LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 9 décembre 2020
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 770 F-D
Pourvoi n° P 19-14.072
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 DÉCEMBRE 2020
M. Y... S..., domicilié [...] , agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Axis BTP et de M. U... X..., a formé le pourvoi n° P 19-14.072 contre l'arrêt rendu le 10 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3-2e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. U... X..., domicilié [...] ,
2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié en son parquet général, Palais de justice, place de Verdun, 13100 Aix-en-Provence,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. S..., ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 20 octobre 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 janvier 2019), la société Axis BTP (la société Axis), créée le 19 octobre 1999 et dirigée par M. X..., exerçait, notamment, les activités de contractant général, recherche et développement commercial et achat de terrains et de bâtiments pour leur commercialisation, maîtrise d'oeuvre et assistance au maître d'ouvrage, organisation et pilotage de chantier, bureau d'études techniques, coordination de travaux, mission de sécurité et de protection de la santé, expertises, arbitrages, diagnostics, et études d'impact et de faisabilité.
2. La société Cosec investissement, créée le 20 mars 2000, exerçait les mêmes activités, outre celles de marchand de biens immobiliers et d'acquisition et d'exploitation de tous brevets, licences, procédés et marques de fabrique. Dirigée par M. X..., qui en était également associé égalitaire avec un tiers, cette société était la société mère d'un groupe de sociétés dirigées par M. X..., parmi lesquelles la SCI Le Mas du juge, dont la société Axis détient la moitié du capital.
3. En 2011, la société Axis a été transformée en société par actions simplifiée unipersonnelle et la société Cosec investissement a acquis ses titres.
4. Les 20 mars 2015 et 1er avril 2016, la société Axis a été mise en redressement puis liquidation judiciaires, M. S... étant désigné en qualité de liquidateur.
5. Les 20 novembre 2015 et 19 février 2016, la société Cosec investissement a été mise en redressement puis liquidation judiciaires.
6. Le 1er juin 2017, le liquidateur de la société Axis a assigné M. X... afin que lui soit étendue la procédure de liquidation judiciaire ouverte contre cette société, pour cause de fictivité de celle-ci.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
7. M. S..., ès qualités, fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'extension de la liquidation judiciaire de la société Axis à l'égard de M. X..., alors qu' « une société apparaît fictive lorsqu'elle est dépourvue de toute autonomie décisionnelle faute d'avoir une activité distincte de celle du maître de l'affaire, personne physique ou morale ; que le maître de l'affaire est celui qui ne recherche que la satisfaction de ses intérêts personnels, sous couvert d'opérations réalisées par la société ; que la cour d'appel a relevé que "M. X... [avait] disposé des biens des deux sociétés Axis BTP et Cosec investissement comme des siens propres, fait un usage de leurs actifs contraire à leurs intérêts à des fins personnelles, ou pour favoriser d'autres personnes morales dans lesquelles il était intéressé, et [avait] détourné ce faisant une partie de leurs actifs", ce dont il résultait que M. X..., qui avait recherché la satisfaction de ses intérêts personnels, sous couvert d'opérations réalisées par la société, s'était comporté comme le véritable maître de l'affaire et avait privé la société Axis BTP de toute autonomie décisionnelle ; qu'en refusant de reconnaître la qualité de véritable maître de l'affaire à M. X... et, partant, la fictivité de la société Axis BTP, aux motifs que "l'existence de ces graves fautes de gestion, justifiant la sanction prononcée à l'encontre de M. X..., ne peut pour autant suffire à prouver la fictivité de la société Axis BTP", la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et, partant, a violé l'article L. 621-2 alinéa 2 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
