AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Pyragric industrie, société anonyme, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 15 septembre 1998 par la cour d'appel de Poitiers (Chambre civile, 1re section), au profit de la société Jacques Couturier organisation, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 3 juillet 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Garnier, conseiller rapporteur, M. Leclercq, conseiller, M. Feuillard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Garnier, conseiller, les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de la société Pyragric industrie, de la SCP Gatineau, avocat de la société Jacques Couturier organisation, les conclusions de M. Feuillard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 15 septembre 1998), que la société Pyragric industrie (société Pyragric), qui commercialise des feux d'artifice, titulaire des marques "Magnolia", déposée le 6 septembre 1988, et "Fiesta" déposée le 7 janvier 1991 en renouvellement d'un précédent dépôt, pour les produits en classe 13, notammment les produits pyrotechniques, a poursuivi judiciairement en contrefaçon de marques la société Jacques Couturier organisation (société JCO) qui offrait à la vente dans divers catalogues des produits pyrotechniques sous ces mêmes dénominations ; que la cour d'appel, ayant retenu l'existence de la contrefaçon, a rejeté la demande d'expertise sollicitée par la société Pyragric et condamné la société JCO au paiement d'une certaine somme ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches, et le deuxième moyen, pris en ses cinq branches, réunis :
   Attendu que la société Pyragric reproche à l'arrêt d'avoir condamné la société JCO au paiement d'une somme dérisoire en réparation de son préjudice limité à l'atteinte à la propriété de ses marques, alors, selon les moyens :
   1 / que l'arrêt ne pouvait arbitrer à la somme quasi symbolique de 10 000 francs par marque contrefaite la réparation de l'atteinte au droit de propriété stricto sensu dont la société Pyragric industrie était titulaire sur chacune de ces marques en cause sans négliger de prendre en compte les facteurs aggravant cette atteinte, rappelés aux conclusions ; qu'en effet, outre le caractère de prestige des marques contrefaites, et plus particulièrement de la marque Fiesta, il y avait eu durée prolongée et pratique systématique de la contrefaçon ayant commencé dès 1992 pour les marques Pyragric pour la marque Fiesta, pour se poursuivre en 1993 pour la marque Magnolia, avant d'être ciblée à partir de 1993 sur trois autres marques : Le Tonnerre, Fantaisie et Fidji ; que l'arrêt est donc entaché d'un défaut de base légale au regard des articles L. 712-1, L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle et 1382 du Code civil ;
   2 / que c'est à tort que l'arrêt a éliminé toute atteinte à la valeur de la marque, constituant un chef de préjudice distinct de l'atteinte au droit de propriété ; qu'en effet, du seul fait de la contrefaçon, entraînant rupture du droit privatif, il y a nécessairement vulgarisation de la marque, surtout si elle est de prestige, aux yeux du public pour lequel elle ne sert plus à désigner exclusivement les produits de son titulaire ; qu'il importe peu, à cet égard, que les produits concernés soient de même qualité, ce qui constitue au contraire un facteur générateur de confusion ; qu'en l'espèce, l'atteinte à la valeur des marques litigieuses découlait de ce que, à partir de 1992, la société JCO s'était ingéniée à "marquer" ses produits pyrotechniques en se servant délibérément des marques Pyragric et en trompant ainsi la clientèle commune par la divulgation de produits de même qualité au sujet desquels l'arrêt admet que, malgré certaines différences, il y avait eu ainsi confusion ; que l'arrêt a donc violé encore les articles L. 712-1, L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle et 1382 du Code civil ;
   3 / que le préjudice commercial consistant dans les bénéfices perdus sur les ventes manquées du fait de la contrefaçon condamnée ne peut être déterminé qu'à partir du volume des ventes perdues de ce fait, ce qui doit être calculé par expertise lorsque la victime de la contrefaçon est dans l'impossibilité de se procurer elle-même les documents nécessaires à cette fin ; qu'en l'espèce, une expertise était sollicitée à juste titre aux conclusions d'appel de la société Pyragric industrie, dans la mesure où celle-ci ne pouvait manifestement se procurer ou se faire communiquer les documents nécessaires à déterminer la masse des produits désignés sous ses marques contrefaites, tels que présentés à la vente et commercialisés par la société JCO depuis 1992, recherche ne pouvant se faire que par expertise ; que l'arrêt, en rejetant cette demande d'expertise, a donc violé les articles 146 du nouveau Code de procédure civile en relation avec les articles L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle, 1149 et 1382 du Code civil ;
