduire que la société L'Oréal aurait eu « nécessairement connaissance » de l'usage de la marque Ainhoa par la société Cosmetica Cabinas « depuis plus de cinq ans au jour de l'assignation en contrefaçon » ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à justifier qu'au jour de l'assignation en contrefaçon, cette marque avait fait l'objet d'un usage effectif, continu et ininterrompu pendant cinq années consécutives, et que la société L'Oréal avait ainsi toléré son usage pendant cinq années consécutives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 54 du règlement (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire ;
 	Mais attendu, en premier lieu, que, la marque « Ainhoa » désignant les « produits cosmétiques » en classe 3 de la classification internationale et les parties n'ayant fait état d'aucune sous-catégorie susceptible d'être envisagée de manière autonome, la cour d'appel n'était pas tenue d'identifier précisément dans cette catégorie les produits dont il était fait usage, au sein de cette classe, par la société Cosmetica Cabinas ;
 	Et attendu, en second lieu, que l'arrêt relève, d'abord, que les pièces versées aux débats montrent que, depuis l'année 2000, la marque « Ainhoa » fait l'objet, pour des produits de la classe 3, d'annonces publicitaires nombreuses et régulières dans différents pays de l'Union européenne et, en particulier, dans des revues françaises et, ensuite, qu'il est établi que ladite marque et les marques de la société L'Oréal ont fait l'objet de promotions dans les mêmes publications françaises, italiennes, espagnoles, parfois dans le même numéro, tels un magazine italien de septembre 2003 et un magazine espagnol de novembre 2009 ; qu'il retient, en outre, que les programmes des différents salons professionnels internationaux qui se sont tenus depuis 2001, en particulier un salon organisé à Madrid en 2004, justifient de la présentation par la société Cosmetica Cabinas des produits « Ainhoa » et de la participation de la société L'Oréal à ces mêmes salons ; qu'il ajoute, enfin, que ces sociétés sont toutes deux adhérentes, depuis 2006, de la même association espagnole de parfums et cosmétiques ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, dont elle a déduit que la société L'Oréal avait nécessairement connaissance, depuis plus de cinq ans au jour de l'assignation en contrefaçon, de l'exploitation par la société Cosmetica Cabinas de la marque « Ainhoa » pour des produits de la classe 3, la cour d'appel, qui a statué par des motifs propres à caractériser, à la fois un usage de la marque par son titulaire dans différents pays de l'Union européenne, dont la France, de façon régulière depuis son enregistrement, et, s'agissant de deux sociétés en situation de concurrence, la connaissance de cet usage avec un degré de certitude suffisant par la société titulaire de la marque antérieure, a légalement justifié sa décision ; 
 	D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société L'Oréal aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Cosmetica Cabinas SL la somme de 3 000 euros et à la société Beauté et parfums celle de 3 000 euros ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société L'Oréal.
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré forclose l'action en contrefaçon de la société L'OREAL incriminant la marque AINHOA au fondement de sa marque communautaire semi-figurative NOA n° 2 652 170 ;
 AUX MOTIFS QUE « pour combattre la demande en contrefaçon, les sociétés intimées font valoir que la société L'OREAL avait connaissance depuis plus de cinq ans de l'utilisation par la société COSMETICA CABINAS du signe incriminé AINHOA pour des produits de la classe 3 et opposent, en conséquence, la fin de non-recevoir tirée de la forclusion par tolérance ; que, selon les dispositions de l'article 54 du Règlement sur la marque communautaire, Le titulaire d'une marque communautaire qui a toléré pendant cinq années consécutives l'usage d'une marque communautaire postérieure dans la Communauté en connaissance de cet usage ne peut plus demander la nullité ni s'opposer à l'usage de la marque postérieure sur la base de cette marque antérieure pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, à moins que le dépôt de la marque communautaire postérieure n'ait été effectué de mauvaise foi ; qu'en l'espèce, la marque AINHOA a fait l'objet d'un dépôt communautaire en classe 3 le 3 juin 2002 ; que les pièces versées à la procédure montrent que depuis l'année 2000, la marque AINHOA a fait l'objet, pour des produits de la classe 3, de publications publicitaires nombreuses et régulières dans différents pays de l'Union européenne et en particulier la France notamment dans les revues ELLE et VOGUE ; qu'il est au surplus établi que la marque AINHOA et les marques de la société L'OREAL ont été promues dans les mêmes publications françaises, italiennes, espagnoles, parfois dans le même numéro, ainsi le numéro de septembre 2003 du magazine Italien ESTETICA VIVA, le numéro de juillet 2003 de la revue coréenne IN