LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Met hors de cause sur sa demande la société Salaisons du Mâconnais ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Salaisons du Mâconnais (la société SM), a commandé à la société Jacques Brechette et compagnie manutention continue devenue JBC industrie (société JBC) la réalisation d'une chaîne d'emballage ; que la société JBC a conçu le système et a sous-traité l'électricité et les automatismes à une autre société qui, à son tour, a sous-traité l'écriture du programme d'automate à la société Artechnologies ; que la livraison de la chaîne ayant été suivie d'une période de réglage estimée trop longue par la société SM, cette dernière a retenu une certaine somme sur le montant du marché ; que la société JBC l'a assignée en paiement du solde de sa facture de travaux et, après avoir été elle-même assignée en dommages-intérêts par la société SM pour divers manquements, a appelé en garantie la société Artechnologies ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que la société JBC fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer la somme de 122 501,29 euros en principal à la société SM à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, et de l'avoir déboutée de sa demande de dommages-intérêts contre la société SM, alors, selon le moyen, qu'une perte de chance ne peut être réparée que si la chance perdue présentait un caractère sérieux ; qu'en réparant la perte de chance d'atteindre une production supérieure à celle effectivement réalisée et celle de procéder à l'emballage de la production à un moindre coût, sans constater ni caractériser le caractère sérieux de ces pertes de chance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'installation litigieuse avait été commandée dans le but d'améliorer la production dans la mesure d'environ 400 tonnes par an par rapport à 2002, soit plus de 10 % en 2003 et plus de 20 % en 2004 , l'arrêt retient que les dysfonctionnements n'ayant cessé qu'au début de l'année 2005, l'augmentation de la production n'a été que de 2,36 % en 2003 et 2,49 % en 2004, ce dont il a déduit que la société SM a été privée de la possibilité d'atteindre une production supérieure à celle effectivement réalisée ; qu'ayant ainsi souverainement apprécié l'existence d'une perte de chance d'obtenir le résultat escompté, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen, pris en ses deux branches :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter le recours en garantie formé par la société JBC contre la société Artechnologies, l'arrêt, après avoir énoncé que, ces deux sociétés n'étant liées par aucun lien de droit, seule la responsabilité délictuelle pourrait être recherchée, retient qu'aucune faute n'est caractérisée à l'encontre de la société Artechnologies ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans préciser en quoi les erreurs relevées par la société JBC ne caractérisaient pas une faute de nature quasi délictuelle commise par la société Artechnologies, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société JBC industrie de son appel en garantie diligenté à l'encontre de la société Artechnologies, l'arrêt rendu le 10 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée ;
Dit que les dépens seront supportés à proportion de deux tiers par la société JBC industrie et d'un tiers par la société Artechnologies ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JBC industrie à payer la somme de 2 500 euros à la société Salaisons du Mâconnais et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société JBC industrie
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société JBC Industrie à payer la somme de 122.501,29  en principal à la société Salaisons du Maconnais à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, et d'avoir débouté la société JBC Industrie de sa demande de dommages-intérêts contre la société Salaisons du Maconnais ;
