LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Créatis que sur le pourvoi incident relevé par Mme X... ;
Donne acte à la société Créatis du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y... ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis :
Vu l'article 4 du code de procédure civile, ensemble les articles 64 et 71 du même code ;
Attendu que l'emprunteur qui demande à être déchargé de son obligation de remboursement en raison du manquement du créancier à son obligation de mise en garde, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, soulève un moyen de défense au fond que le juge ne peut, sans méconnaître l'objet du litige, analyser en une demande reconventionnelle de réparation du préjudice causé par ce manquement et de compensation avec le montant de sa dette ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... et Mme X... ont, suivant offre préalable acceptée le 30 juin 2006, contracté solidairement auprès de la société Créatis un prêt de 38 500 euros ; qu'à la suite de leur défaillance survenue à compter du mois de mai 2009, la société Créatis a prononcé la déchéance du terme puis les a assignés en paiement ;
Attendu que, pour condamner la société Créatis à payer à Mme X... la somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde, l'arrêt retient que sa demande tendant à faire juger qu'elle n'est pas tenue au remboursement des sommes empruntées, telle qu'elle figure dans le dispositif de ses dernières conclusions, doit s'analyser en une demande de dommages-intérêts d'un montant équivalent à la totalité des sommes dont le paiement est réclamé par la société Créatis ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les conclusions de Mme X... ne tendaient qu'au rejet des demandes de son adversaire, à l'exclusion de tout autre avantage, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens qu'elle a exposés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Créatis
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, s'il a justement condamné solidairement Monsieur Y... et Madame X... au paiement des causes du prêt, il a condamné la société CREATIS à payer à Madame X... une somme de 35.000 euros pour manquement à son obligation de mise en garde, puis décidé de compenser cette somme avec la somme due par Madame X... au titre des causes du prêt ;
AUX MOTIFS QUE « Mlle X... ne démontre pas que son consentement aurait été vicié et en conséquence sa demande en nullité du contrat sera rejetée ; que s'agissant du devoir de conseil de la part de la Société CREATIS, il est de jurisprudence constante qu'il appartient au banquier de respecter son devoir de mise en garde à l'encontre de l'emprunteur non averti consistant à se renseigner sur la situation financière de l'emprunteur, accorder un crédit adapté et alerter l'emprunteur sur les risques d'endettement nés de l'octroi du prêt, et dans le cas présent où le prêt a été accordé à deux concubins l'organisme de crédit doit justifier avoir satisfait à cette obligation au regard des capacités financières de chacun des emprunteurs ; qu'il ressort des pièces du dossier produit par la Société CREATIS, qui soutient que le prêt litigieux était destiné à un regroupement de crédits, que précisément l'ensemble des prêts faisant l'objet d'un regroupement étaient tous au nom de M. Nicolas Y..., que le prélèvement du crédit litigieux s'est opéré sur le seul compte bancaire de M. Nicolas Y... à la BNP Paribas de Boulogne-sur-Mer, que les revenus de sa compagne Mlle Aurore X... à l'époque de la souscription du prêt étaient de 109l,2l ¿ net par mois en tant commerciale à la Société ARTE PATRIMOINE aux termes du contrat de travail en date du 6 juin 2005 portant un revenu brut mensuel de 1319,05 ¿ avec un 13ème mois, soit 1182 ¿ net par mois sur l'année ; qu'il apparaît qu'au regard des capacités financières de la co-emprunteuse les mensualités du prêt de 480,43 ¿ payables pendant 10 ans représentaient un risque d'endettement certain et qu'il appartenait à la Société CREATIS d'avertir celle-ci des risques encourus, la charge de la preuve incombant à l'organisme prêteur, ce qu'elle ne fait pas en l'espèce puisqu'elle ne démontre pas que Mlle X... aurait détenu par ailleurs un patrimoine lui permettant de faire face à son engagement ; que ce devoir de conseil était d'autant plus prégnant que les prêts qu'il s'agissait de regrouper avaient été souscrits par le seul emprunteur M. Nicolas Y... ; que le préjudice né du manquement à l'obligation de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter, la valeur de la chance perdue n'étant pas nécessairement égale à la totalité du préjudice qui aurait, peut-être, été évité si elle s'était réalisée ; que Mlle X... demande dans le dispositif de ses dernières conclusions devant la cour de "dire et juger que Mlle Aurore X... ne sera pas tenue au remboursement des sommes empruntées et que M. Nicolas Y... sera seul tenu au remboursement de celles-ci" ; que cette demande doit s'analyser en une demande de dommages et intérêts d'un montant équivalent à la totalité des sommes dont le paiement est réclamé par la SA CREATIS ; qu'au regard des éléments de l'espèce il convient de condamner la Société CREATIS à payer à Mlle Aurore X... la somme de 35 000 ¿ à titre de dommages et intérêts et d'ordonner une compensation avec les sommes restant dues à la SA CREATIS » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, dans ses conclusions d'appel du 25 septembre 2012, Madame X..., sans formuler de demande reconventionnelle, ni de demande en compensation, se bornait à inviter les juges du fond à « dire et juger que Mademoiselle Aurore X... ne sera pas tenue au remboursement des sommes empruntées » (p. 4) ; qu'eu égard à ses conclusions, elle se contentait d'inviter les juges du fond à faire droit à un moyen de défense tendant à tenir en échec la demande de la société CREATIS et ne formulaient pas de demandes reconventionnelles visant à la condamnation de la société CREATIS puis à la constatation d'une compensation ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les articles 64 du Code de procédure civile, définissant la demande reconventionnelle, et 71 du Code de procédure civile, définissant la défense au fond ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, dès lors que dans son dispositif, Madame X... se bornait à inviter les juges du fond à « dire et juger que Mademoiselle Aurore X... ne sera pas tenue au remboursement des sommes empruntées » (p. 4), l'arrêt attaqué doit être censuré en tout état de cause, si la violation de la loi ne peut être retenue, pour dénaturation des conclusions, dès lors que les termes clairs et précis du dispositif de ses conclusions ne tendaient qu'à opposer un moyen de défense pour tenir en échec la demande principale.