LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
MY1
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 juin 2020
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 284 F-D
Pourvoi n° Z 18-19.069
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 JUIN 2020
Mme L... P..., épouse H..., domiciliée [...] , agissant en qualité de gérante statutaire puis de liquidateur amiable de la société Hydro de la Couze, a formé le pourvoi n° Z 18-19.069 contre l'arrêt rendu le 2 mai 2018 par la cour d'appel de Riom (3e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société A..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par M. C... A..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Hydro de la Couze,
2°/ à la société Mandatum, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par M. W... M..., en qualité de mandataire ad hoc de la société Hydro de la Couze,
3°/ au procureur général près de la cour d'appel de Riom, domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme P..., et après débats en l'audience publique du 25 février 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Donne acte à Mme H... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le procureur général près la cour d'appel de Riom ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Hydro de la Couze, dont Mme H... avait été gérante statutaire puis liquidateur amiable à compter du 24 avril 2012, a été mise en liquidation judiciaire le 29 mars 2013, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 17 décembre 2012 et la société A... désignée liquidateur ; que la société Mandatum a été nommée mandataire ad hoc de cette société avec mission de la représenter dans toute procédure concernant la procédure collective où sa représentation serait nécessaire en dehors de la mission du liquidateur, et notamment dans le cadre de toute procédure que ce dernier pourrait intenter à son encontre en report de la date de cessation des paiements ; que la société A..., ès qualités, a assigné la société débitrice représentée par la société Mandatum et Mme H..., en qualité de gérante statutaire puis de liquidateur amiable de la société, en report de la date de cessation des paiements ;
Sur le premier moyen :
Attendu que Mme H... fait grief à l'arrêt d'écarter la fin de non-recevoir soulevée par elle et tenant à son absence de convocation devant le tribunal alors, selon le moyen que, dès lors que l'ancien gérant statutaire ou le liquidateur amiable a été attrait à la procédure de report de la date de cessation des paiements, ce qui lui donne la qualité de partie à l'instance, lui ouvre la voie de l'appel et le droit de contester au fond la date de cessation des paiements, la procédure de convocation préalable en vue de sa comparution personnelle, dont le non-respect constitue une fin de non-recevoir, doit être observée ; qu'en ayant écarté la fin de non-recevoir soulevée par Mme H... tenant à son absence de convocation devant le tribunal, tout en lui reconnaissant la qualité de partie à l'instance en report de la date de cessation des paiements de la société Hydro de la Couze, la cour d'appel a violé l'article L. 631-8 du code de commerce ;
Mais attendu que les dispositions de l'article L. 631-8, alinéa 3, du code de commerce, selon lesquelles les observations du débiteur doivent être sollicitées, celui-ci devant être entendu ou dûment appelé, ne s'appliquant qu'au débiteur, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu qu'elles ne concernaient pas l'ancienne dirigeante de la société liquidée, quand bien même celle-ci avait été, à tort, assignée en report de la date de cessation des paiements, dès lors qu'elle n'était plus la représentante légale de la société débitrice, qualité qui avait été attribuée au mandataire ad hoc ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur les deuxième et troisième moyens, réunis :
Attendu que Mme H... fait grief à l'arrêt de rejeter l'exception de nullité tenant à l'absence de communication du rapport du juge-commissaire à Mme H... et de reporter la date de cessation des paiements de la société Hydro de la Couze au 31 janvier 2012, alors, selon le moyen :
1°/ que l'ancien dirigeant doit avoir connaissance du dépôt du rapport du juge-commissaire soumis au tribunal ; qu'en déboutant Mme H... de son moyen de nullité en raison du dépôt du rapport du juge-commissaire au greffe sans constater qu'elle avait eu connaissance de ce dépôt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 662-12 du code de commerce ;
2°/ la cessation des paiements se caractérise par l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible grâce à son actif disponible ; qu'en reportant la date de cessation des paiements de la société Hydro de La Couze au 31 janvier 2012, après avoir constaté que la société n'avait cessé de régler les échéances du prêt du Crédit agricole qu'à compter du 15 juillet 2012 et que la créance de la société ACME QSE n'était devenue certaine et exigible que par un jugement du 3 septembre 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 631-8 du code de commerce ;
3°/ que la cessation des paiements se caractérise par l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible grâce à son actif disponible ; qu'à défaut d'avoir motivé sa décision sur l'actif disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-8 du code de commerce ;
