LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 1er juillet 2020
Cassation partielle sans renvoi
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 367 F-D
Pourvoi n° N 18-10.594
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER JUILLET 2020
La société Comores Telecom, société anonyme, dont le siège est [...] ), a formé le pourvoi n° N 18-10.594 contre l'arrêt rendu le 29 novembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société Mourax, dont le siège est [...] ), défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Comores Telecom, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Mourax, après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 novembre 2017), statuant en matière de référé, par un contrat du 15 octobre 2015, la société Comores Telecom (la société Comores) s'est engagée pendant cinq ans, à compter d'avril 2016, à acquérir auprès de la société Mourax 2 000 kilomètres de fibre optique par an, chaque commande trimestrielle de 500 kilomètres étant payée au moyen d'un acompte de 60 % permettant de déclencher la livraison, le solde du prix devant être payé à la livraison.
2. Au titre de la commande du 30 avril 2016, d'un montant total de 736 981 euros, la société Comores n'a pas versé l'acompte de 60 %, représentant la somme de 455 454 euros. Par un acte du 30 décembre 2016, la société Mourax l'a donc assignée, devant le juge du fond, en paiement d'une indemnité contractuelle de résiliation de 14 000 000 euros, en application de l'article 18 du contrat.
3. Par un acte du même jour, la société Mourax a également assigné la société Comores devant le juge des référés en paiement d'une provision de 736 981 euros en principal et, subsidiairement, de 455 454 euros au titre de la commande, inexécutée, du 30 avril 2016.
4. Un jugement du 3 avril 2017, statuant au fond, a accueilli, en son principe, la demande en paiement de l'indemnité contractuelle de résiliation formée par la société Mourax, mais, considérant qu'il s'agissait d'une clause pénale manifestement excessive, il en a réduit le montant à 700 000 euros, en condamnant la société Comores au paiement de cette somme.
5. Dans le cadre de l'instance en référé, la société Comores s'est opposée à la demande de provision formée par la société Mourax, en faisant notamment valoir que cette demande méconnaissait l'autorité de la chose jugée attachée au jugement précité du 3 avril 2017.
Examen du moyen
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
6. La société Comores fait grief à l'arrêt de juger qu'aucune contestation sérieuse ne s'oppose aux demandes de la société Mourax et de la condamner à payer à la société Mourax une provision de 455 454 euros, outre les intérêts, alors que « lorsqu'elle porte sur la même cause et le même objet, la décision sur le fond, même frappée d'appel, a autorité de la chose jugée entre les parties, de sorte que le juge des référés ne peut l'ignorer ; qu'en condamnant la société Comores Telecom à payer une provision au titre d'un préjudice déjà réparé par le jugement au fond du 3 avril 2017, la cour d'appel a violé les articles 480 et 873, alinéa 2, du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 480 et 873, alinéa 2, du code de procédure civile :
7. Il résulte de la combinaison des textes susvisés que la décision statuant sur le fond, même frappée d'appel et non assortie de l'exécution provisoire, a autorité de la chose jugée entre les parties dès son prononcé, de sorte que le juge des référés ne peut méconnaître ce qui a été jugé par le juge du fond.
8. Pour rejeter le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 3 avril 2017 et, en conséquence, condamner la société Comores à payer à la société Mourax une provision, l'arrêt retient que la demande tendant au paiement d'une indemnité de résiliation consécutive à la résiliation d'un contrat a un objet différent de celui de la demande en paiement d'un bon de commande « qui laisse subsister ce contrat ». Il en déduit qu'à défaut d'identité d'objet, la société Comores ne peut opposer à la société Mourax l'autorité de chose jugée attachée au jugement précité.