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, s'il a justement condamné solidairement Monsieur Y... et Madame X... au paiement des causes du prêt, il a condamné la société CREATIS à payer à Madame X... une somme de 35.000 euros pour manquement à son obligation de mise en garde, puis décidé de compenser cette somme avec la somme due par Madame X... au titre des causes du prêt ;
AUX MOTIFS QUE « Mlle X... ne démontre pas que son consentement aurait été vicié et en conséquence sa demande en nullité du contrat sera rejetée ; que s'agissant du devoir de conseil de la part de la Société CREATIS, il est de jurisprudence constante qu'il appartient au banquier de respecter son devoir de mise en garde à l'encontre de l'emprunteur non averti consistant à se renseigner sur la situation financière de l'emprunteur, accorder un crédit adapté et alerter l'emprunteur sur les risques d'endettement nés de l'octroi du prêt, et dans le cas présent où le prêt a été accordé à deux concubins l'organisme de crédit doit justifier avoir satisfait à cette obligation au regard des capacités financières de chacun des emprunteurs ; qu'il ressort des pièces du dossier produit par la Société CREATIS, qui soutient que le prêt litigieux était destiné à un regroupement de crédits, que précisément l'ensemble des prêts faisant l'objet d'un regroupement étaient tous au nom de M. Nicolas Y..., que le prélèvement du crédit litigieux s'est opéré sur le seul compte bancaire de M. Nicolas Y... à la BNP Paribas de Boulogne-sur-Mer, que les revenus de sa compagne Mlle Aurore X... à l'époque de la souscription du prêt étaient de l09l,2l ¿ net par mois en tant commerciale à la Société ARTE PATRIMOINE aux termes du contrat de travail en date du 6 juin 2005 portant un revenu brut mensuel de 1319,05 ¿ avec un 13ème mois, soit 1182 ¿ net par mois sur l'année ; qu'il apparaît qu'au regard des capacités financières de la co-emprunteuse les mensualités du prêt de 480,43 ¿ payables pendant 10 ans représentaient un risque d'endettement certain et qu'il appartenait à la Société CREATIS d'avertir celle-ci des risques encourus, la charge de la preuve incombant à l'organisme prêteur, ce qu'elle ne fait pas en l'espèce puisqu'elle ne démontre pas que Mlle X... aurait détenu par ailleurs un patrimoine lui permettant de faire face à son engagement ; que ce devoir de conseil était d'autant plus prégnant que les prêts qu'il s'agissait de regrouper avaient été souscrits par le seul emprunteur M. Nicolas Y... ; que le préjudice né du manquement à l'obligation de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter, la valeur de la chance perdue n'étant pas nécessairement égale à la totalité du préjudice qui aurait, peut-être, été évité si elle s'était réalisée ; que Mlle X... demande dans le dispositif de ses dernières conclusions devant la cour de "dire et juger que Mlle Aurore X... ne sera pas tenue au remboursement des sommes empruntées et que M. Nicolas Y... sera seul tenu au remboursement de celles-ci" ; que cette demande doit s'analyser en une demande de dommages et intérêts d'un montant équivalent à la totalité des sommes dont le paiement est réclamé par la SA CREATIS ; qu'au regard des éléments de l'espèce il convient de condamner la Société CREATIS à payer à Mlle Aurore X... la somme de 35 000 ¿ à titre de dommages et intérêts et d'ordonner une compensation avec les sommes restant dues à la SA CREATIS » ;
ALORS QUE le banquier n'a le devoir de mettre en garde le client que s'il constate, au vu des éléments fournis par le client concernant ses revenus notamment, qu'il existe un risque d'endettement, les échéances étant excessives au regard de ses revenus ; que dans l'hypothèse où le prêt est souscrit par deux concubins, puisqu'ils se proposent de conclure le prêt en tant que co-emprunteurs solidaires, la mise en garde, nécessaire à raison de l'endettement excessif, postule que l'on prenne en compte les revenus des concubins co-emprunteurs solidaires ; qu'en refusant de procéder de la sorte, pour ne considérer que les revenus de l'un des deux co-débiteurs solidaires, à savoir Madame X..., les juges du fond ont violé les articles 1137 et 1147 du Code civil.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour Mme X...

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un coemprunteur (Mlle X..., l'exposante) à payer à un établissement de crédit (la société CREATIS) la somme de 36.288,46 ¿ avec intérêts au taux contractuel de 10,35 % sur la somme de 30.140,38 ¿ à compter du 30 septembre 2010, puis d'avoir condamné le second à payer à la première celle de 35.000 ¿ à titre de dommages et intérêts, d'avoir enfin ordonné la compensation entre ces deux sommes ;
ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet des prétentions de son adversaire ; que constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire ; qu'en condamnant un coemprunteur à régler les causes du prêt, puis en ordonnant compensation entre les sommes restant dues et celle qui lui a été allouée en réparation du préjudice subi du fait d'un manquement de la banque à son obligation de mise en garde, quand elle était saisie d'écritures (v. les conclusions n°2 de l'exposante, p. 4) sollicitant « de dire et juger que Mlle X... ne serait pas tenue au remboursement des sommes empruntées », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble les articles 64 et 71 du même code.