LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X..., de ce qu'il se désiste de son pourvoi dirigé contre le ministère public ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 5 octobre 2011), qu'à la suite de la mise en redressement puis liquidation judiciaires, les 6 décembre 2006 et 12 juin 2007, de la société Etablissements Michel Guy (la société), la SCP Guyon-Daval, désignée liquidateur (le liquidateur), a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif M. X... en sa qualité d'ancien dirigeant de la société ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer la somme de 200 000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que l'action prévue à l'article L. 651-2 du code de commerce ne peut viser un ancien dirigeant que si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle il a cessé ses fonctions ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que M. X... avait quitté ses fonctions de président du conseil d'administration de la société le 30 octobre 2006 ; qu'en le condamnant à contribuer à l'insuffisance d'actifs de la société après avoir seulement relevé que le passif de la société a été vérifié et proposé à l'admission pour un montant de 542 455 euros, tandis que l'actif essentiellement constitué du produit de la cession s'élève à 130 594 euros - d'où une insuffisance d'actif d'au moins 400 000 euros et que la date de cessation des paiements fixée provisoirement au 4 décembre 2006 a été reportée au 6 juin 2005, sans constater qu'à la date qu'au 30 octobre 2006 l'insuffisance d'actifs existait d'ores et déjà, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses écritures d'appel, M. X... faisait valoir que la cessation des paiements de la société était intervenue à la suite des décisions prises lors de l'assemblée générale des actionnaires du 10 novembre 2006 qui n'avait pas été réunie régulièrement, et s'inscrivait ainsi dans un processus frauduleux visant l'abandon de la société par le groupe dont elle faisait partie ; qu'en affirmant cependant qu'«il n'est rien expliqué par Michel X... en quoi ce procès-verbal aurait été "un des outils" du dépôt de bilan», la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ que ne constitue pas une faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité du dirigeant le fait de ne pas procéder à la déclaration de cessation des paiements compte tenu du soutien dont bénéficie l'entreprise de la part du groupe dont elle fait partie dans l'attente d'une solution de reprise activement recherchée ; que le M. X... faisait valoir en cause d'appel, preuves à l'appui, que la cessation des paiements résultait non pas de sa faute, mais de la décision brutale et subite du groupe de cesser de soutenir la société bien que des négociations de cession étaient en cours et auraient dû aboutir si le soutien sans faille jusque-là accordé avait été maintenu quelques mois ; qu'en affirmant que M. X... aurait été fautif au prétexte qu'il n'aurait tiré aucune conséquence du caractère périlleux de la situation de la société, sans prendre en compte le projet de cession de l'entreprise auquel il travaillait, ni rechercher si son échec ayant rendu inévitable une procédure collective n'était pas imputable à l'actionnaire majoritaire, dont la cour d'appel a elle-même relevé les changements d'humeur, et non pas à M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°/ que seule la faute de gestion ayant conduit à une insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant social à supporter tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en affirmant péremptoirement que le choix de gérer l'entreprise depuis Colombes n'était pas adapté aux exigences de la direction d'une PME industrielle du Haut-Doubs sans dire en quoi ce choix aurait été fautif ni expliqué en quoi il aurait été à l'origine de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
5°/ que seule la faute de gestion ayant conduit à une insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant social à supporter tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en reprochant à M. X... l'emploi d'une secrétaire à Colombes sans dire en quoi cet emploi était d'une quelconque manière en relation de cause à effet avec l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'en retenant que les capitaux propres de la société étaient négatifs depuis 2002, la cour d'appel a fait ressortir que l'insuffisance d'actif était certaine à la date à laquelle M. X... avait cessé ses fonctions de dirigeant, à concurrence du quantum de la condamnation prononcée ; 