8. Après avoir constaté qu'à l'appui de sa demande en extension de la procédure collective de la société Axis BTP à l'égard de M. X..., le liquidateur soutenait que, sous le couvert de cette société de façade, l'intéressé avait agi seul et s'était comporté comme le véritable maître de l'affaire, l'arrêt relève qu'au 20 mars 2015, date du jugement d'ouverture, M. X... était le dirigeant de la société Axis BTP et l'était en 2009, que les avances « intra-groupe » rémunérées faites à des sociétés liées existaient déjà en 2009 et qu'un autre arrêt d'appel du même jour a, au regard des éléments invoqués par le liquidateur, confirmé le jugement ayant prononcé contre M. X... une mesure de faillite personnelle de quinze ans pour avoir disposé des biens des sociétés Axis BTP et Cosec investissement comme des siens propres, fait un usage de leurs actifs contraire à leurs intérêts à des fins personnelles ou pour favoriser d'autres personnes morales dans lesquelles il était intéressé, et détourné ce faisant une partie de leurs actifs. L'arrêt retient, toutefois, que l'existence de ces graves fautes de gestion, qui justifient la sanction personnelle prononcée contre M. X..., ne peut suffire à prouver la fictivité de la société Axis BTP, pas davantage que la communauté de dirigeants des sociétés du groupe, les objets sociaux quasiment similaires des sociétés Axis BTP et Cosec investissement, et la constitution de celles-ci à des dates proches. L'arrêt ajoute que la fictivité également invoquée de la société Cosec investissement ne peut démontrer celle de la société Axis BTP. De ces motifs, la cour d'appel a pu déduire qu'il convenait de rejeter la demande d'extension formée par le liquidateur.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. S..., en qualité de liquidateur de la société Axis BTP et de M. X..., aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. S..., ès qualités ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. S..., ès qualités.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Tarascon, le 6 mars 2018 et, d'avoir, statuant à nouveau, débouté Me S... ès qualités de sa demande d'extension de la procédure collective de la société Axis BTP à M. X... pour fictivité de la société Axis BTP ;
Aux motifs propres que « sur l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société Axis BTP à Monsieur X..., attendu qu'en vertu de l'article L. 621-2 alinéa 2 du code de commerce applicable en matière de liquidation judiciaire : « à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale » ; qu'attendu que Me S... ès qualités, fait valoir que la société Axis BTP est fictive et que Monsieur X..., sous couverte de cette personne morale société de façade, a agi seul et s'est comporté comme le véritable maître de l'affaire ; attendu qu'est fictive une société de façade, créée de manière artificielle, sans autonomie ni fonctionnement propre ; attendu que le maître de l'affaire est celui qui ne recherche que la satisfaction de ses intérêts personnels sous couvert d'opérations réalisées par la société ; attendu ainsi que le précise le liquidateur judiciaire que la situation de fictivité peut être avérée alors que l société existe et a une activité ; attendu que la fictivité doit s'apprécier à la date de la création de la société, mais peut être révélée par des faits postérieurs à sa constitution ; attendu que la charge de la preuve de la fictivité de la société Axis BTP et de la qualité de maître de l'affaire de Monsieur X..., incombe au liquidateur judiciaire demandeur à l'action en extension de procédure collective ; attendu que Me S... ès qualités met en exergue les importants mouvements de fonds intervenus entre les sociétés Axis BTP et COSEC Investissement et d'autres sociétés du groupe, sans contrepartie, sans qu'il soit justifié qu'ils aient été dictés par un intérêt économique, social ou financier commun, sans qu'ils ne puissent être légitimés par les conventions de trésorerie intra-groupe intervenues entre certaines sociétés du groupe et la société « mère » à compter de 2006, convention auxquelles la SCI Le mas du juge et le GFA de Bourdet n'étaient pas parties ; attendu qu'il relève par ailleurs que les sommes versées par la société Axis BTP à la société COSEC SPS à hauteur de 1.638.869,18 euros ont été réparties par celle-ci, sans contrepartie ni justification, entre plusieurs sociétés du groupe, et que le GFA de Bourdet, qui a reçu 495.872,37 euros de la société COSEC Investissement, a transféré une somme de 660.527 euros à Monsieur X..., toujours sans contrepartie ni justification ; attendu qu'il expose que ces flux financiers ont d'ailleurs fait l'objet d'observations du commissaire aux comptes de la société Axis BTP qui, dans son courrier adressé le 22 décembre 2014 au Procureur de la République près le TGI de Tarascon, indiquait : « Bien qu'il existe une convention de trésorerie interne au groupe ayant pour dirigeant Monsieur X..., l'ensemble des sociétés est souvent en confusion de patrimoine
