LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 janvier 2012), que la société Comap, titulaire du brevet français n° 2 867 251, déposé le 2 mars 2004, délivré le 28 avril 2006 pour couvrir « un raccord à sertir comprenant une bague de visualisation sécable », a fait assigner la société Uponor en contrefaçon des revendications 1, 3, 9 et 10 de ce brevet ainsi qu'en concurrence déloyale ; 
Attendu que la société Comap fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré nulles ces revendications alors, selon le moyen : 
1°/ que le brevet Herz, qui n'a pas pour objet une bague de visualisation, mentionne que, dans un mode de réalisation particulièrement avantageux de l'invention, les éléments de jonction sont reliés à la zone intermédiaire par l'intermédiaire de lignes d'affaiblissement ; que, selon la revendication 6 de ce même brevet l'élément de positionnement est relié au reste du manchon intermédiaire par l'intermédiaire d'une zone destinée à la rupture, ladite zone destinée à la rupture se cassant ; que la cour d'appel qui a énoncé par motifs propres que, dans le brevet Herz, les éléments de jonction composant l'élément de positionnement étaient « constitués de lignes d'affaiblissement » et, par motifs adoptés du jugement, que les lignes d'affaiblissement se trouvaient sur l'élément de positionnement et non entre cet élément et la zone intermédiaire, pour en déduire que, sous l'effet de la pression exercée lors du sertissage, l'élément de positionnement se trouvait détruit par rupture des éléments de jonction suivant les lignes d'affaiblissement, a dénaturé les termes clairs et précis du brevet Herz selon lequel les lignes ou zones d'affaiblissement se trouvent situées entre les éléments de jonction et la zone intermédiaire, de sorte que la séparation de l'élément de positionnement d'avec la zone intermédiaire se produit par rupture de la zone d'affaiblissement, en violation de l'article 1134 du code civil ; 
2°/ que la cour d'appel ne pouvait énoncer, d'une part, que, dans le brevet Herz, les éléments de jonction étaient reliés à la zone intermédiaire par des lignes ou des zones d'affaiblissement, ce qui impliquait que les lignes ou zones d'affaiblissement se trouvaient situées entre l'élément de positionnement et la couche intermédiaire, et, d'autre part, que, dans le même brevet, les éléments de jonction étaient « constitués de lignes d'affaiblissement » et que ces lignes d'affaiblissement se trouvaient situées sur l'élément de positionnement et non entre cet élément et la zone intermédiaire sans entacher sa décision d'une contradiction qui la prive de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°/ qu'après avoir énoncé que, dans le brevet Herz, lorsque les éléments de jonction sont reliés à la zone intermédiaire par des lignes d'affaiblissement une séparation automatique se produit, lors du sertissage, entre l'élément de positionnement et la zone intermédiaire, la cour d'appel ne pouvait énoncer que, lors de la déformation provoquée par l'opération de sertissage, l'élément de positionnement se cassait par rupture des éléments de jonction sans entacher là encore sa décision d'une contradiction qui la prive de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que, sous le couvert de griefs infondés de dénaturation du brevet Herz et de contradictions de motifs, le moyen ne tend qu'à remettre en cause devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine des caractéristiques et de la portée de cette antériorité par les juges du fond ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Comap aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Uponor France la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize avril deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour la société Comap 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré nulles pour défaut d'activité inventive les revendications 1, 3, 9 et 10 du brevet n° 2 867 251 dont la société COMAP est titulaire ; 
