LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 7 juillet 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 402 F-D
Pourvoi n° M 18-13.652
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 JUILLET 2020
M. F... Q... P..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° M 18-13.652 contre l'arrêt rendu le 22 juin 2017 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société SO.CA.sport, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à M. F... B..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire ad hoc de la société SO.CA.sport,
3°/ à la société City sport, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. P..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société SO.CA.sport et de la société City sport, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 26 mai 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 22 juin 2017), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 27 mai 2015, pourvoi n° 14-14.128), et les productions, M. L... et la société Diffusion électronique catalane (la société DEC), d'une part, et M. P..., d'autre part, ont, le 12 juin 1997, conclu un protocole d'accord prévoyant une restructuration du capital de la société DEC, à l'issue de laquelle M. P... détiendrait 49 % du capital, tandis que M. L... et son groupe familial en conserveraient 51 %, ainsi que le versement, par M. P... à ladite société, d'une avance en compte courant.
2. En exécution de ce protocole, la société civile MBM, constituée, selon ses statuts, le 5 août 1997, a effectué, le 12 août 1997, deux virements de 122 500 francs (18 675 euros) et 377 500 francs (57 549,50 euros) sur le compte de la société DEC. Une assemblée générale de cette société, tenue le 26 août 1997, a agréé, en qualité d'actionnaires, M. P... et la société MBM, devenue ultérieurement la société MJM. La société DEC a, par la suite, été absorbée par la société SO.CA. sport.
3.Un arrêt, devenu irrévocable, du 19 mai 2005 ayant annulé cette assemblée générale, M. P... et la société MJM ont assigné la société SO.CA. sport en remboursement des sommes versées à la société DEC. La société City sport a été appelée en intervention forcée.
Examen du moyen unique
Enoncé du moyen
4. M. P... fait grief à l'arrêt de le déclarer irrecevable à agir en sa qualité d'associé unique de la société MJM alors « que le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que M. P... poursuivait l'indemnisation du préjudice personnel et distinct subi du fait de l'annulation de l'assemblée générale extraordinaire de la société DEC du 26 août 1997 qui avait agréé en qualité d'actionnaires M. P... et la société MBM, en contrepartie d'un apport numéraire d'un montant de 122 500 francs et d'un apport en compte courant de 377 500 francs, versés par M. P... au nom de la société MBM en formation, en exécution du protocole de partenariat du 12 juin 1997 ; que pour déclarer M. P... irrecevable à agir en qualité d'associé de la société MJM, la cour d'appel a retenu que ce dernier n'avait pas justifié d'une reprise par cette société des engagements souscrits au titre du protocole de partenariat ; qu'en relevant d'office un tel moyen, qui n'avait pas été opposé à M. P..., sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
5. Après avoir relevé que les virements des sommes de 122 500 francs et 377 500 francs étaient intervenus le 12 août 1997, le donneur d'ordre étant la société MBM, l'arrêt constate que l'extrait Kbis de cette société fait état d'une immatriculation le 29 avril 1998.
6. La cour d'appel ayant justement déduit de ces constatations que la société MBM n'avait pas de personnalité juridique à la date à laquelle les virements ont été effectués, ce dont il résulte que les actes alors accomplis par elle, au contraire de ceux qui l'auraient été en son nom et pour son compte, étaient nuls et, dès lors, insusceptibles d'être repris par elle après son immatriculation, la décision est justifiée par ce seul motif, de sorte que le moyen critique un motif surabondant.