Mais attendu que Mme H... ayant agi, non en son nom personnel, mais en sa seule qualité de représentante légale de la société Hydro de la Couze qu'elle n'a plus, en défense à la demande de modification de la date de cessation des paiements, n'est pas recevable à critiquer l'accueil par la cour d'appel de la demande de report de cette date ni, par conséquent, l'absence de communication préalable d'un rapport du juge-commissaire relatif à cette demande, cette absence, qui n'affectait pas la saisine du premier juge, n'étant pas, au demeurant, de nature à empêcher la cour d'appel de se prononcer sur le fond en raison de l'effet dévolutif de l'appel-nullité.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme P..., épouse H..., aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme P..., épouse H... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale financière et économique, par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille vingt et signé par Mme Vaissette, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur empêché.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme H....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la fin de non-recevoir soulevée par Mme H... tenant à son absence de convocation devant le tribunal ;
Aux motifs que l'article L. 631-8 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 dispose que : « le tribunal fixe la date de cessation des paiements. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Sauf cas de fraude, elle ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l'article L. 611-8. Le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur. La demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure... » ; qu'il s'agit d'une action contentieuse, ce qui impose au demandeur d'assigner devant le tribunal de la procédure collective le représentant légal de la personne morale concernée et contre laquelle est dirigée la demande en report de la déclaration de cessation des paiements ; que si le débiteur est une société en liquidation judiciaire, la demande doit être signifiée à la société représentée par un mandataire ad hoc et il résulte de l'inobservation de ces règles une fin de non-recevoir, susceptible, comme telle d'être proposée en tout état de cause (en ce sens Cass. com. 22 mai 2007 - pourvoi n° 06-12174 et Cass. com. 1er mars 2005 - pourvoi n° 03-19956) et non une exception de nullité ; qu'en revanche, l'article sus-énoncé n'impose pas que soient attraits à l'instance les anciens dirigeants en fonction à la date sollicitée pour le report de la date de la cessation des paiements mais uniquement le représentant légal de la personne morale débitrice au moment où l'affaire est appelée devant le tribunal de la procédure collective ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces de la procédure que, poursuivant le report de la déclaration de cessation des paiements, le liquidateur a, par actes d'huissier de justice délivrés le 27 mars 2014, fait assigner devant le tribunal de la procédure collective la SARL Hydro de la Couze représentée par Me W... M..., ès qualités de mandataire ad hoc, et Mme H..., en sa qualité de gérante statutaire puis de liquidateur amiable de cette société, c'est-à-dire comme ancienne dirigeante de cette personne morale et non comme sa représentante légale ; qu'en effet, il est établi qu'à l'occasion de l'ouverture de la procédure collective dont a fait l'objet la SARL Hydro de la Couze, le 29 mars 2013, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a été saisi par la déclaration de cessation des paiements effectuée le 14 mars précédent par la SCP [...] ., liquidateur amiable de cette personne morale ; qu'ainsi, à la date d'ouverture de la procédure collective Mme H... n'exerçait déjà plus les fonctions de gérante de la société débitrice ni celle de liquidatrice amiable et, en tout état de cause, ses pouvoirs avaient pris fin par l'effet de la liquidation judiciaire de la société ; que le fait que Mme H... ait été attraite, par précaution et non par obligation, par le liquidateur à la procédure de report suivie devant les premiers juges a pour effet de lui ouvrir la voie de l'appel à l'encontre de leur décision et de lui permettre d'en contester la teneur ; que de plus, il n'est en aucun cas contesté qu'elle a possédé la qualité de gérante statutaire puis de liquidatrice amiable de la SARL Hydro de la Couze ; que l'exploit qui lui a été délivré lui a signifié d'avoir à comparaître à l'audience du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand et « qu'à défaut de comparaître personnellement à cette audience ou de se faire représenter le défendeur s'expose à ce qu'une décision soit rendue sur les seuls éléments fournis par le demandeur » ; que s'il est constant que l'action en report de la déclaration de cessation des paiements présente un caractère contentieux, il ne s'agit pas pour autant d'une action en sanction dirigée contre un ancien dirigeant, et Mme H... qui tend à établir une confusion avec cette procédure, n'explicite pas en quoi, la procédure de convocation préalable du dirigeant poursuivi en vue de sa comparution personnelle, dont le non-respect constitue une fin de non-recevoir, aurait vocation à y être appliquée, seules les règles de la procédure contentieuse devant être observées ; qu'il s'ensuit, que Mme H..., assignée dans de telles formes et non dans celles applicables aux sanctions, n'est fondée à invoquer ni nullité ni fin de non-recevoir ;