AUX MOTIFS QU'une invention est regardée comme impliquant une activité inventive si, pour l'homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique ; que l'homme du métier, spécialiste du raccordement et du sertissage des tuyaux, sait par l'enseignement du modèle d'utilité SEPPELFRICKE, qu'un corps annulaire placé sur le manchon à sertir peut, soit par sa construction, soit par le choix de son matériau, être détruit au cours de l'opération de sertissage par les mâchoires de l'outil de sertissage, et qu'une telle destruction lui permet de vérifier visuellement que le raccord est serti ; que si l'enseignement en cause ne lui apprend pas la structure du corps annulaire permettant sa destruction lors du processus de sertissage, le brevet HERZ, en revanche, lui fait connaître un élément de positionnement pouvant être soit détaché après le sertissage soit séparé automatiquement lors du sertissage et constitué de segments annulaires reliés à la zone intermédiaire par des éléments de jonction en saillie radiale vers l'intérieur de façon à former des fenêtres entre les éléments de jonction, la zone intermédiaire et les segments annulaires, les éléments de jonction pouvant être reliés à la zone intermédiaire par des lignes d'affaiblissement auquel cas se produit, lors du sertissage, une séparation automatique entre l'élément de positionnement et la zone intermédiaire » ; qu'il suit de ces éléments que l'homme du métier désireux de créer une bague de visualisation sécable, destinée à être détruite lors du sertissage et lui permettant de vérifier, dès lors qu'elle est détruite, que le sertissage a été correctement effectué, sait, par le modèle d'utilité publique SEPPELFRICKE, qu'un corps annulaire peut être positionné sur la périphérie du manchon à sertir et, par le brevet HERZ, qu'un élément de positionnement entourant la circonférence du manchon intermédiaire et formé de portions, les segments annulaires, qui ne sont pas en contact avec le manchon intermédiaire sur lequel il s'appuie et, séparées par des fenêtres, de portions en contact avec le manchon intermédiaire, les deux portions étant reliées en quatre emplacements par des éléments de jonction en saillie radiale vers l'intérieur et constitués de lignes d'affaiblissement, se casse de manière certaine, par rupture des éléments de jonction lors de la déformation provoquée par l'opération de sertissage ; qu'il importe à cet égard de relever que la figure 2 du brevet HERZ illustre un corps annulaire formé de premières portions qui ne sont pas en contact avec le corps sur lequel il s'appuie et de secondes portions en contact avec ce dernier, les deux portions étant reliées par quatre zones de jonctions réparties sur la périphérie de la bague ; que force est d'observer de surcroît que s'il est indiqué dans la partie descriptive du brevet HERZ que l'élément de positionnement est, au terme du sertissage, « détaché » ou « séparé automatiquement » du manchon intermédiaire, il est précisé auparavant que cet élément « est réalisé sous la forme d'un élément apte à se casser » et dit explicitement en revendication 6 du brevet que la zone de jonction est « une zone destinée à la rupture, ladite zone destinée à la rupture se cassant » sous l'effet du sertissage, énonciations dont il découle à l'évidence que l'élément de positionnement est « cassé », « détruit » ou « brisé » par l'effet du sertissage ; qu'en définitive, l'homme du métier qui recherchait le moyen de vérifier que le raccord a été correctement réalisé était conduit, au regard des enseignements antérieurs SEPPELFRICKE et HERZ, sans faire preuve d'activité inventive, par de simples moyens d'exécution, à concevoir une bague de visualisation montée sur le corps du raccord à sertir et constituée de portions qui ne sont pas au contact du corps du raccord reliées, par des zones de jonction, à des portions en contact avec le corps du raccord de telle sorte que, lors du sertissage, les mâchoires de sertissage prenant appui sur les premières portions et les poussant vers l'axe du raccord, tandis que les secondes portions étant en appui sur le corps du raccord, des contraintes importantes s'exercent sur les zones de jonction qui sont alors détruites ; que dès lors, la revendication 1 ne révèle aucune activité inventive et doit être annulée ; que les revendications 3, 9 et 10 opposées ne concernent, ainsi qu'il résulte de leur énoncé précédemment exposé, que des détails de réalisation et se trouvent dans la totale dépendance de la revendication 1 ; que ces revendications ne sont pas davantage porteuses d'activité inventive et doivent être, en conséquence, également annulées (arrêt attaqué p. 6 al. 7 et 8, p. 7 et p. 8 al. 1 e 2) ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L.611-14 du Code de la propriété intellectuelle prévoit qu'une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique ; qu'en l'espèce, il convient d'estimer que l'homme du métier est un spécialiste du sertissage de tuyau ; qu'il connaît le modèle d'utilité publique SEPPELFRICKE DE 299 07 585 qui divulgue un corps annulaire se