AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-sept octobre deux mille sept, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle BORE et SALVE de BRUNETON, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Francis,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de NIMES, chambre correctionnelle, en date du 7 septembre 2006, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et deux ans d'interdiction des droits de vote et d'éligibilité ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article 2 du protocole additionnel n° 7, des articles 39 et suivants, 72, 272, 273 et 279 et suivants du code des marchés publics, de l'article 432-24 du code pénal, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Francis Y... Z... coupable du délit de favoritisme et l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis et à 10 000 euros d'amende, outre l'interdiction de vote et d'éligibilité pour une durée de deux ans ;
   "aux motifs que " le délit de favoritisme comporte trois éléments matériels : la qualité de l'auteur de l'acte, un acte contraire aux règles des marchés publics, l'avantage injustifié à autrui ; que le premier élément est établi, Francis X... étant investi d'un mandat électif ; que s'agissant du deuxième élément, à savoir un acte contraire aux règles des marchés publics, concernant l'utilisation des marchés à bons de commande, la circulaire du 5 août 1993 relative aux marchés fractionnés indiquait : " en principe, tout type de prestations peut faire l'objet d'un marché fractionné " ;
   que les marchés à bons de commande sont généralement peu adaptés aux travaux neufs du génie civil et de bâtiment, ces derniers reposant sur un programme d'investissement précis ; que leur utilisation se justifie en revanche pour l'entretien ou la rénovation de bâtiments ou d'ouvrages d'infrastructure et pour la maintenance conforme des installations associées qui sont difficilement programmables ; que, le 22 septembre 2000, le directeur départemental de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du département du Gard précisait aux deux magistrats instructeurs : " le code des marchés publics n'exclut aucun type de prestation du champ d'application des marchés à bons de commande quelle que soit sa nature " ; qu'il ajoutait toutefois qu' : " a contrario, toutes opérations dont les spécifications, la consistance peuvent être déterminées avec précision ne peuvent être réalisées par l'intermédiaire d'un marché à bons de commande " ; que la chambre régionale des comptes du Languedoc-Roussillon, lors d'observations provisoires en date du 8 juillet 2000, considérait que le recours à un marché à bons de commande pour des travaux dits "TCMO" apparaissait inadapté au caractère prévisible de travaux d'investissements ; que, le 10 janvier 2001, le préfet du Gard saisissait le président du tribunal administratif de Montpellier : " afin de déterminer les conditions de légalité de la procédure de marchés publics à bons de commande " ;
   qu'il ajoutait dans sa saisine : " cette procédure couramment utilisée par le département dans le domaine de la réalisation de travaux routiers m'apparaît en effet comme source d'incertitude juridique quant à son champ d'application " ; que le tribunal administratif, dans un avis en date du 20 février 2001, rappelait que : " le marché à bons de commande doit être passé après publicité, appel à la concurrence et choix du co-contractant conformément aux dispositions du code des marchés publics " ; qu'il concluait en ce sens : " dans ces conditions, en l'état des éléments d'information produits, le recours au marché à bons de commande par le département du Gard pour les travaux routiers n'est pas justifié compte tenu du caractère insuffisant des motifs avancés et non pour des raisons de principe " ; qu'en l'espèce, le recours au marché à bons de commande était donc contraire au code des marchés publics ; que ce recours était totalement inadapté au caractère prévisible des travaux d'investissement dans le cadre des marchés TCMO qui faisaient l'objet d'une proposition conjointe annuelle du conseiller général du Canton et de l'ingénieur ; que ce recours n'était pas conforme à l'article 273 du code des marchés publics applicable au moment des faits ni à la circulaire du 5 août 1993 ; que les besoins d'infrastructures routières qui étaient connus avec précision auraient dû faire l'objet à chaque fois d'une programmation et d'un marché de travaux mettant en concurrence différentes sociétés ; qu'en l'espèce, en recourant systématiquement à des marchés à bons de commande qui courraient sur une durée de trois ou cinq ans, sans démontrer les raisons économiques, financières ou techniques qui avaient justifié le recours à ce type de marchés, le conseil général du Gard favorisait les sociétés ayant obtenu le marché initial au

détriment de sociétés qui, si la procédure avait été respectée, auraient pu faire acte de candidature pour chaque opération spécifique ; que ce détournement des règles légales a permis aux sociétés des deux conseillers généraux de faire systématiquement, dans leur canton respectif, tous les travaux concernant les infrastructures routières, notamment par le biais de sous-traitants de la société Allier ; que Francis X... était le signataire des marchés et des bons de commande ; qu'ainsi, il a procuré aux deux conseillers généraux un avantage injustifié par le non-respect du code des marchés publics qui exigeait en son article 47 au moment des faits, le respect du principe de liberté d'accès et d'égalité dans les marchés ; que l'élément intentionnel (est) caractérisé par l'accomplissement en connaissance de cause d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ;
   que le prévenu, de par sa qualité de vice-président du conseil général, s'occupant depuis de nombreuses années de la commission des routes, connaissait nécessairement les dispositions légales et réglementaires en la matière et ne pouvait ignorer qu'il commettait des manquements à ces dispositions ; qu'il n'est pas recevable à invoquer une erreur de droit qu'il aurait commise dans l'interprétation des textes compte tenu de sa longue expérience de la passation des marchés publics ; qu'il ne pouvait ignorer que l'opération reprochée constituait un manquement à la législation et l'erreur invoquée ne présentait aucun caractère insurmontable ; que, s'agissant du troisième élément, à savoir, un avantage injustifié à autrui, il n'est nul besoin d'une intention de favoriser autrui, mais seul suffit le mobile qui peut avoir incité le prévenu à le commettre ; que le jugement est donc là encore en voie de confirmation sur la culpabilité " ;
