AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°) la société Bonneterie Zannier, société anonyme, dont le siège social est ZI du clos Marquet à Saint-Chamond (Loire),

  2°) la société Financière Zannier, société anonyme, dont le siège social est ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 18 mai 1989 par la cour d'appel de Lyon (1ere chambre), au profit de la société Doucet-Dodet, dont le siège social est ... (Saône-et-Loire),

 défenderesse à la cassation ;

  Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 9 avril 1991, où étaient présents : M. Hatoux, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Gomez, conseiller rapporteur, M. Bézard, conseiller, M. Jéol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Gomez, les observations de la SCP Riché et Thomas-Raquin, avocat des sociétés Bonneterie Zannier et Financière Zannier, de Me Choucroy, avocat de la société Doucet-Dodet, les conclusions de M. Jéol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  ! Attendu que selon l'arrêt confirmatif attaqué (Lyon, 18 mai 1989) la société Bonneterie Zannier titulaire de la marque constituée par une vignette comportant quatre enfants se donnant la main et un Z Anglais, déposée, en renouvellement, le 24 mars 1983 et enregistrée sous le numéro 1 231 846, pour désigner des vêtements de maille jersey de la classe 25 et la société Financière Zannier, titulaire de la marque constituée par une vignette comportant la lettre Z en rouge en superposition noire et inscrite dans une bulle jaune précédée de deux nuages, déposée le 5 juillet 1983 pour désigner des vêtements de la classe 25, enregistrée sous le numéro 1 240 345 et concédée en licence à la société Bonneterie Zannier, ont demandé la condamnation pour contrefaçon ou imitation illicite de la société DoucetDodet titulaire d'une marque constituée par une vignette comportant sur un fond quadrillé la lettre Z suivie d'une apostrophe et du mot "Aricot" formant "Z'Aricot", surmontée d'un haricot rouge et d'un haricot vert et enregistrée sous le numéro 1 240 682 pour désigner des vêtements et tous articles d'habillement de la classe 25 ;

  Sur le premier moyen :

  Attendu que les sociétés Zannier font grief à l'arrêt d'avoir prononcé la déchéance de leurs droits sur la marque 1 231 846 alors que selon le pourvoi, aux termes de l'article 5 C.2 de la convention d'Union de Paris du 20 mars 1883, "l'emploi d'une marque de fabrique ou de commerce par le propriétaire, sous une forme qui diffère par des éléments n'altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme où 

 celleci a été enregistrée dans l'un des pays de l'Union... ne diminuera pas la protection accordée à la marque" ; qu'en l'espèce,

ayant constaté que la lettre Z était l'élément essentiel de la marque dont elle prononçait la déchéance, et qu'il avait été parallèlement exploité sous une autre forme dans l'autre marque par la société BonneterieZannier, autre marque pour laquelle elle constatait que la lettre Z était également l'élément principal, la Cour d'appel devait appliquer à cette situation de fait la convention d'Union et notamment l'article 5 C.2 de celleci qui prévaut sur la loi nationale ; qu'en ne statuant pas au regard de ce texte la Cour d'appel a violé ce texte, l'article 55 de la constitution du 4 octobre 1958 et l'article 12 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions ni de l'arrêt que les sociétés aient soutenu devant les juges du fond qu'elles avaient exploité la marque en cause sous une forme qui différerait par des éléments n'altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme où celleci avait été enregistrée ; que le moyen est donc nouveau et que mélangé de fait et de droit il est irrecevable ;

  Et sur le second moyen :

  Attendu que les sociétés Zannier font également grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande tendant à voir reconnaître l'imitation illicite de la marque 1 240 345 alors que selon le pourvoi, en se bornant à exclure dans l'abstrait tout risque de confusion pour l'acheteur d'attention moyenne, n'ayant pas les deux marques en cause sous les yeux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 28 de la loi du 31 décembre 1964 ;

  Mais attendu que par motifs adoptés la Cour d'appel a précisé que le risque de confusion dû à l'imitation illicite tant de la marque 1 231 846 que de la marque 1 240 345 devait être apprécié au regard d'un acheteur d'attention moyenne n'ayant pas les deux marques sous les yeux ;

  D'où il suit que le moyen manque en fait ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

       Condamne les sociétés Bonneterie Zannier et Financière Zannier à une amende civile de dix mille francs, envers le Trésor public ; les condamne, envers la société Doucet-Dodet, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience du quatre juin mil neuf cent quatre vingt dix.