7. Le moyen est donc inopérant.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. P... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. P...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. P..., pris en sa qualité d'associé unique de la société MJM, irrecevable pour défaut de qualité à agir ;
AUX MOTIFS QUE la société anonyme « diffusion électronique catalane » (DEC) a été constituée en août 1995 par les membres de la famille L... qui exploitait à Perpignan un fonds de commerce sous l'enseigne « Connexion » ; elle s'est rapprochée de Monsieur F... Q... P..., dirigeant de la société « les techniques de la communication » exploitant également à Perpignan un fonds de commerce de distribution d'électroménager, hi-fi, vidéo ;
le 12 juin 1997, le groupe [...] et Monsieur P... signaient un protocole d'accord prévoyant notamment la cession par le groupe familial L... de 49 % du capital social à Monsieur P... ou toute personne substituée, la répartition à parité égale des postes d'administrateur entre les deux parties, l'augmentation du capital de la société par les deux partenaires à hauteur de 250 000 Fr., des apports en comptes courants de Monsieur P... et de son éventuel partenaire, la prise en location-gérance par la société DEC du fonds de commerce exploité par Monsieur P... ;
en exécution de ce protocole, la société civile d'investissement MBM - constituée selon statuts en date du 5 août 1997 entre F Q... M. détenteur de 765 parts et I... Z. détentrice de 43 part - effectuait le 12 août 1997 deux virements de 122 500 Fr. (destiné à l'augmentation du capital social) et de 377 500 Fr. (apport en compte courant) en faveur de la société DEC ;
lors de l'assemblée générale extraordinaire de la société DEC (devenue la société So.ca.sport) ayant eu lieu le 26 août 1997, M. P... et la société MBM - devenue le 29 avril 1998 la société MJM dont M. P... est le dirigeant et unique associé - ont été agréés en qualité d'actionnaires après avoir acquis les titres détenus par les époux L... ;
cette assemblée générale a été annulée par arrêt irrévocable de la cour d'appel de Nîmes du 19 mai 2005 ; (
)
Monsieur P..., ès qualités d'associé de la société MJM soutient être recevable à agir à l'encontre de la société « So.ca.sport » au motif qu'il a subi un préjudice personnel et distinct de la société qu'il évalue globalement à 1.631.458,62 euros ;
le protocole du 12 juin 1997 engage d'une part Monsieur L... et la société DEC, d'autre part Monsieur P... tant pour son compte personnel que pour celui de tout tiers de son choix ;
il est décidé dans ce protocole une augmentation de capital financée partiellement par un apport en numéraire de Monsieur P... à hauteur de 122 500 Fr. et par un apport en compte courant de 377 500 Fr. de la part de ce dernier ;
les virements des deux sommes précitées sont intervenus le 12 août 1997, le donneur d'ordre étant la société civile d'investissement « MBM » ;
l'extrait K bis de la société « MBM » précise que l'immatriculation a eu lieu le 29 avril 1998 avec un début d'activité au 5 août 1997 ; bien que les statuts de cette société ne soient pas produits, il résulte des énonciations de l'arrêt du 19 mai 2005 rendu par les chambres réunies de la cour d'appel de Nîmes que les statuts de la société « MBM » ne lui conféraient la personnalité morale qu'à compter du jour de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ;
en raison de cette immatriculation tardive, la société « MBM » n'avait pas de personnalité juridique le 12 août 1997 ; c'est d'ailleurs pour cette même raison que l'assemblée générale du 26 août 1997 a été annulée par l'arrêt du 19 mai 2005 ;
par ailleurs, Monsieur P... ne justifie pas d'une reprise par la société « MBM » aux droits de laquelle vient la société « MJM » des engagements qu'il a souscrits au titre du protocole du 5 août 1997 (sic) ; dès lors, il reste tenu personnellement des actes accomplis au nom de la société civile en formation et est irrecevable à agir en qualité d'associé de la société « MJM » ;
ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que M. P... poursuivait l'indemnisation du préjudice personnel et distinct subi du fait de l'annulation de l'assemblée générale extraordinaire de la société DEC (devenue So.Ca.Sport) du 26 août 1997 qui avait agréé en qualité d'actionnaires M. P... et la société MBM (devenue MJM), en contrepartie d'un apport numéraire d'un montant de 122.500 francs et d'un apport en compte courant de 377.500 francs, versés par M. P... au nom de la société MBM en formation, en exécution du protocole de partenariat du 12 juin 1997 ; que pour déclarer M. P... irrecevable à agir en qualité d'associé de la société MJM, la cour d'appel a retenu que ce dernier n'avait pas justifié d'une reprise par cette société des engagements souscrits au titre du protocole de partenariat ; qu'en relevant d'office un tel moyen, qui n'avait pas été opposé à M. [...], sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.