LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que la société BSP - Domo Helios, qui a vendu à la société Aquitaine confort habitat des panneaux photovoltaïques, a été, par ordonnance du 13 avril 2010, condamnée sous astreinte à livrer le matériel manquant ; que soutenant avoir effectué une livraison le 7 juin 2010, cette dernière a assigné en paiement d'une provision à valoir sur le solde de la facture la société Aquitaine confort habitat, laquelle a invoqué une exception d'inexécution ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour accueillir la demande, l'arrêt retient qu'il n'est pas contesté que la livraison a en définitive eu lieu le 7 juin 2010 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions, la société Aquitaine confort habitat avait contesté avoir reçu la marchandise le 7 juin 2010 et soutenait n'en avoir obtenu livraison, sous contrôle d'huissier, que le 18 mars 2011, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;
Sur le moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu que, pour se prononcer comme il fait, l'arrêt retient que l'action en résiliation du contrat aux torts de la société BSP - Domo Helios engagée par la société Aquitaine confort habitat n'est pas de nature à constituer une contestation sérieuse dans la mesure où il n'est pas justifié d'une décision annulant le contrat ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à écarter l'existence d'une contestation sérieuse de la validité du contrat, quand elle constatait que le juge du fond était saisi d'une action en résiliation du contrat pour inexécution de ses obligations par la société BSP - Domo Hélios, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 avril 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne la société BSP - Domo Hélios aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Aquitaine confort habitat la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Blanc et Rousseau, avocat aux Conseils, pour la société Aquitaine confort habitat
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Aquitaine Confort Habitat à payer à la société Domo Helios les sommes de 16 507,60 et 5 957,60 euros avec intérêts en règlement du solde du prix d'une commande de panneaux photovoltaïques, Aux motifs qu'il n'était pas contesté que la livraison avait en définitive eu lieu le 7 juin 2010 ; qu'à compter de cette livraison, la société Aquitaine Confort Habitat était, selon les termes du contrat, tenue de payer le solde restant dû sur le prix convenu ; qu'il n'existait donc pas de contestation sérieuse empêchant le juge de référé de condamner l'acheteur à payer le solde du prix convenu ; que l'action en résiliation du marché aux torts de la société Domo Helios introduite par la société Aquitaine Confort Habitat devant le tribunal de commerce n'était pas de nature à constituer une contestation sérieuse dans la mesure où, au jour du prononcé du présent arrêt, il n'était pas justifié qu'une décision du juge du fond annulant le contrat fût intervenue ; que les retards mis par le fournisseur des cellules photovoltaïques à livrer ces dernières ne dispensaient pas l'acquéreur de payer le solde du prix convenu ; qu'à la date du 30 novembre 2010, à laquelle le juge des référés avait statué, la marchandise était livrée depuis plus de trente jours, de sorte que l'intégralité de la somme était exigible ; que la question de savoir si le matériel livré était obsolète échappait à la compétence du juge des référés ; qu'en l'absence d'une décision annulant le contrat, il ne pouvait être considéré qu'il existait une contestation sérieuse à ce titre ;
Alors que 1°) les juges ne peuvent déclarer qu'un fait contesté n'est pas contesté ; que la cour d'appel n'a pas pu retenir qu' « il n'est pas contesté que la livraison a en définitive eu lieu le 7 juin 2010 », quand la société Aquitaine Confort Habitat avait soutenu dans ses conclusions d'appel que la livraison n'avait nullement pu avoir lieu ce jour-là, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors que 2°), dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ; que tranche une contestation sérieuse et préjudicie au principal, s'il est principal, le juge des référés qui accorde une provision au créancier en exécution du contrat contre lequel le débiteur de l'obligation a intenté une action en résolution devant le juge du fond ; que la cour d'appel qui a retenu que l'obligation de la société Aquitaine Confort Habitat ne pouvait être sérieusement contestable tant que le contrat n'avait pas été résolu ou annulé et qui a constaté qu'une action en résolution était pendante devant le juge du fond, a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Alors que 3°) la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions de la société Aquitaine Confort Habitat qui, pour soutenir que son obligation de payer le solde du prix de la commande était sérieusement contestable, n'avait pas seulement fait valoir que la seconde partie du matériel était obsolète, mais que la première partie qui avait été livrée, n'était pas conforme à la commande, les panneaux livrés étant d'une dimension et d'une puissance inférieures aux panneaux commandés, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors que 4°) l'obligation de payer le solde du prix du matériel est sérieusement contestable si le retard de livraison a causé à l'acheteur un préjudice lui ouvrant droit à une indemnité se compensant avec ce prix ; que la société Aquitaine Confort Habitat avait fait valoir que le retard de livraison lui avait causé un grave préjudice, le matériel tardivement livré étant devenu obsolète et inutilisable ; que la cour d'appel n'a pas recherché si l'obligation de la société Aquitaine Confort Habitat de payer le solde du prix de vente n'était pas de ce fait sérieusement contestable, privant sa décision de base légale au regard de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.