AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 9 octobre 1997, M. X... a ouvert, dans les livres du Crédit industriel et commercial "CIC" (le CIC), un compte courant, un compte épargne, un plan d'épargne actions et un compte de titres sur lequel ont été effectuées, jusqu'en juin 1998, de nombreuses opérations sur le marché à règlement mensuel ;
   que la couverture de ces opérations, qui jusque là avait été constituée par les soldes des autres comptes, étant devenue insuffisante, le CIC, à qui M. X... avait demandé, dans un document établi le 28 septembre 1998, d'exécuter à l'avenir les ordres qu'il lui transmettrait verbalement, par télécopie ou par téléphone, a procédé, sans avis préalable, à la liquidation des positions de son client ; que, reprochant à l'établissement les conditions dans lesquelles il avait géré ses avoirs et cédé une partie de son portefeuille, M. X... a mis en cause sa responsabilité ;
   qu'accueillant ces prétentions, l'arrêt, après avoir retenu que le CIC avait manqué à son devoir de conseil envers M. X..., qui ne pouvait être qualifié d'opérateur averti, rien ne démontrant qu'il ait lui-même initié des opérations antérieurement au 28 septembre 1998 en l'absence de toute preuve d'ordres écrits de sa part, et commis une faute contractuelle en liquidant ses positions sans avis préalable, a condamné l'établissement de crédit à indemniser son client à concurrence de la somme de 300 000 francs que celui-ci avait été en mesure de déposer sur son compte de titres le 9 octobre 1998 ;
   Sur le premier moyen, pris en ses quatre dernières branches :
   Attendu que le CIC fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
   1 / que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que, dans ses conclusions d'appel, il avait invoqué les stipulations de la convention de compte titres, selon lesquelles à défaut de contestation de la part du client dans les deux jours suivant la réception de l'avis d'opéré, l'opération était réputée acceptée par le client, pour en déduire que M. X..., faute de les avoir contestées en temps utile, avait approuvé les opérations de vente de titres et donc de liquidation ;
   qu'en statuant comme elle a fait, tout en se référant exclusivement aux stipulations de la convention de compte titres sans rechercher si les éléments qu'il invoquait n'étaient pas de nature à écarter sa responsabilité relativement aux opérations de vente litigieuses, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code procédure civile ;
   2 / que le défaut de réponse à conclusion équivaut à un défaut de motif ; que, dans ses conclusions d'appel, il avait soutenu que M. X... avait donné son accord verbal à la liquidation de ses titres au cours de la réunion du 28 septembre ; que les premiers juges avaient eux-mêmes constaté la réalité de cet accord verbal ; qu'en statuant comme elle a fait, sans rechercher si les éléments qu'il invoquait n'étaient pas de nature à écarter sa responsabilité relativement aux opérations de vente litigieuses, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code procédure civile ;
   3 / que seul un préjudice certain et direct est susceptible de donner lieu à réparation ; que la cour d'appel lui a imputé à faute un défaut d'avis, tiré de ce qu'il n'aurait pas respecté les stipulations contractuelles selon lesquelles "la Banque pourra vendre ou faire racheter, dans un délai de un jour de Bourse après avoir expédié un avis au titulaire par lettre recommandée et sans autre mise en demeure les titres affectés en couverture" ; qu'il ressort des stipulations contractuelles reproduites par la cour d'appel que la cession des titres affectés en couverture intervient le jour suivant l'expédition de l'avis, de sorte que, la cession n'étant pas subordonnée à la réception de l'avis, cet avis a seulement pour objet d'informer le titulaire d'une cession d'ores et déjà inéluctable, et que son défaut ne peut lui faire grief ; qu'en retenant cependant sa responsabilité contractuelle de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
   4 / que celui qui recherche la responsabilité contractuelle de son cocontractant doit faire la preuve de son préjudice ; que, pour retenir sa responsabilité contractuelle, la cour d'appel a relevé qu'il avait procédé à la liquidation d'office des positions de M. X..., sans l'avoir prévenu, dans les termes de la convention qui stipulait que "la Banque pourra vendre ou faire racheter, dans un délai de un jour de Bourse après avoir expédié un avis au titulaire par lettre recommandée et sans autre mise en demeure les titres affectés en couverture" et que le préjudice de ce défaut d'avis est d'autant plus établi que, d'une part, M. X... a déposé sur le compte titres la somme de 300 000 francs le 9 octobre 1998 et que, d'autre part, des attestations circonstanciées versées aux débats démontrent que deux de ses amis avaient annoncé qu'ils étaient disposés à faire un prêt afin de remédier au défaut de couverture et que leur interlocutrice, Mme Y..., leur avait déconseillé cette offre dans la mesure où ils ne seraient peut-être pas certains d'être remboursés par M. X... ; que les sommes offertes par les amis de M. X... pour reconstituer la couverture s'élevaient à 300 000 francs, somme versée par la suite par M. X..., une fois qu'elle lui a été prêtée, comme le constatait elle-même la cour d'appel ; qu'après que cette somme a été versée, son compte courant continuait à présenter un solde débiteur ;
   qu'en statuant comme elle a fait, sans rechercher si le versement de la somme de 300 000 francs, pouvait suffire à reconstituer la couverture, la cour d'appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que si la réception sans protestation ni réserve des avis d'opéré et des relevés de compte fait présumer l'existence et l'exécution des opérations qu'ils indiquent, elle n'empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant le délai de prescription, de reprocher à leur auteur, l'irrégularité de ces opérations ; que, dès lors, la cour d'appel n'avait pas à répondre aux conclusions, inopérantes, évoquées par la première branche ;
   Attendu, en deuxième lieu qu'en sa deuxième branche, le moyen remet en cause le pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier les éléments de preuve qui leur sont soumis ;
   Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève que M. X... avait déposé une somme de 300 000 francs sur son compte de titres dès le 9 octobre 1998, soit quelques jours seulement après les cessions litigieuses ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'en s'abstenant d'adresser à M. X... l'avis préalable prévu par la convention de compte titres avant de liquider ses positions, le CIC avait fait perdre à ce dernier une chance de recevoir cet avis en temps utile et d'éviter, au moins à concurrence du dépôt effectué, les cessions intervenues, la cour d'appel qui a ainsi caractérisé, dans cette mesure, l'existence, pour M. X... , d'un préjudice certain et direct dont l'évaluation n'est pas critiquée, n'encourt pas les griefs évoqués par les quatrième et cinquième branches ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses quatre dernières branches ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que le CIC fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / que les établissements bancaires ont l'obligation d'informer leur client sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme lorsque ce client n'est pas un opérateur averti ; que la convention de gestion de portefeuille doit être écrite ; que, pour décider qu'il n'avait pas rempli son obligation d'information, la cour d'appel, après avoir considéré qu'il gérait seul le compte titres ouvert dans ses livres par M. X..., a jugé que M. X... n'était pas un opérateur averti, les opérations effectuées ne pouvant pas être prises en compte dans la mesure où elles ont pu être initiées directement par l'établissement qui est dans l'impossibilité de produire le moindre écrit ; que, pour considérer qu'il gérait le compte titres ouvert dans ses livres par M. X..., la cour d'appel, après avoir relevé qu'il était établi que les parties n'avaient pas signé de convention de gestion de portefeuille, a retenu que, par courrier du 28 septembre 1999, M. X... lui avait écrit pour lui demander d'accepter de traiter ses ordres communiqués verbalement, par télécopie ou par téléphone et qu'il peut être déduit de cette lettre qu'antérieurement au 28 septembre 1998, il n'acceptait pas de

 traiter les ordres verbaux et que faute pour lui de démontrer que M. X... avait passé des ordres écrits avant cette date, c'est bien la banque qui gérait seul le compte ; qu'il ressort pourtant de ces constatations que seul M. X... avait l'initiative des ordres de bourse ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a donc violé l'article L. 533-10 du code monétaire et financier, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil ;
   2 / que les établissements bancaires ont l'obligation d'informer leur client sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme lorsque ce client n'est pas un opérateur averti ; que la convention de gestion de portefeuille doit être écrite ; que, pour décider qu'il n'avait pas rempli son obligation d'information, la cour d'appel, après avoir considéré qu'il gérait seul le compte titres ouvert dans ses livres par M. X..., a jugé que M. X... n'était pas un opérateur averti, considérant que les opérations effectuées ne pouvaient pas être prises en compte dans la mesure où elles ont pu être initiées directement par l'établissement qui est dans l'impossibilité de produire le moindre écrit ; qu'en statuant ainsi après avoir retenu que M. X..., qui avait reçu vingt cinq avis d'exécution en bourse, ne les avait jamais remis en cause, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire s'il n'avait jamais passé le moindre ordre de bourse et dont il se déduisait que ce dernier M. X... passait effectivement lui-même ses ordres de bourse, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres conclusions, a violé l'article L. 533-10 du code monétaire et financier ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil ;