9. En statuant ainsi, alors que le jugement du 3 avril 2017, statuant sur le fond, avait condamné la société Comores à payer une indemnité de résiliation destinée à réparer le préjudice subi par la société Mourax du fait de l'inexécution de l'ensemble des commandes prévues pendant toute la durée du contrat, soit entre l'année 2016 et l'année 2020, ce qui incluait donc la commande inexécutée du 30 avril 2016 sur laquelle la société Mourax fondait sa demande de provision formée en référé, de sorte que l'objet de l'instance au fond englobait celui de l'instance en référé, la cour d'appel, qui a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 3 avril 2017, dès son prononcé et même en cas d'appel, a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
10. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
11. La cassation prononcée n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, il n'y a pas lieu à renvoi.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les pièces n° 3, 4 et 5 communiquées par la société Comores Telecom, l'arrêt rendu le 29 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit n'y avoir lieu à référé ;
Condamne la société Mourax aux dépens, incluant ceux exposés devant les juges du fond ;
En application l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mourax et la condamne à payer à la société Comores Telecom la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Comores Telecom.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé qu'aucune contestation sérieuse ne s'opposait aux demandes de la société MOURAX Ltd et, infirmant l'ordonnance entreprise, d'AVOIR condamné la société COMORES TELECOM à verser à titre de provision à la société MOURAX Ltd la somme de 455.454 €, assortie des intérêts au taux de la Banque Centrale Européenne, à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points, à compter du 22 décembre 2016 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « sur l'autorité de chose jugée, en l'espèce que la société Mourax Ldt, après y avoir été autorisée par ordonnance rendue le 27 décembre 2016 par le président du tribunal de commerce, a fait assigner en référé d'heure à heure la société Comores Telecom, par acte d'huissier du 30 décembre 2016, pour une audience du 20 janvier 2017 aux fins de la voir condamner au paiement provisionnel du montant du bon de commande d'avril 2016 ; que l'affaire appelée à l'audience de référé du 20 janvier 2017 a été renvoyée en référé cabinet le 1er mars 2017, puis mise en délibéré au 20 avril 2017 ; que par ordonnance contradictoire du 20 avril 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a condamné la société Comores Telecom à payer à la société Mourax Ltd, à titre de provision, la somme de 36 849 euros - correspondant à 5% du montant total de la commande litigieuse et ce à titre de clause pénale - augmentée des intérêts au taux de la BCE majoré de 10 points à compter du 30 décembre 2016 ; que parallèlement, la société Mourax Ldt, toujours autorisée par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 27 décembre 2016, a fait assigner le 30 décembre 2016 la société Comores Telecom à bref délai devant le tribunal de commerce de Paris, au fond, afin de voir condamner la défenderesse au paiement d'une indemnité de résiliation de 14 000 000 euros à la suite de la résiliation du contrat pour inexécution du bon de commande d'avril 2016 ; que l'affaire a été appelée à l'audience du tribunal du 9 mars 2017 puis mise en délibéré au 3 avril 2017; que par jugement contradictoire du 3 avril 2017, le tribunal de commerce de Paris a : - dit que M. M... R... a engagé valablement la société Comores Telecom, - dit le contrat régularisé entre les parties régulier et produisant tous ses effets, - condamné la société Comores Telecom à payer à la société Mourax Ldt la somme de 700 000 euros au titre de la clause pénale contractuelle, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2016 avec anatocisme, - condamné la société Comores Telecom à payer à la société Mourax Ldt la somme de 3 000 euros pour résistance abusive, - débouté la société Comores Telecom de sa demande de restitution de la somme payée pour commander 200 km de fibre, - condamné la société Comores Telecom à payer à la société Mourax Ldt la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs autres demandes, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, - condamné la société Comores Telecom aux dépens ;
