LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé (Paris, 25 septembre 2012), que dans le dessein de se couvrir contre une hausse des taux d'intérêts variables des emprunts souscrits pour les besoins de son activité, l'Etablissement public Pas-de-Calais Habitat (l'Etablissement) a réalisé avec la société Deutsche Bank (la banque) plusieurs opérations sur instruments financiers à terme, dénommées "transactions", qui ont fait l'objet de restructurations successives ; que le 15 juin 2010, l'Etablissement et la banque ont conclu une convention par laquelle ces parties sont convenues de figer le risque financier résultant des transactions et de réaménager ces dernières ; que la banque a fait assigner l'Etablissement aux fins de paiement d'une provision au titre d'échéances d'intérêts contractuelles devenue exigibles le 1er novembre 2011 ;
Attendu que l'Etablissement fait grief à l'arrêt d'accueillir la demande de la banque, alors, selon le moyen :
1°/ que l'existence d'un litige ayant pour objet de contester l'obligation en son principe caractérise une contestation sérieuse, sauf à établir que ce litige est purement artificiel ; qu'en retenant que l'action engagée sur le fond par l'Etablissement PDCH, en annulation et, subsidiairement, en résolution des conventions signées entre les parties, ne suffisait pas, en soi, à caractériser le sérieux de la contestation dès lors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent recevoir application tant qu'elles n'ont pas été judiciairement annulées, cependant que l'assignation au fond tendant à contester l'obligation en son principe caractérisait nécessairement une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge des référés ne peut, pour se prononcer sur une demande de provision, trancher une contestation sérieuse se rapportant à l'existence d'une obligation ; qu'en retenant que l'Etablissement PDCH ne pouvait utilement exciper de manquements, au demeurant non caractérisés, de la société Deutsche Bank à son obligation de négocier de bonne foi, pour se dispenser de son obligation contractuelle, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 837 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en écartant l'existence d'une contestation sérieuse, motif pris que l'Etablissement PDCH n'avait pas effectué une gestion prudente et que la preuve de manoeuvres dolosives de la société Deutsche Bank n'était pas rapportée, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la société Deutsche Bank n'avait pas failli à ses obligations légales, lui imposant notamment, en application des articles L. 533-4, L. 533-13 du code monétaire et financier et L. 314-44 du règlement de l'AMF, de procéder à l'évaluation de la situation financière de ses clients, ainsi que de leur compétence pour apprécier la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus et de leur fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation, ce qui caractérisait l'existence d'une contestation sérieuse de nature à engager la responsabilité de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en écartant toute contestation sérieuse relative à l'exécution de l'accord du 15 juin 2010, au motif que la société Deutsche Bank avait formulé deux propositions auxquelles l'Etablissement PDCH n'avait pas donné suite, sans même s'interroger sur le contenu de ces propositions et sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si la Deutsche Bank avait effectivement accordé une réduction significative des taux fixes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que, sauf dans les cas déterminés par la loi, le juge des référés commerciaux a le pouvoir d'ordonner l'exécution d'une obligation non sérieusement contestable, même lorsque le juge du principal est saisi, et qu'il lui appartient de rechercher si la contestation soulevée par le défendeur est sérieuse, sans pouvoir déduire ce caractère de la seule existence d'une instance pendante au fond, quand bien même celle-ci tendrait à l'annulation de la convention servant de base à la demande ; que la cour d'appel a donc statué à bon droit ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu qu'il résultait de la convention du 15 juin 2010 et de ses annexes que l'Etablissement était débiteur envers la banque à hauteur du montant des sommes réclamées par celle-ci à titre de provision, la cour d'appel n'avait pas à faire la recherche inopérante visée par la troisième branche, dès lors que les manquements imputés à la banque au titre des obligations pesant sur elle en sa qualité de prestataire de services d'investissement se rapportaient à des opérations financières antérieures à cette convention ;