Attendu, en deuxième lieu, que loin de se fonder sur le procès-verbal de la réunion de l'assemblée générale du 10 novembre 2006 pour constater l'état de cessation des paiements de la société, la cour d'appel a retenu que le bien-fondé de la déclaration résultait notamment du jugement d'ouverture de redressement judiciaire et de celui reportant la date de cessation des paiements au 6 juin 2005, qui n'ont fait l'objet d'aucun recours ;
Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir relevé que la société présentait des capitaux propres négatifs depuis 2002, qu'une procédure d'alerte avait été déclenchée par le commissaire aux comptes en juin 2003 et que la date de cessation des paiements avait été reportée au 6 juin 2005, la cour d'appel a pu en déduire que l'état de cessation des paiements était antérieur à la décision de l'actionnaire majoritaire de cesser de soutenir la société ; 
Attendu, enfin, qu'ayant souverainement relevé que la société était, d'un côté, gérée depuis des locaux loués dans la ville de Colombes cependant que l'exploitation se déroulait dans le Haut-Doubs et de l'autre, qu'elle employait dans cette commune une secrétaire, percevant le deuxième salaire le plus élevé de la société, pour se consacrer essentiellement aux besoins personnels de l'actionnaire majoritaire, la cour d'appel a caractérisé une faute de gestion tenant à l'emploi de biens sociaux dans un intérêt contraire à la société, et la contribution de celle-ci à l'insuffisance d'actif ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli dans sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné Michel X... à payer à la SCP GUYON-DAVAL, ès qualités de liquidateur de la SA ÉTS MICHEL GUY en liquidation judiciaire, la somme de 200 000  à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de cette société outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Le Tribunal de Commerce de Belfort a été saisi sur assignation délivrée par la SCP GUYON-DAVAL par acte d'huissier de justice du 27 avril 2010. Ce mandataire judiciaire a été désigné comme tel par le jugement du 6 décembre 2006 qui a ouvert au profit de la SA ÉTS MICHEL GUY une procédure de redressement judiciaire, puis comme liquidateur par le jugement de conversion en liquidation judiciaire prononcé le 12 juin 2007 après cession de l'entreprise, intervenue au prix de 95.500  et avec reprise de 7 salariés sur 18. La SCP GUYON-DAVAL expose que le passif de la SA ETS MICHEL GUY, exerçant son activité de décolletage à LE RUSSEY, a été vérifié et proposé à l'admission pour un montant de 542.455 , tandis que l'actif essentiellement constitué du produit de la cession s'élève à 130.594  - d'où une insuffisance d'actif d'au moins 400.000  ; la date de cessation des paiements fixée provisoirement au 4 décembre 2006 (date de la déclaration de cessation des paiements faite par la débitrice), a été reportée au 6 juin 2005 par jugement du Tribunal de Commerce de Belfort du 20 janvier 2009. Michel X... a exercé les fonctions du président du Conseil d'administration de la SA ÉTS MICHEL GUY du 23 juillet 2003 au octobre 2006, date à laquelle il a démissionné. Il est sans intérêt de s'étendre comme le fait l'appelant sur le caractère étrange, voire frauduleux, du dépôt de bilan de la SA ETS MICHEL GUY, et sur l'irrégularité prétendue du procès-verbal de la réunion de l'assemblée générale des actionnaires du 10 novembre 2006 : outre qu'il n'est en rien expliqué par Michel X... en quoi ce procès-verbal aurait été "un des outils" du dépôt de bilan, le bien-fondé de cette déclaration de cessation des paiements résulte du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et du jugement de report de la date de cessation des paiements, qui n'ont fait l'objet d'aucun recours. Il faut apparemment comprendre, à travers les développements confus des écritures de l'appelant, que celui-ci conteste que son activité à la tête de la SA ÉTS MICHEL GUY ait pu être à l'origine de l'état de cessation des paiements de cette société. Il convient de rappeler, à cet