LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société Vierzon pompes funèbres, société à responsabilité limitée, dont le siège social est ... (Cher),

  en cassation d'un arrêt rendu le 3 juillet 1991 par la cour d'appel de Bourges (1ère chambre), au profit de la société Pompes funèbres générales, société anonyme, dont le siège social est ... (11e),

  défenderesse à la cassation ;  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 31 mars 1993, où étaient présents :

  M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Y..., Mme B..., MM. C..., A... omez, Poullain, conseillers, M. Z..., Mme X..., M. Huglo, conseillers référendaires, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Léonnet, les observations de Me Foussard, avocat de la société Vierzon pompes funèbres, de Me Luc-Thaler, avocat de la société Pompes funèbres générales, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches :

  Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué, que la société Vierzon pompes funèbres a procédé sur le territoire de la commune de Vierzon à des activités comprises dans le service extérieur des pompes funèbres dont la société Pompes funèbres générales (PFG) est le concessionnaire exclusif en application des articles L. 362-1 et suivants du Code des communes ;  que cette entreprise a alors saisi le tribunal de commerce pour demander réparation du préjudice que lui avaient causé les agissements de la société Vierzon pompes funèbres ;  Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande et d'avoir écarté la question préjudicielle soulevée relative à l'irrégularité dont étaient entachés les contrats de concession, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, dès lors, que la société Vierzon pompes funèbres excipait de la nullité des traités de concession, sur lesquels la demande était fondée, au motif qu'ils n'avaient pas été conclus dans le respect des règles des marchés publics conclus de gré à gré ou sur adjudication, ainsi que l'exige la règle figurant à l'article L. 362-1 du Code des communes, les juges du fond devaient constater qu'ils étaient en présence d'une question préjudicielle relevant de la compétence du juge administratif et se dessaisir, sur ce point, au profit de ce juge ;  qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé le

principe de la séparation des pouvoirs, et notamment les règles régissant les questions préjudicielles  ;  alors que, d'autre part, faute d'avoir dit en quoi le moyen de nullité, tiré de ce que les traités de concessions n'avaient pas été conclus conformément aux règles régissant les marchés publics de gré à gré ou par 

  adjudication, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard du principe de la séparation des pouvoirs et notamment au regard des règles régissant les questions préjudicielles ;  alors en outre, que, du moment que la demande était fondée sur des traités de concession restreignant la liberté du commerce et de l'industrie, il incombait à la société Pompes funèbres générales, dès lors qu'une contestation était élevée par la société Vierzon pompes funèbres, d'établir que les traités de concession avaient été régulièrement conclus, en conformité notamment avec la règle posée à l'article L. 362-1 du Code des communes ;  qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les règles de la charge de la preuve ;  alors, enfin, que, faute d'avoir recherché si les traités de concession avaient bien été conclus dans le respect des règles des marchés publics régissant les marchés de gré à gré ou par adjudication, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de la règle figurant à l'article L. 362-1 du Code des communes ;  Mais attendu que, par motifs adoptés, la cour d'appel ayant estimé, au vu des éléments de preuve dont elle était saisie, que la société Vierzon Pompes funèbres n'apportait aucune justification laissant présumer que les contrats de concession litigieux étaient entachés d'irrégularité, a pu, sans inverser la charge de la preuve et sans procéder aux recherches demandées, décider qu'elle n'était pas tenue d'accueillir la question préjudicielle soulevée ;  que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;  Mais sur la seconde branche des deuxième et troisième moyens :

  Vu l'article 86 du Traité instituant la communauté économique européenne ;  Attendu que, dans son arrêt du 4 mai 1988, la cour de justice des communautés européennes a dit pour droit :

  "l'article 86 du Traité s'applique dans l'hypothèse d'un ensemble de monopoles communaux concédés à un même groupe d'entreprises dont la ligne 

  d'action sur le marché est déterminée par la maison 

  mère, dans une sitation où ces monopoles couvrent une certaine partie du territoire national et ont pour objet le service extérieur des pompes funèbres, lorsque les activités du groupe, et la situation de monopole dont les entreprises en question disposent sur une partie du territoire d'un Etat membre, ont des effets sur l'importation de marchandises en provenance d'autres Etats membres ou sur la

possibilité pour les entreprises concurrentes établies dans ces Etats membres d'assurer des prestations de services dans le premier Etat membre  ;  lorsque le groupe d'entreprise occupe une position dominante, caractérisée par une situation de puissance économique, lui fournissant le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché des pompes funèbres ;  et lorsque ce groupe d'entreprise pratique des prix non équitables, alors même que le niveau de ces prix est fixé par un cahier des charges faisant partie des conditions du contrat de concession" ;  "les trois conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives ;  il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que l'article 86 soit inapplicable" ;  qu'après avoir énoncé qu'il appartenait aux juridictions nationales d'apprécier si ces conditions étaient remplies, la cour de justice a précisé que, parmi les critères à prendre en considération, devaient figurer l'existence d'un effet de cloisonnement du marché commun, les livraisons de biens et les prestations de services non couvertes par les concessions exclusives ainsi que les ressources financières du groupe ;  Attendu que pour condamner la société Vierzon pompes funèbres, l'arrêt, par motifs adoptés, retient que la société Pompes funèbres générales "par les statistiques produites ainsi que leurs tarifs de 1988 à 1989 et leur bilan de 1989, apporte la preuve qu"'elle ne dispose d'aucun monopole dans l'importation des cercueils ;  qu'elle ne fait pas obstacle à une concurrence effective sur le marché des pompes funèbres, chaque commune française étant libre de traiter avec le concessionnaire choisi par le conseil municipal et qu'elle pratique des tarifs équitables" ;  Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher par une appréciation concrète des éléments de fait qui 

  lui étaient soumis si la société PFG, à qui incombait la charge de la preuve, établissait qu'elle exerçait son monopole conformément au droit communautaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;  PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche des deuxième et troisième moyens :

  CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 3 juillet 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ;  remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;  Rejette la demande présentée par la société PFG sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;  La condamne aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

 Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Bourges, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du premier juin mil neuf cent quatre vingt treize.