LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. Daniel X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AGEN, chambre correctionnelle, en date du 15 juin 2017, qui, pour faux, infraction au code de l'urbanisme, abus de biens sociaux, pratique commerciale trompeuse, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 250 000 euros d'amende, à l'interdiction définitive de gérer une société commerciale et d'exercer une activité commerciale de démarchage téléphonique, avec exécution provisoire, a ordonné une mesure de remise en état des lieux sous astreinte et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 6 mars 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Bellenger, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de M. le conseiller BELLENGER, les observations de la société civile professionnelle MONOD, COLIN et STOCLET, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire CABY;
Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que M. Daniel X... a été poursuivi devant le tribunal correctionnel des chefs de faux et usage de faux, abus de biens sociaux, pratique commerciale trompeuse, recours au travail dissimulé et construction sans permis de construire pour avoir, notamment, utilisé la pratique des appels à rebond consistant à appeler à l'aide d'un automate un grand nombre d'abonnés téléphoniques qui n'avaient pas le temps de décrocher, l'appel ne durant que quelques secondes, pour les inciter à rappeler ensuite le numéro appelant puis à composer un numéro surtaxé, sans que l'appelant ne s'identifie à ce stade ; que les juges du premier degré, après avoir ordonné la jonction avec la procédure suivies contre les sociétés 123 Soleil.com et la société Holding Media.com dont il était le représentant légal, l'ont relaxé du chef de recours à une personne exerçant un travail dissimulé, et, partiellement, du délit de pratique commerciale trompeuse, l'ont déclaré coupable, après requalification, du délit d'exécution d'une construction sans déclaration, et des autres délits visés à la prévention ; que le prévenu et le procureur de la République ont relevé appel de cette décision ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, de la directive 2012/13/UE sur le droit à l'information du 22 mai 2012, de l'article préliminaire et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, des principes de loyauté, du contradictoire et des droits de la défense ;
"en ce que la cour d'appel a rejeté l'exception d'annulation de la procédure ;
"aux motifs que M. X... soutient que les actes de poursuite ne permettent pas de déterminer si c'étaient les personnes morales qui étaient seules poursuivies ; que force est de constater que, du seul fait de la disjonction prononcée par la cour, cette question est sans objet dans le cadre de la présente procédure puisque, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, la convocation par procès-verbal qui a été délivrée le 19 mai 2016 à M. X... en vue de l'audience devant le tribunal le vise en qualité de personne physique, étant observé au surplus que, dans le cadre de l'autre procédure, le ministère public avait confirmé à l'audience du 14 octobre 2015 qu'il n'entendait poursuivre que les personnes morales ; que M. X... invoque encore le défaut de communication des procès-verbaux dressés en 2013 par la COB de Casteljaloux pour affirmer qu'il y a là un moyen certain de demander à ce que soit déclaré recevable cette exception de nullité sans préciser en quoi le défaut de communication de pièces étrangères à la présente procédure serait susceptible d'affecter la régularité de celle-ci ;
"alors que tout accusé en matière pénale a droit d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui et de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; que le tribunal correctionnel a mélangé le dossier concernant les personnes morales et celui concernant M. X... personnellement, sans que celui-ci ait été averti par les agents de la DGCCRF (ceux-ci se présentant dans le cadre d'une étude nationale sur les opérateurs téléphoniques), qu'une enquête était diligentée contre les sociétés dont il était le gérant de droit, et que la citation devant la cour d'appel concernait encore les deux dossiers ; que la cour d'appel a statué sans que les auditions de M. X... en 2013 et en 2014, auxquelles se réfèrent des pièces de la procédure, ne soient jointes à celle-ci, sans que M. X... ne comprenne sur quelles pièces reposait la procédure le concernant personnellement puisque les débats ont sans cesse été fondés sur le procès-verbal de la DGCCRF, rédigé pour le dossier concernant les sociétés dans lequel il n'est pas poursuivi, et sans qu'il dispose de temps pour préparer sa défense puisqu'il lui a fallu répondre lors de la même instance d'infractions pour lesquelles il n'a pas été poursuivi et de celles objet de la prévention le concernant, tout en n'ayant que moins d'un mois pour examiner un dossier incomplet, en violation des textes visés au moyen" ;