Alors que dès lors que l'ancien gérant statutaire ou le liquidateur amiable a été attrait à la procédure de report de la date de cessation des paiements, ce qui lui donne la qualité de partie à l'instance, lui ouvre la voie de l'appel et le droit de contester au fond la date de cessation des paiements, la procédure de convocation préalable en vue de sa comparution personnelle, dont le non-respect constitue une fin de non-recevoir, doit être observée ; qu'en ayant écarté la fin de non-recevoir soulevée par Mme H... tenant à son absence de convocation devant le tribunal, tout en lui reconnaissant la qualité de partie à l'instance en report de la date de cessation des paiements de la société Hydro De La Couze, la cour d'appel a violé l'article L. 631-8 du code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de nullité tenant à l'absence de communication du rapport du juge-commissaire à Mme H... ;
Aux motifs que rappelant les dispositions de l'article R. 662-12 du code de commerce et le caractère obligatoire du rapport du juge-commissaire, Mme H... qui précise exactement que ce rapport peut être écrit et communiqué au tribunal avant l'audience et que sa présence doit être constatée par la décision, indique que le jugement déféré ne porte pas mention de la présence du juge-commissaire à l'audience et que si un rapport écrit y est mentionné, ce rapport qui n'a pu être établi que par écrit entre le 22 janvier 2015 et le 26 juin 2015, date de l'audience, ne lui a pas été communiqué ; que faisant valoir qu'elle n'a pu présenter aucune observation de ce chef, elle en tire pour conséquence que le jugement est entaché de nullité ; qu'il ressort des pièces de la procédure que le juge -commissaire a établi un rapport relatif à la demande de report de la déclaration de cessation des paiements qui a été enregistré au greffe de la juridiction consulaire le 11 mars 2015, partant avant la date de l'audience qui a abouti au jugement critiqué, décision qui a constaté l'accomplissement de cette formalité ; que par ailleurs, si le dépôt du rapport au greffe préalablement à l'audience implique que les parties ont la faculté d'en prendre connaissance, il n'est pas prévu, sauf en matière de sanctions, qu'il leur soit préalablement communiqué ; que dans ces conditions, Mme H..., qui bien que régulièrement assignée, a fait choix de ne pas comparaître ni de se faire représenter, n'est pas fondée à invoquer un manquement au principe de la contradiction ; qu'il s'ensuit que sa demande tendant à voir prononcer l'annulation du jugement sera rejetée ;
Alors que l'ancien dirigeant doit avoir connaissance du dépôt du rapport du juge-commissaire soumis au tribunal ; qu'en déboutant Mme H... de son moyen de nullité en raison du dépôt du rapport du juge-commissaire au greffe sans constater qu'elle avait eu connaissance de ce dépôt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 662-12 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir reporté la date de cessation des paiements de la société Hydro de la Couze au 31 janvier 2012 ;
Aux motifs que l'état de cessation des paiements, défini par l'article L. 631-1 du code de commerce, est caractérisé par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible ; qu'en l'espèce, pour reporter la date de cessation des paiements de la SARL Hydro de la Couze les premiers juges ont retenu :
- que le liquidateur produisait des éléments comptables montrant qu'en 2011 le passif de cette société s'élevait à 121 425 euros dont des dettes immédiatement exigibles d'un montant de 12 167 euros ;
- qu'à la date du 30 juin 2011, la société, qui avait perdu l'intégralité de son capital et ne l'avait pas reconstitué, présentait une situation nette négative de 37 859 euros alors même qu'elle réalisait un chiffre d'affaires de 56 055 euros avec un résultat bénéficiaire de 2 810 euros ;
- qu'elle avait alors des disponibilités bancaires de 280 euros ;
- que sur l'exercice 2011, la personne morale ne remplissait plus ses obligations à l'égard de l'administration et de ses fournisseurs.
Que le tribunal a considéré que la SARL Hydro de la Couze ne disposait plus, dès le 30 juin 2011, d'actifs réalisables ou immédiatement disponibles pour faire face à son passif exigible et que la cession de ses actifs à la SARL G... X..., selon des factures en date du 26 janvier 2012, ne lui a d'ailleurs pas permis d'apurer son passif ; que Mme H..., qui conteste cette analyse, considère qu'aucune créance n'était exigible avant le 15 juillet 2012 et fait valoir :
- que le passif déclaré, limité à 121 557,80 euros, est constitué par les sommes dues :
* au Crédit Agricole pour 62 862,73 et 108,76 euros,
* à la société ACME QSE pour 26 538,56 et 31 254,41 euros,
* Me D... B. pour 793,34 euros ;
- que la déclaration de créance du Crédit Agricole montre que c'est à compter du 15 juillet 2012 que les échéances du prêt n'ont plus été réglées et que la déchéance du terme de ce prêt n'est résulté que du prononcé de la liquidation judiciaire, la banque n'ayant jamais avant l'ouverture de la procédure collective exigé le paiement des échéances dues ;
- que la créance de la société ACME QSE a été constatée par un jugement du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand rendu le 3 septembre 2012 et signifié le 9 octobre suivant, de sorte qu'en fonction du délai d'appel, elle ne pouvait être exigée qu'à compter du 10 novembre 2012 ;
- qu'elle a interjeté appel de la décision du juge-commissaire admettant la créance de la société ACME QSE pour 31 254,41 euros, la procédure étant toujours pendante devant la cour.
