LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le deuxième moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 mai 2011), que la société Iliad est titulaire de la marque dénominative "annu", déposée le 9 mai 1989, régulièrement renouvelée et enregistrée sous le n° 1 752 029 pour désigner les "banques de données, logiciels informatiques et services de vidéotexte" ainsi que de la marque semi-figurative "annu", déposée le 30 janvier 1997, régulièrement renouvelée et enregistrée sous le n° 97 661 680 pour désigner notamment la "publicité, gestion de fichiers informatiques, location de temps d'accès à un centre serveur de base de données" ; que la société Iliad, qui dispose également d'un code télématique 3617 Annu et qui est titulaire, depuis le 20 février 1997, du nom de domaine "annu.com" a fait assigner M. X... et la société RMS Network en contrefaçon de marques et en concurrence déloyale ; 
Attendu que M. X... et la société RMS Network font grief à l'arrêt d'avoir retenu qu'ils avaient commis des actes de contrefaçon par imitation des marques n° 1 752 029 et 97 661 680 en exploitant le site de rencontre "loveannu.com" et d'avoir prononcé la nullité de la marque n° 04 3 285 106 déposée par M. X... alors, selon le moyen :
1°/ que l'appréciation globale du risque de confusion pouvant résulter des similitudes entre les signes en présence doit, lors de l'examen de chaque aspect pertinent de ces similitudes, qu'elles soient visuelles, phonétiques ou conceptuelles, se fonder sur l'impression d'ensemble produite par ces signes ; que cette appréciation globale ne peut être menée sur la seule base d'un élément dominant qu'à la condition que tous les autres composants de la marque soient négligeables ; qu'en se bornant à comparer la similitude de l'élément «annu» jugé «prédominant» pour apprécier le risque de confusion entre la marque dénominative dont la société Iliad est titulaire et la marque figurative «L .veannu» déposée par M. X... et exploitée par la société RMS Network, sans expliquer en quoi les autres composants de la marque «L. veannu» devaient être tenus pour négligeables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
2°/ qu'en se bornant à comparer la similitude de l'élément «annu» jugé «prédominant» pour apprécier le risque de confusion entre la marque semi-figurative «annu» dont la société Iliad est titulaire et la marque semi-figurative «L. veannu» déposée par M. X... et exploitée par la société RMS Network, sans expliquer en quoi les composantes visuelles de la marque «L. veannu» devaient être tenus pour négligeables au regard des composantes figuratives de la marque «annu», la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
3°/ que le risque de confusion doit s'apprécier par rapport au public destinataire des produits et services désignés par la marque enregistrée ; que M. X... et la société RMS Network soutenaient qu'il n'existait pas de risque de confusion entre les marques litigieuse pour un internaute moyen ; qu'en se plaçant par rapport à un consommateur moyen pour apprécier le risque de confusion entre les signes litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt, après avoir constaté que les services désignés par la marque n° 04 3 285 106 sont soit identiques, soit similaires à ceux visés à l'enregistrement de la marque n° 1 752 029, relève par motifs propres et adoptés que, si la marque "loveannu" comporte outre ce terme, un L dont la branche inférieure se prolonge sur toute la longueur du vocable et un papillon stylisé, l'élément distinctif et dominant reste l'élément dénominatif, les autres composants ne constituant qu'un décor ; qu'il relève encore que, si conceptuellement l'adjonction du terme "love" au terme "annu" confère à l'ensemble une connotation amoureuse, il ne constitue pas un jeu de mots et que le terme "annu", qui n'est pas compris par le consommateur comme le diminutif du terme "annuaire" et qui se prononce de manière séparée, conserve visuellement, phonétiquement et intellectuellement son caractère dominant et distinctif ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le terme "annu" est l'élément dominant de la marque figurative n° 04 3 285 106 alors que ses autres composants sont négligeables, la cour d'appel qui a procédé à une appréciation globale du risque de confusion en comparant l'impression d'ensemble produite par chacun des signes en présence et qui a pu retenir, eu égard à la nature des produits et services en cause, que cette appréciation devait se faire au regard du consommateur d'attention moyenne, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des écritures d'appel que M. X... et la société RMS Network aient prétendu que la marque "annu" n° 97 661 680 comportait des composantes figuratives qui devaient être prises en compte dans l'appréciation du risque de confusion avec la marque n° 04 3 285 106 ; que le moyen, pris de cette circonstance, est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
