AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué , que par contrat du 28 juin 1998, la société Entreprise Girondine de Construction (EGC) s'est engagée à construire un ensemble de trente et un pavillons pour le compte de la société Domofrance, une partie des travaux étant sous-traitée, avec l'agrément du maître de l'ouvrage, à M. X..., et la livraison des pavillons devant intervenir pour le 31 décembre 1998 ; que la société EGC a été mise en redressement judiciaire le 6 janvier 1999 ;
   que, le 30 avril 1999, la société Domofrance a déclaré deux créances entre les mains du représentant des créanciers, la première au titre des pénalités de retard évaluées provisoirement, les travaux n'étant pas terminés, la seconde au titre de la somme réclamée par M. X... par la voie d'une sommation de payer délivrée le 13 avril 1999, en vue de l'exercice de l'action directe ; que le représentant des créanciers a écarté la déclaration pour tardiveté et que la demande de relevé de forclusion de la société Domofrance a été rejetée par ordonnance du juge-commissaire du 1er septembre 1999 ; que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance, mais, y ajoutant, a dit que les créances déclarées relevaient de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
   Vu les articles 40 et 50 de la loi du 25 janvier 1985, devenus les articles L. 621-32 et L. 621-43 du Code de commerce ;
   Attendu que pour décider que la créance de 603 568,94 francs comprenant les pénalités de retard relève de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, l'arrêt retient que les pénalités sont afférentes à des pavillons qui devaient être livrés le 31 décembre 1998 et qui ont été réceptionnés après l'ouverture du redressement judiciaire et que, si le principe de l'application des pénalités de retard est antérieur au jugement d'ouverture, le fait qui a donné lieu à leur application est postérieur au jugement, le retard ne pouvant être constaté qu'après la date convenue pour les livraisons ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'ayant constaté que le retard dans l'exécution du chantier à l'origine de l'application de la clause prévoyant les pénalités de retard existait avant l'ouverture du redressement judiciaire, la créance afférente à ces pénalités devait être déclarée au passif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   Et sur le moyen relevé d'office après avertissement donné aux parties :
   Vu l'article 12 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;
   Attendu que pour décider que la créance de 603 568,94 francs comprenant les sommes dues au sous-traitant exerçant une action directe contre le maître de l'ouvrage relève de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, l'arrêt retient que la créance contre le maître de l'ouvrage est née du fait de la mise en redressement judiciaire de l'entrepreneur principal et en conséquence après le 6 janvier 1999 ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que pour bénéficier de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 621-32 du Code de commerce, le maître de l'ouvrage doit être créancier de l'entrepreneur principal et que tel n'est pas le cas lorsqu'il s'acquitte de sa dette envers l'entrepreneur principal en payant les sommes dues au sous-traitant qui exerce contre lui l'action directe ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 mai 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
   remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
   Condamne la société Domofrance aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Domofrance ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille trois.