Attendu que pour rejeter l'exception de nullité tiré notamment de l'imprécision de la poursuite, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'elle a relevé que le prévenu n'avait pu se méprendre sur les poursuites engagées d'une part contre les personnes morales 123 Soleil.com et Holding 123 Media Corp, dont il était le représentant légal cité ès qualités, d'autre part contre lui-même, personne physique, et que l'absence de versement de pièces étrangères à l'affaire n'est pas une cause de nullité de la procédure, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et comme tel irrecevable en ce qu'il soulève pour la première fois devant la Cour de cassation l'absence d'un délai suffisant pour préparer la défense du prévenu devant les premiers juges, n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 111-3, 111-4, 112-1 et 121-4 du code pénal, des articles L. 120-1, L. 121-1 et L. 121-2 du code de la consommation (ancien, dans sa rédaction applicable au litige), de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 et des articles 388, 427, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, les principes de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, de loyauté de la procédure, de contradictoire, ensemble les droits de la défense ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de pratiques commerciales trompeuses et l'a condamné de ce chef ;
"aux motifs propres que la procédure n°14/156/55 a été diligentée à la suite d'un procès-verbal d'infraction dressé le 21 mai 2014 par la DGCCRF des chefs de pratiques commerciales trompeuses, prévu par l'article L. 121-1 du code de la consommation à l'encontre de la SARL 123 Soleil.com et de pratiques commerciales agressives, prévu par l'article L. 122-11 du même code, à l'encontre de la holding 123 Media corp ; qu'il ressort de l'enquête de la DGCCRF qu'entre le 1er avril et le 1er novembre 2013, ces deux sociétés, gérées par M. X..., ont effectué par automate du démarchage téléphonique en utilisant des numéros surtaxés sans avoir obtenu le consentement préalable des titulaires des numéros de téléphones portables appelés ; que pour ce faire, M. X... a indiqué aux agents de la DGCCRF qu'il utilisait une base de la société Cat, aujourd'hui liquidée et dont il était le gérant, base qui lui aurait été cédée lors de l'acquisition de Cat mais sans qu'il puisse justifier de cette vente ; que les numéros figurant sur cette base étaient appelés soit par un des cinq numéros surtaxés exploités soit par des numéros non surtaxés mais renvoyant à ceux-ci ; que si M. X... a soutenu par ce procédé faire la promotion de services audiotel, les enquêteurs ont constaté qu'il ressortait de la brièveté de la grande majorité des appels que les correspondants n'étaient pas intéressés et que la véritable intention commerciale était dissimulée lors des appels en absence et que le nom de la société n'était pas indiquée lors des appels décrochés ; qu'il faut encore ajouter que ces pratiques se sont poursuivies malgré mise en demeure de l'opérateur, la société Colt, au vu de plaintes de consommateurs, à son client Renmedia, qui l'a répercutée à 123 soleil le 17 juillet 2013 et que, pour la seule période considérée, elles ont généré des gains d'un montant total de 745 130 euros ; que la procédure n°15/112/4 a, quant à elle, été diligentée à la suite d'un courrier anonyme dénonçant les agissements de M. X... que le procureur de la République d'Agen a transmis le 15 avril 2015 à la COB de Casteljaloux ; que le prévenu a admis s'être procuré un répertoire comportant plusieurs millions de numéros de téléphone appartenant à des abonnés qu'il ne connaît pas, répertoire qui permet, grâce à des commutateurs téléphoniques et des programmes informatiques d'appeler quotidiennement des centaines de milliers de particuliers ; que les serveurs ont été programmés pour limiter l'appel à quatre ou cinq sonneries, selon M. Tristan A..., le technicien salarié de 123 Soleil.com, en réalité deux selon les constatations de la gendarmerie, le prévenu expliquant cette différence par le délai d'acheminement de la communication au sein du réseau téléphonique et de l'engorgement de celui-ci ; quoiqu'il en soit, la plupart du temps, le destinataire de l'appel n'avait pas le temps de décrocher et voyait s'afficher le numéro de l'appel en absence et s'il rappelait ce numéro, il entendait un répondeur lui suggérant, en raison d'un grand