AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société Victor Diffusion, société anonyme, dont le siège est ... (8ème),

 en cassation d'un arrêt rendu le 27 avril 1990 par la cour d'appel de Paris (5ème chambre section B), au profit :

  18) de la société Banco Fonsecas et Burnay, dont le siège est 132, rua do Commercio à Lisbonne (Portugal),

  28) de la société Etablissements J. Duarte et Filhos LDA, dont le siège est 166, avenida da Liberdade, appartada 15, 2716 Pero Y...
X... (Portugal),

  38) de la société Banque de l'Entreprise, dont le siège est ... (8ème),

 défenderesses à la cassation ;

  Les sociétés Banco Fonsecas et Burnay et Etablissements Duarte et Filhos défenderesses au pourvoi principal ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

  La demanderesse au pourvoi principal, invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  Les demanderesses au pourvoi incident, invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 1er décembre 1992, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Apollis, conseiller rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Apollis, les observations de la SCP Célice et Blancpain, avocat de la société Victor Diffusion, de la SCP Mattei-Dawance, avocat de la société Banco Fonsecas et Burnay et de la société Etablissements J. Duarte et Filhos LDA, de la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, avocat de la société Banque de l'Entreprise, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Statuant tant sur le pourvoi incident relevé par la société des Etablissements Duarte et la société Banco Fonsecas et Burnay que sur le pourvoi principal formé par la société Victor diffusion ;

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 avril 1990), que la société Victor diffusion, qui a acheté du marbre à la société de droit portugais Etablissements Duarte et Filhos LDA (société Duarte), a sollicité la compensation du prix de cette marchandise avec ses créances prétendument tenues sur son fournisseur ;

  Sur le premier moyen du pourvoi principal pris en ses deux branches :

  Attendu que la société Victor Diffusion fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en paiement des frais qu'elle a dû engager pour effectuer le tri des marchandises que lui a vendues la société Duarte, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, même 

 dans le cas des ventes FOB, l'emballage de la chose incombe au vendeur et constitue un accessoire de l'obligation de délivrance ; qu'en estimant que, faute d'avoir fait l'objet d'une stipulation spécifique dans le contrat, le vendeur Duarte n'était pas tenu de

livrer les plaques de marbre dans un emballage permettant de reconstituer aisément les séries issues d'un même bloc, sans rechercher si le vendeur n'avait pas manqué à son obligation de délivrance en livrant en vrac des plaques de composition différente, rendant nécessaire un nouveau tri sur le site, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1615 du Code civil ; et alors, d'autre part, que, dans ses conclusions d'appel, la société Victor diffusion soutenait, en se fondant sur des télex

 versés aux débats, que le contrôle exercé par son représentant au Portugal avait été déjoué par la société Duarte, qui livrait des lots de plaques pourtant refusés par la société Victor Diffusion, et que c'est par ce biais qu'étaient parvenues sur les lieux du chantier "des marchandises refusées ou insuffisamment référencées" ; qu'en se bornant à énoncer, pour exclure la responsabilité de la société Duarte, que "la société Victor Diffusion facturait le marbre départ usine", sans rechercher, comme l'y invitait la société Victor Diffusion, si la société Victor diffusion avait été en mesure de contrôler la mise en conteneur des marchandises, la cour d'appel a laissé sans réponse les conclusions susvisées et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu qu'ayant relevé que la vente s'est effectuée départ usine, qu'un préposé de l'acheteur assistait à la mise en conteneur de la marchandise et pouvait vérifier chaque chargement mais qu'aucune réserve n'a cependant été faite à la livraison, la cour d'appel a ainsi répondu aux conclusions prétendument omises et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

  Sur le second moyen de ce pourvoi pris en ses deux branches :

  Attendu que la société Victor Diffusion fait encore grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en paiement de pénalités de retard dirigée contre la société Duarte, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, dans ses conclusions d'appel, la société Victor diffusion soutenait que les pénalités de 

 45 105 dollars US avaient fait l'objet d'un avoir de sa part au profit de la société Saudi Oger, dont le montant était venu en déduction des sommes devant lui revenir ; que cet avoir avait été versé aux débats au soutien de ces conclusions ; qu'en estimant néanmoins que la société Victor diffusion ne justifiait pas du règlement des pénalités, sans répondre aux conclusions qui invoquaient l'avoir établi en faveur de la société Saudi Oger, la cour d'appel a violé l'article 455 du

 nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part, que, dans ses conclusions d'appel, la société Duarte ne contestait pas que la somme de 45 105 dollars US correspondait à une pénalité infligée à la société Victor diffusion au titre de retards dans la livraison, même si la société Duarte contestait être à l'origine de ces retards ; que, dès lors qu'elle admettait que la société Duarte était bien responsable des retards qui ont donné lieu à pénalités, la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître les termes du litige et violer les articles 4 et 16 du nouveau Code de procédure civile, débouter la société Victor diffusion de ses prétentions, au motif que cette dernière demanderait le remboursement de pénalités n'ayant pas de rapport avec le retard dans les livraisons ;

 Mais attendu, d'une part, qu'en retenant que la société Victor Diffusion ne justifiait pas du règlement des pénalités de retard conclues avec le maître de l'ouvrage, ce dont il résultait que l'avoir qu'elle produisait était insuffisant à établir la preuve de ses prétentions, la cour d'appel a répondu en les écartant aux conclusions invoquées ;

  Attendu, d'autre part, que contrairement aux allégations du moyen la société Duarte a contesté le montant des "prétendus frais d'immobilisation", que dès lors c'est sans méconnaître l'objet du litige et le principe de la contradiction que l'arrêt retient des éléments de la cause, que la société Duarte ne peut être responsable que des pénalités en rapport avec les retards et non de celles afférentes aux malfaçons, et, que, faute par la société Victor Diffusion d'effectuer une ventilation entre ces différentes pénalités il n'est pas possible de connaître le montant de celles dont la société Duarte serait redevable ; que la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

  D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

  Et sur le moyen unique du pourvoi incident :

  Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société Duarte à payer la somme de 44 381,85 dollars US à la société Victor diffusion, alors, selon le pourvoi, que le télex du 20 septembre 1985, qui se borne à informer la société Victor diffusion que la société Duarte débloquera une somme d'argent d'une valeur de 44 381,83 dollars US, ne

 comporte aucune reconnaissance de dette de cette dernière au profit de la société Victor diffusion ; que, dès lors, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé les termes du télex du 20 septembre 1985, et, partant, a violé l'article 1134 du Code civil ;

  Mais attendu que l'appréciation de la portée probatoire des documents produits, sans reproduction inexacte de leurs termes, comme en l'espèce, ne peut être critiquée au moyen d'un grief de dénaturation ; d'où il suit que le moyen est inopérant ;

  Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :

  Attendu que la société Banco Fonsecas et Burnay et la société Duarte sollicitent, sur le fondement de ce texte, l'allocation d'une somme de 15 000 francs ;

  Mais attendu qu'il serait inéquitable d'accueillir cette demande ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE les pourvois principal et incident ;

  REJETTE également la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure par la société Banco Fonsecas et Burnay et par la société Duarte ;

  ! Condamne les demanderesses aux pourvois principal et incident, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du deux février mil neuf cent quatre vingt treize.