STYLE, le numéro de novembre 2009 du magazine espagnol C&C MAGAZINE ; que les programmes des différents salons professionnels internationaux, qui se sont tenus depuis 2001, en particulier le salon LOOK INTERNATIONAL organisé à Madrid en 2004, justifient de la présentation par la société COSMETICA CABINAS des produits AINHOA et de la participation de la société L'OREAL à ces mêmes salons ; qu'il est établi que les sociétés L'OREAL et COSMETICA CABINAS sont toutes deux adhérentes, depuis 2006, de l'association espagnole de parfums et cosmétiques STANPA ; qu'enfin, il s'infère de ces éléments que la société L'OREAL avait nécessairement connaissance, depuis plus de cinq ans au jour de l'assignation en contrefaçon délivrée le 20 octobre 2006 à la société COSMETICA CABINAS, de l'exploitation par cette société de la marque AINHOA pour des produits de la classe 3 ; qu'il sera fait droit, en conséquence, à la fin de non-recevoir tirée de la forclusion par tolérance opposée à la demande en contrefaçon incriminant la marque AINHOA » ;
 ALORS, D'UNE PART, QUE la forclusion est limitée aux seuls produits ou services pour lesquels l'usage de la marque postérieure a été toléré pendant une période de cinq années consécutives ; qu'en se bornant à relever que la société L'OREAL aurait nécessairement eu connaissance, depuis plus de cinq ans au jour de l'assignation en contrefaçon, de l'exploitation de la marque AINHOA « pour des produits de la classe 3 », sans identifier précisément, au sein de cette classe, les produits pour lesquels la société L'OREAL aurait eu connaissance de l'usage de cette marque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 54 du Règlement (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire ;
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la forclusion par tolérance ne peut s'appliquer, sans porter atteinte de manière inéquitable à l'intérêt du titulaire d'une marque antérieure à sauvegarder la fonction essentielle de celle-ci, qu'à la condition que le titulaire de cette marque ait « sciemment toléré », c'est-à-dire « délibérément », « en connaissance de cause », l'usage d'une marque postérieure et qu'il soit donc démontré, de manière positive et certaine, qu'il a eu effectivement connaissance de l'usage de celle-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déduit que la société L'OREAL avait « nécessairement » eu connaissance de la marque AINHOA, du seul fait que cette dernière a fait l'objet de « publications publicitaires nombreuses et régulières » dans l'Union européenne, et notamment en France, que la marque AINHOA et les marques de la société L'OREAL ont été promues dans les mêmes publications françaises, italiennes et espagnoles, parfois dans le même numéro, que les sociétés L'OREAL et COSMETICA CABINAS ont participé aux mêmes salons professionnels internationaux, dans lesquels la société COSMETICA CABINAS a présenté ses produits AINHOA, et que ces deux sociétés sont adhérentes depuis 2006 de la même association espagnole de parfums STANPA ; qu'en se fondant ainsi sur une simple vraisemblance de connaissance, par des motifs impropres à caractériser, de manière positive et certaine, que la société L'OREAL avait effectivement connaissance de l'usage de la marque AINHOA, la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 54 du Règlement (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire ;
 ALORS, ENFIN, QUE le titulaire d'une marque postérieure ne peut invoquer la forclusion par tolérance qu'à la condition de démontrer que le l'usage de sa marque a été toléré pendant cinq années consécutives, ce qui suppose qu'il justifie préalablement qu'à la date de l'assignation en contrefaçon, sa marque a elle-même fait l'objet d'un usage effectif, continu et ininterrompu pendant cinq années consécutives ; que le délai de forclusion ne peut, en effet, courir qu'en présence d'un usage effectif de la marque postérieure et se trouve interrompu si celui-ci cesse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est uniquement référée à l'existence de publications publicitaires « depuis l'année 2000 », et notamment en juillet 2003, septembre 2003 et novembre 2009, aux programmes de salons professionnels internationaux qui se sont tenus « depuis 2001 » et notamment en 2004, ainsi qu'au fait que les sociétés L'OREAL et COSMETICA CABINAS sont toutes deux adhérentes d'une même association espagnole depuis 2006, pour en déduire que la société L'OREAL aurait eu « nécessairement connaissance » de l'usage de la marque AINHOA par la société COSMETICA CABINAS « depuis plus de cinq ans au jour de l'assignation en contrefaçon » ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à justifier qu'au jour de l'assignation en contrefaçon, cette marque avait fait l'objet d'un usage effectif, continu et ininterrompu pendant cinq années consécutives, et que la société L'OREAL avait ainsi toléré son usage pendant cinq années consécutives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 54 du Règlement (CE) n° 207/2009 sur la marque communautaire.