   "1 / alors que le délit de favoritisme suppose la commission d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que l'arrêt a relevé que " le tribunal administratif dans un avis en date du 20 février 2001, rappelait que : " le marché à bons de commande doit être passé après publicité, appel à la concurrence et choix du co-contractant conformément aux dispositions du code des marchés publics " " ; que le jugement confirmé avait déjà constaté que ce type de marchés " fait l'objet d'un appel d'offres mettant en concurrence des sociétés ou des groupements de sociétés " ; qu'en entrant en voie du condamnation contre Francis X... au motif que le recours aux marchés à bons de commande était contraire au code des marchés publics comme inadapté au caractère prévisible des travaux d'investissement dans le cadre des marchés TCMO tout en relevant que l'attribution des marchés à bons de commande avait fait l'objet d'une publicité et d'une mise en concurrence préalable conformément aux règles de libre accès et d'égalité des candidats aux marchés publics, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés ;
   "2 / alors que le délit de favoritisme n'est caractérisé que si les faits imputés à son auteur ont eu pour effet de procurer un avantage injustifié à autrui ; que le tribunal administratif de Montpellier rappelait, dans son avis du 20 février 2001, qu'" aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à une collectivité publique de passer plusieurs marchés quand elle pourrait n'en passer qu'un ; ainsi, en principe, rien ne s'oppose à ce qu'une collectivité publique passe un seul marché pour l'ensemble des travaux routiers de même nature" ; que la cour d'appel a estimé qu'un avantage injustifié avait été procuré aux sociétés attributaires des marchés au motif qu'" en recourant systématiquement à des marchés à bons de commande qui courraient sur une durée de trois ou cinq ans, sans démontrer les raisons économiques, financières ou techniques qui avaient justifié le recours à ce type de marchés, le conseil général du Gard favorisait les sociétés ayant obtenu le marché initial au détriment de sociétés qui, si la procédure avait été respectée, auraient pu faire acte de candidature pour chaque opération spécifique " ; qu'en reprochant ainsi au conseil général de ne pas avoir fractionné les marchés portant sur l'aménagement d'infrastructures routières du Gard alors qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'impose aux collectivités publiques de passer plusieurs marchés pour des travaux de même nature, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   "3 / alors qu'en tout hypothèse, les collectivités publiques ne sont pas tenues de fractionner leurs marchés pour permettre aux petites entreprises d'y soumissionner ; qu'en entrant en voie de condamnation au motif que le recours aux marchés à bons de commande avait favorisé les sociétés attributaires des marchés initiaux courant sur une durée de trois ou cinq ans alors qu'à supposer même que le montant ou l'ampleur des marchés ait limité la concurrence, les règles de libre accès et d'égalité des candidats aux marchés publics n'imposent pas de rendre les marchés publics accessibles aux petites et moyennes entreprises, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   "4 / alors que le droit à un procès équitable requiert que la juridiction motive sa décision et ne se contente pas d'entériner purement et simplement les motifs d'une juridiction inférieure ; qu'en se bornant à reproduire, mot pour mot, les motifs du jugement entrepris sans examiner les moyens soulevés par le demandeur dans ses conclusions d'appel régulièrement déposées le 8 juin 2006, la cour d'appel a méconnu le droit à un procès équitable en violation des textes susvisés" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que Francis X... est poursuivi pour avoir, en qualité de président de la commission des routes du conseil général du Gard et par délégation du président de cette collectivité territoriale, entre 1991 et 1998, signé trois marchés à bons de commande pour la construction et l'entretien de routes départementales au bénéfice de deux entreprises dont les dirigeants étaient les conseillers généraux des cantons concernés par ces travaux ;
   Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de favoritisme pour le marché signé le 4 février 1998, seul à n'être pas atteint par la prescription de l'action publique, l'arrêt énonce que le recours à cette procédure était inadapté compte tenu du caractère prévisible des travaux concernés et n'était ainsi pas conforme aux prescriptions de l'article 273 du code des marchés publics, en vigueur à l'époque, dès lors que les besoins d'infrastructures routières étaient connus avec précision et auraient dû faire l'objet d'un marché de travaux mettant en concurrence différentes sociétés ; que les juges ajoutent que le recours à des marchés à bons de commande courant sur une durée de trois à cinq ans, sans que soient démontrées les raisons économiques, financières ou techniques le justifiant, a favorisé les sociétés ayant obtenu le marché initial au détriment de celles qui, si la procédure avait été respectée, auraient pu faire acte de candidature pour chaque opération spécifique ; que l'arrêt retient enfin que ce détournement des règles d'attribution des marchés a permis aux entreprises concernées d'obtenir systématiquement, dans le canton de leur dirigeant, tous les travaux concernant les infrastructures routières et qu'ainsi le prévenu a procuré à celles-ci un avantage injustifié ;
   Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Labrousse conseiller rapporteur, Mme Thin conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;