LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société Malagutti Vezinhet, société anonyme, dont le siège est à Cavaillon (Vaucluse), quartier Boscodomini, zone industrielle d'Extension du Min,

 en cassation d'un arrêt rendu le 17 octobre 1988 par la cour d'appel d'Angers (3e chambre commerciale), au profit : 1°/ de la société Griffaton, société anonyme, dont le siège est à Andard (Maine-et-Loire),

 2°/ de M. Jean-Luc X..., pris en qualité d'administrateur judiciaire du redressement judiciaire de la société Griffaton,

 défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 mai 1990, où étaient présents : M. Defontaine, président, M. Nicot, rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Jeol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Nicot, les observations de la SCP Nicolay et de Lanouvelle, avocat de la société Malagutti Vezinhet, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Griffaton et de M. X..., les conclusions de M. Jeol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Angers, 17 octobre 1988), que la société Griffaton a acheté à la société Malagutti Vezinhet (Malagutti), plusieurs centaines de tonnes d'ail, ainsi que des semences en vue de les vendre, dans le cadre d'un contrat comportant plusieurs livraisons, à l'Office national des approvisionnements et des services agricoles d'Algérie (ONAPSA) ; que la société Griffaton a donné mandat à la Société générale de surveillance de Marseille (SES) d'agréer la marchandise après en avoir vérifié la conformité, avant son chargement dans le port de Marseille à destination de l'Algérie ; qu'à la suite d'une première expédition sur le navire "Sea doll", la commission d'agréage algérienne a refusé la poursuite du marché ; que la société Malagutti a alors accepté de reprendre les quantités non encore expédiées ; que la société Griffaton a pour sa part livré gratuitement à l'ONAPSA plusieurs tonnes de marchandises à titre de règlement amiable ; que, reprochant à la société Malagutti plusieurs manquements à ses obligations contractuelles, causes de son différend avec son propre client algérien, en particulier l'utilisation d'emballages trop fragiles et sur lesquels subsistaient des étiquettes rédigées en espagnol et en hébreu, elle a refusé de payer le solde de ses factures  ; qu'assignée en paiement par la société Malagutti, la société Griffaton a formé une demande reconventionnelle en dommages et intérêts, correspondant notamment au remboursement de frais portuaires, de pénalités contractuelles versées à l'ONAPSA et à des

indemnités pour la perte de marchés au cours de l'année 1985 et dans les années à venir ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Malagutti reproche à l'arrêt de l'avoir condamnée en tant que venderesse, à payer à la société Griffaton, acheteur une somme à titre de dommages et intérêts, alors, selon le pourvoi, que, s'agissant d'une vente FOB à l'agréage sans aucune clause d'agréement au débarquement, l'acheteur qui veut se prévaloir d'irrégularités dans la livraison de la marchandise doit protester dans les plus brefs 

 délais auprès du vendeur au moment de l'embarquement, faute de quoi il ne peut revenir sur l'agréage régulièrement effectué ; qu'en l'espèce, le contrat intervenu entre elle et la société Griffaton ne comportant aucune clause d'agrément au débarquement par les destinataires algériens, la cour d'appel ne pouvait condamner la société Malagutti à des frais supplémentaires d'embarquement engendrés par la nécessité de vérifier et de reconditionner la marchandise après les premières protestations des algériens consécutives à la livraison de semences certifiées, sans rechercher si la marchandise n'avait pas déjà été agréée par l'acheteur ou son mandataire, ce qui empêchait désormais toute protestation ou si des protestations de ceux-ci étaient intervenues dans les plus brefs délais ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 32 de la loi du 3 janvier 1969, 1134 et 1582 et suivants du Code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que les défauts d'emballage et d'étiquettage de la marchandise vendue selon une convention FOB et sur lesquels portait le litige avaient été constatés au moment de l'embarquement dans le port de Marseille par la société SES, mandataire de la société Griffaton, ce dont il résultait que l'agréage n'avait pas été effectué sans réserves, la cour d'appel a procédé à la recherche visée au pourvoi ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches : Attendu que la société Malagutti reproche en outre à l'arrêt de l'avoir condamnée à paiement d'une indemnité correspondant à des frais supplémentaires d'immobilisation à destination ou surestaries, alors, selon le pourvoi, que d'une part, s'agissant d'une vente FOB, sans clause d'agrément au débarquement par le destinataire, la société venderesse ne pouvait être déclarée responsable des frais supplémentaires d'immobilisation de la marchandise parvenue à destination, à défaut de protestations par l'acheteur à l'embarquement, dans les plus brefs délais, en cas d'irrégularités éventuelles dans la livraison ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles 32 de la loi du 3 janvier 1969, 1134, 1582 et suivants du Code civil  ; et alors que d'autre part, il résulte du jugement déféré que le décompte de temps utilisé à 