AUX MOTIFS QUE la société JBC Manutention Continue fait valoir que la résistance opérée par la société Salaisons du Maconnais est abusive et lui a occasionné un préjudice qui ne saurait être réparé par la seule allocation de l'intérêt au taux légal dès lors qu'il résulte de pertes de trésorerie, de tracasseries, attaques injustifiées et autres débordements de sorte qu'elle l'évalue globalement à 25.000  ; que la société Salaisons du Maconnais fait grief à la société JBC d'avoir commis des fautes contractuelles qui résident dans le non-respect des délais contractuels, dans son incapacité à livrer une installation exempte de dysfonctionnements et dans son manque de diligences pour mettre un terme à ceux-ci ; qu'elle chiffre le préjudice ainsi subi à 578.161,14  en principal ; qu'il ressort du rapport d'expertise que « l'installation réalisée par la société JBC ne souffrait que de problèmes mécaniques mineurs, de mise au point de l'automatisme, de réglage et ces problèmes ont été réglés par installation d'une cellule et modification de certaines positions de cellules, modification de la programmation ainsi que le changement de vérins défectueux ou abîmés » ; que si cette conclusion de l'expert judiciaire permet à la société JBC d'affirmer que les fautes commises sont minimes et ont causé un préjudice qui serait amplement réparé par l'allocation d'un euro symbolique à titre de dommages-intérêts, la société Salaisons du Maconnais fait observer que, mise en service au 14 avril 2003, l'installation a, en ce qui concerne sa partie mécanique, fonctionné normalement seulement en décembre 2004, soit au terme d'un délai de l'ordre de 21 mois et que la totalité des problèmes constatés n'a été résolue qu'au début du mois de mars 2005 ; que cette allégation de l'intimée est parfaitement corroborée par le rapport d'expertise et plus particulièrement par celui rédigé par monsieur Jean-Marc X..., expert électromécanicien, étant intervenu en qualité de sapiteur de monsieur Jacques Y..., expert judiciaire ; qu'il ressort des photographies annexées au rapport d'expertise représentant les bassines remplies de saucisson tombées par terre au cours des opérations expertales que de tels incidents ne sauraient être qualifiés, selon les termes employés par la société JBC de « bizarreries épisodiques dans le mouvement des bassines pouvant constituer une gêne passagère et dérisoire » ; que ces incidents sont en fait révélateurs de véritables dysfonctionnements qui ont paralysé la chaîne de production et ne sauraient d'autant moins être réduits à de simples anecdotes qu'un salarié de la société Salaisons du Maconnais a été blessé lors de la survenance de l'un d'entre eux ; que même si les causes du fonctionnement insatisfaisant de l'installation telles que décelées par l'expert judiciaire ne procèdent pas de fautes majeures, les conséquences en ont été importantes ; qu'à cet égard, le nombre élevé des interventions réalisées par la société JBC, ses sous-traitants ou fournisseurs pendant une période de près de deux ans n'a pu manquer de perturber le personnel et les activités de la société Salaisons du Maconnais ; que dans ces conditions, la société JBC ne peut qu'être déboutée de sa demande d'indemnisation du préjudice consécutif au défaut de paiement du solde de la facture qu'elle allègue ; que la société Salaisons du Maconnais reproche au jugement entrepris d'avoir considérablement minimisé le montant des dommages-intérêts alloués et demande à la cour de les réévaluer à proportion du préjudice réellement subi ; qu'à l'appui de sa demande reconventionnelle, la société Salaisons du Maconnais fait notamment valoir que l'installation litigieuse avait été commandée dans le but d'améliorer la production dans la mesure d'environ 400 tonnes par an par rapport à 2002, soit plus de 10 % en 2005 et plus de 20 % en 2004 alors que les dysfonctionnements n'ayant cessé qu'au début de l'année 2005, l'augmentation de la production n'a été que de 2,36 % en 2003 et 2,49 % en 2004 ; qu'elle déplore que le sapiteur expert comptable ait commis des erreurs grossières en ne chiffrant pas les pertes d'exploitation de façon correcte et en affirmant que les investissements qu'elle a réalisés avaient pour objet de faire face à un accroissement de la fabrication ; qu'elle lui fait à cet égard grief de ne pas avoir tenu compte du dire qu'elle lui a adressé le 23 octobre 2007 dans lequel elle exposait que la liste des investissements en matériel de 2002 et 2003 montre que dès 2003, elle avait la capacité de production requise pour écouler 400 