qu'ainsi, le juge du fond - le tribunal de commerce de Paris - s'est prononcé le 3 avril 2017 avant le juge des référés qui avait mis sa décision en délibéré au 20 avril 2017 ; que l'article 1355 nouveau du code civil dispose que "L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité" ; que la société Comores Telecom invoque l'autorité de chose jugée attachée au jugement du tribunal de commerce de Paris du 3 avril 2017 et soutient qu'il n'y avait lieu en conséquence à référé sur la demande en paiement de la société Mourax Ldt ; que cependant, la demande tendant au paiement d'une indemnité de résiliation consécutive à la résiliation d'un contrat comporte un objet différent de celui de la demande en paiement d'un bon de commande qui laisse subsister ce (au cours de l'exécution du) contrat ; que dès lors, à défaut d'identité d'objet, la société Comores Telecom ne peut opposer à la société Mourax Ldt l'autorité de chose jugée attachée au jugement du 3 avril 2017 ; que ce moyen doit, partant, être écarté ; que sur le principal, en application de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'au soutien de sa demande en paiement, la société Mourax Ldt communique le "contrat cadre-fourniture de fibre optique-5 ans" signé le 15 octobre 2015 par la société Comores Telecom, ayant pour objet la vente et la livraison de 10 000 kilomètres de fibre optique (terrestre ou aérienne), sur une durée de cinq ans, commandés auprès d'elle, la société Comores Telecom s'engageant à commander au minimum 2 000 km de fibre optique par an, en quatre commandes maximum, et à effectuer le paiement du prix indiqué sur le bon de commande en deux versements : 60 % à la commande et 40 % à la livraison ; que le juge des référés, juge du provisoire, ne peut statuer après une décision du juge du fond qui a tranché sur la validité d'un contrat qu'en en tenant compte ; que, bien que saisi d'une demande ayant un autre objet que celui dont le juge du fond a été saisi, il ne peut statuer qu'à partir de ce que le juge du fond a tranché avant lui, même si cette décision n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée ; que dans le dispositif du jugement du 3 avril 2017 le tribunal de commerce de Paris ayant statué sur validité du contrat du 15 octobre 2015 en retenant que M. M... R... a engagé valablement la société Comores Telecom et que le contrat régularisé entre les parties est régulier et produit tous ses effets, la société Comores Telecom n'est plus fondée à soulever des contestations relatives à la nullité du contrat pour défaut de pouvoir de M. R..., aux fraudes qui auraient été commises lors de sa formation ou encore à une absence de cause ; que le bon de commande signé le 30 avril 2016 relatif à 500 kilomètres de fibre optique fixe à 455 454 euros le montant à verser dès la commande ; que la société Mourax Ldt reconnaissant n'avoir pas livré les fibres optiques en l'absence de versement de l'acompte, elle n'est manifestement pas fondée à réclamer le paiement intégral de ce bon de commande à hauteur de 736 981 euros, alors au surplus qu'elle n'établit pas avoir passé commande auprès d'une société tierce pour la fabrication de ces 500 kilomètres de fibre optique ; que l'acompte de 455 454 euros correspondant à 60 % du prix n'ayant pas été réglé malgré l'engagement de la société Mourax Ldt en application de l'article 4.1 du contrat, l'ordonnance attaquée doit être réformée sur le montant de la provision et la société appelante doit être condamnée à verser à la société intimée la somme provisionnelle de 455 454 euros, assortie des intérêts au taux de la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points, en application de l'article 4.2 du contrat, à compter du 22 décembre 2016, date de la mise en demeure » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes de l'ordonnance entreprise, « suivant contrat du 15 octobre 2015, la société COMORES TELECOM s'est engagée auprès de la société MOURAX à « acquérir un minimum de 2.000 km de fibre optique par an, pendant la durée totale du contrat, selon un processus de commande prévoyant la signature d'un bon de commande par la société COMORES TELECOM, le versement d'un acompte validant la commande et déclenchant la livraison et le versement du solde de la commande lors de la livraison ; qu'une première commande de 200 kms pour 281.536 € a déclenché l'exécution du contrat a été passée, réglée et livrée ; qu'une seconde commande en avril 2016 portant sur 500 kms d'un montant de 736.981 € a été passée sans qu'aucun règlement d'acompte de COMORES TELECOM n'intervienne, à savoir 455.454 € correspondant aux conditions de l'accord contractuel ; que MOURAX s'est dès lors abstenue de livrer et a adressé une mise en demeure restée vaine à COMORES TELECOM ; que la responsable juridique de COMORES TELECOM, pour expliquer son inexécution, informe MOURAX que « le projet de déploiement de la fibre optique n'étant plus une priorité pour la nouvelle équipe dirigeante », de « sa situation financière très alarmante » et qu'elle était très « endettée » ; que le Directeur Général de COMORES TELECOM au-delà de l'apparence, nommé par décret présidentiel, signataire du contrat avec MOURAX, disposait au vu des statuts de COMORES TELECOM des pouvoirs pour engager COMORES TELECOM ; que celle-ci ne démontre pas que le contrat signé se serait situé pas au-delà (sic) du budget de COMORES TELECOM ; que son successeur en juin 2016 à la direction générale a fait savoir en novembre 2016 à MOURAX de son (sic) « intention de ne pas honorer le contrat » du 15 octobre 2016 ; que la loi française est bien applicable en l'espèce, le contrat signé donnant attribution au tribunal de commerce de Paris » ;
