LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. Alain X..., pris en qualité de représentant des créanciers au redressement judiciaire de la société Financière ERTM, de son intervention ;
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par jugement du 28 mai 2008 rendu sur l'assignation de M. Y... aux fins d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Financière ERTM (la société), le tribunal a sursis à statuer dans l'attente de la décision au fond à intervenir sur la demande en paiement formée par M. Y... à l'encontre de la société ;
Attendu que pour infirmer le jugement et ouvrir le redressement judiciaire de la société, l'arrêt retient qu'une décision du 27 septembre 2007 rendue en référé a condamné la société à payer à M. Y..., par provision, la somme de 379 230,55 euros et que cette décision constitue un titre, certes provisoire comme n'ayant pas au principal l'autorité de la chose jugée, mais cependant exécutoire qui confère à la créance litigieuse ses caractères de certitude, liquidité et exigibilité ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le sort définitif de la créance était subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Financière ERTM
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté l'état de cessation des paiements de la société Financière ERTM et d'avoir ouvert le redressement judiciaire de la SARL Financière ERTM ;
Aux motifs que bien que rendu en matière de référé, l'arrêt infirmatif de cette Cour du 27 septembre 2007 constitue un titre, certes provisoire comme n'ayant pas au principal l'autorité de la chose jugée, mais cependant exécutoire ; qu'il confère dès lors à la créance litigieuse ses caractères de certitude, liquidité et exigibilité, et autorise la mise en oeuvre de toutes les voies d'exécution utiles aux risques et périls du créancier ; que la créance de Monsieur Y... dont la Cour d'appel a estimé qu'elle n'était pas sérieusement contestable, doit donc être prise en compte dans la détermination du passif exigible en vue de l'ouverture de la procédure collective, peu important que son sort définitif soit lié à l'instance pendant devant le juge du fond ; qu'il doit être observé à cet effet d'une part, que c'est Monsieur Y..., soucieux d'interrompre toute éventuelle prescription qui a saisi le tribunal avant même de connaître l'issue de la procédure d'appel sur la demande de condamnation provisionnelle, et d'autre part que la société Financière ERTM n'a opposé à la demande de condamnation définitive qu'une exception de péremption ; qu'au vu des comptes annuels de l'exercice clos le 30 septembre 2005 et du rapport de gestion présenté à l'assemblée générale annuelle du 31 mars 2006, la Cour constate que la société Financière ERTM a subi une perte de 1.484.970 euros au 30 septembre 2005, que ses disponibilités à cette date n'excédaient pas la somme de 2.873 euros, que la cession de ses participations dans le capital de la société ERTM a généré une moins-value de 2.349.184 euros et enfin qu'elle n'a plus aucune activité économique ; que les voies d'exécution mises en oeuvre par Monsieur Y... se sont par ailleurs révélées totalement infructueuses ; qu'il est donc certain que la société Financière ERTM qui depuis le 30 septembre 2005 ne dispose d'aucun actif disponible et ne réalise aucun chiffre d'affaires, est dans l'impossibilité de procéder au remboursement des avances consenties par son ancien associé majoritaire à hauteur de la somme de 379.230,56 euros ; que ne le contestant pas, fut ce à titre subsidiaire, elle est dès lors en état de cessation des paiements ce qui doit conduire à l'ouverture d'une procédure collective ;
Alors d'une part, que la cessation des paiements est caractérisée par l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'il ne peut être déduit de la constatation de l'existence de pertes d'exploitation et de moins values ou encore de l'absence d'activité ;
qu'ainsi, la Cour d'appel a violé l'article L 631-1 du Code de commerce ;
Alors d'autre part, qu'une créance constatée par un arrêt statuant en matière de référé et dont le sort définitif est subordonné à une instance pendante devant le juge du fond est litigieuse et donc dépourvue de caractère certain et ne peut être prise en considération pour déterminer le passif exigible en vue de l'ouverture du redressement judiciaire ; qu'en se fondant pour apprécier l'état de cessation des paiements de la société Financière ERTM sur l'impossibilité pour cette dernière de payer la créance prétendue de Monsieur Y..., après avoir relevé que cette créance qui n'a été constatée que par un arrêt rendu en matière de référé fait l'objet d'une instance pendante devant le juge du fond, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article L 631-1 du Code de commerce, qu'elle a violé.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté l'état de cessation des paiements de la société Financière ERTM et d'avoir ouvert le redressement judiciaire de la SARL Financière ERTM ;
Aux motifs que la société Financière ERTM est en état de cessation des paiements ce qui doit conduire à l'ouverture d'une procédure collective ; qu'en l'absence d'élément suffisant permettant d'affirmer que tout redressement est manifestement impossible, il y a lieu toutefois d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire et de renvoyer l'affaire devant le Tribunal de commerce de Romans ;
Alors que la Cour d'appel qui infirme un jugement statuant sur une demande d'un créancier en ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, ne peut ouvrir elle-même une procédure de redressement judiciaire ; que si elle estime que le débiteur ne remplit pas les conditions requises pour l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, elle doit rejeter la demande ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... avait saisi le Tribunal de commerce d'une demande tendant au prononcé de la liquidation judiciaire de la société Financière ERTM ; qu'en infirmant le jugement déféré qui avait sursis à statuer sur cette demande, pour prononcer le redressement judiciaire de la société Financière ERTM, la Cour d'appel a violé les articles R 640-2 et R 641-5 du Code de commerce.