nombre d'appels, de le recomposer ou d'appeler un numéro court surtaxé (3953) ; que s'il parvenait à décrocher à temps, il entendait un message suggérant d'appeler un numéro court surtaxé pour accéder au service ; que M. X... a constamment soutenu que, pour chaque numéro surtaxé, était édité un service sur des besoins de la vie quotidienne ; que l'effectivité de ce service a été vérifiée tant par les gendarmes que par le premier juge ; que reste à déterminer si M. X... s'est rendu coupable de pratique commerciale trompeuse par dissimulation du bénéficiaire ; qu'il convient de relever préalablement que le changement de codification opéré par l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 n'a pas modifié la définition de l'infraction donnée antérieurement par l'article L. 121-1 du code de la consommation et, depuis lors, par les articles L. 121-2 et L. 121-3 du même code ; qu'en premier lieu, le caractère commercial de la pratique imputée au prévenu n'est ni discuté ni discutable, s'agissant d'un professionnel exerçant son activité par le biais de sociétés commerciales ; que quant au caractère trompeur de la pratique, il peut résulter du fait que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable ; que c'est en vain que le prévenu prétend pouvoir être identifié en s'informant auprès de l'ARCEP sur l'identité du titulaire du numéro qui s'affiche sur leur téléphone ; qu'en effet, d'une part, l'ARCEP ne fournit pas l'identité des sociétés de M. X... mais celle des titulaires des numéros, par exemple la société Colt, qui les rétrocède et, d'autre part, la charge de l'identification incombe au professionnel et non au consommateur ; qu'en outre, lorsque le destinataire de l'appel n'a pas le temps de décrocher, ce qui est le cas le plus fréquent, aucun message ne lui est donné permettant l'identification de l'appelant et il en va de même lorsqu'il rappelle le numéro qui s'affiche alors que l'identification doit être préalable à la prestation et qu'il n'est justifié d'aucun obstacle technique sérieux par le prévenu ; que la pratique commerciale incriminée doit encore avoir un effet trompeur, c'est-à-dire altérer ou être susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique ; que les modalités mises en place par le prévenu, telles que rappelées plus haut, sont à l'évidence susceptibles d'induire le particulier en erreur ; qu'il est à cet égard symptomatique de noter que lorsque celui-ci accède au service huit fois sur dix la communication aura une durée de moins d'une minute, selon les calculs de la DGCCRF et les gendarmes ont estimé à 2 secondes la durée moyenne des communications, cette brièveté démontrant qu'en réalité, le particulier n'était pas intéressé par la prestation et que ce n'est qu'à raison de la pratique trompeuse qu'il entrait en communication ; que le caractère intentionnel de la pratique commerciale trompeuse n'étant pas discuté en défense ;
"et aux motifs éventuellement adoptés du jugement que M. X... et les sociétés poursuivies ont pour démarche assumée d'appeler des gens sans faire en sorte que ces derniers aient un temps suffisant pour décrocher ; qu'il convient ici de conclure que pareille méthode ne favorise pas l'identification de l'appelant (p.20 in fine) ; que le tribunal ne peut que prendre à son compte les conclusions de la DGCCRF, qui observait que la pratique commerciale mise en oeuvre par M. X... ne permet donc pas d'identifier clairement la personne pour laquelle elle est mise en oeuvre ; qu'ainsi s'ils souhaitent connaître la personne ou la société qui les a appelés, les abonnés ayant fait l'objet de la prospection, devront appeler le numéro surtaxé, continuer après le bip sonore et ce pendant environ 55 secondes ; que l'obtention de cette information nécessite donc de payer et de faire soi-même des démarches ; que dans le cas où l'appel n'est pas décroché, la DGCCRF constate « les personnes appelées ont sur l'écran de leur téléphone un numéro qui s'affiche et elle ignore qu'elles sont face à une démarche commerciale ; qu'elles seront ainsi fortement tentées de rappeler pensant avoir raté un appel qui pourrait être important ; que si le numéro qui s'affiche est un numéro surtaxé, elles le rappelleront directement : il leur faudra donc être rapide pour raccrocher avant le bip sonore et ne pas être facturées » ; qu'il n'est pas nécessaire de souligner qu'une identification qui n'intervient qu'après que le service à valeur ajoutée a été délivré et facturé, est manifestement tardive et contraire tant à la lettre qu'à l'esprit de la loi (p.25 in fine et 26, § 1,) ; qu'ainsi il est établi que jamais les sociétés prévenues ne déclinent spontanément leur identité, ni ne précisent la nature