ALORS en premier lieu QUE le jugement du 3 avril 2017 énonce clairement et précisément, pour justifier la condamnation de la société COMORES TELECOM au paiement de la somme de 700.000 €, que « l'acompte de la commande valablement passée de 500 km le 30 avril 2016 n'a pas été versé malgré les multiples relances de la société MOURAX LTD » (jugement du 3 avril 2017, p.5 in fine), que « l'article 18 du contrat stipule que le non-respect des stipulations contractuelles entraîne la résiliation du contrat » (ibid.), que « cet article stipule également que la société COMORES TELECOM s'engage à verser une indemnité égale au nombre de km de fibre optique non commandé et non réglé multiplié par le prix moyen de la fibre optique déjà réglé par la société COMORES TELECOM à la société MOURAX LTD, depuis la première commande de 2015 portant sur 200 km, soit en l'espèce 14 000 000 € » (ibid. p.6 in limine), pénalité réduite à la somme de 700.000 € par le tribunal compte tenu de son caractère manifestement excessif ; qu'en jugeant que « la demande tendant au paiement d'une indemnité de résiliation consécutive à la résiliation d'un contrat comporte un objet différent de celui de la demande en paiement d'un bon de commande qui laisse subsister ce (au cours de l'exécution du) contrat (sic) » (arrêt, p.6) et que « dès lors, à défaut d'identité d'objet, la société COMORES TELECOM ne peut opposer à la société MOURAX Ldt l'autorité de chose jugée attachée au jugement du 3 avril 2017 », bien que le jugement du 3 avril 2017 ait condamné la société COMORES TELECOM à une pénalité de 700.000 € pour réparer la totalité de l'inexécution reprochée à la société COMORES TELECOM, la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS en deuxième lieu QUE l'annexe 1 du contrat cadre indique que la commande d'avril 2016 est la première commande d'un total de 10.000 km de fibre au prix de 1,40 €, ce qui fondait la pénalité de 14.000.000 € demandée par la société MOURAX Ltd devant les juges du fond ; qu'en jugeant que « la demande tendant au paiement d'une indemnité de résiliation consécutive à la résiliation d'un contrat comporte un objet différent de celui de la demande en paiement d'un bon de commande qui laisse subsister ce (au cours de l'exécution du) contrat (sic) » (arrêt, p.6) et que « dès lors, à défaut d'identité d'objet, la société COMORES TELECOM ne peut opposer à la société MOURAX Ldt l'autorité de chose jugée attachée au jugement du 3 avril 2017 », et en méconnaissant ainsi que le contrat cadre indique clairement et précisément que la commande d'avril 2016 faisait partie des 10.000 km de fibre au prix de 1,40 € le m dont l'absence de paiement fondait la pénalité de 14.000.000 € demandée par la société MOURAX Ltd devant les juges du fond, la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause et a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
ALORS en troisième lieu QUE lorsqu'elle porte sur la même cause et le même objet, la décision sur le fond, même frappée d'appel, a autorité de la chose jugée entre les parties, de sorte que le juge des référés ne peut l'ignorer ; qu'en condamnant la société COMORES TELECOM à payer une provision au titre d'un préjudice déjà réparé par le jugement au fond du 3 avril 2017, la cour d'appel a violé les articles 480 et 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
ALORS en quatrième lieu, subsidiairement, QUE la clause pénale est la compensation des dommages-intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale ; que ledit créancier ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard ; qu'en jugeant que le paiement de la clause pénale stipulée en cas d'inexécution du contrat « comporte un objet différent de celui de la demande en paiement d'un bon de commande » passé au titre du même contrat (arrêt, p.6), la cour d'appel, qui a condamné la société COMORES TELECOM à payer une provision sur le principal après qu'elle eut été condamné à payer la peine pour la même inexécution alléguée, a violé les articles 1152 et 1229 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
ALORS en cinquième lieu, subsidiairement, QUE les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en jugeant que le paiement de la clause pénale stipulée en cas d'inexécution du contrat « comporte un objet différent de celui de la demande en paiement d'un bon de commande » passé au titre du même contrat (arrêt, p.6), la cour d'appel, qui a condamné la société COMORES TELECOM à payer une provision sur un préjudice déjà réparé, a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
ALORS en sixième lieu, subsidiairement, QUE l'existence d'une contestation sérieuse fait obstacle à l'octroi d'une provision en référé ; qu'en jugeant que le paiement de la clause pénale stipulée en cas d'inexécution du contrat « comporte un objet différent de celui de la demande en paiement d'un bon de commande » passé au titre du même contrat (arrêt, p.6), pour accorder une provision à la société MOURAX Ltd, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, violant ainsi l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.