AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   I - Sur le pourvoi n° H 98-15.601 formé par M. Max Y..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 20 mars 1998 par la cour d'appel de Lyon (3e Chambre civile) , au profit de M. Z..., mandataire judiciaire, pris ès qualités de liquidateur de la société Clémentine création, demeurant ...,
   défendeur à la cassation ;
   II - Sur le pourvoi n° R 98-17.357 formé par M. Z..., mandataire judiciaire, agissant ès qualités de liquidateur de la société Clémentine création,
   en cassation du même arrêt rendu au profit M. Max Y..., défendeur à la cassation ;
   Le demandeur au pourvoi n° H 98-15.601 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   Le demandeur au pourvoi n° R 98-17.357 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 20 février 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Aubert, conseiller rapporteur, M. Tricot, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Aubert, conseiller, les observations de Me Bouthors, avocat de M. Y..., de la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat de M. Z..., ès qualités, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Vu leur connexité, joint les pourvois n° 98-15.601 et n° 98-17.537 ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 20 mars 1998), que, la société Clémentine création (la société), ayant déclaré la cessation de ses paiements, a été mise en redressement, puis en liquidation judiciaires par jugement du 11 août 1993 ; que M. Z..., désigné en qualité de liquidateur, a assigné M. Y... en paiement des dettes sociales ;
   Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° 98-15.601 :
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement des dettes sociales, à concurrence de 500 000 francs, alors, selon le moyen :
   1 / que, selon les articles 155 et 180 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble le principe de l'égalité des créanciers, est illicite la clause de garantie de passif aux termes de laquelle le repreneur des actifs de la société opère un tri entre les créanciers en acceptant de désintéresser l'ensemble des créanciers à l'exception de l'un d'entre eux ;
   qu'ainsi, était dépourvu d'effet l'engagement unilatéralement pris par M. X... tendant à garantir la totalité du passif à l'exception de la créance de M. Y... ; qu'en faisant produire effet à une exclusion de garantie illicite, la cour d'appel a violé le texte précité ;
   2 / que, selon les articles 148-3 et 180 de la loi du 25 janvier 1985, constitue un détournement de la finalité des procédures collectives en ce qu'elle tend à priver le créancier du bénéfice de sa créance l'action en paiement des dettes sociales intentée à l'encontre de ce créancier, par ailleurs administrateur, à hauteur du montant de sa créance ; que, pour accueillir l'action en paiement des dettes sociales diligentée par M. Z... à l'encontre exclusivement de M. Y..., créancier de la société, la cour d'appel s'est fondée abstraitement sur la qualité d'administrateur de ce dernier ; qu'en statuant ainsi, lors même que cette action tendait à priver le créancier du bénéfice de sa créance, la cour d'appel a violé les textes précités ;
   3 / que, selon l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, l'action en paiement des dettes sociales suppose une faute personnelle de gestion commise par un dirigeant ayant un réel pouvoir décisionnaire ;
   qu'ainsi, l'action en paiement des dettes sociales ne peut être intentée à l'encontre d'un administrateur ne détenant pas de pouvoir de décision faute de disposer d'une minorité de blocage ; qu'en l'espèce, pour accueillir l'action en paiement des dettes sociales diligentée par M. Z... à l'encontre de M. Y..., la cour d'appel s'est fondée sur de prétendues fautes de gestion commises par ce dernier en sa qualité d'administrateur ;
   qu'en statuant ainsi, lors même que l'absence de pouvoir décisionnaire de M. Y... qui ne détenait aucune minorité de blocage était exclusive de toute faute personnelle de gestion, la cour d'appel a violé le texte précité ;
   4 / que, selon l'article 180 de la loi du 25 janvier 1980, l'action en paiement des dettes sociales suppose une faute personnelle de gestion commise par un dirigeant dans l'exercice de ses fonctions ;
   que pour condamner M. Y... à combler l'insuffisance d'actif, la cour d'appel s'est bornée à relever la situation déficitaire de la société, la participation de ce dernier aux assemblées générales, l'existence de stocks invendus et les prélèvements effectués, après autorisation de M. X..., sur le compte courant ouvert spécialement pour les achats du créateur-styliste ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une faute personnelle de gestion de M. Y..., ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;
   Mais attendu, en premier lieu, que, saisie d'une action en paiement des dettes sociales qui peut être engagée à l'encontre de l'un ou l'autre des dirigeants de la société et qui, en l'espèce, l'a été à l'encontre de M. Y..., la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur le caractère licite de l'engagement de garantir le passif à l'exclusion de la créance de M. Y..., pris par M. X... dans le cadre du projet de reprise de l'entreprise mais en a tenu compte pour déterminer l'insuffisance d'actif ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que M. Y..., titulaire d'un mandat d'administrateur de la société, d'un contrat de concession de marque et d'un contrat de créateur-styliste, a pris part à toutes les décisions pour assurer le fonctionnement de la société et a organisé l'activité de prêt à porter de l'entreprise à propos de laquelle des manquements ont été relevés concernant la gestion des collections tant au niveau de la fabrication que de la constitution d'un stock important d'invendus dont est résultée la situation déficitaire de la société ; qu'il retient encore les retraits importants effectués par M. Y... sur son compte courant sur lequel étaient affectées les rémunérations dues pour son activité de styliste à un moment où la société connaissait des difficultés financières ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu décider que M. Y... avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ;
   D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Sur le moyen unique, pris en ses deux branches, du pourvoi n° R 98-17.537 :
   Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt d'avoir limité la condamnation de M. Y... à payer les dettes de la société à la somme de 500 000 francs, alors selon le moyen :
   1 / que pour apprécier les fautes de gestion commises par l'administrateur, tenu à une surveillance et à un contrôle sérieux de l'administration de la société, il n'y a pas lieu de considérer les motifs l'ayant conduit à différer les mesures qui s'imposaient ou l'absence de volonté caractérisée de celui-ci de se soustraire à ses obligations ; qu'en l'espèce, il résulte des propres énonciations de l'arrêt que M. Y..., qui participait directement à la gestion de l'entreprise, avait, d'une part, commis des manquements dans la gestion des collections dont il avait la charge et, d'autre part, régulièrement effectué d'importants retraits sur son compte courant tandis que la société se trouvait confrontée à de graves difficultés financières ; que dès lors, en exonérant partiellement le dirigeant de la responsabilité encourue à ce titre, au motif inopérant que, bien qu'investi d'un pouvoir de gestion, celui-ci avait néanmoins dû composer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   2 / qu'en se fondant sur la simple affirmation abstraite que bien qu'investi d'un pouvoir de gestion, M. Y... avait dû composer, sans constater, et a fortiori, s'expliquer sur les circonstances de nature à établir qu'il aurait été contraint d'agir comme il a fait, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Mais attendu qu'après avoir retenu que M. Y... avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la cour n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-3 du Code de commerce, en mettant à sa charge une partie des dettes sociales ; que le moyen est sans fondement ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Condamne M. Y... aux dépens du pourvoi n° H 98-15.601 et M. Z..., ès qualités, aux dépens du pourvoi n° R 98-17.357 ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette toutes les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille un.