   3 / que les établissements bancaires ont l'obligation d'informer leur client sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme lorsque ce client n'est pas un opérateur averti ; que la convention de gestion de portefeuille doit être écrite ; que, pour décider qu'il n'avait pas rempli son obligation d'information, la cour d'appel, après avoir considéré qu'il gérait seul le compte titres ouvert dans ses livres par M. X..., a jugé que M. X... n'était pas un opérateur averti, considérant que les opérations effectuées ne pouvaient pas être prises en compte dans la mesure où elles ont pu être initiées directement par l'établissement qui est dans l'impossibilité de produire le moindre écrit ; que, pour considérer qu'il gérait le compte titres ouvert dans ses livres par M. X..., la cour d'appel, après avoir relevé qu'il était établi que les parties n'avaient pas signé de convention de gestion de portefeuille, a retenu que, par courrier du 28 septembre 1999, M. X... lui avait écrit pour lui demander d'accepter de traiter ses ordres communiqués verbalement, par télécopie ou par téléphone et qu'il peut être déduit de cette lettre qu'antérieurement au 28 septembre 1998, il n'acceptait pas de traiter les ordres verbaux et que faute pour lui de démontrer que M. X... avait passé des ordres écrits avant cette date, c'est bien la banque qui gérait seul le compte ;
   que, dans ses conclusions d'appel, il avait soutenu qu'il n'avait perçu, à l'occasion des opérations boursières litigieuses, que des droits de garde ;
   qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si cette circonstance n'était pas de nature à exclure l'existence d'une convention tacite de gestion de portefeuille, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-10 du code monétaire et financier, ensembles les articles 1134 et 1147 du code civil ;
   4 / que les juges du fond ne sauraient statuer par des motifs hypothétiques ; que, pour décider que M. X... n'était pas un opérateur averti, la cour d'appel, après avoir décidé qu'il gérait le compte ouvert dans ses livres par M. X..., a considéré que les opérations effectuées ne pouvant pas être prises en compte dans la mesure où elles ont pu être initiées directement parle CIC ; qu'en statuant ainsi par des motifs hypothétiques, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code procédure civile ;
   Mais attendu que loin de constater que M. X... avait eu, antérieurement au 28 septembre 1998, l'initiative des ordres de bourse, la cour d'appel relève au contraire que le CIC ne justifiant, pour cette période où les ordres verbaux n'étaient contractuellement pas autorisés, d'aucun ordre écrit de M. X..., l'établissement de crédit devait être réputé avoir alors seul géré le portefeuille de son client même si ce dernier, qui avait au demeurant accepté les opérations ainsi effectuées en s'abstenant de contester les avis d'opéré et les relevés de compte qui lui avaient été adressés, avait pu être l'auteur de certains d'entre eux et en déduit, après avoir ainsi souverainement apprécié les éléments de preuve qui lui étaient soumis, qu'en tout état de cause le CIC n'établissait pas qu'ainsi qu'il le prétendait, M. X... ait été un opérateur averti ; qu'en l'état de ces motifs, qui n'étaient pas hypothétiques mais se bornaient à exprimer le doute opposé au CIC sur qui pesait la charge de la preuve, la cour d'appel qui n'a violé aucun des textes visés par le moyen, a justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
   Vu les articles 1134 et 1147 du code civil ;
   Attendu que pour statuer comme elle a fait, la cour d'appel retient que le CIC a commis une faute en liquidant d'office les positions de M. X... sans l'avoir prévenu alors que la convention lui imposait de lui expédier préalablement, dans un délai d'un jour de Bourse, un avis par lettre recommandée avec accusé de réception ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les cessions litigieuses avaient ou non porté sur des titres affectés en couverture et, à supposer que non, si, dans ce cas, la convention des parties imposait aussi au CIC l'expédition d'un avis préalable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 février 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
   remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille sept.