AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   I - Sur le pourvoi n° Z 98-11.063 formé par la société Etlafric, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 16 janvier 1998 par la cour d'appel de Paris (5e chambre, section B), au profit :
   1 / de la société Martco, BMCE zone franche de ... V, Casablanca (Maroc),
   2 / de la Banque centrale populaire du Maroc (BCP), dont le siège est ...,
   3 / de la société Barclays Bank, dont le siège est ..., agissant en son principal établissement ..., 75009 Paris,
   défenderesses à la cassation ;
   II - Sur le pourvoi n° E 98-12.448 formé par la société Barclays Bank, dont le siège est ..., ci-devant et actuellement ...,
   en cassation du même arrêt rendu au profit :
   1 / de la Banque centrale populaire du Maroc (BCP),
   2 / de la société Etlafric,
   3 / de la société Martco,
   défenderesses à la cassation ;
   La demanderesse au pourvoi n° Z 98-11.063 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi n° E 98-12.448 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 30 janvier 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Leclercq, conseiller rapporteur, M. Poullain, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Leclercq, conseiller, les observations de la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat de la société Barclays Bank, de la SCP Baraduc et Duhamel, avocat de la société Etlafric, de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de la Banque centrale populaire du Maroc, de la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat de la société Martco, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Joint les pourvois n° E 98-12.448 et Z 98-11.063, qui attaquent le même arrêt ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la banque Barclays a émis, d'ordre de la société Etlafric et au profit de la Banque centrale populaire du Maroc (BCPM), en référence à un contrat de fourniture de sucre conclu entre les sociétés Etlafric et Martco, une contre-garantie "irrévocable, inconditionnelle, sans délai, à première demande, de bonne exécution par la société Etlafric de ses obligations contractuelles et à défaut de remboursement des sommes dues au titre de la dite garantie" renonçant expressément "à recourir à une quelconque formalité et à opposer de motif de son chef ou du chef du donneur d'ordre" et s'engageant à payer à la BCPM "tout montant qu'elle pourra lui réclamer partiel ou total à hauteur du montant maximum de 357 700 dollars US augmenté des frais et dépenses éventuels de toute nature encourus, sur présentation des justificatifs correspondants, par la BCPM à l'occasion de la mise en jeu de cette contre-garantie" ; que la contre-garantie était stipulée "valable jusqu'à la main levée délivrée par la société Martco trois mois après réception de la dernière cargaison" ; que la BCPM a appelé, par télécopies des 14 et 15 octobre 1991, réservant des appels ultérieurs, la contre-garantie pour un montant de 234 155 dollars US ; que la société Etlafric a saisi la juridiction commerciale pour que l'appel de la contre-garantie soit reconnu abusif ; qu'en cours d'instance, la société Martco a demandé que l'appel de garantie porte sur un montant majoré ;
   que sa demande a été accueillie pour un montant total de 297 576 dollars US par la cour d'appel ;
   Sur le second moyen du pourvoi n° E 98-12.448 et sur le premier moyen du pourvoi n° Z 98-11.063, pris en ses deux branches :
   Attendu que la banque Barclays et la société Etlafric font grief à l'arrêt du rejet de leur prétention tendant à voir reconnaître abusif l'appel de garantie, alors, selon le moyen :
   1 / que lorsqu'elle précise que la contre-garantie demeure valable "jusqu'à la main levée délivrée par la société Martco trois mois après réception de la dernière cargaison", la lettre de contre-garantie fait obligation au bénéficiaire de donner mainlevée de la garantie à l'expiration du délai contractuel ; qu'ainsi en considérant qu'était recevable un appel de la contre-garantie réalisé après l'expiration de ce délai au motif que la société Martco n'a pas donné mainlevée, la cour d'appel a dénaturé la lettre de contre-garantie et violé l'article 1134 du Code civil ;
   2 / que, selon la lettre de contre-garantie, la Barclays Bank n'est tenue de payer les sommes réclamées que sur présentation des justificatifs correspondants qui sont constitués par les appels de la garantie de premier rang nécessairement antérieurs à l'appel de la contre-garantie ; qu'ainsi en considérant qu'était susceptible de justifier l'appel de la contre-garantie réalisé le 26 novembre 1991 à hauteur de 297 576 dollars, les conclusions d'appel de la société Martco du 28 août 1995 valant appel de la garantie de premier rang, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
