LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° Y 07-17.368 et F 07-17.651, qui attaquent le même arrêt ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° Y 07-17.368 :
Vu l'article 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 784 et 910 de ce code ;
Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; 
Attendu selon l'arrêt attaqué, qu'au cours de l'instance opposant M. X... à la société Unimat, agissant tant pour son propre compte que pour le compte de la société BNP Lease, venant aux droits de la société BNP bail, que pour celui de la société Sofinabail et de la société Lofi-Ouest, aux droits de laquelle vient la Banque populaire de l'Ouest, un arrêt fixant le montant de la créance de ces dernières est intervenu le 4 décembre 2003 ; que les parties ont signifié des conclusions postérieurement à l'ordonnance de clôture du 8 septembre 2003 ; que la cour d'appel a, dans le même arrêt, révoqué l'ordonnance de clôture et statué au fond ;
Attendu qu'en procédant ainsi, sans ordonner la réouverture des débats, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens des pourvois :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juin 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen, autrement composée ;
Condamne les sociétés Unimat, BNP Paribas Lease Group, Sofinabail et Banque populaire de l'Ouest, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille huit.
Moyens annexés au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° Y 07-17.368 par Me Foussard, avocat aux Conseils pour M. Jean X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, après avoir justement débouté les défenderesses au pourvoi d'un certain nombre de leurs demandes et avoir justement décidé que pour l'exécution de l'arrêt attaqué, le logement servant de résidence principale à M. X... ne pourra faire l'objet d'une hypothèque ou d'une saisie immobilière, il a rabattu l'ordonnance de clôture, rejeté la demande de M. X... tendant à obtenir la condamnation des défenderesses au paiement de dommages et intérêts puis condamné M. X... à payer à la Société UNIMAT la somme de 28.011,88 ;
AUX MOTIFS QUE « l'intervention, le 4 décembre 2003, de l'arrêt de cette Cour qui a fixé le montant de la créance des appelantes constitue une cause grave de révocation de la clôture du 8 septembre 2003 ; que ceci n'est pas contesté par M. X... ; que les deux parties ont conclu postérieurement ; qu'il y a lieu de rabattre la clôture () » (arrêt, p. 4, § 1er) ;
ALORS QUE si les juges du fond étaient autorisés à révoquer l'ordonnance de clôture à raison de la circonstance qu'ils relevaient, il leur était interdit, en revanche, de rabattre l'ordonnance de clôture puis de clore à nouveau l'instruction aux termes d'une seule et même décision ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 16, 784 et 910 du nouveau Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, après avoir justement débouté les défenderesses au pourvoi d'un certain nombre de leurs demandes et avoir justement décidé que pour l'exécution de l'arrêt attaqué, le logement servant de résidence principale à M. X... ne pourra faire l'objet d'une hypothèque ou d'une saisie immobilière, il a rejeté la demande de M. X... tendant à obtenir la condamnation des défenderesses au paiement de dommages et intérêts puis condamné M. X... à payer à la Société UNIMAT la somme de 28.011,88 ;
AUX MOTIFS QUE « le Tribunal a justement constaté que l'acte de cautionnement de M. Jean X... des engagements de la Société BOIS PANNEAUX PARQUETS X... INDUSTRIE à hauteur de 2.081.068,16 francs en date du 12 décembre 1997, à en tête de la Société UNIMAT UNION FINANCIERE DE LOCATION DE MATERIEL, était au profit exclusif de cette dernière ; qu'aucune des autres sociétés appelantes n'y est mentionnée, que ce soit dans les mentions imprimées ou dans la mention manuscrite ; qu'il n'apparaît pas que la solidarité, qui ne se présume pas, ait été stipulée ; qu'il n'est pas plus devant la Cour qu'il ne l'était devant le Tribunal produit d'engagement