AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à M. et Mme X... de ce qu'ils se sont désistés de leur pourvoi en tant que dirigé contre M. Y... ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Chambéry, 3 novembre 2003), que, le 17 juin 1993, la société Stemat (la société) a acheté un fonds de commerce à M. et Mme Z... ; que cette acquisition a été financée par un crédit consenti par les vendeurs, garanti par le cautionnement de M. et Mme X... ; que la société ayant été mise en redressement, puis liquidation judiciaires, M. et Mme Z... ont assigné les cautions en exécution de leurs engagements ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. et Mme X... reprochent à l'arrêt de les avoir condamnés à verser à M. et Mme Z... la somme de 87 490 euros en principal avec intérêts de droit à compter de l'assignation du 15 janvier 1997, alors, selon le moyen :
   1 / que l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du débiteur ne constitue pas, en soi, un obstacle à la mise en uvre du bénéfice de discussion par la caution, qui peut notamment, sur cette base, solliciter un sursis à statuer jusqu'à la décision statuant sur l'admission de la créance alléguée par le créancier poursuivant ; qu'en estimant, néanmoins, que la procédure de redressement judiciaire ouverte contre la société débitrice avait entraîné l'indisponibilité du patrimoine et que la clause de discussion insérée au contrat de cautionnement ne pouvait plus avoir d'effet, la cour d'appel a violé les articles 2021, 2022 et 2023 du Code civil ;
   2 / que si l'article 2023 du Code civil prévoit que le bénéfice de discussion ne peut être mis en oeuvre qu'à la condition que la caution précise ceux des biens du débiteur qui sont susceptibles d'être discutés, et que ne peuvent faire partie desdits biens ceux qui sont "litigieux", parce que le débiteur fait par exemple l'objet d'une procédure collective, il en va différemment lorsque, par une clause spéciale,les parties ont dérogé aux dispositions des articles 2022 et 2023 du Code civil en prévoyant, pour renforcer la protection de la caution, que le créancier sera en tout état de cause tenu de discuter préalablement les biens de la société débitrice avant d'exercer ses droits contre la caution ; qu'en estimant, néanmoins, qu'en l'espèce, la clause de discussion insérée au cautionnement ne pouvait recevoir application en raison de la procédure de redressement judiciaire ouverte contre le débiteur, et en transposant ainsi à cette clause les conditions de mise en oeuvre auxquelles les parties avaient pourtant précisément entendu déroger, la cour d'appel a méconnu les termes du contrat de cautionnement et de ce chef violé l'article 1134 du Code civil, ensemble, par fausse application, l'article 2023 du Code civil ;
   3 / que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ni retenir des moyens de fait ou des éléments de preuve que les parties ne se sont pas fait connaître mutuellement en temps utile ; que pour refuser à M. et Mme X... la possibilité d'invoquer leur décharge, sur le fondement de l'article 2037 du Code civil, l'arrêt retient, néanmoins, que le nantissement sur fonds de commerce dont faisaient état les cautions n'était inscrit qu'en second rang et que le fonds nanti, selon une attestation du mandataire liquidateur, avait été revendu pour une somme très inférieure à la créance du titulaire du privilège de premier rang ; qu'en se fondant ainsi sur des moyens de fait que les parties n'avaient pas invoqués et qui n'avaient pas été soumis à débat contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 4 et 7 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / qu'en se fondant sur les mêmes motifs, sans inviter les parties à présenter leurs observations préalablement au relevé d'office de ce moyen de fond, mélangé de fait et de droit, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire et violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, en premier lieu, que M. et Mme X... n'ayant pas produit la convention que la cour d'appel aurait prétendument méconnu, le moyen est irrevable en sa deuxième branche ;
   Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé qu'une procédure collective avait été ouverte à l'encontre de la société le 12 janvier 1996 et que le redressement judiciaire avait été converti en liquidation judiciaire le 23 février 1996, l'arrêt retient que l'état des créances fait apparaître la position en second rang du nantissement des vendeurs après le privilège inscrit par la banque Dupuy de Parseval pour 1 197 606,16 francs, sur un passif total de 3 211 384,37 francs, le fonds de commerce ayant été revendu pour une somme très inférieure ; que, par ces motifs, faisant ressortir l'insolvabilité notoire du débiteur principal, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, enfin, que, dès lors que M. et Mme Z..., créanciers, invoquaient l'absence de préjudice subi par les cautions consécutivement à la perte du bénéfice de subrogation en soutenant que l'état du passif était particulièrement important et ne permettait pas aux créanciers, même privilégiés, de recouvrer une quelconque somme, et versaient aux débats les pièces étayant leur moyen, la cour d'appel n'a pas encouru les griefs des deux dernières branches ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que les époux X... reprochent encore à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes dirigées contre M. A..., notaire, alors, selon le moyen, qu'en se déterminant par ces motifs (comme elle a fait), sans indiquer et préciser concrètement en quoi M. A... s'était acquitté de son devoir de conseiller les cautions sur la nature et la portée de leur engagement, la cour d'appel, procédant par voie de simples affirmations et à partir de motifs inopérants, a privé sa décision de motifs et de ce chef violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il n'était pas établi que la situation de la société était irrémédiablement compromise au jour de la signature des actes, l'arrêt retient que les acquéreurs apparaissaient aptes à faire face à leurs engagements, qu'il n'est pas établi ni même allégué que les prix de vente des fonds étaient excessifs et que les actes du notaire sont réguliers ; qu'ainsi, en l'état des conclusions des cautions, qui reprochaient au notaire de "s'être contenté d'enregistrer les actes sans attirer l'attention de M. et Mme X..., qui n'étaient même pas présents, sur l'importance de leurs engagements, et surtout sur le fait que la société ne pouvait pas faire face à ses échéances", la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les époux X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne les époux X... à payer aux époux Z... la somme globale de 2 000 euros, à M. A... la somme globale de 2 000 euros, à la banque Dupuy de Parseval la somme globale de 1 000 euros et à M. Y... la somme globale de 1 000 euros ; rejette la demande des époux X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre octobre deux mille cinq.