D'où il suit qu'irrecevable en sa deuxième branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que les premier et troisième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société RMS Network et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Iliad la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société RMS Network et M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la déchéance de la marque nominative n° 1 752 029 « annu » et de la marque semi-figurative n° 97 661 680 « annu » et d'avoir annulé la marque « L.veannu » ;
Aux motifs que « pour rapporter la preuve de l'exploitation de la marque semi-figurative ANNU, pour la "publicité, gestion de fichiers informatiques, la location d'accès à un centre serveur de bases de données", la société ILIAD se réfère à des extraits d'écran du site internet "annu.com" de septembre 2004 à janvier 2008 (pièces n° 26) qui portent mention de ce terme pour accéder à des banques de données et qui de ce fait est relative à un service de gestion de fichiers informatiques, les différents renseignements recherchés surie service ANNU étant contenus dans des fichiers informatiques gérés par ce service, que ce service concerne également la location d'accès à un centre serveur de bases de données puisque l'utilisateur doit payer la connexion au serveur où est installée la base de données du service ; que sur ces pages écrans figurent également des publicités de sorte que le service de publicité est également exploité ; que ces documents sont confortés par un constat d'huissier du 21 janvier 2008 sur le service Annu et par le rapport d'expert de janvier 2008 établi dans le cadre d'une autre procédure sur les chiffres d'utilisation des données annuaires et de renseignements téléphoniques relatifs aux connexions et appels sur les services annu pour la période de mars 2004 à août 2007 ; qu'il est opposé que la marque exploitée ne serait pas celle déposée en ce qu'il lui est adjoint le signe ®; que toutefois, cette adjonction ne modifie nullement la marque elle-même ; qu'en conséquence, la société ILIAD a rapporté la preuve d'un usage sérieux et non équivoque durant la période litigieuse de la marque pour les services susvisés ; que cette preuve est également rapportée pour la marque verbale "ANNU" qui est selon les impressions d'écran 3617 ANNU du 24 janvier 2008, complétées par les constatations relevées par un arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 19 mai 2005 soit durant la période litigieuse, exploitée de manière sérieuse pour désigner un service de base de données et un service de vidéotexte ;
Alors, d'une part, que si l'exploitation d'une marque modifiée s'analyse comme un usage sérieux de la marque arguée de déchéance, c'est à la condition toutefois que la modification apportée au signe enregistré n'en altère pas le caractère distinctif ; que la société RMS Network et M. X... soutenaient que la marque semi-figurative n° 97 661 680 « annu » n'avait commencé à être exploitée sur le site internet « annu.com » qu'à compter d'avril 2004, sept ans après son dépôt et que, dès mai, avait été adjoint le sigle ® de telle sorte que phonétiquement, la marque se prononçait «annu-aire », faisant ainsi perdre au signe enregistré son caractère distinctif s'agissant de désigner un service d'annuaire téléphonique ; qu'en se bornant à affirmer que l'adjonction dudit sigle ne modifie pas la marque « annu », sans rechercher si cette exploitation aboutissant à désigner un service d'annuaire phonétiquement par le terme « annuaire » n'excluait pas que l'usage de la marque modifiée ne puisse pas être assimilé à un usage sérieux de la marque semi-figurative enregistrée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 714-5 alinéa 1er et alinéa 2 b du code de la propriété intellectuelle ;
