AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à M. Jacques X..., Mme Sylvie X..., M. Georges Y... du désistement de leur pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre la SA Bred Banque populaire ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 juin 2003), qu'en septembre 1988 la Bred Banque populaire (la banque) a consenti une ouverture de crédit de 4 500 000 francs, remboursable au plus tard le 1er juin 1998 en principal et intérêts, à la SCI Monniot, aux droits de laquelle vient la SCI Europa bail (la SCI) pour financer l'acquisition d'un immeuble commercial ; qu'il était stipulé à l'article III de l'acte que les intérêts seraient calculés au taux de base de la banque majoré de 0.50, soit 9,75 % l'an au 26 août 1988 mais qu'à l'article XV du même acte l'ensemble des intérêts , frais et commissions dus à la banque ressortaient au taux de 9,25 % l'an, l'incidence des frais d'actes et de constitution de sûretés s'établissant à 1 % l'an de telle sorte que le taux effectif global s'élevait à 10,25 % l'an ; que MM. Y... et X... et Mme X... se sont portés cautions solidaires envers la banque, les deux premiers à concurrence de 4 500 000 francs, la dernière à concurrence de 1 600 000 francs ; que par lettre du 21 janvier 1994, la banque a confirmé son accord pour remplacer le taux variable prévu en fonction du taux de base de la Bred par le taux fixe de 7,95 % à compter du 1er janvier 1994 sous réserve d'une révision dans l'éventualité où le Pibor repasserait en hausse la barre des 7,50 % ; que le 9 juillet 1998 la banque a rappellé à la SCI que l'autorisation de crédit était échue depuis le 1er juin 1998 et l'a mise en demeure de payer le solde débiteur de 438 209,27 francs ; que n'obtenant pas satisfaction, la banque a fait assigner en janvier et février 2000 les cautions ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la SCI Europa bail fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que la demande en nullité de la stipulation d'intérêts était prescrite et de l'avoir en conséquence condamnée à payer à la Bred la somme de 124 980,41 euros majorée des intérêts au taux de 9,75 % l'an à compter du 2 janvier 2003 alors, selon le moyen, que le taux effectif global ne peut être appliqué sur un découvert en compte courant qu'après qu'il a été préalablement mentionné par écrit soit dans la convention de crédit soit dans un relevé d'opérations ou d'agios dont les calculs d'intérêt peuvent valoir exemples indicatifs pour l'avenir jusqu'à notification d'un nouveau taux effectif global soit dans un autre document ; qu'en décidant que l'absence de fixation par écrit du taux effectif global ne pouvait plus être invoquée même si la stipulation d'intérêts résultait d'une ouverture de crédit en compte courant, plus de 5 ans après la signature de la convention, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1304 et 1907 du Code civil, ensemble l'article 4 de la loi du 28 décembre 1966 et l'article 2 du décret du 4 septembre 1985 ;
   Mais attendu que les dispositions d'ordre public de l'article L. 313-2 du Code de la consommation ayant été édictées dans le seul intérêt de l'emprunteur, l'action en nullité relative de la clause de stipulation des intérêts conventionnels s'éteint si elle n'a pas été exercée pendant cinq ans à compter de la date de l'acte litigieux ou de la reconnaissance de l'obligation de payer des intérêts conventionnels ;
   que ce délai court même si la stipulation d'intérêts résulte d'une ouverture de crédit en compte courant ; que l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté ;
   Attendu qu'ayant relevé que la société emprunteuse avait remboursé les intérêts pendant plusieurs années en étant en mesure de vérifier le montant des intérêts prélevés et d'élever toute contestation, et que c'est seulement par conclusions du 13 octobre 2000 que la société emprunteuse et les cautions avaient soulevé la nullité de la stipulation d'intérêt, l'acte notarié établi lors de l'octroi du prêt datant du 5 septembre 1988 et la lettre de la banque acceptant la transformation du taux variable en un taux fixe datant du 21 janvier 1994, pour en déduire, d'une part, que la SCI ne pouvait opposer l'exception de nullité de la stipulation d'intérêt et, d'autre part, que son action en nullité était prescrite, la cour d'appel a fait l'exacte application des textes susvisés ;
   d'ou il suit qu'irrecevable en sa première branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de restitution de la commission de 0,5 % indûment prélevée par la banque et de l'avoir condamnée à payer à la banque la somme de 124 980,42 euros arrétée au 1er janvier 2003 majorée des intérêts au taux de 9,75 % à compter du 2 janvier 2003, alors selon le moyen qu'à défaut d'écrit, l'action en nullité d'une obligation de payer des intérêts conventionnels s'éteint si elle n'est pas exercée pendant 5 ans à compter de la reconnaissance de cette obligation ; que la cour d'appel a constaté que le droit de prélèvement de la commission de 0,5 % ne figurait pas dans l'acte notarié ; qu'en décidant que la prescription courait à compter de la connaissance des prélèvements indus sans s'expliquer comme elle y était invitée sur la contestation et l'absence de reconnaissance par l'exposante du droit de la banque de prélever cette commission, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1304 du Code civil et 1907 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la SCI avait connaissance du prélèvement de cette commission par les relevés de compte qu'elle avait reçus et qu'elle n'avait pas agi en nullité dans le délai de cinq ans à compter de la signature de l'acte ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui n'avait ni à répondre à de simples allégations de contestation non assorties d'une offre de preuve ni à répondre à un moyen inopérant, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le troisième moyen :
   Attendu que la SCI Europa bail fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en redressement de comptes alors selon le moyen que la demande en redressement de compte est recevable et justifiée pour redresser une erreur ou une omission ou une présentation inexacte d'un arrété de compte ; qu'en ne faisant pas droit à cette demande sans constater que les conditions de cette action n'étaient pas remplies, la cour d'appel a violé l'article 1269 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que l'arrêt ayant constaté que la prescription de l'action de la SCI était acquise, que l'exception de nullité était irrecevable et que la banque ne versait au débat que des lettres d'information en date des 16 mars 2000, 14 mars 2001, et 14 mars 2003, la cour d'appel, qui n'avait pas à accueillir une demande sans objet, a pu, sans violer le texte visé par le pourvoi, ordonner à la banque de recalculer la créance sur les cautions en déduisant tous intérêts jusqu'au 16 mars 2000 ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la SCI Europa bail aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la SCI Europa bail à payer à la société Bred Banque populaire la somme de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille six.