égard, que ni le caractère bénévole de cette activité, ni les interférences éventuelles d'un actionnaire fût-il majoritaire, ne sont de nature à exonérer le dirigeant social de la responsabilité qu'il tient de cette qualité même, lorsqu'il a contribué à la faute de gestion ayant elle-même contribué à l'insuffisance d'actif, selon les termes de l'article L 651-2 du Code de Commerce. En l'espèce la SCP GUYON-DAVAL a caractérisé la faute de gestion qui a conduit à l'insuffisance d'actif constatée dans la procédure de liquidation judiciaire de la SA ETS MICHEL GUY : alors que les résultats de celle-ci étaient déficitaires dès 2002 de même que les capitaux propres étaient négatifs (à l'exception de l'exercice 2004, mais le bénéfice réalisé résultait d'un profit exceptionnel, l'exploitation étant toujours déficitaire), Michel X... n'en a tiré aucune conséquence, pas plus que de la procédure d'alerte lancée par le commissaire aux comptes fin juin 2003 - sauf à transférer une partie des pertes à la SARL ETS MICHEL GUY à travers le contrat de location-gérance conclu pour un an à effet au 1er juillet 2005 ; le caractère périlleux de la situation ne pouvait pourtant échapper à Michel X..., la SA ETS MICHEL GUY étant contrainte d'avoir recours fréquemment à des apports en compte courant et abandons de créance de la part des sociétés du groupe notamment LOUVIGNY CANADA, crédit qui ne reposait que sur la volonté de ces sociétés et notamment de Lucien A..., le décès de celui-ci en septembre 2005 5 exposant la SA ETS MICHEL GUY aux changements d'humeur des nouveaux majoritaires - ce qui n'a pas manqué de se produire : gérer ainsi aveuglément constitue une faute, lorsque l'entreprise est en état de fragilité. Enfin la SCP GUYON-DAVAL dénonce à bon droit le choix de modalités de gestion sans doute adaptées aux multiples activités et responsabilités de Michel X... (et de Lucien A...), mais pas aux exigences de la direction d'une PME industrielle du Haut-Doubs, à travers la location de bureaux à COLOMBES, où était affectée une secrétaire, dotée du statut-cadre et du 2ème salaire le plus élevé de la société, qui a continué à être rémunérée par la SA ETS MICHEL GUY pendant la période du contrat de location-gérance, et qui au surplus, du propre aveu de Michel X..., "se consacrait essentiellement, malgré sa grave maladie, aux besoins personnels de Monsieur Lucien A... en tenant à jour l'inventaire permanent des différents objets garnissant ses deux domiciles....." ; il est sur ce point osé que Michel X..., qui a accepté cette situation, tente de se décharger de cette faute de gestion en alléguant qu'en définitive cette salariée, grâce à sa maladie, n'a pratiquement rien coûté à la SA ETS MICHEL GUY. Le jugement entrepris mérite donc confirmation en son principe » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur Michel X... a occupé les fonctions de Président du Conseil d'Administration de la SA ÉTABLISSEMENTS MICHEL GUY du 23 juillet 2003 au 30 octobre 2006, date de sa démission, soit cinq semaines avant le dépôt de la déclaration de cessation des paiements effectuée le 04 décembre 2006. Attendu que l'ancienneté des difficultés de la SA ÉTABLISSEMENTS MICHEL GUY est démontrée par le caractère déficitaire de l'activité, l'existence de pertes nettes comptable enregistrées pour 293 743  en 2002, 400 355  en 2003 et 133 799  en 2005. Attendu qu'une procédure d'alerte a été déclenchée en juin 2003 par Monsieur FUTIN, Commissaire aux Comptes, étant précisé qu'en 2004, il avait été décidé de la continuation de la société malgré la perte de la moitié du capital social. Attendu qu'il apparaît que la situation été compromise depuis fort longtemps et que Monsieur X... n'a pas procédé à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours prévu par la Loi et qu'il a poursuivi une activité manifestement déficitaire. Attendu que Monsieur X... dirigeait la société depuis les locaux de COLOMBES (92) avec Madame B..., assistante de direction, que l'éloignement du dirigeant ne lui a pas permis de prendre les décisions qui s'imposaient et générait des charges tant pour l'occupation des locaux que pour le salaire de l'assistante de direction. Attendu que le défaut d'intérêt du dirigeant, la gestion chaotique et coûteuse de la société constituent des fautes de gestion. Attendu que le montant du passif de la SA ÉTABLISSEMENTS MICHEL GUY a été vérifié et a été proposé à l'admission pour la somme de 542 455,25  alors que le chiffre d'affaires net s'élevait à 406 312  en 2005. Attendu que l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, la poursuite d'une activité déficitaire, la gestion chaotique et coûteuse de la société, constituent des fautes engageant la responsabilité de son auteur » ;