Alors, d'autre part, qu'en considérant que la preuve d'une exploitation sérieuse de la marque nominative « annu » résultait des constatations relevées par une décision rendue dans une autre affaire, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu que la société RMS Network et M. X... avaient commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque nominative n° 1 752 029 « annu » et de la marque semi-figurative n° 97 661 680 « annu » en exploitant le site de rencontre loveannu.com et avaient commis des actes de concurrence déloyale, d'avoir interdit la poursuite de ces actes, d'avoir prononcé la nullité de la marque L.veannu n° 04 3 285, d'avoir condamné la société RMS Network à transférer le nom de domaine « loveannu » à la société Iliad et d'avoir condamné la société RMS Network et M. X... à verser des dommages-intérêts à la société Iliad ;
Aux motifs propres que « les appelants soutiennent que la société Iliad a acquis les marques en 1999 et 2000 et n'a commencé leur exploitation qu'à compter de 2004 alors que la société RMS exploitait depuis 2002 le site, soit antérieurement à la société Iliad, ce qui exclut tout grief de contrefaçon à son égard ; qu'ils insistent sur le fait que les premiers juges ont commis une méprise sur la dénomination L.veannu, en l'écrivant en deux mots ; qu'ils exposent essentiellement que le contenu du site "loveannu.com" exploité ne recoupe aucun des services de la société Iliad et que les signes en cause ne peuvent être confondus ; qu'ils ne font aucune argumentation spécifique au titre des produits et services visés par la marque déposée par Monsieur X... ; que pour la société Iliad, contrairement à ce qu'a dit le tribunal, la marque semi-figurative est également contrefaite par l'usage qui est fait du terme Annu sur le site "loveannu" et par le dépôt de la marque ; qu'il sera rappelé que la marque semi-figurative contestée " L.veannu" comporte en dehors de ce terme, un L dont la branche inférieure se prolonge sur toute la longueur de ce vocable et une stylisation de papillon, à côté de la finale "nu" ; que si les représentations exactes du signe ne peuvent être transcrites avec fidélité, il ne peut toutefois être fait reproche aux premiers juges d'avoir estimé dans leur analyse que le vocable comportait deux termes séparés que cette marque n° 04 3 285 106 a été déposée le 9 avril 2004 par M. X... pour désigner les produits et services des classes 35, 39 et 41 suivants : "diffusion de matériel publicitaire (tract, prospectus, imprimés, cartes de visite, échantillons), reproduction de documents, gestion de fichiers informatiques, organisation d'expositions à but commercial ou publicitaire, publicité en ligne sur un réseau informatique, location de temps publicitaire sur tout moyen de communication notamment via internet, publications de textes publicitaires, locations d'espaces publicitaires, diffusion d'annonces publicitaires, relations publiques, traitement et stockage des données personnelles à caractère nominatif organisation de voyages, d'activités culturelles, réservation de places de voyage, entreposage de supports de données ou de documents stockés électroniquement, services de billetterie, à savoir réservation de places de voyage, réservation de places pour spectacles, activités culturelles et artistiques, publication de photographies, organisation d'exposition à but culturel ou éducatif organisation de colloques, de conférences, productions de films, organisation de concours en matière de divertissement, services de jeux en ligne à partir d'un réseau informatique, publication électronique de livres et de périodiques en ligne, services de loisirs, organisations de soirées, à savoir service de discothèque, de bar" ; que cette marque est exploitée par la société RMS sous le nom de domaine www.loveannu.com et, ainsi qu'il a été relevé par un constat de Maître Y..., huissier de justice en date du 16 novembre 2005, il est proposé aux internautes : un "annuaire des meilleurs sites de rencontres" comportant diverses catégories (adultes sites classés X, bisexuels, sites spécialisés bisexuels, gays sites spécialisés gay, lesbiens, sites spécialisés lesbiens, libertins sites coquins, et tous publics), un classement des pages les plus lues, des rubriques d'actualité sur des sujets liés au