commerciale de leur démarche, lorsqu'elles entrent en contact avec les particuliers, alors même qu'aucune impossibilité technique n'est démontrée ; que les deux procédures soumises au tribunal contiennent la preuve que les sociétés appelantes ont pu être identifiées par des particuliers ; que le tribunal considère que c'est bien sur le consommateur que repose la charge d'effectuer les démarches permettant de savoir qui l'a contacté ; que cet effort a pour limite légale que l'appelant doit être clairement, c'est-à-dire aisément identifiable ; qu'il ne suffit donc pas, contrairement à ce qui est soutenu en défense, de constater que les prévenus, ayant été identifiés, sont donc identifiables ; qu'il faut aussi examiner si l'identification a été raisonnablement facile ; que tel n'est pas le cas dans le cadre de la démarche commerciale que met en oeuvre M. X... ; qu'en effet le tribunal constate d'abord que les gens qui décrochent leur téléphone s'entendent dire qu'on ne peut pas leur parler en raison d'un encombrement (faut-il rappeler que c'est la définition que M. X... donnait à la barre du ping-call ?) ; qu'il en est de même quand ils rappellent leur correspondant au numéro à dix chiffres ; qu'ensuite M. X... admet que l'information relative au site [...] n'est pas forcément délivrée, que le numéro à 10 chiffres ne peut pas être identifié avec les annuaires grand public et que l'annuaire ARCEP ne désigne que l'opérateur téléphonique et non le fournisseur de services (alors que l'article L. 121-1 exige que ce soit la personne à l'origine de la démarche commerciale qui puisse être identifiable) ; qu'en définitive, et c'est bien l'objet de la démarche commerciale des prévenus, la seule solution efficace qui reste aux particuliers est de contacter le numéro court surtaxé ; que même par ce moyen, les sociétés ne deviennent identifiables qu'au bout de 55 secondes de service payant, ce qui ôte tout intérêt à cette identification ;
"1°) alors que, saisis in rem, les juges ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en se fondant pour déclarer M. X... coupable de pratiques commerciales trompeuses entre le 1er janvier 2014 et le 17 mai 2016, sur le procès-verbal de la DGCCRF rédigé le 31 mars 2014 ne constatant que des faits datant de fin 2013, la cour d'appel a privé sa décision de motifs ;
"2°) alors que saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, la prévention ne concernait que les appels sortants émis par les sociétés 123 Soleil et 123 Media corp, dont M. X... était le gérant de droit ; qu'en se fondant pour déclarer le prévenu coupable de pratiques commerciales trompeuses, sur le mécanisme des appels entrants en provenance des particuliers, faits non compris dans la prévention, la cour d'appel a excédé sa saisine, en violation des textes et principes visés au moyen ;
"3°) alors que saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, la prévention ne concernait que les pratiques commerciales trompeuses résultant d'appels sortants émis par les sociétés 123 Soleil et 123 Media corp, dont M. X... était le gérant de droit ; qu'en se fondant pour déclarer le prévenu coupable de pratiques commerciales trompeuses, sur les conditions d'obtention du répertoire d'abonnés ainsi que sur les modalités de démarchage téléphonique, faits non compris dans la prévention, la cour d'appel a derechef excédé sa saisine ;
"4°) alors subsidiairement au premier moyen que toute personne accusée a le droit d'être informée des charges pesant contre elle et à disposer du temps utile pour préparer sa défense ; qu'à supposer que l'annulation de la procédure ne soit pas prononcée sur le premier moyen, en entrant en voie de condamnation sur un chef de prévention confus, en se fondant sur un dossier se référant à des auditions de M. X... non versées au dossier, sur un rapport versé dans une autre procédure, concernant des faits antérieurs à la prévention et, de façon générale, en entretenant la confusion entre les chefs de prévention contre les personnes morales et ceux contre M. X..., tout en ne lui laissant pas le temps de préparer utilement sa défense, la cour d'appel a, en toute hypothèse, violé les textes et principes visés au moyen ;
"5°) alors que l'incrimination doit être définie en termes clairs et précis pour éviter l'arbitraire ; que la censure à intervenir sur ce point par le Conseil constitutionnel entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt ;
