AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Tapis Sols, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 10 décembre 1991 par la cour d'appel de Paris (3ème chambre, section A), au profit de la société Office d'Annonces, dont le siège est ... à Neuilly-sur-Seine (Hauts-de-Seine), défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt :
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 7 décembre 1993, où étaient présents : M. Bézard, président, Mme Clavery, conseiller rapporteur, M. Grimaldi, conseiller, M. de Gouttes, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme le conseiller Clavery, les observations de Me Parmentier, avocat de la société Tapis Sols, de la SCP Nicolay et de Lanouvelle, avocat de la société Office d'Annonces, les conclusions de M. de Gouttes, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 décembre 1991), que la société Tapis Sols a retourné après l'avoir signé, à la société Office d'annonces légales (ODA) un bon de commande dit "ordre d'insertion" en date du 11 février 1987 pour une annonce à paraître dans l'annuaire officiel des télécommunications de l'année 1987, que l'annonce parue n'a pas donné satisfaction en raison d'une modification qui lui avait été apportée sans son accord ;

  que, pour l'annonce parue dans l'annuaire 1988, à la suite d'un ordre d'insertion du 12 février 1988, elle a fait connaître à la société ODA qu'elle annulait sa commande, le bon à tirer ne lui ayant pas été soumis ; qu'elle a refusé de régler la somme totale demandée et proposé à titre transactionnel un règlement de 30 000 francs ; que l'ODA l'a assignée en paiement au principal de la somme de 48 063,43 francs et au titre de la clause pénale à celle de 9 612,68 francs ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Tapis Sols fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer la somme de 48 063,43 francs, alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'obligation de résultat à laquelle est tenu l'organisme chargé de faire paraître des annonces publicitaires dans les annuaires des téléphones, impose que la publication soit conforme à la commande ; qu'en considérant que la société Tapis Sols n'établissait pas le préjudice qui résultait pour elle d'une annonce non conforme à la commande, celle-ci ayant rempli son objectif de publicité et de renseignement de la clientèle, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; et alors d'autre part, que les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne sauraient les méconnaître ; que dans ses conclusions d'appel, la société Tapis Sols faisait valoir que la société ODA avait unilatéralement modifié, pour les parutions des années 1987 et 1988, l'annonce insérée dans l'annuaire de l'année 1986 qui, seule, avait reçu son accord ; qu'en considérant que la société Tapis Sols n'indiquait pas dans ses conclusions quels étaient les griefs

relatifs à l'annonce parue dans l'annuaire 1988 et la préjudice subi, la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, d'une part, qu'aux conclusions par lesquelles l'ODA faisait valoir que la société Tapis Sols ne rapportait en aucun cas la preuve du préjudice qu'elle prétendait avoir subi, pour un cliché qui ne lui aurait pas donné toute satisfaction, la société Tapis Sols n'a opposé aucune critique qu'il s'ensuit que le moyen maintenant invoqué est nouveau, mélangé de fait et de droit ;
   Attendu, d'autre part, que la cour d'appel n'a pas modifié l'objet du litige dès lors qu'elle a recherché pour l'annonce parue dans l'annuaire 1988 les irrégularités qui pouvaient avoir été commises et le préjudice qui pouvait en être résulté ; qu'elle a relevé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la comparaison entre le document transmis à l'ODA et l'annonce parue révélait des différences notables mais qu'en l'absence d'éléments essentiels qui auraient dû figurer sur le document transmis, celui-ci devait être considéré comme une ébauche susceptible d'être modifiée ;
   D'où il suit que le moyen irrecevable en sa première branche est mal fondé pour le surplus ;
   Sur le deuxième moyen pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Tapis Sols reproche encore à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à l'ODA la somme de 9 612,68 francs en application d'une clause pénale, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le cocontractant qui n'exécute pas ses obligations contractuelles ne saurait se prévaloir d'une clause pénale sanctionnant le retard de l'autre partie dans l'exécution de ses obligations ; qu'en faisant application de la clause pénale souscrite à son profit par la société ODA tout en constatant que cette dernière avait reconnu n'avoir pas exécuté ses propres obligations, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1152 et 1184 du Code civil ; et alors, d'autre part, que les juges du fond ne peuvent faire application d'une clause pénale sans constater que le débiteur a été mis en demeure par le créancier ; qu'en se bornant à rappeler les termes de la clause pénale et à considérer que celle-ci devait recevoir application, la société Tapis Sols n'ayant pas versé d'acompte sur les factures émises en 1987 et en 1988, bien qu'elle ait proposé un règlement amiable d'une somme de 30 000 francs, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1230 du Code civil ;
   Mais attendu, d'une part, qu'àprès avoir relevé que l'annonce parue dans l'annuaire si elle n'était pas exactement conforme à la commande, avait rempli son objectif de publicité et de renseignement de la clientèle, que la société Tapis Sols n'établissait pas le préjudice souffert par elle, que la société ODA lui avait consenti un rabais de 8 000 francs sur la facture de 24 052,08 francs et une remise de 10 % sur le montant total des annonces parues dans l'annuaire 1988, que la société Tapis Sols, tout en proposant un règlement de 30 000 francs n'avait pas versé d'acompte sur les factures émises en 1987 et 1988, la cour d'appel a pu décider de faire application de la clause pénale ;
   Attendu, d'autre part, que la cour d'appel relève qu'une mise en demeure a été effectuée le 8 décembre 1989, avant qu'une assignation en paiement soit délivrée le 18 janvier 1990 ;
   D'où il suit que le moyen qui manque en fait en sa seconde branche est mal fondé pour le surplus ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que la société Tapis Sols fait enfin grief à l'arrêt d'avoir statué ainsi qu'il a fait, sur le plan de la condamnation au principal, alors, selon le pourvoi, que sont nulles de plein droit comme contraires à l'ordre public économique, les clauses contractuelles révélant un abus de position dominante ; que commet un tel abus la société ODA qui, détenant la régie exclusive des pages jaunes de l'annuaire des PTT, impose de manière quasi administrative, sans possibilité de discussion de son contenu, aux annonceurs, une clause limitant sa responsabilité, à une réparation égale au prix de l'insertion, le client n'ayant d'autre choix que de se soumettre, faute de disposer d'un instrument médiatique concurrent et équivalent ; qu'en appliquant la clause limitative de responsabilité imposée illégalement par la société ODA à la société Tapis Sols, la cour d'appel a violé l'article 9 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ;
   Mais attendu que la société Tapis Sols, ayant dans ses conclusions d'appel soutenu que le contrat signé ne lui permettait pas la résiliation ou le remboursement des sommes versées par erreur ou omission et, que son offre de payer une somme de 30 000 francs traduisait un parfait respect de ses engagements contractuels, ce dont il résultait qu'elle ne contestait pas la légalité de la clause limitative de responsabilité, cette société n'est pas recevable à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen, qui fût-il de pur droit et d'ordre public, est incompatible avec la position qu'elle a adoptée devant les juges du fond ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Tapis Sols, envers la société Office d'Annonces, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du huit février mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.