   3 / que l'appel d'une contre-garantie est abusif lorsque la banque, garante principale, a connaissance du caractère abusif des prétentions du bénéficiaire ; que les premiers juges, pour retenir le caractère abusif de l'appel de la contre-garantie, avaient retenu le fait que la BCPM avais " émis la lettre de crédit ouverte par la société Martco ", "agi comme un opérateur financier lors de l'exécution du contrat", "ne pouvait ignorer en cette qualité" la correcte exécution du contrat par Etlafric ainsi que le fait que les appels en garantie des 15 et 26 novembre 1991 étaient tardifs, la contre-garantie étant valable trois mois après réception de la cargaison intervenue le 14 juillet, que les causes des appels en garantie présentés par la BCPM avaient varié dans le temps et enfin que, invitée à s'expliquer sur le caractère abusif ou frauduleux de l'appel en garantie, la BCPM s'était contentée de soutenir le caractère autonome de la garantie à première demande par rapport au litige opposant les donneurs d'ordre ; qu'en s'abstenant de prendre en considération pour infirmer le jugement, toutes les circonstances ainsi relevées par les premiers juges pour déclarer abusif l'appel de la contre-garantie et en engageant seulement la présence de la BCPM dans l'actionnariat de Martco, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / que ni la multiplication des écritures, ni le caractère "passionné" des plaidoiries ne sont de nature à exclure le caractère abusif de l'appel d'une contre-garantie ; qu'en se déterminant par un tel motif, impropre à justifier sa décision de réformation, la cour d'appel a de plus fort méconnu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que l'arrêt constate qu'un litige est né sur les modalités d'exécution du contrat de base, en conséquence d'une anticipation du chargement du navire transporteur de la marchandise par rapport à la conclusion d'un accord, et du retard dans la délivrance des documents nécessaires au déchargement du navire, ainsi que dans la livraison ; que la cour d'appel a pu en déduire, par des motifs pertinents, qu'elle n'avait pas à apprécier le bien-fondé des griefs réciproquement formulés par les parties quant à leurs prétendus manquements au contrat de base et qu'en l'état de la controverse à ce sujet, l'appel de la contre-garantie n'apparaissait pas manifestement abusif ; d'où il suit que les moyens ne sont pas fondés en ce qu'ils contestent l'appel de la garantie pour le montant de 234 155 dollars ;
   Mais sur le premier moyen du pourvoi n° E 98-12.448, pris en sa première branche, et sur le second moyen du pourvoi n° Z 98-11.063, pris en sa deuxième branche :
   Attendu que les griefs susvisés ne sont pas nouveaux et sont donc recevables, contrairement à ce que soutient la défense, dès lors que la banque Barclays a invoqué dans ses conclusions d'appel, tels que résumés par l'arrêt attaqué, la tardiveté de l'appel de la garantie ;
   Vu l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que, pour accueillir la demande en paiement de la contre-garantie au-delà du montant de 234 155 dollars, cité dans les télécopies d'octobre 1991, l'arrêt retient "que la contre-garantie demeurait valable jusqu'à la mainlevée délivrée par la société Barclays Bank au profit de la BCPM... et, puisque celle-ci n'est qu'une contre-garantie, appel de la garantie souscrite par la BCPM au profit de la société Martco" ; qu'il précise "que la Barclays Bank et la société Etlafric seraient seulement fondées à prétendre que la contre-garantie a été appelée dans le délai convenu à hauteur de 234.155 dollars seulement, sans que soient mentionnées sur ces appels des réserves concernant d'autres appels complémentaires et à en déduire que d'autres appels seraient irrecevables si l'expiration du délai de trois mois mettait un terme à la période contractuelle d'appel de la contre garantie ;
   Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'acte de contre-garantie autonome ne prévoit pas pour la société Martco ou la BCPM la faculté de différer la mainlevée de la garantie au-delà du délai de trois mois suivant la livraison des marchandises, ni l'efficacité de réserves qu'elles auraient formulées lors de l'appel partiel de cette garantie dans le délai contractuel pour des appels postérieurs, la cour d'appel a violé la loi du contrat ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la Barclays Bank à payer à la Banque centrale populaire du Maroc le montant de la garantie, et les intérêts y afférents, pour un montant supérieur à 234 155 dollars US, l'arrêt rendu le 16 janvier 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la société Etlafric, de la Banque centrale populaire du Maroc et de la société Martco ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille un.