de caution au profit des SA BNP Lease SOFINABAIL et BPO ; que ces dernières ne sont pas concernées par la discussion sur la validité et l'étendue de l'engagement de caution et ne peuvent être que déboutées de leur demande de condamnation de M. X... qui est dépourvue de tout fondement, la qualité de chef de file d'UNIMAT ne suffisant pas à étendre l'engagement de la caution au-delà de ce qui y est stipulé ; que M. X... soutient qu'aux termes d'une convention passée le 2 décembre 1982 entre SOFARIS et le Ministère de l'Economie et des Finances, les prêts couverts par SOFARIS ne peuvent bénéficier d'aucune garantie sur l'emprunteur et que la note d'instruction précise que les prêts garantis par la SOFARIS ne peuvent être garantis par le cautionnement d'un dirigeant de l'entreprise emprunteuse ; qu'il en déduit, ce que le Tribunal a admis, que l'engagement de caution était nul ; que les textes invoqués ne sont pas produits mais qu'il fournit de la documentation et de la jurisprudence ne se rapportant qu'aux prêts participatifs, institution spécifique prévue par une loi de 1978 pour le renforcement des fonds propres des entreprises, le prêteur ayant une créance de dernier rang et les fonds prêtés étant considérés comme des quasi fonds propres ; que le cautionnement de M. X... ne concerne pas un prêt participatif mais un contrat de crédit-bail apparemment ordinaire ; que dans la documentation figurant au dossier remis par M. X... figure un extrait du jurisclasseur « prêts participatifs » à jour au 4 janvier 1999 dans lequel il est affirmé « qu'en 1986, l'Etat a mis fin au fonds national de garantie des prêts participatifs et à la convention du 2 décembre 1982 » ; qu'en 1996, SOFARIS a diffusé une nouvelle circulaire aux établissements de crédit ; qu'il y est stipulé que, dans les opérations où intervient SOFARIS, le logement servant de résidence principale au chef d'entreprise ne peut faire l'objet d'hypothèque ou de saisie immobilière ; que l'article 10 des conditions générales de l'acte de garantie de SOFARIS stipule que « le logement servant de résidence principale au bénéficiaire, s'il s'agit d'un entrepreneur individuel, ou aux dirigeants qui animent effectivement l'entreprise si le bénéficiaire est une société, ne peut en aucun cas faire l'objet d'une hypothèque conventionnelle ou judiciaire en garantie du crédit ni d'une saisie immobilière pour le recouvrement de la créance garantie » ; que ceci interdit le cautionnement hypothécaire mais non le cautionnement simple ; que M. X... ne fait pas la preuve que son cautionnement ait été recueilli en violation d'une disposition légale ou contractuelle ; que les restrictions quant aux possibilités d'exécution s'imposent toutefois aux établissements de crédit ; que la signature incontestée de M. X... figure dans l'acte de cautionnement sous la mention manuscrite « caution solidaire à hauteur de 2.081.068,15 francs, deux millions quatre vingt un mille soixante huit francs et seize centimes plus intérêts, frais et accessoires » ; que le Tribunal a déclaré que M. X... n'était pas l'auteur de la mention, mais qu'il n'est pas soutenu qu'elle ait été apposée postérieurement à la signature et que M. X... n'en ait pas eu connaissance ; que l'acte vaut commencement de preuve par écrit ; que M. Jean X... était gérant de la Société BOIS PANNEAUX PARQUETS, débitrice principale cautionnée, ce qui constitue un élément de preuve complémentaire extrinsèque à l'acte suffisant pour établir la réalité de l'engagement de caution de M. X... ; qu'en définitive, l'acte de cautionnement est valable et engage dans ses termes M. Jean X... ; que, par l'arrêt du 4 décembre 2003, cette Cour a admis la créance de la Société UNIMAT à hauteur de 32,4 % de 144.094,06 ; que la Cour ne peut revenir sur cette décision ; que M. X... conteste la validité de la déclaration de créance d'UNIMAT en qualité de chef du pool bancaire, mais sans invoquer de moyen spécifique à la caution ; qu'au demeurant, les moyens relatifs à l'absence de pouvoir spécial