sexe, des sites labellisés, des produits dans la "sexy boutique" offerts à la vente, un forum de discussion, et aux annonceurs, un service de régie publicitaire ; que comme l'a relevé exactement le tribunal, les signes en présence étant différents, c'est au regard de l'article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle qu'il convient de déterminer si l'exploitation du site sous le nom de loveannu constitue la contrefaçon des deux marques opposées et s'il en est de même de la marque déposée par M. X... ; que sur la comparaison des signes, qui pour la marque de M. X... comporte les éléments figuratifs ci-dessus décrits accompagnant le terme "L.veannu", le tribunal a de manière pertinente, après avoir fait une exacte approche visuelle, phonétique et conceptuelle, et en tenant compte des différents facteurs (notamment la proximité des produits et services et la notoriété du terme annu) retenu que dans l'impression globale des signes, il existait un risque de confusion pour un consommateur moyennement attentif en raison de la prédominance du terme annu qui subsiste malgré l'adjonction en accroche du ternie love qui par sa signification immédiatement comprise dans la langue française par le terme "amour" n'est que faiblement distinctif, les éléments figuratifs ne suffisant pas à éviter tout risque de confusion ou d'association entre les signes pour un consommateur moyennement attentif ; qu'il sera seulement ajouté que l'atteinte ainsi portée par la marque de M. X... et l'exploitation qui en est faite l'est à l'encontre des deux marques « annu » opposées par la société Iliad et non seulement à la marque verbale « annu» ;
Et aux motifs adoptés que « sur la contrefaçon par l'exploitation du site internet "loveannu", sur les signes, il y a lieu de relever que : le signe second reproduit le signe "annu" , en y adjoignant en position d'attaque le terme "love" qui donne à l'ensemble ainsi formé "loveannu" un caractère évocateur d'un service à connotation amoureuse ou érotique, sans supprimer le caractère dominant et distinctif du terme "annu" ; que contrairement à l'argumentation en défense "annu" n'est jamais compris ni employé par le grand public comme le diminutif du terme "annuaire" ; qu'il ne figure d'ailleurs dans aucun dictionnaire y compris dans ceux proposant les termes familiers ; que phonétiquement, les termes "loveannu" se prononce de manière séparée et visuellement le terme annu reste parfaitement identifiable même s'il n'est pas en position d'attaque ; que le terme "loveannu" ne saurait être, comme tentent de le faire croire les défendeurs, un jeu de mots sur "loveannu, l'amour à nu" dès lors que le second terme choisi "annu possède deux "n" et que la lettre "a" est sans accent ; () qu'au vu de la forte similitude des signes (ANNU / LOVEANNU), de l'identité des produits désignés (banque de données, service videotexte) ainsi que de la forte notoriété de la marque « annu » pour désigner un service d'annuaire (cf. pièces produites justifiant de 122 millions de connexions de 1998 à 2005 pour le service 3817 ANNU, de 550.825 visites par mois sur le site interne ANNU.com, de 65 822 appels téléphonique par mois sur 3217 ANNU, de 13200 SMS par mois sur SMS ANNU, d'un budget de 110 millions d'euros d'investissements publicitaires dépensé de 1997 à 2004, de 53% de notoriété auprès du grand public et 72% pour les utilisateurs des annuaires en ligne) et de la diversification des supports adoptes pour son exploitation (minitel, internet, téléphone fixe et téléphone mobile), le tribunal considère que le grand public sera conduit à considérer que le site « loveannu » constitue un nouveau service ANNU dans le domaine de la rencontre proposé par la société Iliadet qu'ainsi le risque de confusion est certain ; que sur la contrefaçon par le dépôt de la marque « loveannu », sur les signes, la marque « loveannu » est une marque complexe constituée de l'élément dénominatif loveannu dans lequel le o" est remplacé par un coeur, cet élément étant souligné par une double virgule se terminant par un dessin stylisé de papillon, qu'il y a lieu de relever que dans ce signe l'élément distinctif et dominant reste l'élément dénominatif, les éléments figuratifs n'étant qu'un décor ; () que compte tenu de la grande notoriété de la marque « annu » ainsi qu'il a été dit ci-avant, de la grande similitude des signes et de l'identité ou de la similarité des produits désignés, Je risque de confusion pour le grand public est certain » (jugement, p. 5-7) ;
