LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 CH.B
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 7 juillet 2021
 Renvoi devant le Tribunal des conflits, sursis à statuer et renvoi à l'audience du 30 novembre 2021
 Mme MOUILLARD, président
 Arrêt n° 643 F-D
 Pourvoi n° Z 20-23.723 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 JUILLET 2021
 La société Régie Autonome des Transports Parisiens (RATP), dont le siège est [Adresse 1], agissant en qualité de coordonnateur d'un groupement de commande également composé de SNCF voyageurs, a formé le pourvoi n° Z 20-23.723 contre le jugement rendu le 17 décembre 2020 par le président du tribunal judiciaire de Paris, dans le litige l'opposant à la société Alstom transport, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Régie Autonome des Transports Parisiens, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Alstom transport, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 8 juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon le jugement attaqué (Paris, 17 décembre 2020), par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal Officiel de l'Union européenne, le 26 juin 2018, la Régie Autonome des Transports Parisiens (la RATP), agissant en qualité de coordonnateur d'un groupement de commande conclu avec l'établissement public SNCF mobilités, auquel a succédé, le 1er janvier 2020, la société SNCF voyageurs, société anonyme à capitaux exclusivement publics, a lancé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour la passation d'un accord-cadre à bons de commandes relatif à « l'étude et fourniture de matériels roulants à destination de la ligne B du RER. »
 2. La société Alstom transport a été invitée à participer aux négociations, à l'issue desquelles elle a remis une offre finale, le 22 juin 2019.
 3. Invoquant des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, la société Alstom transport a assigné la RATP devant le président du tribunal judiciaire de Paris statuant selon la procédure accélérée au fond (le juge des référés précontractuels) en demandant, d'une part, l'annulation de toutes les décisions se rapportant à la procédure de passation, d'autre part, d'enjoindre à la RATP et à la société SNCF voyageurs de se conformer à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence.
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 4. La RATP fait grief au jugement de rejeter l'exception d'incompétence soulevée par elle au profit du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris et de dire que le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris est compétent matériellement pour connaître du litige, alors « que le principe selon lequel les contrats conclus par un établissement public industriel et commercial pour les besoins de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire ne s'applique qu'en l'absence de disposition législative contraire ; que la RATP faisait valoir que la qualification de contrat administratif du marché public en cause résultait des dispositions mêmes de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 qui lui était applicable, laquelle dispose en son article 3 que "les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs" ; qu'en se disant cependant compétent pour connaître de la demande, le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris a violé le texte susvisé. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 35 du décret n° 2015-233 du 27 février 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles :
 5. Lorsque la Cour de cassation est saisie d'un litige qui présente à juger, soit sur l'action introduite, soit sur une exception, une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse et mettant en jeu la séparation des ordres de juridiction, elle peut renvoyer au Tribunal des conflits le soin de décider sur cette question de compétence. L'instance est suspendue jusqu'à la décision de ce Tribunal.
 6. Tel est le cas en l'espèce, dès lors qu'en application des dispositions des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, applicables en l'espèce, ainsi que 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, la compétence matérielle pour connaître d'une action précontractuelle relative aux conditions d'attribution d'un marché de commande publique dépend de la nature administrative ou privée du contrat qui sera conclu à l'issue de la procédure.
 7. Selon une jurisprudence constante du Tribunal des conflits (notamment, TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des architectes français, n° C3506 ; TC 28 mars 2011, Groupement forestier de Beaume Haie c/ Office national des forêts, n° 3787 ; TC 7 avril 2014, société Services d'édition et de ventes publicitaires (SEVP) » n° C3949), il est jugé que « sauf disposition législative contraire, lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement public industriel et commercial, les contrats conclus pour les besoins de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l'exception de ceux comportant des clauses exorbitantes de droit commun ou relevant d'un régime exorbitant du droit commun ainsi que de ceux relatifs à celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique. »
 8. Le marché en cause est soumis aux dispositions de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, dont l'article 3 énonce que « les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs ». Or en l'espèce, l'entité adjudicatrice est un groupement de commande composé d'une personne morale de droit public, devenue personne morale de droit privé au cours de la procédure de mise en concurrence, la société SNCF mobilités, devenue le 1er janvier 2020 la société SNCF voyageurs, et d'une personne de droit public, la RATP, qui est le coordonnateur du groupement. Il s'en déduit que le contrat a vocation à être conclu par une personne morale de droit public et une personne morale de droit privé, agissant ensemble en qualité d'entités adjudicatrices.
