AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Bâtiments commerciaux et industriels "BCI", dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le le 27 octobre 1994 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre civile), au profit de la société Nasa, dont le siège est 40ème rue N°7, 13127 Vitrolles, défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 11 mars 1997, où étaient présents : M. Bézard, président, Mme Clavery, conseiller rapporteur, Mme Pasturel, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Clavery, conseiller, les observations de la SCP Vier et Barthélemy, avocat de la société Bâtiments commerciaux et industriels, de la SCP Gatineau, avocat de la société Nasa, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Aix-en-Provence, 27 octobre 1994), que la société Nasa a assigné la société Bâtiments commerciaux et industriels (société BCI) devant le juge des référés en paiement à titre provisionnel d'une certaine somme correspondant à des factures de matériel donné en location; que la société BCI a excipé de l'absence de relations contractuelles affirmant être intervenue en qualité de sous traitante de la société Structures celestes laquelle avait pris en location le matériel à la société Nasa sans qu'il soit démontré que celui-ci avait profité à la société BCI ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches et le second moyen pris en ses trois branches, réunis :
   Attendu que la société BCI fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée, au paiement, à titre provisionnel, de la somme de 86 103,60 francs avec intérêts au taux légal à compter du 11 mars 1992, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le président du tribunal de commerce statuant en référé, ne peut accorder une provision au créancier que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable; que, en contestant être la cocontractante de la société Nasa et avoir loué le matériel litigieux, la société BCI avait contesté formellement le principe même de l'obligation; que la cour d'appel, statuant sur appel d'une ordonnance de référé, en considérant, pour allouer une provision à la société Nasa, qu'il s'évince des circonstances de la cause, que la société BCI avait bien loué le matériel à ladite société Nasa, a violé ainsi l'article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile; alors, d'autre part, qu'en statuant ainsi, sans même rechercher comme l'y invitait la société BCI dans ses conclusions d'appel, si la demande de la société Nasa n'était pas sérieusement contestable, ce qui lui interdisait, alors d'allouer une provision en tout état de cause, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions constitutif d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors, en outre, que la société BCI contestait l'existence même de l'obligation dont le paiement lui était réclamé, outre la date portée sur les "attachements" par la société Nasa, faute de visa du locataire quel qu'il soit confirmant la date ;
   qu'en se fondant dans ces conditions, sur le fait que la société BCI n'aurait pas précisé la durée de location qu'elle estimait indue, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors, au surplus, que celui qui réclame l'exécution d'une obligation, doit faire la preuve de cette obligation non seulement dans son existence, mais dans son montant; qu'il appartenait à la société Nasa d'apporter la preuve positive de la durée de location dont elle entendait obtenir paiement; qu'en attendant au contraire de la société BCI, qu'elle apporte une preuve négative de cette durée, tandis que la société BCI soulignait que la date portée par la société Nasa, n'était pas confirmée par le visa nécessaire du locataire quel qu'il soit, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil; et alors enfin, qu'en présence d'une facture inconnue, il est normal pour une société de demander plus de précisions avant de la contester; qu'en se fondant sur le fait que, "suite à la mise en demeure adressée par la société Nasa par courrier du 5 mars 1992, la société BCI, sans contester formellement sa dette, s'est bornée à réclamer une copie des bons de commande", la cour d'appel s'est fondée derechef sur un motif inopérant, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que la commande initiale du 21 septembre 1991, avait été passée sur un papier à en tête BCI, que les deux premiers bons de location avait donné lieu à des factures qui avaient été réglées sans contestation par la société BCI, que les bons de location postérieurs litigieux comportaient à la rubrique nom du client, les mêmes signatures que les bons de location non contestés, que les factures concernant ces bons émises fin octobre et novembre 1991, avaient été adressées comme les précédentes à la société BCI; qu'il précise qu'à supposer que les bons de location aient été signés par un préposé d'une société Structures Célestes, celle-ci qui disposait du papier à en-tête de la société BCI est apparue comme le mandataire de la société BCI; qu'en l'état de ces seules constatations, d'où il résultait que l'obligation invoquée n'était pas sérieusement contestable, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, en se prononçant comme elle a fait ;
   Attendu, en second lieu, que le juge des référés, a retenu les offres de preuves claires et précises, faites par la société Nasa et, sans inverser la charge de la preuve, dès lors qu'il appartenait à la société BCI de les combattre utilement, a relevé que la société BCI ne précisait pas les périodes de location qu'elle estimait indues ;
   D'où il suit que le moyen, ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Bâtiments commerciaux et industriels aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Bâtiments commerciaux et industriels payer à la société Nasa la somme de 12 000 francs ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, chambre commerciale financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six mai mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.