Et attendu, enfin, qu'après avoir relevé qu'aux termes de l'acte du 15 juin 2010, les parties étaient convenues "ensemble et de bonne foi" de poursuivre les discussions en cours afin de trouver un accord amiable à leur différend, permettant notamment de réduire significativement les taux fixes résultant du réaménagement des transactions, et que cet acte prévoyait également une échéance, à savoir le 20 juin 2010 pour la banque et le 2 juillet 2010 pour le conseil d'administration de l'Etablissement, l'arrêt précise que la banque a formulé les 17 juin et 28 octobre 2010 deux propositions auxquelles l'Etablissement n'a pas donné suite ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu retenir que la demande de la banque ne se heurtait pas à une contestation sérieuse tirée de l'inexécution de son obligation de négocier de bonne foi ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'Etablissement public Pas de Calais Habitat aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour l'Etablissement Pas-de-Calais Habitat 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné l'Etablissement PDCH à payer à la société Deutsche Bank, par provision, la somme de 6.338.060 euros, en principal majorée des intérêts de retard contractuels à compter du 1er novembre 2011, à due concurrence de 5.768.400 euros et à compter du 1er décembre 2011 à due concurrence de 569.660 euros, ainsi que les intérêts de retard capitalisés, en application de l'article 1154 du code civil ;
AUX MOTIFS QU' aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la juridiction des référés peut accorder une provision au créancier ; que le montant de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée ; que pour démontrer ainsi qu'il lui revient, conformément à l'article 1315 du code civil, le principe et la hauteur de l'obligation dont elle réclame l'exécution, DEUTSCHE BANK AG, fait valoir que PAS DE CALAIS HABITAT est tenu de payer ses échéances d'intérêts trimestriellement selon le calendrier annexé aux conventions de swap, relevant que son débiteur a accepté aux termes du protocole du 15 juin 2010 (article 1er) que toutes autres caractéristiques contractuelles demeurent inchangées, ajoutant qu'il a déjà été condamné à s'exécuter et qu'il a spontanément payé les échéances d'intérêts d'août et septembre 2011, enfin qu'elle a été contrainte de l'assigner de nouveau le 10 avril 2012 ; que PAS DE CALAIS HABITAT se prévaut de l'existence de contestations sérieuses estimant que dès lors qu'un doute subsiste sur le sens d'une éventuelle décision au fond, une contestation sérieuse existe et que l'existence d'un litige au fond, en l'espèce l'assignation en annulation et subsidiairement résolution des contrats qu'elle a fait délivrer à DEUTSCHE BANK AG le 31 mai 2012, visant à contester l'obligation en son principe tend nécessairement à caractériser une contestation sérieuse ; qu'il se prévaut, pour justifier du sérieux de la contestation, de la nullité des contrats de swap antérieurs au 15 juin 2010 et reproche à la banque d'avoir manqué à ses obligations contractuelles, en commercialisant, des produits spéculatifs à risque illimité en les présentant comme produit de couverture ainsi que le relève le rapport de la CRC du 11 juin 2011, des produits spéculatifs qu'elle savait inadaptés à PDCH, des contrats de swap alors qu'elle savait qu'ils ne répondaient pas aux objectifs d'investissement de PDCH, et que leur souscription n'était pas autorisée par le conseil d'administration de PDCH, n'étaient pas adaptés à sa nature particulière, en n'évaluant pas l'expérience et les connaissances de PDCH et en lui remettant une notice en anglais, étant ajouté qu'il n'avait pas la compétence en tant qu'OPH pour souscrire de tels contrats et que la banque lui a dissimulé les coûts et frais liés à ces contrats et ne l'a pas informé de l'existence de conflits d'intérêts au moment de la mise en place de ces contrats ; qu'il soutient qu'il n'aurait pas contracté sans les manoeuvres dolosives de la banque laquelle a persisté intentionnellement dans cette attitude en refusant de lui communiquer les coûts et frais réels liés à ces opérations et estime que ces contrats lui sont inopposables ; qu'il se prévaut de la nullité des contrats