"6°) alors qu'en toute hypothèse, la Convention européenne des droits de l'homme exige également que l'incrimination soit définie en termes clairs et précis et qu'à défaut de jurisprudence constante, l'absence de prévisibilité de la sanction doit aboutir à la relaxe ; qu'en se fondant sur l'absence d'identification préalable de la société sans que ni le texte de loi ni la jurisprudence n'aient déterminé les éléments constitutifs de cette infraction spécifique, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"7°) alors qu'à supposer que la définition de l'infraction par le 3° de l'article L. 121-1 soit claire et précise et vise la pratique commerciale permettant de rendre impossible l'identification du commerçant afin d'éluder son éventuelle responsabilité, la cour d'appel, en reconnaissant que les sociétés étaient identifiables, n'a pas caractérisé l'infraction, en violation des textes visés au moyen ;
"8°) alors qu'en se fondant sur l'absence d'identification de la société appelante en cas d'appel téléphonique pour considérer que la pratique commerciale était trompeuse, sans expliquer en quoi le fait de faire rappeler gratuitement un consommateur pour lui délivrer une proposition commerciale était en soi une pratique commerciale, ni vérifier en quoi elle était susceptible d'altérer le comportement économique du consommateur pour le déterminer à contracter et non une tentative de délivrance d'un message publicitaire, non punissable, tout en se fondant sur les motifs inopérants relatifs à l'absence d'intérêt de la majorité des personnes contactées pour les services proposés, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision, en violation des textes visés au moyen ;
"9°) alors que l'infraction de pratique commerciale trompeuse est une infraction instantanée qui exige que le caractère identifiable de la personne se révèle au moment de la pratique commerciale et non en amont et que le message trompeur soit communiqué au public ; qu'en exigeant que la personne s'identifie lors des appels en absence, quand aucun service n'est encore proposé au public, la cour d'appel a violé les textes et principe visés au moyen ;
"10°) alors que la qualification de pratique commerciale trompeuse doit être appréciée au regard d'un consommateur moyen ; qu'en ne recherchant pas si l'annonce effectuée de la possibilité d'avoir accès à un service donnant des informations dans tel ou tel domaine (gastronomie, psychologie etc
) par appel à un numéro surtaxé, dont le coût est clairement annoncé, ne suffit pas à correspondre à l'identification d'une proposition commerciale, peu important à ce stade par quelle société, puisque celle-ci s'identifie dès que la prestation est demandée, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"11°) alors qu'à supposer que la définition de l'infraction par le 3° de l'article L. 121-1 soit claire et précise et vise la pratique commerciale permettant de rendre impossible l'identification du commerçant afin d'éluder son éventuelle responsabilité, la cour d'appel, en ne précisant pas le dol spécial exigé par ce mode de réalisation spécifique, n'a pas caractérisé l'infraction, en violation des textes visés au moyen" ;
Sur le moyen, pris en sa première branche :
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que l'enquête suivie contre M. X..., personne physique, l'a été par la gendarmerie suite à une dénonciation anonyme, l'enquête menée par la direction générale de la concurrence et de la consommation, visant les sociétés dont M. X... était le représentant légal, faisant l'objet d'un dossier distinct, joint à l'audience du tribunal en raison de sa connexité ;
D'où il suit que le grief, qui manque en fait, le prévenu n'ayant été jugé que pour les faits de pratique commerciale trompeuse visés à la prévention aux dates indiquées par celle-ci, soit entre le 1er janvier 2014 et le 17 mai 2016, ne saurait être accueilli ;
Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable de pratique commerciale trompeuse, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'il résulte des termes de la convocation par procès-verbal que M. X... a été poursuivi du chef de pratiques commerciales trompeuses portant sur un service offert sans que la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre soit clairement identifiable, en l'espèce en procédant à des appels ne permettant pas aux titulaires des lignes téléphoniques d'identifier leur correspondant pour les inciter à rappeler un numéro surtaxé sans savoir qu'il s'agissait d'une démarche commerciale pour le compte d'une société, pratiques incluant nécessairement les appels entrants de particuliers préalablement démarchés par le prévenu, la cour d'appel n'a pas méconnu l'étendue de sa saisine ;
D'où il suit que les griefs, qui manquent en fait en ce qu'ils reprochent à l'arrêt d'avoir étendu sa saisine aux conditions d'obtention du répertoire d'abonnés ainsi qu'aux modalités de démarchage téléphonique, ne peuvent qu'être écartés ;