 Marseille, pour le chargement, n'était que de 23 heures sur un temps alloué de 96 heures, tandis que seule la durée de débarquement dans le port algérien de destination a entrainé les surestaries ;

qu'en s'abstenant de toute explication sur ces motifs du jugement à propos du décompte du temps utilisé pour le chargement qui seul devait être pris en considération, s'agissant d'une vente FOB, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision, et a ainsi violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'attente de onze jours de la cargaison dans la rade du port de destination avait pour cause le retard pris par la société Malagutti lors de la livraison à la société Griffaton et que ce retard avait été aggravé par les difficultés d'embarquement dues au "mauvais conditionnement" de la marchandise incombant contractuellement à la société venderesse, la cour d'appel, motivant sa décision, a pu retenir, que les surestaries supportées par la société Griffaton étaient imputables à la faute du vendeur FOB de la marchandise ; que le moyen n'est donc fondé en aucune de ses deux branches ; Sur le troisième moyen, pris en ses trois branches :

 Attendu que la société Malagutti fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement, à titre de dommages et intérêts, d'une partie du montant d'une "pénalité" payée par la société Griffaton à l'ONAPSA, alors, selon le pourvoi, que d'une part, n'ayant pas été partie à la transaction intervenue entre la société Griffaton et les cocontractants algériens de cette société, elle ne peut se voir opposer ce contrat prévoyant un "cadeau somptuaire" de 17 tonnes et demi d'ail pour un montant de 410 000 francs, offert par la société Griffaton ; qu'en la condamnant à participer, à concurrence de 200 000 francs, à ce "cadeau" la cour d'appel a violé l'article 1165 du Code civil ; alors que, d'autre part, les dommages et intérêts dus au créancier ne peuvent excéder la perte qu'il a faite et le gain dont il a été privé ; qu'il appartient aux juges du fond de déterminer objectivement le dommage dans sa nature et dans son étendue, afin d'en assurer l'indemnisation intégrale ; qu'en se bornant à énoncer à propos du cadeau somptuaire fait par la société Griffaton, que la Cour veut bien admettre que cette pénalité n'est pas 

 sans rapport avec ses négligences dans le conditionnement de la marchandise, l'arrêt attaqué n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1149 du Code civil ; et alors qu'enfin la victime d'un dommage dont l'auteur est contractuellement responsable, ne peut se prévaloir contre cet auteur des règles de la responsabilité délictuelle  ; qu'ainsi, la cour d'appel a méconnu le principe du non cumul des responsabilité contractuelle et délictuelle, en accueillant l'action de la socité Griffaton contre elle, qui a la qualité de tiers par rapport à la transaction intervenue entre la société Griffaton et ses cocontractants algériens et ne pouvait donc être éventuellement assigné que sur la base dee la responsabilité délictuelle ; Mais attendu qu'ayant relevé que la livraison à titre gratuit faite par la société Griffaton à l'ONAPSA était pour partie la conséquence de négligences de la société  Malagutti dans le conditionnement de la

marchandise, la cour d'appel, qui ne s'est pas pour autant fondée sur la convention visée au moyen, sans méconnaître le principe du non cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles, a fixé par une appréciation souveraine le montant des dommages et intérêts par elle alloués ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses trois branches ; Et sur le quatrième moyen : Attendu que la société Malagutti fait enfin grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à paiement d'une somme pour une perte de bénéfices par la société Griffaton, alors selon le pourvoi, qu'en application de l'article 1149 du Code civil, la réparation du préjudice subi par le créancier implique, au préalable la détermination objective de la nature et de l'étendue du dommage qu'en se bornant à énoncer, à ce propos, que la cour d'appel "veut bien admettre" que le "boycott algérien" aura engendré par ricochet, une perte de bénéfice pour la société Griffaton, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1149 du Code civil ; Mais attendu qu'en relevant que le refus par son client d'acheter une quantité de marchandises non encore livrées avait entraîné une perte de bénéfice pour la société Griffaton, et en déterminant la nature et l'étendue du dommage, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;