   4 / que l'arrêt, qui admet que, malgré certaines différences entre les produits pyrotechniques concurrents portant les marques et ceux contrefaits, il demeurait une confusion ou une possibilité de confusion résultant du reste de ressemblances non déniées lors des comparaisons effectuées notamment au regard de Fiesta et de Magnolia, se devait de plus fort d'ordonner l'expertise sollicitée, seule à même d'apprécier l'impact de cette confusion sur le volume des ventes de la société JCO ;
   que l'arrêt a donc violé encore les mêmes textes légaux ;
   5 / que l'absence de preuve en l'état d'une baisse ou d'une stagnation du chiffre d'affaires de la société Pyragric industrie en relation avec les marques litigieuses n'excluait pas un préjudice pour volume de ventes perdues du fait de la contrefaçon, puisque le préjudice est l'équivalent d'une perte subie ou d'un gain manqué dépendant de ce volume de ventes déterminable seulement par expertise ; que l'arrêt a violé également les textes susvisés ;
   6 / que l'arrêt a négligé de s'interroger sur le chiffre global qui avait pu être obtenu par la société Pyragric en ce qui concerne "la spectaculaire augmentation du résultat de Couturier depuis qu'elle utilise des marques de Pyragric : résultat 1992 : 64 KF ; résultat 1993 : 785 KF" ;
   qu'en effet, cette interrogation aurait dû la conduire à faire déterminer par expert le volume des ventes afférentes aux produits désignés sous les marques contrefaites ; que l'arrêt est donc ici vicié pour défaut de base légale au regard des textes précités ;
   7 / que le fait que les produits JCO commercialisés sous les marques contrefaites fussent de qualité égale aux produits commercialisés par la société Pyragric sous ses marques constituait un facteur aggravant d'une concurrence serrée entre deux fabricants de produits pyrotechniques, dont l'une, la société JCO, utilisait des marques de fabrique de Pyragric en vue d'augmenter son chiffre d'affaires auprès d'une clientèle commune et restreinte, et, partant, de nature à accroître le préjudice commercial de la société Pyragric industrie dans un secteur où le rôle de la marque dans la commercialisation des produits marqués est très important, ce qui était une raison supplémentaire justifiant la nécessité de l'expertise sollicitée ; que l'arrêt a donc violé l'ensemble des textes précités ;
   Mais attendu, en premier lieu, que le grief pris d'un défaut de base légale ou de la violation de l'article 146, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile se heurte au pouvoir discrétionnaire des juges du fond d'ordonner ou non une mesure d'instruction ;
   Attendu, en second lieu, que, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le pourvoi ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de Cassation les appréciations souveraines des juges du fond sur l'existence et le montant du préjudice ;
   D'où il suit que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que la société Pyragric fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, qu'en négligeant de s'expliquer sur le parasitisme commercial au niveau de la publicité pratiquée à son encontre par la société JCO et sanctionné par les premiers juges à hauteur de 200 000 francs, ce grief de parasitisme étant nécessairement inclus parmi les postes d'indemnisation à chiffrer au vu des résultats de l'expertise sollicitée, l'arrêt est donc vicié pour défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu la société Pyragric a seulement sollicité la confirmation du jugement en ce qu'il avait fait droit à sa demande en contrefaçon de marque et conclu à l'infirmation de cette décision pour le surplus ; qu'il ne résulte pas des conclusions d'appel que cette société ait demandé réparation d'un préjudice résultant du comportement parasitaire auquel se serait livré la société LCO ; que ce moyen, nouveau, mélangé de droit et de fait, est irrecevable ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Pyragric industrie aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille un.