Sur le moyen, pris en sa quatrième branche :
Attendu que pour rejeter les demandes du prévenu relatives à la confusion qui aurait existé entre les dossiers suivis contre les sociétés et M. X..., personne physique, l'arrêt retient que le prévenu n'avait pu se méprendre sur les poursuites engagées d'une part contre les personnes morales 123 Soleil.com et Holding 123 Media Corp, dont il était le représentant légal cité ès-qualités, d'autre part contre lui-même, personne physique, et que l'absence de versement de pièces étrangères à l'affaire n'est pas une cause de nullité de la procédure ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que le grief tiré d'un délai insuffisant pour préparer sa défense en première instance est nouveau et comme tel irrecevable, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le grief ne saurait être accueilli ;
Sur le moyen, pris en sa cinquième branche :
Attendu que par arrêt de ce jour, la chambre criminelle a dit n'y avoir lieu à transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel en estimant que les dispositions de l'article L. 121-1, I, 3°, du code de la consommation, alors en vigueur, imposant à la personne pour laquelle une pratique commerciale est mise en oeuvre, d'être clairement identifiable, étaient claires, prévisibles, accessibles et intelligibles ;
D'où il suit que le grief est devenu sans objet ;
Sur le moyen, pris en sa sixième branche :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable de pratique commerciale trompeuse, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que l'infraction prévue par l'article L.121-1, I, 3° du code de la consommation, alors en vigueur, imposant à la personne pour laquelle une pratique commerciale est mise en oeuvre d'être clairement identifiable, répond aux exigences d'accessibilité et de prévisibilité de la loi d'incrimination et des peines, la cour d'appel a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ;
Sur le moyen, pris en ses septième, huitième, neuvième et dixième branches :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable de pratique commerciale trompeuse en raison de l'absence d'identification claire de la personne pour le compte de laquelle la pratique est commise, l'arrêt énonce que celui-ci a mis en place un système d'appels massif par un automate d'abonnés du téléphone qui n'avaient pas le temps de décrocher et qui en rappelant le numéro appelant se voyaient proposer, sans autre élément d'identification de l'appelant, de composer un numéro surtaxé « en raison d'un grand nombre d'appels », ou qui, s'ils décrochaient, se voyaient également proposer d'appeler un numéro surtaxé, que l'intention commerciale était dissimulée lors des appels en l'absence et que le nom de la société n'était pas indiquée lors des appels décrochés ; que les juges ajoutent que les sociétés du prévenu ne sont pas clairement identifiables, que même en s'informant auprès de l'ARCEP, le consommateur n'obtient pas l'identité des sociétés de M. X... mais celle des titulaires des numéros, telle la société Colt, qui les rétrocède, et que la charge de l'identification incombe au professionnel et non pas au consommateur ; que les juges en concluent qu'à l'évidence, ces pratiques sont susceptibles d'induire le particulier en erreur ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que, d'une part, la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale est effectuée n'était pas clairement identifiable dès le premier appel téléphonique, d'autre part, que cette absence d'identification était de nature à modifier substantiellement le comportement économique d'un consommateur moyen, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que les griefs doivent être écartés ;
Sur le moyen, pris en sa onzième branche :
Attendu que, pour caractériser l'élément intentionnel de l'infraction de pratique commerciale déloyale, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que la seule violation en connaissance de cause des dispositions légales relatives au délit de pratique commerciale déloyale suffit à caractériser l'élément intentionnel de celui-ci, la cour d'appel a justifié a décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 480-4, L. 480-5 et L. 480-7, R. 421-17 du code de l'urbanisme, de l'article 111-4 du code pénal, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. X... coupable de construction d'un chalet sans déclaration préalable, l'a condamné de ce chef et a décidé de la démolition de l'ouvrage ;