Alors, d'une part, que l'appréciation globale du risque de confusion pouvant résulter des similitudes entre les signes en présence doit, lors de l'examen de chaque aspect pertinent de ces similitudes, qu'elles soient visuelles, phonétiques ou conceptuelles, se fonder sur l'impression d'ensemble produite par ces signes ; que cette appréciation globale ne peut être menée sur la seule base d'un élément dominant qu'à la condition que tous les autres composants de la marque soient négligeables ; qu'en se bornant à comparer la similitude de l'élément « annu » jugé « prédominant » pour apprécier le risque de confusion entre la marque dénominative dont la société Iliad est titulaire et la marque figurative « L.veannu » déposée par M. X... et exploitée par la société RMS Network, sans expliquer en quoi les autres composants de la marque « L.veannu » devaient être tenus pour négligeables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
Alors, d'autre part, qu'en se bornant à comparer la similitude de l'élément «annu » jugé « prédominant » pour apprécier le risque de confusion entre la marque semi-figurative « annu » dont la société Iliad est titulaire et la marque semi-figurative « L.veannu » déposée par M. X... et exploitée par la société RMS Network, sans expliquer en quoi les composantes visuelles de la marque « L.veannu » devaient être tenus pour négligeables au regard des composantes figuratives de la marque « annu », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
Alors, enfin, que le risque de confusion doit s'apprécier par rapport au public destinataire des produits et services désignés par la marque enregistrée ; que M. X... et la société RMS Network soutenaient qu'il n'existait pas de risque de confusion entre les marques litigieuse pour un internaute moyen ; qu'en se plaçant par rapport à un consommateur moyen pour apprécier le risque de confusion entre les signes litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu que la société RMS Network avait commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire et de l'avoir condamnée à verser à la société Iliad des dommages et intérêts ;
Aux motifs propres que « cette demande est fondée sur l'usage du terme «loveannu » sur le site internet qui par la reprise du terme « annu » porte préjudice aux sites exploités sous le nom de « Annu.Com » ou « 3617 Annu» ; qu'il s'agit donc d'un acte distinct de ceux retenus au titre de la contrefaçon, constituée pour l'atteinte à la marque ; que pour les raisons ci-dessus mentionnées, si la présentation de ces sites est totalement distinct, la reprise du terme ANNU dans la désignation « loveannu » est suffisante à constituer un acte déloyal par le risque de confusion qu'il engendre auprès le public qui est susceptible de croire que ce site est une déclinaison du site "annu" » (arrêt attaqué, p. 11) ;
Et aux motifs adoptés que « la société Iliad demande réparation sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil du détournement du signe « annu » qu'elle utilise comme codes télématiques et internet, par la société RMS Network qui exploite ce signe pour désigner un site internet de référencement sur lequel comme sur le sien il est possible de trouver des adresses et des plans d'accès, cet usage permettant à la société la société RMS Network de profiter de façon déloyale et parasitaire de la notoriété de ses services ; qu'eu égard à la notoriété du service d'annuaire « annu » sur tous ses supports (télématique, internet, téléphonique), le tribunal considère que la société RMS Network en utilisant le signe « LOVEANNU » pour désigner un site internet de référencement de sites de rencontres ou de sorties à connotation sexuelle s'est placée dans le sillage de la société Iliad pour profiter indûment de ses investissements publicitaires » (jugement, p. 8) ;
Alors qu'en se prononçant de la sorte, sans caractériser de faits distincts de ceux qui ont fait l'objet d'une indemnisation pour contrefaçon par imitation des marques dénominative et semi-figurative « annu » résultant de l'exploitation du site internet sous la marque « L.veannu » pour désigner un service d'annuaire des sites de rencontres, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.