donné à UNIMAT par les autres établissements de crédit ne concerne que la validité de la déclaration de créance de ceux-ci et non de celle d'UNIMAT effectuée par ses préposés munis d'un pouvoir général et n'ayant pas à justifier d'un pouvoir spécial ; que le cautionnement de M. X... ne concerne, comme dit ci-dessus, que la créance d'UNIMAT ; que la caution n'invoque pas plus de moyens qui lui soient spécifiques quant à la validité du contrat de crédit-bail mobilier sur laquelle la Cour a statué dans l'arrêt précité ; qu'au surplus, l'affirmation générale que « rien ne peut être réclamé au titre d'un contrat nul » est inexacte ; que la nullité a pour effet de remettre les parties en l'état antérieur et laisse subsister, non l'indemnité de résiliation, les intérêts contractuels et pénalités, mais la créance au titre des prestations effectuées et la garantie y afférente ; que M. X... ne fait pas le calcul et donc la preuve qui lui incombe de la part de la créance d'UNIMAT qui disparaîtrait en cas d'annulation du contrat ; qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer ; que M. X... fait valoir que du matériel a été revendu et qu'UNIMAT a perçu à ce titre la somme de 609.323,84 francs et fournit la photocopie du chèque correspondant à l'ordre de la Société UNIMAT ; que cependant, ce chèque est daté du 4 août 2000 ; que la déclaration de créance initiale du 11 avril 2000 était d'un montant total de plus de deux millions de francs comme le remarquent les appelantes ; que le produit de la revente du matériel a été déduit dans le cadre de la procédure d'admission de la créance, ainsi que cela résulte des termes de l'ordonnance du juge-commissaire rappelés par les appelantes ; que le Tribunal a retenu la responsabilité des établissements de crédit dans les conditions d'octroi du crédit ; que M. X... déclare qu'ils avaient une obligation d'information et de prudence, qu'il ressortait des résultats de l'entreprise du 30 septembre 1994 au 30 septembre 1997 qu'elle subissait une insuffisance de fonds propres, l'insuffisance de fonds de roulement étant passée de 508.000 francs au 30 septembre 1994 à 1.757.000 francs au 30 septembre 1997, une stagnation du chiffre d'affaires, une faiblesse de la rentabilité, une capacité d'autofinancement insuffisante, des engagements bancaires et des charges financières importantes, que ses découverts bancaires autorisés, de 250.000 francs à la SOCIETE GENERALE, de 400.000 francs au CREDIT AGRICOLE, étaient constamment dépassés, le premier étant régulièrement supérieur à 400.000 francs, le deuxième atteignant 518.241 francs au 31 octobre 1997 ; que les concours obtenus faisaient apparaître une insuffisance de financement à hauteur de 996.000 francs ; que le crédit était insuffisant pour permettre la réalisation de l'investissement envisagé et que l'insuffisance de trésorerie était parfaitement connue des organismes de crédit ; que cependant tous ces éléments étaient aussi parfaitement connus de M. X... ; qu'il était dirigeant de la Société BOIS PANNEAUX PARQUETS, demandeur de crédit ; que c'est lui qui avait décidé, « afin d'accroître son activité, la valeur ajoutée et son résultat » de la « transformer en l'étendant à la fabrication de panneaux massifs pour les meubles et les parquets massifs » ; qu'en qualité de chef d'entreprise, il connaissait la situation de celle-ci aussi bien que les banques ; que rien n'indique qu'il n'était pas capable de l'apprécier ; qu'il n'est pas établi ni même clairement soutenu que les établissements de crédit aient disposé, sur la situation de la Société BOIS PANNEAUX PARQUETS lors de l'octroi du crédit ou son évolution prévisible d'informations que M. X... aurait lui-même ignorées ; que la Cour ne peut faire droit aux demandes de dommages et intérêts de M. X... et qu'il y a lieu d'infirmer le jugement sur ce point ; que M. X..., invoquant l'article 2037 du Code civil, déclare qu'en finançant, dans le cadre d'un contrat de crédit-bail mobilier, des équipements à caractère immobilier ne