trouvant sur le manchon à sertir et pouvant, par sa construction ou par le choix de son matériau, être détruit par les mâchoires de sertissage lors du sertissage du manchon à sertir, cette destruction signalant le sertissage du raccord ; que si ce modèle d'utilité publique n'enseigne pas la structure de ce corps annulaire permettant sa destruction lors de l'opération de sertissage, le brevet HERZ divulgue un élément de positionnement qui peut soit être détaché après le processus de sertissage, soit être séparé automatiquement lors du sertissage, et qui est constitué de segments annulaires reliés à la zone intermédiaire par des éléments de jonction en saillie radiale vers l'intérieur de façon à former des fenêtres entre les éléments de jonction, la zone intermédiaire et les segments annulaires, les éléments de jonction pouvant avoir des signes d'affaissement engendrant alors une séparation automatique ; que si le modèle d'utilité publique SEPPELFRICKE et le brevet HERZ ont pour objectif de répondre à un problème différent que celui résolu par le brevet COMAP, à savoir le premier de constituer à coût avantageux un raccord à sertir pour des tubes en matière plastique ou composites pouvant être serti avec des outils de sertissages également utilisés pour des raccords prévus pour être sertis sur des tubes métalliques, et le second de créer un raccord réalisant un assemblage étanche notamment en présence de tubes à parois minces, il demeure que ces deux documents concernent le même domaine d'activité que celui dans lequel exerce l'homme du métier ; que ce dernier, qui cherche à créer une bague de visualisation se cassant de façon certaine lors du sertissage et suffisamment solide pour ne pas être endommagée lors du transport et du montage, sait par le biais du modèle d'utilité publique SEPPELFRICKE qu'il est possible de mettre un corps annulaire sur le manchon à sertir et par le biais du brevet HERZ qu'un élément constitué de premières zones qui ne sont pas en contact avec le corps sur lequel cet élément s'appuie et de secondes zones en contact avec ce dernier, ces deux zones étant reliées par des éléments de jonction en saillie radicale vers l'intérieur et ayant des lignes d'affaissement, peut se séparer automatiquement de la zone intermédiaire lors d'un sertissage conforme à sa destination, c'est-à-dire nécessairement lors d'un sertissage assurant une étanchéité de l'assemblage ; que si ce dernier brevet HERZ ne précise pas que l'élément de positionnement est détruit, il convient de relever que les lignes d'affaissement se trouvent sur l'élément de positionnement et non entre l'élément de positionnement et la zone intermédiaire de sorte que l'homme du métier peut, sans effort particulier, estimer que la rupture se crée au niveau de ces lignes d'affaissement de sorte que l'ensemble de l'élément de positionnement se trouve détruit ; qu'il apparaît ainsi que les enseignements divulgués par le modèle d'utilité publique SEPPELFRICKE et le brevet HERZ amenaient nécessairement l'homme du métier, par le biais de ses seules connaissances et capacités professionnelles d'exécutant, à régler les difficultés résolues dans la revendication n° 1 du brevet COMAP et à créer une bague de visualisation ayant la structure telle que revendiquée ; que la revendication 1 du brevet COMAP n° 2 867 251 ne témoigne donc pas d'une activité inventive et doit être annulée (jugement p. 9, al. 3 à 8 et p. 10 al. 1 à 8) ; 
ALORS, d'une part, QUE le brevet HERZ, qui n'a pas pour objet une bague de visualisation, mentionne que, dans un mode de réalisation particulièrement avantageux de l'invention, les éléments de jonction sont reliés à la zone intermédiaire par l'intermédiaire de lignes d'affaiblissement (description p. 10, lignes 5 à 11) ; que, selon la revendication 6 de ce même brevet l'élément de positionnement est relié au reste du manchon intermédiaire par l'intermédiaire d'une zone destinée à la rupture, ladite zone destinée à la rupture se cassant ; que la cour d'appel qui a énoncé par motifs propres que, dans le brevet HERZ, les éléments de jonction composant l'élément de positionnement étaient « constitués de lignes d'affaiblissement » et, par motifs adoptés du jugement, que les lignes d'affaiblissement se trouvaient sur l'élément de positionnement et non entre cet élément et la zone intermédiaire, pour en déduire que, sous l'effet de la pression exercée lors du sertissage, l'élément de positionnement se trouvait détruit par rupture des éléments de jonction suivant les lignes