AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Trans bennes organisation (la société TBO) ayant été mise en redressement judiciaire le 15 janvier 1999 puis en liquidation judiciaire le 26 février suivant, le tribunal, par jugement du 9 avril 2004, a condamné solidairement M. et Mme X..., en qualité de dirigeants sociaux, à supporter partie des dettes sociales de la société, sur le fondement de l'article L. 623-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que la cour d'appel les a condamnés à supporter la totalité du passif de la société ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Et sur le second moyen, pris en ses première et deuxième branches :
   Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir constaté qu'ils avaient commis, en qualité de dirigeants sociaux de la société TBO, des fautes de gestion ayant contribué pour partie à l'insuffisance d'actif de cette société, constaté que ces fautes avaient entraîné un accroissement d'insuffisance d'actif évalué à 770 378 euros et de les avoir condamnés solidairement à supporter l'intégralité du passif de la société, alors, selon le moyen :
   1 / que la direction de fait d'une société se caractérise par l'exercice, en toute indépendance, d'une activité positive de direction de cette société; qu'en jugeant que Mme X... aurait dirigé de fait la société TBO, aux motifs inopérants qu'elle et son mari étaient, ensemble, associés majoritaires, et qu'elle était "salariée à un poste de direction, sans caractériser ainsi l'exercice par Mme X... d'une activité positive de direction de la société TBO, en toute indépendance , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ;
   2 / que seule une faute de gestion antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective fonder l'action en comblement de passif ; qu'il ressort de l'arrêt que la société avait été mise en redressement judiciaire par un jugement du 15 janvier 1999, puis en liquidation judiciaire par une décision du 26 février 1999 ; qu'en retenant que M. et Mme X... auraient détourné une partie de la clientèle de la société après le prononcé de la liquidation judiciaire et en se fondant sur cette circonstance postérieure à l'ouverture de la procédure collective pour les condamner à supporter la totalité du passif de la société , la cour d'appel a violé l'article L. 623-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
   Mais attendu que Mme X... n'ayant pas critiqué en cause d'appel le jugement en ce qu'il a retenu, pour la condamner en tant que dirigeant social de la société TBO, sa qualité de "directeur général" , ni répliqué aux conclusions du liquidateur lui attribuant cette même qualité , la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer une recherche qui n'était pas demandée et qui n'a pas fondé sa décision sur le seul détournement de clientèle imputé à M. et Mme X... , a légalement justifié sa décision ;
   que le moyen, inopérant en sa deuxième branche, est non fondé pour le surplus ;
   Mais sur le même moyen, pris en sa troisième branche :
   Vu l'article L. 623-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
   Attendu, que pour condamner M. et Mme X... à supporter solidairement la totalité du passif, l'arrêt retient qu'il convient de tenir compte de l'importance et de la persistance des époux X... dans leur gestion fautive de la société ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le montant de la condamnation du dirigeant d'une personne morale mise en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, en application de l'article L. 623-4 du code de commerce, ne peut excéder celui de l'insuffisance d'actif tel qu'elle est constatée au jour où le juge statue, la cour d'appel, qui n'avait pas constaté que l'actif était nul, a violé ce texte ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné solidairement les époux X... à supporter la totalité du passif de la société anonyme Trans bennes organisation, l'arrêt rendu le 24 janvier 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ;
   Condamne Mme Y..., ès qualités, aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente octobre deux mille sept.