certaines sociétés en deuxième niveau assument des sommes débitrices au nom de Monsieur X... ou de sociétés dont il assure le contrôle conjoint hors la vue du commissaire aux comptes » et qu'il précisait avoir refusé de certifier les comptes aux 30 septembre 2011 et 30 septembre 2012, avoir été dans l'impossibilité de mettre en oeuvre sa mission pour les comptes 2013 et 2014 et avoir lancé une procédure d'alerte ; attendu qu'il ajoute enfin que le comportement de Monsieur X... en tant que maître de l'affaire résulte de ses propres conclusions de première instance, dans l'instance en faillite personnelle, dans lesquelles il s'était engagé à vendre sa maison au prix de 650.000 euros et à affecter 329.000 euros au remboursement de la société COSEC Investissement ; attendu toutefois que Monsieur X..., s'il reconnaît ainsi avoir bénéficié indirectement des fonds versés par la société Axis BTP à la société COSEC Investissement, précise ne pas avoir été le seul gérant de la société Axis BTP, produisant aux débats un extrait CERFA M2 du 14 avril 2003 faisant état de son départ de la gérance de cette société au 1er janvier 2003 et de la désignation à ces fonctions de Monsieur E..., et fait valoir que toutes les avances de trésorerie ne sont pas intervenues sous son mandat ; attendu que cependant il sera relevé qu'au 20 mars 2015, date de l'ouverture de la procédure collective, il était le dirigeant de la société Axis BTP, et il résulte des courriers adressés par le commissaire aux comptes au Procureur de la République qu'il l'était en 2009, étant au surplus relevé que la convention de trésorerie en date du 1er octobre 2006 le mentionne comme représentant cette société, devenue une SAS, en tant que président, et qu'il a signé cette convention en cette qualité ; attendu en outre qu'il ressort du rapport du Commissaire aux comptes sur les comptes annuels de l'exercice clos au 30 septembre 2011 que les avances « intragroupe » rémunérées faites à des sociétés liées existaient déjà en 2009 ; attendu que par arrêt de ce jour la Cour a, au regard des éléments précités, confirmé le jugement du tribunal de commerce de Tarascon ayant prononcé une mesure de faillite personnelle de 15 ans à l'encontre de Monsieur X... pour avoir disposé des biens des deux sociétés Axis BTP et COSEC Investissement comme des siens propres, fait un usage de leurs actifs contraire à leurs intérêts à des fins personnelles, ou pour favoriser d'autres personnes morales dans lesquelles il était intéressé, et avoir détourné ce faisant une partie de leurs actifs ; attendu cependant que l'existence de ces graves fautes de gestion, justifiant la sanction prononcée à l'encontre de Monsieur X..., ne peut pour autant suffire à prouver la fictivité de la société Axis BTP ; attendu qu'il en est de même de la communauté gérant/dirigeant des sociétés du groupe ainsi que des objets sociaux quasiment similaires des sociétés Axis BTP et COSEC Investissement, de leurs constitutions à des dates proches ; attendu au surplus que la fictivité également invoquée de la société COSEC Investissement ne peut démontrer celle de la société Axis BTP ; attendu qu'il s'ensuit que le jugement ayant étendu la procédure collective de la société Axis BTP à Monsieur X... au motif de la fictivité de la société et du comportement de maître de l'affaire de ce dernier, sera réformé ; attendu qu'il n'y a pas lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; attendu que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective » ;
Alors qu'une société apparaît fictive lorsqu'elle est dépourvue de toute autonomie décisionnelle faute d'avoir une activité distincte de celle du maître de l'affaire, personne physique ou morale ; que le maître de l'affaire est celui qui ne recherche que la satisfaction de ses intérêts personnels, sous couvert d'opérations réalisées par la société ; que la cour d'appel a relevé que « M. X... [avait] disposé des biens des deux sociétés Axis BTP et COSEC Investissement comme des siens propres, fait un usage de leurs actifs contraire à leurs intérêts à des fins personnelles, ou pour favoriser d'autres personnes morales dans lesquelles il était intéressé, et [avait] détourné ce faisant une partie de leurs actifs » (arrêt attaqué, p. 8, §4), ce dont il résultait que M. X..., qui avait recherché la satisfaction de ses intérêts personnels, sous couvert d'opérations réalisées par la société, s'était comporté comme le véritable maître de l'affaire et avait privé la société Axis BTP de toute autonomie décisionnelle ; qu'en refusant de reconnaître la qualité de véritable maître de l'affaire à M. X... et, partant, la fictivité de la société Axis BTP, aux motifs que « l'existence de ces graves fautes de gestion, justifiant la sanction prononcée à l'encontre de Monsieur X..., ne peut pour autant suffire à prouver la fictivité de la société Axis BTP » (arrêt attaqué, p. 8,§5), la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et, partant, a violé l'article L. 621-2 alinéa 2 du code de commerce.