postérieurs à l'accord du 15 juin 2010 estimant non valable la novation opérée par cet accord ; qu'il fait valoir que l'accord du 15 juin 2010 doit être résolu en raison des manquements contractuels graves de la banque polir non respect par la banque des obligations résultant de cet accord compte tenu de l'absence de propositions de sa part de réduction significatives des taux fixes, de la mauvaise foi de la banque dans l'exécution de cet accord, de la persistance de cette dernière à ne pas communiquer les coûts et frais réels liés à chacun des contrats, de la nullité de ceux-ci et il estime que la responsabilité contractuelle de la banque est engagée ; qu'il soutient à titre subsidiaire que les graves manquements contractuels de la banque justifient qu'il se prévale d'une exception d'inexécution ; que DEUTSCHE BANK AG dénie tout caractère sérieux aux contestations soulevées par l'appelant et les estime artificielles, qu'elle relève que PAS DE CALAIS HABITAT a exécuté ses obligations jusqu'en novembre 2010 et attendu le 27 mars 2012 pour se prévaloir dans ses écritures d'appel de l'existence de ces contestations, qu'elle estime qu'il suffit de se reporter aux rapports de la CRC et de la MILOS pour démontrer que PAS DE CALAIS HABITAT avait compétence pour signer ces contrats, qu'il a entendu mener de manière méthodique et massive la gestion libre de sa dette avec différentes banques à tel point qu'en 2009, les contrats de swap représentaient plus de 71 % de celle-ci et que si la crise n'était pas intervenue, il aurait continué à mener cette politique contribuant à sa rentabilité , qu'elle ajoute qu'aucune disposition légale n'interdit à PAS DE CALAIS HABITAT de conclure de tels contrats ; qu'elle réfute l'argumentation relative à la méconnaissance de la loi Toubon pour rédaction en anglais du contrat observant en tout état de cause que son non respect n'entraîne pas la nullité du contrat, qu'elle estime indifférente l'éventuelle invalidité des contrats de swap initiaux au regard de l'accord du 15 juin 2010 et ce compte tenu des griefs exprimés dans la lettre du 7 mai précédent démontrant le choix de PAS DE CALAIS HABITAT en pleine connaissance de cause et assisté de son avocat et de ses conseils financiers de signer le protocole d'accord et de conclure de nouvelles transactions ; qu'elle se réfère à la force obligatoire des transactions tant qu'elles n'ont pas été judiciairement annulées pour estimer que l'obligation dont elle se prévaut doit recevoir exécution et soutient n'avoir en aucune façon manqué à ses obligations contractuelles, observant que l'obligation de négocier est parvenue à son terme, qu'elle l'a parfaitement remplie ainsi que le démontre le rappel des faits et elle ajoute qu'a supposer qu'un quelconque manquement contractuel puisse lui être imputé, il ne serait pas de nature à justifier le non paiement des échéances d'intérêts exigibles, l'exception d'inexécution n'étant légitime qu'à la condition que l'obligation suspendue par son mécanisme soit la cause de l'obligation violée et qu'il y ait donc interdépendance entre elles, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que DEUTSCHE BANK justifie, aux termes de l'article 1er du protocole du 15 juin 2010 et de ses annexes (pièce 3) librement consenti entre les parties et rédigé en langue française, que PAS DE CALAIS HABITAT est débiteur d'une obligation contractuelle à son égard à hauteur du montant des sommes qu'elle le lui réclame à titre de provision ; que la circonstance selon laquelle l'appelant a intenté le 31 mai 2012 une action au fond en annulation et subsidiairement résolution des conventions signées entre les parties ne suffit pas en soi et à priori à caractériser le sérieux de la contestation qu'il élève dès lors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent recevoir application tant qu'elles n'ont pas été judiciairement annulées ; que l'ensemble des manoeuvres dolosives imputées à la banque dans la signature des contrats initiaux ne saurait au stade de la description et de la démonstration que PAS DE CALAIS HABITAT en fait devant la présente juridiction d'appel de référé, être apprécié comme présentant un degré de sérieux tel que ces manoeuvres puissent s'opposer à l'exécution de son obligation contractuelle, qu'en effet, il sera rappelé que PAS DE CALAIS HABITAT a choisi, après avoir exposé dans une lettre du 7 mai 2010 certains griefs à l'encontre de la banque, de renégocier