d'affaiblissement, a dénaturé les termes clairs et précis du brevet HERZ selon lequel les lignes ou zones d'affaiblissement se trouvent situées entre les éléments de jonction et la zone intermédiaire, de sorte que la séparation de l'élément de positionnement d'avec la zone intermédiaire se produit par rupture de la zone d'affaiblissement, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS, d'autre part, QUE la cour d'appel ne pouvait énoncer d'une part que, dans le brevet HERZ, les éléments de jonction étaient reliés à la zone intermédiaire par des lignes ou des zones d'affaiblissement, ce qui impliquait que les lignes ou zones d'affaiblissement se trouvaient situées entre l'élément de positionnement et la couche intermédiaire, et, d'autre part, que, dans le même brevet, les éléments de jonction étaient « constitués de lignes d'affaiblissement » et que ces lignes d'affaiblissement se trouvaient situées sur l'élément de positionnement et non entre cet élément et la zone intermédiaire sans entacher sa décision d'une contradiction qui la prive de motifs en violation de l'article 455 du Code de Procédure civile ; 
ALORS, enfin, QU'après avoir énoncé que, dans le brevet HERZ, lorsque les éléments de jonction sont reliés à la zone intermédiaire par des lignes d'affaiblissement une séparation automatique se produit, lors du sertissage, entre l'élément de positionnement et la zone intermédiaire, la cour d'appel ne pouvait énoncer que, lors de la déformation provoquée par l'opération de sertissage, l'élément de positionnement se cassait par rupture des éléments de jonction sans entacher là encore sa décision d'une contradiction qui la prive de motifs, en violation de l'article 455 du Code de Procédure civile ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société COMAP de son action en concurrence déloyale contre la société UPONOR FRANCE ; AUX MOTIFS QUE le principe de la liberté du commerce implique qu'un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant, notamment, à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, préjudiciable à l'exercice paisible et loyal du commerce ; que l'appréciation de la faute au regard du risque de confusion, doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment, outre le caractère plus ou moins servile de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté, l'originalité et la notoriété du produit copié ; que la société COMAP, qui reconnaît ne pas exploiter le brevet litigieux mais un autre brevet protégeant une autre forme de contrôle du sertissage au moyen d'une bague de visualisation non sécable, fait ici valoir qu'elle a été la première à utiliser un code couleur pour l'identification de ses produits, à savoir la couleur vert anis pour les bagues de contrôle de sertissage et, selon le diamètre du raccord à sertir, les couleurs marron, jaune, blanc, rose, rouge, vert pour les inserts correspondants, introduit dans les mâchoires de la presse de sertissage et fait grief à la société UPONOR d'avoir délibérément recherché, en reprenant un mode d'identification du couple bague de visualisation/insert par un code couleur, à semer la confusion dans l'esprit de la clientèle ; qu'il importe de relever, dès lors que l'ensemble des circonstances de l'espèce doit être pris en compte dans l'appréciation du risque de confusion, qu'il n'est pas démenti que la bague de visualisation non sécable telle qu'exploitée par la société COMAP reste en place sur le raccord et n'est pas détruite, à la différence de la bague de visualisation UPONOR, mais déformée par le sertissage, de telle sorte que le professionnel des raccords de tuyaux, utilisateur des bagues de visualisation, sera à même de distinguer celles provenant de la société COMAP de celles provenant de la société UPONOR, d'abord et en premier lieu, à raison de leur comportement différent sous l'effet du processus de sertissage ; qu'ensuite l'identification des produits au moyen d'un code couleur est banale dans les usages du commerce et la société COMAP, qui souligne elle-même dans ses écritures qu'un tel moyen constitue un indicateur simple et attractif de la fonction ou de la destination du produit, ne saurait en revendiquer le monopole ; que force est de constater, en toute hypothèse, que la société COMAP utilise une couleur unique, vert anis, pour les bagues de visualisation, quel que soit leur diamètre et des couleurs différentes, en fonction du diamètre, pour les inserts : marron pour un diamètre de 14, jaune pour le 16, blanc pour le 18, rose pour le 20, rouge pour le 25/26, vert pour le 32 ; que la société UPONOR utilise quant à elle, au vu de la plaquette de présentation appréhendée au cours des opérations de saisie-contrefaçon, une couleur identique pour le couple bague de visualisation/insert, couleur qui diffère selon le diamètre de la bague de visualisation et de l'insert correspondant : beige pour un diamètre de 16, rose pour le 18, orange pour le 20, marron pour le 25/26, vert pour le 32 ; que les deux sociétés utilisent en conséquence, pour chaque diamètre considéré, un code couleur différent, étant à cet égard relevé en ce qui concerne le diamètre 32, que le vert anis de la société COMAP se distingue aisément du vert foncé de la société UPONOR ; qu'il suit de ces observations que l'utilisation incriminée d'un code couleur pour les ensembles bagues de visualisation/inserts UPONOR ne crée pas un risque de confusion dans l'esprit de l'utilisateur des produits concernés qui ne serait pas fondé à attribuer aux bagues de visualisation commercialisées par les sociétés concurrentes une origine commune (arrêt p. 8, al. 4 9 et p. 9, al. 1 et 2) ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un élément ou signe qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce ; que l'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité, la notoriété de la prestation copiée ; qu'en l'espèce, il ressort de la plaquette de présentation saisie par l'huissier instrumentaire lors des opérations de saisie-contrefaçon ayant eu lieu le 8 février 2008 sur le stand de la société UPONOR que cette dernière commercialise des bagues de couleur sur les raccords, chaque couleur de bague correspondant à un raccord diamètre différent et à une mâchoire de sertissage différente ; que la société UPONOR utilise les couleurs beige pour un raccord de diamètre 16, rose pour le diamètre 18, orange pour le diamètre 20, marron pour le diamètre 25 et vert foncé pour le diamètre 32 ; que la société COMAP commercialise des raccords à sertir comprenant une bague de visualisation de couleur vert anis, soit d'une couleur qui n'est pas reprise par la société UPONOR ; que si la société COMAP commercialise également des inserts utilisés avec la mâchoire mère qui sont des couleurs différentes pour chaque diamètre à sertir, il convient de relever que pour chaque diamètre considéré les couleurs utilisées par les sociétés COMAP et UPONOR sont différentes ; que la société COMAP qui utilise une seule couleur pour ses bagues de visualisation et diverses couleurs pour les inserts utilisés avec la mâchoire mère, ne saurait interdire à ses concurrents d'utiliser des couleurs différentes des siennes pour distinguer visuellement les diamètres des raccords sur lesquels se trouvent les bagues de visualisation et ainsi permettre à l'utilisateur d'identifier facilement le diamètre du raccord et la mâchoire de sertissage correspondante devant être utilisée, étant relevé que les couleurs sont plus facilement vues par l'utilisateur qu'une identification chiffrée ; qu'elle ne démontre pas que l'utilisation par la société UPONOR d'un code couleur pour ses bagues de visualisation est de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ni que la société UPONOR a voulu se placer dans son sillage pour bénéficier de l'éventuelle notoriété de ses produits (jugement p. 11) ; 
ALORS QUE le commerçant qui, même en l'absence de risque de confusion, cherche à se placer de façon parasitaire dans le sillage de son concurrent et à tirer parti sans bourse délier des efforts développés par celui-ci se rend coupable de concurrence déloyale ; qu'en se bornant à énoncer que l'utilisation d'un code couleur, banal dans les usages du commerce, ne créait pas un risque de confusion dans l'esprit de l'utilisateur qui ne serait pas fondé à attribuer aux bagues de visualisation en présence une origine commune sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur le comportement parasitaire imputé à la société UPONOR qui cherchait à se placer dans le sillage de la société COMAP en commercialisant des bagues reproduisant les caractéristiques techniques des bagues de la société COMAP, soit un système de contrôle du sertissage par le biais d'une bague de visualisation au lieu du système de contrôle par fuite adopté auparavant par la société UPONOR, en reprenant le principe d'un code couleur arbitraire pour visualiser la bague, la cour d'appel, qui a limité la définition de la concurrence fautive à la création d'un risque de confusion, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.