pouvant être vendus séparément (des immeubles), la Société UNIMAT a perdu le privilège dont elle aurait pu bénéficier sur les séchoirs ; que ceci est cependant purement hypothétique et que les caractéristiques techniques et donc le caractère prétendument immeuble par destination de certains des matériels financés était normalement connu de M. X..., alors que rien n'indique qu'ils l'étaient des établissements de crédit ; qu'il n'y a aucun fait du créancier qui aurait fait perdre à M. X... un droit à subrogation qu'il aurait acquis lors de son engagement ; qu'au surplus, il n'établit pas le montant de son prétendu préjudice ; qu'il en est de même en ce qui concerne le défaut de revendication des éléments d'équipement qui auraient été incorporés à limmeuble et vendus avec lui et la prétendue violation du devoir de loyauté dans l'exercice du droit de propriété ; qu'en revanche, c'est à juste titre que M. X... reproche aux établissements de crédit d'avoir encouru la déchéance de son recours à hauteur de 40 % à l'égard de la SOFARIS ; qu'aux termes de l'article 7 des conditions générales de la garantie SOFARIS, la garantie est mise en jeu « si le bénéficiaire fait l'objet d'une procédure collective, dès le prononcé du jugement de redressement ou de liquidation judiciaire » ; que l'article 8 stipule « qu'après un délai d'un an à compter de la défaillance du bénéficiaire, l'établissement intervenant qui n'a pas mis en jeu la garantie est réputé de plein droit y avoir renoncé et SOFARIS est définitivement déchargée de ses obligations à son égard » ; qu'il est constant que la garantie de SOFARIS n'a pas été mise en jeu dans le délai d'un an à compter de la procédure collective ; qu'il s'agit d'une négligence ayant causé à la caution un préjudice égal à 40 % du montant de sa dette ; qu'il résulte de ce qui précède que le montant de la dette de M. X... à l'égard de la Société UNIMAT est de 60 % de 46.686,47 , soit 28.011,88 en principal ; que les intérêts au taux légal sont dus à compter de l'assignation du 21 septembre 2000 ; que la capitalisation des intérêts est de droit à compter des conclusions du 6 octobre 2004 () » (arrêt, p. 4, § 2 et 3, p. 5, p. 6 et p. 7, § 1, 2 et 3) ;
ALORS QUE, premièrement, l'application de l'article 2314 du Code civil (ancien article 2037 du Code civil) est subordonnée à un fait de commission ou d'omission, imputable au créancier, lui ayant fait perdre un droit préférentiel qui existait au jour de la conclusion du contrat de cautionnement ; qu'ainsi, le fait du créancier peut être dépourvu de caractère fautif et, a fortiori, d'élément intentionnel, à savoir de la conscience du créancier de la perte d'un droit préférentiel ; qu'au cas d'espèce, en rejetant la demande de décharge de l'engagement de caution de Monsieur X... en tant que fondée sur l'article 2314 du Code civil, les juges ont retenu que rien n'indiquait que les établissements de crédit aient eu connaissance du caractère d'immeubles par destination de certains des matériels financés, leur ayant fait perdre le privilège sur les meubles par suite de la vente d'équipements à caractère immobilier ne pouvant être vendus séparément des objets mobiliers (arrêt, p.6, in fine) ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, quand la conscience de la perte d'un droit préférentiel ne constitue pas une condition d'application de l'article 2314 du Code civil, les juges du fond ont violé les dispositions de ce texte ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, le juge qui constate le principe d'un préjudice ne peut rejeter son indemnisation au motif qu'il ne dispose pas des éléments pour le chiffrer, sans avoir mis en oeuvre tous les moyens, et notamment les moyens d'instruction, pour y parvenir, de sorte qu'en rejetant la demande de Monsieur X... au motif également « qu'il n'établit pas le montant de son préjudice » (arrêt, p.7, §1), sans prescrire une mesure d'instruction et notamment une expertise, les juges du fond ont violé les articles 4 et 1147 et 1382 du Code civil.