tonnes de plus par an et que cette production a été réalisée en 2005, date à laquelle l'installation a fonctionné normalement, sans qu'aucun nouvel investissement de production n'ait été réalisé ; qu'elle en déduit que ceci prouve que le problème qu'elle a rencontré en 2003 n'était pas d'écouler mais de produire ; qu'il ressort du rapport de monsieur Bernard Z..., expert comptable sapiteur de l'expert judiciaire, que la production a évolué de 2,97 % en 2003, de 3,18 % en 2004 et de 14,48 % en 2005 ; qu'il déduit de l'écart constaté entre 2004 et 2005 que l'équipement de production a du être adapté en conséquence ; qu'il conclut son rapport en précisant que « l'examen des différents documents comptables et éléments de gestion fournis par la société Salaisons du Maconnais pour la période de 2000 à 2006 ne permet pas de conclure qu'un préjudice économique a été subi par la société suite à l'installation de la chaîne JBC dans les années 2003 et 2004 » ; qu'il ne ressort d'aucune pièce versée aux débats que la décision d'améliorer la production ait été prise en 2000 comme le laisse supposer l'expert qui retient cette année comme premier terme de comparaison alors que c'est bien au cours de l'année 2002 que l'installation de la nouvelle chaîne de production a été décidée ; que par ailleurs, il n'est pas non plus démontré que la société Salaisons du Maconnais a réalisé un investissement spécifique en 2005 afin d'accroître la production par rapport aux années 2003 et 2004 ; que l'explication selon laquelle c'est la mise au point définitive de l'installation qui a permis ce gain de production doit en conséquence être retenue ; que chaque poste de préjudice doit être examiné ; sur la perte de marge nette subie en 2003 et 2004 par rapport à la production escomptée et non réalisée : la société Salaisons du Maconnais expose que l'écart entre la production prévue et la production réalisée a été de 308.972 kg en 2003 et 450.114 kg en 2004, ce qui détermine, compte tenu des résultats d'exploitation au kg (0,49 /kg en 2003 et 0,11 /kg en 2004) une marge nette totale perdue de 151.386,28  en 2003 et 49.512,54  en 2004, soit un total de 200.908,82  ; qu'un tel montant est calculé en tenant pour certains, d'une part, le fait que les productions respectivement prévues au titre des années 2003 et 2004 auraient été atteintes avec certitude et, d'autre part, le fait que le marché du client Norma aurait été assurément passé dans la mesure où la société Salaisons du Maconnais n'a pas pu répondre à l'offre tarifaire du seul fait des dysfonctionnements constatés sur la chaîne d'emballage ; qu'il ne peut être affirmé avec certitude ni que la production prévue aurait été atteinte au titre des années 2003 et 2004 ni que le contrat avec la société Norma aurait été signé dans les conditions alléguées dès lors que le volume de la production comme la signature d'un contrat sont soumis à de nombreux paramètres ; que seule peut être indemnisée la perte de chance subie par la société Salaisons du Maconnais qui a été privée de la possibilité d'atteindre une production supérieure à celle effectivement réalisée ; que la cour estime devoir évaluer la probabilité d'atteindre les objectifs fixés à un cinquième de la somme calculée par l'intimée, soit 40.182  ; sur la perte liée au surcoût du poste « emballage » en 2003 et 2004 sur la production effectivement réalisée : la société Salaisons du Maconnais reproche au sapiteur expert-comptable d'avoir fait état d'éléments de nature à laisser supposer qu'elle avait l'intention de faire supporter à l'appelante la variation de son résultat alors qu'elle n'ai jamais sollicité que l'indemnisation du seul préjudice subi ; qu'elle lui reproche également de ne pas avoir pris en compte les données relatives au coût du service « emballage » dont l'importance a été décisive dans le choix d'investir dans la chaîne d'emballage et qui sont aisément vérifiables ; qu'elle évalue son préjudice, à la différence entre le coût de l'emballage au quintal constaté en 2003 et 2004 (21,01 ) et celui constaté en 2005 (18,48 ) soit un montant de 99.977,66  au titre de 2003 et de 102.462,11  au titre de 2004, ce qui détermine une somme globale de 202 439,77  ; qu'il ne peut être affirmé avec certitude que le coût de l'emballage au quintal aurait été identique en 2003 et 2004 à ce qu'il a été en 2005 dès lors que d'autres paramètres influent sur le coût de l'emballage ; que seule peut être indemnisée la perte de chance subie par la société Salaisons du Maconnais qui a été privée de la possibilité de procéder à l'emballage de sa production à un moindre coût ; que la cour estime devoir évaluer la probabilité d'atteindre les objectifs fixés à un cinquième de la somme calculée par l'intimée, soit 40 488  ; sur les heures perdues par les employés en raison des dysfonctionnements et de l'expertise : la société Salaisons du Maconnais reproche au sapiteur expert-comptable d'avoir relevé que «l'état des heures perdues ne permet pas à lui seul de s'assurer que les interventions des différents salariés concernés résultent des problèmes rencontrés par la mise en service de la chaîne JBC et d'avoir estimé que le préjudice lié aux heures perdues était de 32.467,03  outre 4.667,26  pour le dimanche 13 avril 2003 ; qu'en ne retenant que les seules heures perdues par les personnes qui sont intervenues directement sur la machine sans tenir compte du temps qu'elle a payé ses ouvriers à attendre pendant les pannes, la société Salaisons du Maconnais entend se prévaloir d'un préjudice s'élevant à 67.450,11  ; que toutefois, en se fondant sur les chiffres retenus par l'expert auxquels ils ont ajouté le coût des intérêts entraîné par la résiliation du crédit-bail suite au litige (4 697 ), les premiers juges ont fait une correcte évaluation du préjudice subi au titre des heures perdues ; que le jugement entrepris a, à juste titre, fixé le montant de ce poste de préjudice à 41.831,29 , somme qui sera retenue par la cour ;
1°) ALORS QU' une perte de chance ne peut être réparée que si la chance perdue présentait un caractère sérieux ; qu'en réparant la perte de chance d'atteindre une production supérieure à celle effectivement réalisée et celle de procéder à l'emballage de la production à un moindre coût, sans constater ni caractériser le caractère sérieux de ces pertes de chance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel du 20 juin 2011 (p. 13, alinéa 1), la société JBC Industrie faisait valoir que la société Norma s'était bornée à demander un devis à la société Salaisons du Maconnais, en sorte que celle-ci ne pouvait se prévaloir d'aucun préjudice du fait de l'absence de commande de la société Norma ; qu'en retenant, au titre de la perte de marge nette subie en 2003 et en 2004, une perte de chance de conclure un marché avec la société Norma sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU' en ne recherchant pas, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de la société JBC Industrie, p. 11, alinéas 6-8), si le préjudice allégué au titre des heures perdues par les employés de la société Salaisons du Maconnais, était en lien de causalité avec le manquement contractuel reproché à la société JBC Industrie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il n'a prononcé aucune condamnation à l'encontre de la société Artechnologies et d'avoir débouté la société JBC Industrie de son appel en garantie contre la société Artechnologies ;
AUX MOTIFS QUE la société JBC a appelé la société Artechnologies à la relever et la garantir des condamnations qui seraient prononcées à son encontre ; que ces deux sociétés n'étant liées par aucun lien de droit dès lors que la société Artechnologies est sous-traitante de la société EMC2, non attraite en la cause et elle-même sous-traitante de la société JBC, seule la responsabilité délictuelle pourrait être recherchée ; qu'en l'espèce, aucune faute n'est caractérisée à l'encontre de la société Artechnologies ;
1°) ALORS QU' en se bornant, sans autre explication, à écarter la faute de la société Artechnologies, la cour d'appel a procédé par voie de simple affirmation, et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (pp. 9-11), la société JBC Industrie faisait valoir que les problèmes de mise au point rencontrés étaient imputables aux manquements de la société Artechnologies à ses obligations dans la programmation de l'automate ; qu'en laissant ces conclusions sans aucune réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.