"aux motifs que, c'est à bon droit que le tribunal a requalifié les faits de construction d'un chalet en bois sur pilotis sans permis de construire en exécution irrégulière de travaux sans déclaration préalable, s'agissant d'une construction de moins de 20 m² mais de plus de 10 m² puisque le prévenu a lui-même indiqué que la superficie de la construction litigieuse était de 18 m² ; que la demande de travaux déposée par M. X... ne saurait avoir pour effet de l'exonérer dès lors que, comme il l'admet, la mairie lui avait réclamé des pièces complémentaires qu'il n'a pas envoyées ; que la commune ne comparaît pas en cause d'appel ;
"1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte et l'infraction de travaux sans déclaration préalable exige dans sa matérialité l'absence de déclaration préalable, ou la poursuite de travaux après opposition de l'autorité compétente ou en dépit d'un arrêté interruptif de travaux ; qu'en retenant l'infraction motif pris d'une demande de pièces complémentaires (dont le caractère nécessaire n'est par ailleurs pas relevé), en constatant par là même l'existence d'une déclaration de travaux, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors que la décision de démolition de l'ouvrage ne peut être prise qu'après avoir entendu l'avis du maire ou du fonctionnaire compétent ou sur leurs observations écrites ; qu'en décidant de la démolition de l'ouvrage sans avoir entendu ni le maire ni le fonctionnaire compétent et sans qu'aucune conclusion n'ait été déposée, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen" ;
Sur le moyen, pris en sa première branche :
Attendu que pour déclarer le prévenu coupable, après requalification, du délit d'exécution d'une construction sans déclaration préalable, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que, d'une part, la demande de la mairie, intervenue dans le délai d'instruction du dossier, d'adjoindre des pièces manquantes à une déclaration de travaux incomplète, constituait une opposition implicite, d'autre part, le prévenu a exécuté les travaux sans fournir les pièces demandées, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le grief ne saurait être accueilli ;
Sur le moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu que, pour ordonner la remise en état des lieux sous astreinte, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'il résulte des mentions du jugement que l'avis du maire ou du fonctionnaire compétent avait été recueilli lors des débats en première instance, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de solliciter un nouvel avis, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen manque en fait ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1er du premier protocole additionnel à cette Convention, 130-1, 132-1 et 132-20 du code pénal, L. 121-6 et L. 213-1 du code de la consommation, préliminaire, 388, 471, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, des principes d'individualisation de la sanction et de présomption d'innocence ;
"en ce que la cour d'appel a condamné M. X... à la peine de deux ans d'emprisonnement avec sursis, à une peine d'amende de 250 000 euros et aux peines complémentaires d'interdiction définitive de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, ainsi que d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, l'activité de démarchage téléphonique ;
"aux motifs propres que doivent être pris en compte les revenus illicites que les infractions retenues à son encontre ont procurés au prévenu et sa persistance dans la délinquance postérieurement à l'enquête de la DGCCRF ;
"et aux motifs adoptés que les juges ne sont pas tenus de motiver spécialement leur décision à l'égard des ressources et des charges du prévenu ; qu'il convient de retenir que le système entièrement illégal mis en place par M. X... et les deux sociétés poursuivies, engendrait un revenu net de 588 816 euros par semestre ; que l'exigence d'individualisation de la peine d'une part, le souci d'effectivité de la réponse pénale d'autre part, supposent de prendre en considération ces chiffres élevés pour prononcer des amendes importantes, sauf à prononcer des peines qui ne seraient pas à la hauteur des enjeux et des préjudices et n'assureraient pas le respect des législations française et européenne ; que la biographie de M. X... apprend qu'il crée et ferme à l'envie des sociétés ou encore qu'il entretient une confusion entre les patrimoines des différentes entités qu'il dirige et ce, dans le seul but apparent de poursuivre son activité ; qu'en effet force est de constater qu'il use actuellement de répertoires et d'annuaires acquis via des sociétés en liquidation judiciaire, qu'il attribue les numéros surtaxés indifféremment à l'une ou l'autre des sociétés de son groupe sans considération pour leur objet social ou pour les décisions de l'Arcep ; qu'il importe en conséquence, par le prononcé de peines complémentaires, de prévenir la réitération de ces faits de la part de M. X... ;