les contrats de swap initiaux et de signer en toute connaissance de cause le protocole du 15 juin 2010, PAS DE CALAIS HABITAT s'étant, durant les négociations ayant abouti à la signature de cet acte, entouré de ses conseils financiers et fait assister de son avocat, que ce n'est que plusieurs mois après le prononcé de l'ordonnance déférée qui le condamnait pour le seconde fois en paiement d'une provision et en cours de procédure d'appel, qu'il a initié une instance au fond et ce alors même qu'il disposait de l'ensemble des éléments dont il se prévaut depuis plusieurs mois et parfois davantage, qu'il n'a pas estimé utile de faire notamment état devant la juridiction des référés du rapport définitif de la CRC du 11 juin 2011 pour contester son obligation de paiement, qu'il ne revient pas à la présente juridiction d'analyser le contenu de ce document, que sa lecture ne révèle pas que la banque ait manifestement commis des manoeuvres dolosives telles qu'à l'évidence, sans ces manoeuvres PAS DE CALAIS HABITAT n'aurait pas contracté ; qu'en effet, la Chambre Régionale des Comptes du Nord Pas-de-Calais relève dans son rapport (4 et 5/78) que si, « afin de se protéger contre une hausse éventuelle des taux variables, PCH a réalisé dès le début de l'année 2000 des opérations de couverture de taux d'intérêts, au fur et à mesure des renégociations, les contrats souscrits ont perdu leur qualité d'instruments de couverture et sont devenus des produits spéculatifs, présentant des risques élevés en raison des montant notionnels échangés, des options vendues et des indices sous jacents retenus, certaines anticipations de marché s'étant avérées erronées, que jusqu'au milieu de l'année 2008, la prise de risques a été le fait d'un nombre limité de personnes qui ont agi dans un cadre juridique ambigu, le conseil d'administration n'ayant pas suffisamment précisé les conditions et les limites des délégations consenties au directeur général, cette imprécision ayant contribué à affranchir les décisions en la matière de tout encadrement effectif, que malgré les montants financiers en jeu, aucun dispositif de contrôle interne n'a été mis en place, que la qualité de « professionnel » avancée lors des négociations avec les établissements bancaires, a limité l'obligation d'information de ces derniers à l'égard de leur client ; qu'à coté de cette gestion risquée de la dette, PCH a engagé une gestion tout aussi risquée des ses placements, qu'en 2005, il détenait des placements non autorisés par le code de la construction et de l'habitation (SICAV) ... que si ces irrégularités ont quasiment cessé à compter de 2006, des contrats d'échange de taux d'intérêts ont alors été souscrits qui revêtent un caractère tout aussi critiquable en raison tant du décalage entre la valeur du produit dérivé et celle des actifs financiers sous-jacents, que du risque de perte de valeur en capital, que si cette stratégie a été payante durant les premiers exercices, la situation s'est retournée en 2009 et l'Office a essuyé des pertes sur ces contrats pour un montant estimé à 1,6 millions d'euros » ; que le rapport note également (12/78) que « alors que PCH aurait pu se contenter de souscrire des contrats transformant un taux variable en un taux fixe, la volonté de dégager un taux bonifié l'a incité à négocier indirectement des options sur les marchés financiers et à prendre de plus en plus de risques, que progressivement des étapes financières sont franchies, consistant à spéculer, sans aucune visibilité, d'abord sur le marché obligataire de la zone euro, ensuite extérieur à la zone euro et plus encore sur les marchés étrangers ... que dans une dynamique mal contrôlée, PCH accepte des contrats de plus en plus risqués....qu'enfin les derniers contrats souscrits sont caractérisés par une charge d'intérêts qui dépend des performances d'un indice créé par un établissement bancaire » ; que la CRC relève d'ailleurs (11/78) que « les griefs à l'encontre des banques invoqués par PCH ne sauraient l'exonérer de sa propre responsabilité, que de même le retournement des marchés financiers n'aurait pas eu un tel effet sur la gestion financière de PCH si celle-ci n'avait pas été caractérisée par la souscription d'options aussi risquées » ajoutant que « le conseil d'administration de PCH ... gagnerait à s'imposer volontairement des modalités de gestion prudente recommandées par ces textes (charte de bonne conduite, textes relatifs aux collectivités