AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à la société financière et foncière Eurobail de ce qu'elle s'est désistée de son pourvoi incident ;
   Attendu, selon arrêt attaqué (Paris, 30 janvier 2004), que par acte sous seing privé du 13 avril 1988, M. X..., agissant pour le compte de la société Les Noisetiers en formation, dont il détenait 50 % du capital social, l'autre moitié étant détenue par M. Y..., a signé avec la société Eurobail, actuellement dénommée société financière et foncière Eurobail (société Eurobail), un contrat de crédit-bail pour financer l'acquisition d'un terrain et la construction d'un immeuble à usage de maison de retraite ; que dans le même acte, MM. X... et Y... se sont portés cautions conjointes et solidaires envers la société Eurobail de l'ensemble des obligations contractées par la société Les Noisetiers ; que le 5 décembre 1990, MM. X... et Y... ont cédé leurs parts sociales, le premier en totalité, le second pour moitié, à la SA Inter Med Retraite, constituée à cette fin entre MM. Z..., A... et Y... ; qu'en 1991 et 1992, la société Les Noisetiers a conclu avec cette dernière société deux conventions d'occupation de la maison de retraite, objet du crédit-bail ; que la société Eurobail a engagé plusieurs actions contre la société Les Noisetiers pour obtenir le paiement des loyers ; que parallèlement, la société Eurobail, pour avoir paiement des sommes qu'elle estimait lui être dues, a assigné les cautions MM. X... et Y..., lesquels ont appelé en garantie M. Z..., la société Les Noisetiers et la société Inter Med Retraite ; que par jugement du 19 mai 1994, le tribunal de grande instance a déclaré valables les actes de caution de MM. X... et Y..., limité la créance garantie par ces derniers à la période d'exécution du crédit-bail, soit du 13 avril 1988 jusqu'à sa résiliation judiciaire du 25 juin 1991, déclaré

la société Eurobail, par application de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984, déchue de tout droit aux intérêts pour les années 1988, 1989, 1990 et 1991 et ordonné la réouverture de l'instruction pour permettre à la société Eurobail de produire un nouveau décompte en ce sens ; que la cour d'appel de Paris, statuant sur l'appel de ce jugement a, le 4 octobre 1996, rejeté comme irrecevable l'appel alors formé par la société Eurobail au motif que le jugement ne lui faisait pas grief

 et fixé la créance de la société Eurobail à l'encontre des cautions à la somme de 398 244,09 euros ; que cet arrêt n'a pas été frappé de pourvoi ; que les sociétés Les Noisetiers et Inter Med Retraite ont fait l'objet de procédures collectives ; qu'en définitive, la cour d'appel a fixé la créance de la société Eurobail, au passif de la société Les Noisetiers à la somme de 2 949 657,50 euros, condamné MM. X... et Y... à payer à la société Eurobail la somme de 398 244,09 euros en leur qualité de cautions et rejeté les demandes de ceux-ci dirigées contre M. Z... et la société Inter Med Retraite ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer avec M. Y... à la société Eurobail la somme de 398 244,09 euros en sa qualité de caution, alors, selon le moyen :
   1 ) qu'en affirmant que l'identité de ceux s'étant engagés à le relever de son engagement de caution ne pouvait être déterminée, la cour d'appel a dénaturé par omission la lettre du 28 janvier 1991 adressée par la société Inter Med Retraite à la société financière et foncière Eurobail, postérieure à l'immatriculation de la société Inter Med Retraite au registre du commerce et des sociétés du 6 novembre 1990, et à l'acte de cession du 5 décembre 1990 enregistré le 10 décembre 1990, qui précisait "les principaux associés et animateurs d'Inter Med Retraite, MM. Christian Z..., Salomon A... et Jacques Y..., se sont engagés à relever les cautions personnelles des associés cédants (dont M. X...) dans la SARL Les Noisetiers", violant ainsi l'article 1134 du Code Civil ;
   2 ) que les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale ; que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci ; qu'en relevant qu'au moment de la signature de l'engagement de reprise, la société Inter Med Retraite n'était pas encore constituée, tout en décidant que les personnes qui avaient agi pour le compte de la société en formation, dont M. Z..., n'étaient pas tenues, sans établir que la société Inter Med Retraite aurait repris les engagements souscrits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1843 du Code Civil ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté que la clause du protocole d'accord contenant la promesse de cession de parts conclues, d'un côté entre MM. X... et Y..., et de l'autre entre MM. Z..., A... et Y..., précisait que "les acquéreurs s'obligent à relever les associés cédants de toute caution personnelle qu'ils ont pu consentir à la société Eurobail pour le remboursement du crédit-bail immobilier, sauf en ce qui concerne la part conservée par M. Y...", l'arrêt relève que cette clause, revendiquée par M. X... au soutien de son appel en garantie, ne pouvait s'appliquer dès lors qu'aux termes de ce protocole, MM. Z... et A... s'engageaient seulement à constituer la société Inter Med Retraite qui rachèterait les parts en cause ; qu'il relève en outre que l'acte définitif contenant cession de parts, régularisé le 5 décembre 1990 et enregistré le 10 décembre suivant, ne contenait aucune stipulation de garanties ; que c'est sans dénaturation et par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la cour d'appel a décidé que l'identité exacte des acquéreurs ne pouvait être déterminée avec certitude, le seul acquéreur alors envisagé étant la société Inter Med Retraite laquelle n'était pas encore constituée ;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt, alors selon le moyen, qu'il résultait du propre courrier de la société financière et foncière Eurobail en date du 18 octobre 1994 qu'il ne restait dû qu'une somme de 395 017,18 euros et non pas une somme de 398 244,09 euros ; qu'en effet, si le montant des condamnations s'était élevé à la somme de 4 613 014,06 francs TTC, il fallait soustraire la somme de 2 000 704,04 francs, qui avait déjà été réglée, mais également une somme de 21 161,27 francs TTC au titre des intérêts de retard dus au titre de cette période ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé ledit courrier en violation de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu que ce moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond du montant de la créance de la société Eurobail ; qu'il n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq avril deux mille six.