 9. Il y a lieu, en conséquence, de renvoyer au Tribunal des conflits le soin de décider sur cette question de compétence, en application de l'article 35 du décret susvisé.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 ORDONNE le renvoi de l'affaire au Tribunal des conflits ;
 Sursoit à statuer jusqu'à ce que le Tribunal des conflits ait tranché la question de savoir si le litige opposant la société Alstom transport à la Régie Autonome des Transports Parisiens (la RATP), agissant en qualité de coordonnateur d'un groupement de commande formé avec la société SNCF mobilités, devenue la société SNCF voyageurs, relève ou non de la compétence de la juridiction judiciaire ;
 Dit que l'affaire sera de nouveau examinée à l'audience du 30 novembre 2021 ;
 Réserve les dépens ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Régie Autonome des Transports Parisiens.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 La RATP FAIT GRIEF au jugement attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la RATP au profit du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris et d'avoir dit le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris compétent matériellement pour connaître du litige ;
 1°) ALORS QUE le principe selon lequel les contrats conclus par un établissement public industriel et commercial pour les besoins de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire ne s'applique qu'en l'absence de disposition législative contraire ; que la RATP faisait valoir (p. 8 et suivantes de ses conclusions récapitulatives), que la qualification de contrat administratif du marché public en cause résultait des dispositions mêmes de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 qui lui était applicable, laquelle dispose en son article 3 que « les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs » ; qu'en se disant cependant compétent pour connaitre de la demande, le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris a violé le texte susvisé ;
 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, le contrat conclu par un établissement public industriel et commercial pour les besoins de ses activités qui comporte des clauses exorbitantes de droit commun est un contrat administratif ; qu'une clause de modification ou de résiliation unilatérale est exorbitante lorsqu'elle est susceptible de s'appliquer en l'absence de manquement du titulaire à ses obligations contractuelles ; qu'en énonçant qu'il n'était pas établi que les facultés de modification et de résiliation unilatérales de la RATP soient fondées sur l'intérêt général, tout en relevant que « ces clauses ne comportent aucune autre précision sur la résiliation ou la modification unilatérales », le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, desquelles il résultait que la modification ou la résiliation unilatérales étaient susceptibles d'intervenir pour tout motif, indépendant de l'existence d'une faute du cocontractant, à la seule discrétion de la RATP, et a ainsi violé les dispositions des lois des 16-24 août 1790, 28 pluviôse an VIII et 24 mai 1872, ainsi que du décret du 16 fructidor an III.
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 La RATP FAIT GRIEF au jugement attaqué d'avoir enjoint au groupement formé par l'établissement public Régie Autonome des Transports Parisiens et la société SNCF Voyageurs, s'il entend poursuivre la passation du marché, de :
 - analyser les offres, lors des phases de notation à venir, au regard de l'article 8.1 du cahier des clauses administratives particulières et de l'article 12 du règlement de consultation tels que rédigés lors de la première mise à disposition de ces documents aux candidats en début de consultation, à l'exclusion de toutes modifications ultérieures,
 - notifier à l'ensemble des candidats, aux fins d'information sur les critères applicables à l'évaluation des offres :
 *la présente décision,
 *l'article 8.1 du cahier des clauses administratives particulières et l'article 12 du règlement de consultation tels que rédigés lors de la première mise à disposition de ces documents aux candidats en début de consultation,
 - permettre aux candidats au marché de modifier leur offre sur ce seul point, par un nouveau dépôt de celle-ci, dans un délai maximal de 15 jours à compter de la notification précitée ; en l'absence d'une telle modification, l'entité adjudicatrice est tenue de se rapporter à l'offre déposée initialement par le candidat,
 - reprendre, à compter de l'expiration de ce délai, la procédure d'attribution du marché ;
 1°) ALORS QUE seules sont fondées à saisir le juge du référé précontractuel pour mettre fin aux manquements d'une entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les personnes susceptibles d'être lésées par de tels manquements ; qu'il appartient au juge du référé précontractuel d'effectuer une appréciation in concreto de cette lésion ; qu'en l'occurrence, pour dire que la société Alstom transport SA justifiait d'un intérêt susceptible d'être lésé en raison de la modification du critère prix, le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris s'est borné à considérer que l'appréciation de ce critère ne saurait être anticipée, neutralisant ainsi la condition tenant à la lésion dans toutes les hypothèses où le requérant introduit sa requête avant la désignation de l'attributaire ; que, ce faisant, en s'abstenant d'effectuer la recherche qui lui incombait et à laquelle il avait été invité (p. 16 et suivantes des conclusions récapitulatives de la RATP), il a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
 2°) ALORS QUE seule une modification substantielle des conditions de la consultation, et notamment des critères de sélection des offres, est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'en se bornant à affirmer que la modification litigieuse dépassait les précisions nécessaires pour répondre aux éléments d'information complémentaires apparus au cours de la procédure, et s'analysait en une modification prohibée de la nature et des besoins de l'entité adjudicatrice, sans s'interroger sur le caractère substantiel de cette modification et son incidence éventuelle sur la présentation et le classement des offres, le juge délégué par le président du tribunal judiciaire de Paris a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.