et établissements publics précisant les règles de prudence à suivre) ; qu'il ne résulte pas davantage de la lecture du rapport de la MILOS et de son annexe 1.17 (pièce 1) que les prétendues manoeuvres dolosives de DEUTSCHE BANK AG aient à l'évidence déterminé le consentement de l'appelant, que ce document fait notamment grief à PAS DE CALAIS HABITAT de ne pas s'être conformé à l'article 372-1 à 3 du plan comptable, confirme qu'à partir de 2003, il « s'est engagé, dans une politique systématique d'échange de taux d'intérêt sur sa dette, étendue à partir de 2006 au placements, inusités dans la profession et en dehors de la mission d'un office public de l'habitat , relève que cette politique concerne une part massive de sa dette (68 %) et des placements (58 %) », que ce document démontre que dans le cadre de cette gestion active et délibérée de sa dette, PCH s'est par ailleurs adressé à plusieurs établissements bancaires pour la diversifier et la rentabiliser ; que PCH ne caractérise pas davantage le sérieux de la contestation qu'il élève en ce qui concerne la résolution des contrats pour non respect par la banque de ses obligations résultant de l'accord du 15 juin 2010, que si ce protocole indique que les parties ont convenu ensemble et de bonne foi de poursuivre les discussions en cours dans le but de trouver un accord amiable à leur différend et permettant notamment de réduire significativement les taux fixes résultant du réaménagement des transactions, il prévoit également une échéance, à savoir le 20 juin 2010 pour la banque et le 2 juillet 2010 pour le conseil d'administration de PCH, que ces échéances sont arrivées à terme, étant par ailleurs établi que DEUTSCHE BANK a formulé les 17 juin et 28 octobre 2010 deux propositions auxquelles PCH n'a pas estimé donner suite ;
1°) ALORS QUE l'existence d'un litige ayant pour objet de contester l'obligation en son principe caractérise une contestation sérieuse, sauf à établir que ce litige est purement artificiel ; qu'en retenant que l'action engagée sur le fond par l'Etablissement PDCH, en annulation et, subsidiairement, en résolution des conventions signées entre les parties, ne suffisait pas, en soi, à caractériser le sérieux de la contestation dès lors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent recevoir application tant qu'elles n'ont pas été judiciairement annulées, cependant que l'assignation au fond tendant à contester l'obligation en son principe caractérisait nécessairement une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN OUTRE, QUE le juge des référés ne peut, pour se prononcer sur une demande de provision, trancher une contestation sérieuse se rapportant à l'existence d'une obligation ; qu'en retenant que l'Etablissement PDCH ne pouvait utilement exciper de manquements, au demeurant non caractérisés, de la société Deutsche Bank à son obligation de négocier de bonne foi, pour se dispenser de son obligation contractuelle, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 837 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en écartant l'existence d'une contestation sérieuse, motif pris que l'Etablissement PDCH n'avait pas effectué une gestion prudente et que la preuve de manoeuvres dolosives de la société Deutsche Bank n'était pas rapportée, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la société Deutsche Bank n'avait pas failli à ses obligations légales, lui imposant notamment, en application des articles L. 533-4, L. 533-13 du code monétaire et financier et L. 314-44 du règlement de l'AMF, de procéder à l'évaluation de la situation financière de ses clients, ainsi que de leur compétence pour apprécier la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus et de leur fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation, ce qui caractérisait l'existence d'une contestation sérieuse de nature à engager la responsabilité de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en écartant toute contestation sérieuse relative à l'exécution de l'accord du 15 juin 2010, au motif que la société Deutsche Bank avait formulé deux propositions auxquelles l'Etablissement PDCH n'avait pas donné suite, sans même s'interroger sur le contenu de ces propositions et sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si la Deutsche Bank avait effectivement accordé une réduction significative des taux fixes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 du code de procédure civile.