1) ALORS QUE l'action prévue à l'article L651-2 du Code de commerce ne peut viser un ancien dirigeant que si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle il a cessé ses fonctions ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que Monsieur X... avait quitté ses fonctions de Président du Conseil d'Administration de la SA ÉTS MICHEL GUY le 30 octobre 2006 ; qu'en le condamnant à contribuer à l'insuffisance d'actifs de la société après avoir seulement relevé que le passif de la SA ETS MICHEL GUY a été vérifié et proposé à l'admission pour un montant de 542.455 , tandis que l'actif essentiellement constitué du produit de la cession s'élève à 130.594  - d'où une insuffisance d'actif d'au moins 400.000  et que la date de cessation des paiements fixée provisoirement au 4 décembre 2006 a été reportée au 6 juin 2005, sans constater qu'à la date qu'au 30 octobre 2006 l'insuffisance d'actifs existait d'ores et déjà, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du Code de commerce ;
2) ALORS au surplus QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses écritures d'appel, Monsieur X... faisait valoir que la cessation des paiements de la société ÉTS MICHEL GUY était intervenue à la suite des décisions prises lors de l'assemblée générale des actionnaires du 10 novembre 2006 qui n'avait pas été réunie régulièrement, et s'inscrivait ainsi dans un processus frauduleux visant l'abandon de la société ÉTS MICHEL GUY par le groupe dont elle faisait partie ; qu'en affirmant cependant qu'« il n'est rien expliqué par Michel X... en quoi ce procès-verbal aurait été "un des outils" du dépôt de bilan », la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
3) ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité du dirigeant le fait de ne pas procéder à la déclaration de cessation des paiements compte tenu du soutien dont bénéficie l'entreprise de la part du groupe dont elle fait partie dans l'attente d'une solution de reprise activement recherchée ; que le Monsieur X... faisait valoir en cause d'appel, preuves à l'appui, que la cessation des paiements résultait non pas de sa faute, mais de la décision brutale et subite du groupe de cesser de soutenir la société ETS MICHEL GUY bien que des négociations de cession étaient en cours et auraient dû aboutir si le soutien sans faille jusque-là accordé avait été maintenu quelques mois ; qu'en affirmant que Monsieur X... aurait été fautif au prétexte qu'il n'aurait tiré aucune conséquence du caractère périlleux de la situation de la société ÉTS MICHEL GUY, sans prendre en compte le projet de cession de l'entreprise auquel il travaillait, ni rechercher si son échec ayant rendu inévitable une procédure collective n'était pas imputable à l'actionnaire majoritaire, dont la Cour d'appel a elle-même relevé les changements d'humeur, et non pas à Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du Code de commerce ;
4) ALORS QUE seule la faute de gestion ayant conduit à une insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant social à supporter tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en affirmant péremptoirement que le choix de gérer l'entreprise depuis Colombes n'était pas adapté aux exigences de la direction d'une PME industrielle du Haut-Doubs sans dire en quoi ce choix aurait été fautif ni expliqué en quoi il aurait été à l'origine de l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du Code de commerce ;
5) ALORS QUE seule la faute de gestion ayant conduit à une insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant social à supporter tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en reprochant à Monsieur X... l'emploi d'une secrétaire à Colombes sans dire en quoi cet emploi était d'une quelconque manière en relation de cause à effet avec l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du Code de commerce.