Moyens produits au pourvoi n° F 07-17.651 par la SCP Bachellier et Potier de la Varde, avocat aux Conseils pour les sociétés Unimat, BNP Lease, Sofinabail, Banque populaire de l'Ouest (BPO).
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'aucun engagement de caution n'avait été pris à l'encontre de M. X... par BNP Lease, Sofinabail et BPO et d'avoir débouté ceux-ci de leurs demandes ;
AUX MOTIFS QUE le tribunal a justement constaté que l'acte de cautionnement de M. Jean X... des engagements de la SARL Bois Panneaux Parquets X... Industrie à hauteur de 2 081 068,16 francs en date du 12 décembre 1997, à entête de la société UNIMAT Union Financière de Location de Matériel était au profit exclusif de cette dernière ; qu'aucune des autres sociétés appelantes n'y est mentionnée, que ce soit dans les mentions imprimées ou dans la mention manuscrite ; qu'il n'apparaît pas que la solidarité, qui ne se présume pas, ait été stipulée ; qu'il n'est pas plus devant la cour qu'il ne l'était devant le tribunal produit d'engagement de caution au profit des SA BNP Lease Sofinabail et BPO ; que ces dernières ne sont pas concernées par la discussion sur la validité et l'étendue de l'engagement de caution et ne peuvent être que déboutées de leur demande de condamnation de M. X... qui est dépourvue de tout fondement, la qualité de chef de file d'UNIMAT ne suffisant pas à étendre l'engagement de la caution au-delà de ce qui y est stipulé ;
ALORS QUE le juge doit rechercher la commune intention des parties quant à l'étendue du cautionnement ; qu'ainsi la cour d'appel, en déduisant de la seule circonstance que le nom d'UNIMAT était seul mentionné dans l'acte de cautionnement l'absence de tout engagement à l'égard des autres banques, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la volonté de M. X... de s'engager également à l'égard des autres banques du pool, dont UNIMAT était le mandataire, ne résultait pas de la mention dans l'acte de crédit bail du cautionnement de celui-ci à hauteur de 100 % et du montant de l'engagement de caution qui représentait la totalité des sommes dues au titre du crédit bail, a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 2015 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Jean X... à payer à la SA UNIMAT la somme de 28 011,88 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 septembre 2000 et capitalisation des intérêts à compter du 6 octobre 2004 ;
AUX MOTIFS QUE c'est à juste titre que M. X... reproche aux établissements de crédit d'avoir encouru la déchéance de son recours à hauteur de 40 % à l'égard de la Sofaris ; qu'aux termes de l'article 7 des conditions générales de la garantie Sofaris, la garantie est mise en jeu « si le bénéficiaire fait l'objet d'une procédure collective, dès le prononcé du jugement de redressement ou de liquidation judiciaire » ; que l'article 8 stipule « qu'après un délai d'un an à compter de la défaillance du bénéficiaire l'établissement intervenant qui n'a pas mis en jeu la garantie est réputé de plein droit y avoir renoncé et Sofaris est définitivement déchargée de ses obligations à son égard » ; qu'il est constant que la garantie de Sofaris n'a pas été mise en jeu dans le délai d'un an à compter de la procédure collective ; qu'il s'agit d'une négligence ayant causé à la caution un préjudice égal à 40 % du montant de sa dette ;
ALORS QU' en affirmant qu'il est constant que la garantie de Sofaris n'a pas été mise en jeu dans le délai d'un an à compter de la procédure collective, sans répondre aux conclusions d'UNIMAT qui soutenait (p. 6 et 11) qu'elle avait respecté les conditions générales de la garantie Sofaris en matière de prêts et de crédit bail pour la mise en oeuvre de cette garantie en informant Sofaris dès le 20 mars 2000 de la procédure collective ouverte le 17 janvier 2000 et qui produisait les correspondances attestant de ces démarches, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile.