AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 8 décembre 2000), que, par une délibération du conseil municipal du 25 avril 1975, la commune de Fos-sur-Mer (la commune) a été autorisée à accorder sa garantie pour le remboursement d'un prêt que la société d'économie mixte Emfori (la société) se proposait de contracter ; que le 25 juin suivant, la compagnie Winterthur vie et la société ont signé une convention, à laquelle est intervenue la commune, par laquelle la première accordait à la seconde un prêt de 2 000 000 francs ; que la société s'étant montrée défaillante, le prêteur a assigné la commune en paiement ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la commune reproche à l'arrêt d'avoir décidé que la garantie donnée par elle constituait un cautionnement solidaire et de l'avoir condamnée au paiement, alors, selon le moyen :
   1 / que conformément aux articles 2011 et 2134 du Code civil, dans le cas où une commune garantit un emprunt et confère au prêteur le bénéfice d'une garantie totale et inconditionnelle et s'engage, sur simple demande du prêteur, à prendre les mesures nécessaires afin d'assurer le paiement des sommes dues, la référence au contrat de base ne prive pas la garantie de son autonomie dès lors que le garant s'est engagé à ne pas se prévaloir des exceptions inhérentes à ce dernier ;
   qu'en affirmant que l'engagement pris par la commune constituait un cautionnement solidaire en dépit du caractère total et inconditionnel de la garantie consentie, susceptible d'être, de surcroît, appelée à première demande, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
   2 / que conformément aux articles 2015 et 2021 du Code civil et à l'article 1200 du Code civil, le cautionnement doit être exprès de même que doit être expresse la stipulation de solidarité ; qu'en affirmant que la commune était engagée à l'égard de la compagnie Winterthur vie par un cautionnement solidaire, la cour d'appel qui n'a pas constaté que la commune avait expressément déclaré renoncer au bénéfice de division et de discussion et s'engager solidairement, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ;
   Mais attendu que la commune n'a pas soutenu devant les juges du fond que son engagement devait être qualifié de garantie autonome plutôt que de cautionnement, ni qu'il ne prévoyait aucune solidarité ; que le moyen, nouveau, et mélangé de fait et de droit, est irrecevable en ses deux branches ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que la commune fait encore grief à l'arrêt d'avoir décidé que M. X..., maire adjoint de la commune, avait le pouvoir d'engager, à titre de garant, la commune, et d'avoir condamné cette dernière au paiement, alors, selon le moyen, que l'article 11 du contrat de prêt formé entre la société et la compagnie Winterthur vie stipulant que le contrat ne deviendra définitif qu'après avoir reçu la signature pour approbation de M. le maire de Fos-sur-mer, la cour d'appel qui a admis que le contrat n'avait pas été soumis à l'approbation du maire de Fos-sur-Mer mais qui l'a néanmoins déclaré opposable à la commune pour avoir été signé par l'adjoint au maire a, en statuant ainsi, violé l'article 1134 du Code civil ensemble les articles L. 122-11, L. 122-19, L. 122-20 et L. 121-38 du Code des communes ;
   Mais attendu que pour déclarer le contrat de prêt opposable à la commune au regard des dispositions de l'article 11 dudit contrat, l'arrêt ne se fonde pas sur sa signature par l'adjoint au maire mais sur le fait que M. Y..., maire en exercice, a signé le même acte en sa qualité de président et directeur général de la société d'économie mixte emprunteuse ; que le moyen manque en fait ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la commune de Fos-sur-Mer aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la commune de Fos-sur-Mer à payer à la Compagnie Winterthur Vie la somme de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du neuf juillet deux mille deux.