AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 / la société Bivex, société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,
   2 / M. Bjarne X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 6 juin 1997 par la cour d'appel de Paris (25e chambre, section B), au profit :
   1 / de la société Boutique danoise Paris, société anonyme, dont le siège est ...,
   2 / de M. Abdel Y...
Z..., demeurant ..., 98000 Principauté de Monaco,
   défendeurs à la cassation ;
   La société Boutique danoise Paris et M. Z..., défendeurs au pourvoi principal, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 21 mars 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Métivet, conseiller rapporteur, M. Poullain, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Métivet, conseiller, les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de la société Bivex et de M. X..., de la SCP Vier et Barthélemy, avocat de M. Z... et de la société Boutique danoise Paris, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... et la société Bivex, que sur le pourvoi incident relevé par M. Z... et la société la Boutique danoise Paris ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 juin 1997), que M. X... a, par deux protocoles des 11 mars 1988 et 28 juin 1989, cédé à M. Z..., d'abord, la moitié, puis le solde des actions composant le capital de la société Tradefurn Holding SA, celle-ci détenant le capital des sociétés la Boutique danoise Paris et la Boutique danoise Lausanne ;
   que le premier protocole prévoyait que M. X... demeurerait président du conseil d'administration des sociétés la Boutique danoise, assumerait les fonctions de directeur commercial du groupe et serait rémunéré par la perception d'honoraires et remboursé de ses frais ; que le second protocole comportait une clause dite "garantie de passif" concernant tout passif fiscal ou social non révélé à la date de la cession et dans laquelle en outre M. X... s'engageait à inclure "les frais et honoraires supportés par les sociétés du groupe et qui ne seraient pas conformes au protocole du 11 mars 1988, jusqu'au 28 juin 1989" ; qu'il comportait enfin, à charge de M. X..., une clause de non-concurrence ; qu'invoquant la violation de cette dernière clause, M. Z... et la société Boutique danoise ont assigné M. X... et la société Bivex en paiement de dommages-intérêts ; que reconventionnellement, M. X... a réclamé le paiement des honoraires et frais prévus par le protocole du 11 mars 1988 ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses quatre branches :
   Attendu que M. X... reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement d'honoraires, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'une obligation de garantie de passif souscrite par un "cessionnaire" d'actions ne saurait s'appliquer aux dettes sociales afférentes aux frais et honoraires dus pour la période considérée au dirigeant social à raison de services rendus à la société ; que, s'agissant là d'obligations ayant des causes distinctes, elles ne sauraient prêter à confusion en dépit du fait que le cédant des actions tenu à la garantie du passif est le créancier de la société au titre de ses fonctions au sein de la société, soit la même personne ; d'où il suit qu'en déclarant que la créance d'honoraires avait été éteinte et que cette extinction avait été reconnue par le créancier, motifs pris de ce que ce dernier avait, par ailleurs, en tant que cédant d'actions, souscrit envers le cessionnaire une clause de garantie de passif, la cour d'appel a entaché son arrêt d'une fausse application de l'article 1300 du Code civil ; alors, d'autre part, que la renonciation à un droit ne se présume pas ; que, selon les propres termes de l'arrêt attaqué, la clause de garantie du passif n'était applicable qu'aux frais et honoraires qui ne seraient pas justifiés au regard des conventions existant entre les parties ; qu'en déclarant qu'il aurait, en souscrivant une telle garantie de passif, par là-même reconnu qu'il n'avait aucune créance à faire valoir au titre de ces frais et honoraires dûment justifiés, la cour d'appel a violé le principe selon lequel nul n'est censé renoncer à un droit ; alors, en outre, que les frais et honoraires réclamés avaient été prévus par la convention du 11 mars 1988 et

réitérés par celle du 28 juin 1989 ; qu'en déclarant que ces frais et honoraires auraient été réglés sans établir le fait extinctif de l'obligation, dont la preuve incombait au débiteur, la cour d'appel a violé l'article 1315, alinéa 2, du Code civil, par refus d'application ; et alors, enfin, que la cour d'appel qui, après avoir relevé que le protocole du 28 juin 1989 "n'emportait pas renonciation expresse de M. X... relativement aux frais et honoraires", a énoncé qu'en acceptant d'inclure dans une garantie de passif, "les frais et honoraires supportés par les sociétés du groupe qui ne seraient pas conformes au protocole du 11 mars 1988, M. X... a "nécessairement reconnu avoir bénéficié de ces frais et honoraires", a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, en premier lieu, que c'est sans faire application des règles de la confusion, ni en présumant la renonciation à un droit, que la cour d'appel, interprétant souverainement la clause de garantie de passif incluse dans le protocole du 28 juin 1989, dont le paragraphe relatif aux frais et honoraires était ambigu, a estimé que l'engagement souscrit par M. X... établissait qu'il avait reconnu avoir perçu le montant des frais et honoraires qui lui étaient dus en vertu du protocole du 11 mars 1988 ;
   Attendu, en second lieu, que la cour d'appel ne s'est pas contredite en énonçant, d'un côté, que le protocole du 28 juin 1989 n'emportait pas renonciation expresse de M. X... aux frais et honoraires et, d'un autre côté, que les termes de la clause litigieuse établissaient que celui-ci avait nécessairement reconnu les avoir perçus ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident :
   Attendu que M. Z... et la société la Boutique danoise reprochent à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes tendant à l'indemnisation d'un préjudice subi du fait de la violation par M. X... de son obligation de non-concurrence alors, selon le pourvoi, que la clause de non-concurrence stipulait notamment que M. X... s'interdisait un certain nombre d'agissements à titre personnel et pour le compte de la société Bivex ; que la cour d'appel devait donc rechercher si, comme il était soutenu, M. X... n'avait pas conservé le contrôle de cette société et ne s'était pas comporté comme un dirigeant de fait ; qu'en omettant cette recherche, elle a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt retient qu'il n'est démontré par aucun élément probant et objectif que M. X... ait participé à la création ou l'exploitation, directe ou indirecte, d'un magasin dans les conditions visées au protocole, ce qui implique nécessairement l'absence de preuve qu'il ait agi comme dirigeant de fait d'une société, notamment Bivex ; que la cour d'appel, qui a ainsi procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Z... et de la société Boutique danoise Paris ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille.