AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée Loisirs Amusement, dont le siège est à Senones (Vosges), Les Aulnois, Toit Vosgien,

 en cassation d'un jugement rendu le 7 mai 1987 par le tribunal de grande instance d'Epinal, au profit de la Direction générale des Impôts, dont le siège est à Paris (1er), ..., prise en la personne de M. X... des services fiscaux du département des Vosges à Epinal (Vosges), ...,

 défenderesse à la cassation ;

  La demanderesse invoque à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt :

  LA COUR, en l'audience publique du 19 juin 1991, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Vigneron, conseiller rapporteur, M. Hatoux, Mme Loreau, MM. Leclercq, Dumas, Gomez, Léonnet, conseillers, Mme Geerssen, conseiller référendaire, M. Jéol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Vigneron, les observations de Me Ryziger, avocat de la société Loisirs Amusement, de Me Foussard, avocat du Directeur général des Impôts, les conclusions de M. Jéol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

  Attendu, selon le jugement déféré (tribunal de grande instance d'Epinal, 7 mai 1987 n° 353/86), que, l'administration des Impôts ayant émis un avis de mise en recouvrement contre la société Loisirs amusement (la société), exploitant d'appareils de jeux automatiques qui s'était abstenu de payer l'impôt sur les spectacles prévu à l'article 564 septies du Code général des Impôts alors applicable, le tribunal a rejeté l'opposition du redevable à cet avis de mise en recouvrement ;

  Attendu que la société reproche au jugement d'avoir ainsi statué en écartant la qualification de taxe sur le chiffre d'affaire par une argumentation tirée, notamment, du droit fiscal interne alors, d'une part, que le principe de la primauté du droit communautaire implique que lorsqu'il est soutenu qu'une taxe nationale est incompatible avec les principes résultant de l'article 33 de la 6e directive communautaire en matière de TVA, comme constituant une taxe sur le chiffre d'affaire qui ne saurait être perçue cumulativement avec la TVA, c'est au droit communautaire qu'il convient de se référer pour qualifier la taxe et rechercher si elle constitue une taxe sur le chiffre d'affaire au sens des textes communautaires ; qu'en affirmant que la taxe d'Etat sur les jeux automatiques ne saurait constituer une taxe sur le chiffre d'affaires, compte tenu du régime édicté par le Code général des Impôts et du régime du contentieux de la taxe, la décision attaquée a violé à la fois le principe de la primauté du droit communautaire et l'article 33 de la 6e directive ; alors, d'autre part, que les taxes sur le chiffre d'affaires sont, du point de vue du droit

 communautaire, quel que soit le mode d'imposition adopté en droit interne, celles qui consistent à appréhender, à titre de matière imposable, le produit d'une activité économique et, plus particulièrement, à 

frapper la consommation, sans qu'il y ait lieu de rechercher s'il s'agit d'une taxe proportionnelle, d'une taxe variable, d'une taxe établie suivant certains paramètres bien que forfaitaire, ou d'une taxe établie suivant quelque procédé que ce soit, que seul l'objectif poursuivi par l'imposition doit être recherché, en vue de sa qualification ; qu'en décidant que la taxe d'Etat sur les appareils automatiques ne constituait pas une taxe sur le chiffre d'affaires, parce qu'elle est forfaitaire et tient compte de la seule mise en service de l'appareil dans un lieu public, la décision attaquée a violé l'article 33 de la 6e directive et l'article 2 de la directive du 19 avril 1967 et alors, enfin, que le régime contentieux auquel est soumis une taxe en droit interne est sans influence sur sa qualification en vue de l'application de l'article 33 de la 6e directive, que la décision attaquée, en décidant le contraire, a, pour cette raison encore, violé ;

  Mais attendu qu'il résulte de l'interprétation du sens et de la portée de l'imposition litigieuse au regard des dispositions invoquées, donnée par la Cour de justice des communautés européennes par ses arrêts des 3 mars 1988 et 15 mars 1989, que l'impôt mis en place par l'article 564 septies du Code général des Impôts, assis sur la seule mise à la disposition du public des appareils, sans considération effective des recettes pouvant être réalisées par cette mise à disposition, n'a pas le caractère d'une taxe sur le chiffre d'affaires au sens de la directive du 17 mai 1977 ; qu'il s'ensuit qu'en décidant que cet impôt n'était pas contraire aux dispositions de l'article 33 de cette directive, la seule dont la société ait fait état, le tribunal, abstraction faite de la motivation critiquée par la 3e branche du moyen, qui est inopérante, a fait l'exacte application de ce texte ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

  Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu qu'il est encore reproché au jugement d'avoir écarté l'argumentation tirée de l'incompatibilité de la taxe d'Etat avec les articles 30 et 95 du Traité instituant la communauté économique européenne, parce que non soumise à l'Administration dans la requête contentieuse préalable alors, d'une part, selon le pourvoi, que si

 la réclamation adressée à l'Administration a pour effet de délimiter le contenu de la réclamation contentieuse, de telle sorte que ne peuvent être invoqués devant le tribunal des moyens de droit nouveaux dont l'admission aurait un effet différent du moyen initialement invoqué, l'article L. 199 du Livre des procédures fiscales n'interdit pas d'invoquer des moyens de droit pur, même non invoqués par la réclamation, de tels moyens pouvant être invoqués en tout état de cause et même pour la première fois devant la Cour de Cassation ; qu'en l'espèce, la décision attaquée a donc violé l'article L. 199 du Livre des procédures fiscales ; et alors, d'autre part, qu'en toute hypothèse, le contribuable intéressé qui avait, ainsi que cela résulte des constatations des juges du fond, invoqué dans sa réclamation initiale l'incompatiblité des dispositions du droit français avec des dispositions du droit communautaire, ne soulevait pas un moyen nouveau en faisant observer que le maintien de la taxe prévue par l'article 564 du Code général des Impôts était contraire, non seulement aux principes posés par l'article 33 de la 6e directive en matière de TVA mais également aux

principes de droit communautaire de libre circulation des marchandises et d'interdiction de discrimination en ce qui concerne les impositions, principes contenus dans les articles 33 et 95 du Traité de Rome ; qu'en affirmant qu'il s'agissant d'un moyen nouveau, le jugement attaqué a en réalité dénaturé les termes du litige et par là même violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu, en premier lieu, qu'en vertu des dispositions de l'article L. 190 du Livre des procédures fiscales antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 93 de la loi du 30 décembre 1987, le litige porté devant le tribunal était délimité par le contenu de la réclamation contentieuse adressé à l'Administration, d'où il suit que la juridiction 

 appelée à statuer sur la validité de la décision administrative intervenue sur cette réclamation ne pouvait accueillir un moyen de droit qui n'avait pas été soumis à l'Administration ; que le grief n'est pas fondé ;

  Attendu, en second lieu, que la requête contenant réclamation contentieuse, dont fait état le moyen en sa seconde branche, n'est pas produite et que son contenu ne résulte pas des indications du jugement critiqué ; qu'il s'ensuit que le grief contenu dans la seconde branche du moyen n'est pas recevable ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

       -d  Condamne la société Loisirs Amusement, envers la Direction générale des Impôts, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du huit octobre mil neuf cent quatre vingt onze.