"1°) alors qu'en s'appuyant, pour justifier le prononcé des peines, sur la circonstance que, M. X... aurait persisté dans la délinquance après l'enquête DGCCRF, enquête qui ne le concernait pas et alors que cette administration avait prétendu effectuer une étude nationale, de sorte que M. X... ne savait pas qu'il était suspecté d'avoir commis une infraction et qu'au surplus cette enquête portait sur des faits antérieurs à ceux visés par la prévention dont la cour d'appel n'était pas saisie ; qu'en s'appuyant encore sur des faits non qualifiés pénalement et en dehors de toute poursuite pénale, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et méconnu la présomption d'innocence ;
"2°) alors qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur, de sa situation personnelle et, s'agissant d'une amende, des ressources et des charges du prévenu ; qu'en prononçant la sanction d'amende sans s'expliquer sur la personnalité du prévenu, sur sa situation personnelle et sur le montant de ses ressources comme de ses charges, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"3°) alors que la présomption d'innocence et l'exigence de nécessité des peines imposent de suspendre l'exécution des condamnations pénales ; qu'en confirmant le jugement prononçant l'exécution par provision des interdictions professionnelles frappant M. X..., la cour d'appel a violé les principes visés au moyen ;
"4°) alors qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ; que la juridiction ne saurait prononcer une peine définitive d'exercice d'une profession ainsi que de gestion d'une entreprise commerciale, sans motiver spécialement ces interdictions par la recherche de la proportionnalité d'une telle peine à la gravité de l'infraction ainsi que de la personnalité du prévenu et de sa situation personnelle ; qu'en omettant de motiver sa décision sur ce point, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"5°) alors que l'abrogation à intervenir par le Conseil constitutionnel de l'alinéa 4 de l'article 471 du code de procédure pénale entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt ;
"6°) alors qu'en toute hypothèse, toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie ; qu'en confirmant le prononcé de l'exécution par provision des peines complémentaires d'interdiction de gérer et d'interdiction d'exercer une profession, la cour d'appel a violé le droit à la présomption d'innocence ;
"7°) alors que la sanction doit favoriser la réinsertion du condamné ; qu'en confirmant le prononcé de l'exécution par provision des peines complémentaires d'interdiction de gérer et d'interdiction d'exercer une profession, la cour d'appel a violé l'article 130-1 du code pénal" ;
Attendu que, pour confirmer la condamnation du prévenu à deux ans d'emprisonnement avec sursis, 250 000 euros d'amende et à des mesures d'interdiction définitive de gérer une entreprise ou une société commerciale et d'exercer une activité professionnelle de démarchage téléphonique, avec exécution provisoire, l'arrêt énonce, par motifs propres et adoptés, que les activités illégales de M. X... se sont poursuivies malgré les avertissements de ses partenaires commerciaux et des administrations, que les délits commis ont entraîné un préjudice très important en raison des millions de personnes ayant supporté des appels invasifs et répétitifs qui avaient pour seul objet de les amener à appeler des numéros surtaxés, ce qui a généré un revenu illicite considérable de 588 816 euros par semestre pendant six ans, que compte tenu de l'absence de condamnation antérieure, il convient de prononcer une peine d'emprisonnement assortie du sursis simple, adaptée à la gravité des faits et à la personnalité du prévenu, une peine d'amende et que, les activités illicites se poursuivant, il importe de mettre un terme à l'activité de ces sociétés et de prévenir la réitération de ces faits par M. X... qui crée de nouvelles sociétés et entretient une confusion entre les différentes entités qu'il dirige dans le seul but apparent de poursuivre son activité ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs qui satisfont aux exigences des articles 132-1 et 132-20 du code pénal, la cour d'appel, qui a apprécié la proportionnalité des sanctions au regard de la gravité des faits et a ordonné l'exécution provisoire des peines complémentaires, a justifié sa décision sans méconnaître la présomption d'innocence ;
D'où il suit que le moyen, sans objet en sa cinquième branche par suite de l'arrêt de ce jour disant n'y avoir lieu à transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatre avril deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.