LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 3 mars 2021
Cassation
Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président
Arrêt n° 188 F-D
Pourvoi n° J 19-10.089
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 3 MARS 2021
1°/ Mme A... O..., épouse M..., domiciliée [...] ,
2°/ M. D... X..., domicilié [...] ,
ont formé le pourvoi n° J 19-10.089 contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2018 par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion (chambre civile), dans le litige les opposant à M. N... Y..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme O... et de M. X..., de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. Y..., et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de La Réunion, 9 novembre 2018), la société GLR, en cours de formation et non encore immatriculée, s'est engagée, par un acte du 4 mai 2007, à acquérir de M. Y... un fonds de commerce de pharmacie sous la condition de l'obtention d'un prêt bancaire. L'acte prévoyait qu'une indemnité d'immobilisation serait due au vendeur au cas où la non-réalisation de la condition suspensive s'avérerait imputable à l'acquéreur.
2. Le prêt bancaire ayant été refusé, le vendeur, estimant que ce refus était imputable à l'acquéreur, a assigné, le 18 septembre 2008, la société GLR devant le tribunal de grande instance, lequel, par un premier jugement, confirmé en appel, a fait droit à la demande et condamné la société GLR à payer l'indemnité d'immobilisation stipulée à l'acte.
3. La société GLR n'ayant toujours pas été immatriculée, M. Y... a poursuivi l'exécution forcée du jugement contre les associés de la société, Mme O... et M. X..., mais en a été débouté par le juge de l'exécution saisi, qui a constaté qu'aucune condamnation n'avait été prononcée à leur égard.
4. Le 11 février 2016, M. Y... a assigné M. X... et Mme O... en paiement de l'indemnité d'immobilisation.
Sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
5. Mme O... et M. X... font grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action exercée par M. Y... contre eux et de les condamner à lui payer la somme de 90 000 euros, alors :
« 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en se fondant, pour juger non prescrite l'action exercée par M. Y... à l'encontre de M. X... et de Mme O..., sur le moyen relevé d'office selon lequel M. Y... aurait été légalement tenu d'agir contre la société GLR préalablement à toute action dirigée contre ses associés, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que la partie qui contracte avec une société en cours de formation peut agir directement contre les personnes physiques qui ont conclu l'acte en son nom ; qu'en l'espèce, l'ensemble des parties admettait que la société GLR, qui était "en cours d'immatriculation" lorsque l'acte du 4 mai 2007 avait été conclu, n'avait jamais été immatriculée ; qu'en retenant que M. Y... ne pouvait légalement agir contre M. X... et Mme O... aux fins d'obtenir leur condamnation à exécuter cet acte qu'après avoir préalablement et vainement agi contre la société GLR, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1858 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 1858 du code civil et 16 du code de procédure civile :
6. Il résulte du premier de ces textes que la possibilité pour les créanciers de poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé après avoir vainement poursuivi la société suppose que celle-ci soit dotée de la personnalité morale. Aux termes du second, le juge, tenu, en toute circonstance, de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
7. Pour écarter la fin de non-recevoir tirée par Mme O... et M. X... de la prescription et les condamner à payer l'indemnité d'immobilisation stipulée dans la promesse du 4 mai 2007, l'arrêt, après avoir relevé que M. Y... avait, dans un premier temps, assigné la société GLR puis rappelé les dispositions de l'article 1858 du code civil, retient que le délai de prescription de l'action exercée contre les associés n'a pu courir avant la date du jugement par lequel la société a été condamnée, préalable indispensable à la poursuite des associés.
8. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations et qu'il n'était, au demeurant, pas contesté que la société GLR n'avait jamais été immatriculée, ce dont il résultait qu'elle était dépourvue de personnalité morale, de sorte que les dispositions de l'article 1858 du code civil étaient inapplicables, la cour d'appel, qui, au surplus, a relevé ce moyen d'office sans inviter, au préalable, les parties à s'en expliquer, a violé par fausse application le premier des textes susvisés et a méconnu les exigences du second.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion autrement composée ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. Y... et le condamne à payer à Mme O... et à M. X... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme O... et M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'action exercée par M. Y... à l'encontre de M. X... et de Mme O... et d'AVOIR condamné M. X... et Mme O... à payer à M. Y... la somme de 90 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE les parties raisonnent ensemble sur le fondement de l'article 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, aux termes duquel « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer », mais s'opposent sur le point de départ du délai de prescription ; que l'article 1858 du même code dispose que « les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale » ; qu'en l'espèce, M. N... Y... a d'abord, par acte d'huissier du 18 septembre 2008, poursuivi la SELARL GLR afin de répondre du compromis de vente litigieux du 4 mai 2007, ce qui a abouti au jugement du 21 novembre 2012 ayant condamné cette dernière à payer au vendeur la somme de 90 000,00 euros ; que le délai de la prescription de l'action contre les associés de la SELARL GLR n'a pas pu courir avant la date de ce jugement qui était un préalable indispensable à la poursuite des associés, Mme A... I... O... et M. D... X... ; que ce n'est que dans un courrier du 3 décembre 2012 que Maître H..., huissier de justice chargé de l'exécution de ce jugement, a informé M. N... Y... de l'impossibilité de pratiquer une quelconque voie d'exécution dès lors que la société n'existe pas ; que disposant d'un délai pour agir contre Mme A... I... O... et M. D... X... jusqu'au 21 novembre 2017, l'action de M. N... Y... engagée le 20 mai 2015 est recevable, de sorte que la cour infirmera le jugement en ce qu'il a constaté que ce qu'il qualifie d'action en responsabilité contractuelle est prescrite ;
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en se fondant, pour juger non prescrite l'action exercée par M. Y... à l'encontre de M. X... et de Mme O..., sur le moyen relevé d'office selon lequel M. Y... aurait été légalement tenu d'agir contre la société GLR préalablement à toute action dirigée contre ses associés, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE la partie qui contracte avec une société en cours de formation peut agir directement contre les personnes physiques qui ont conclu l'acte en son nom ; qu'en l'espèce, l'ensemble des parties admettait que la société GLR, qui était « en cours d'immatriculation » lorsque l'acte du 4 mai 2007 avait été conclu, n'avait jamais été immatriculée ; qu'en retenant que M. Y... ne pouvait légalement agir contre M. X... et Mme O... aux fins d'obtenir leur condamnation à exécuter cet acte qu'après avoir préalablement et vainement agi contre la société GLR, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1858 du code civil ;
3° ALORS QUE les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'en l'espèce, M. Y... ne contestait pas, dans ses conclusions d'appel, avoir été informé que la société GLR était « en cours d'immatriculation » lors de la conclusion de l'acte du 4 mai 2007 ; qu'il en résultait nécessairement qu'à cette date, M. Y... était déjà en mesure de savoir qu'en cas d'inexécution des engagements souscrits, les personnes physiques ayant conclu l'acte au nom de la société GLR en formation seraient tenues de les exécuter ; qu'en retenant néanmoins que M. Y... n'avait été en mesure d'agir contre les associés de la société GLR qu'après avoir vainement agi contre la société elle-même, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil ;
4° ALORS QU'en toute hypothèse, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que, dans leurs conclusions d'appel, les exposants soutenaient que « M. Y..., lorsqu'il a[vait] conclu le compromis de vente de son officine, le 4 mai 2007, savait parfaitement que la société GLR n'était pas enregistrée et n'avait donc pas la personnalité morale » et que « lorsqu'il a[vait] fait délivrer assignation par exploit du 18 septembre 2008, il ne pouvait ignorer que la société GLR n'était toujours pas immatriculée », de sorte que c'était « à cette date que le délai de prescription a[vait] commencé à courir » (conclusions d'appel de M. X... et de Mme O..., p. 5, al. 4 et 5) ; qu'en se bornant à retenir que M. Y... n'avait été informé de l'impossibilité d'obtenir l'exécution de la décision ayant condamné la société GLR à exécuter l'acte du 4 mai 2007 que le 3 décembre 2012, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si sa connaissance de l'absence d'immatriculation de la société lors de la conclusion de l'acte n'aurait pas dû lui permettre d'exercer son action contre les exposants dès qu'il avait constaté l'inexécution des engagements souscrits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2224 du code civil.