Elle considère qu'il n'existe pas d'élément permettant de fixer la date de cessation des paiements au 29 octobre 2011 et qu'il n'existait pas de créance exigible et exigée avant la désignation de Me U... ; que le caractère exigible d'une créance n'est pas subordonné à l'existence d'un titre exécutoire permettant son recouvrement forcé ; que néanmoins, une créance qui est contestée en son principe et qui fait l'objet d'une procédure ne peut pas être incluse dans le passif exigible pour caractériser la cessation des paiements ; que tel est le cas de la créance, d'un montant de 24 818,09 euros, réclamée en principal par la société ACME QSE au titre d'une prestation de réparation de la centrale hydraulique de production électrique effectuée en décembre 2010 et qui, ayant donné lieu à une ordonnance d'injonction de payer du 5 août 2011, n'est devenue certaine et exigible que par le jugement rendu par le tribunal de commerce le 3 septembre 2012 ; qu'en revanche, la créance déclarée par la société ACME QSE pour un montant de 31 254,41 euros à raison de ses prestations sur la centrale de production dans le cadre d'un contrat d'assistance au maître de l'ouvrage du 24 avril 2011, faisant suite à un incident d'exploitation survenu en octobre 2010, n'apparaît nullement avoir été contestée avant sa déclaration à la procédure collective et Mme H... ne produit aucune pièce en ce sens ; qu'il ressort de l'énoncé des faits rapporté dans l'ordonnance du juge-commissaire versée aux débats par Mme H..., que cette créance a donné lieu à plusieurs factures au cours de l'exécution du contrat et que, récapitulée au moyen d'un compte arrêté au 31 janvier 2012, elle s'établissait à la somme sus-visée ; que ces factures n'étant pas versées aux débats, même s'il est indiqué que la SARL Hydro de la Couze ne les a pas réglées à leur échéance, la cour ne peut déterminer qu'elles étaient exigibles avant la date du 31 janvier 2012 ; que par ailleurs, la déclaration de créance du Crédit Agricole au titre d'un prêt professionnel de 120 000 euros réalisé le 29 septembre 2009, créance déclarée pour 62 862,73 euros, montre que la société débitrice a cessé de régler les échéances de ce prêt, d'un montant mensuel de 2 189,46 à compter du 15 juillet 2012 ; que s'il est effectif que l'intégralité des sommes restant dues au titre de ce prêt n'a pas été rendue exigible dès cette date par le prononcé de la déchéance du terme, il n'en demeure pas moins que chacune des échéances restées impayées était exigible à sa date et que la SARL Hydro de la Couze s'est révélée dans l'incapacité d'en honorer le paiement ; qu'il n'est pas produit de pièce permettant d'affirmer que le passif exigible était de 12 167 euros dès l'année 2011 ; qu'en revanche, il est démontré que la SARL Hydro de la Couze présentait une situation nette négative dès l'exercice 2011 et qu'elle a cessé d'honorer les factures dues à ses prestataires dès le 31 janvier 2012, avant de cesser de régler les échéances du crédit qui lui était consenti dès le 15 juillet 2012, et il n'est justifié de l'existence d'aucune trésorerie ; que ces éléments établissent que dès le 31 janvier 2012, la SARL Hydro de la Couze se trouvait en état de cessation des paiements ; que le jugement déféré serait réformé en ce sens ;
Alors 1°) que la cessation des paiements se caractérise par l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible grâce à son actif disponible ; qu'en reportant la date de cessation des paiements de la société Hydro De La Couze au 31 janvier 2012, après avoir constaté que la société n'avait cessé de régler les échéances du prêt du Crédit Agricole qu'à compter du 15 juillet 2012 et que la créance de la société ACME QSE n'était devenue certaine et exigible que par un jugement du 3 septembre 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 631-8 du code de commerce ;
Alors 2°) que la cessation des paiements se caractérise par l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible grâce à son actif disponible ; qu'à défaut d'avoir motivé sa décision sur l'actif disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-8 du code de commerce.