LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 6 juin 2013), que M. et Mme X... ont cédé à la société Pharmacie du Quesne (la société) un fonds de commerce de pharmacie ; qu'ayant subi, dès le début de son activité, la perte de la clientèle d'une maison de retraite que ses prédécesseurs fournissaient depuis plusieurs années, la société les a fait assigner en responsabilité pour réticence dolosive ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen, que la délivrance d'une information erronée s'analyse, de la part du vendeur, en un manquement à l'obligation précontractuelle d'information sans qu'il soit nécessaire d'établir que son auteur en a eu l'intention ; que la cour d'appel a expressément relevé que l'indication du montant du chiffre d'affaires réalisé par l'officine auprès de la maison de retraite Les Marronniers, élément prépondérant dans la détermination des conditions de formation du contrat de vente intervenu entre la société et M. et Mme X..., était erronée, de l'ordre de 140 000 euros au lieu de 150 648 euros effectivement réalisés en 2008, puis de 173 116,17 euros pour l'année 2009 ; qu'en faisant échec à la demande indemnitaire de la société, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir constaté qu'il est précisé dans la promesse de vente que le chiffre d'affaires réalisé avec la maison de retraite « est de l'ordre de 140 000 euros » pour les trois derniers exercices et relevé que ce chiffre s'est élevé à 150 648 euros pour la période du 1er mars 2008 au 28 février 2009, l'arrêt retient que le chiffre fourni par les vendeurs n'était pas très éloigné de la réalité ; qu'il ajoute que l'acquéreur était ainsi prévenu du caractère approximatif de l'information et qu'il s'est abstenu de demander la production de données comptables plus précises ; qu'en cet état, la cour d'appel a pu retenir que la réticence dolosive invoquée n'était pas caractérisée ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que les première, deuxième et quatrième branches du moyen ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Pharmacie du Quesne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie du Quesne
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la Société PHARMACIE du QUESNE de sa demande indemnitaire dirigée contre M. et Mme X... tendant à obtenir leur condamnation à paiement de la somme de 28.050 ¿ avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'exploit introductif, outre 5.000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la Cour relève que l'appelante fonde désormais sa demande sur le dol incident ; qu'en effet la Société PHARMACIE DU QUESNE fait grief aux vendeurs de lui avoir volontairement fourni une indication fausse du chiffre d'affaires réalisé avec la maison de retraite et que ce dol, s'il ne l'aurait pas empêché de contracter, l'a toutefois conduit à le faire à des conditions moins avantageuses pour lesquelles elle demande réparation ; qu'il résulte de l'acte de vente que, conformément aux dispositions de l'article L. 141-1 du Code de commerce, le chiffre d'affaires et les bénéfices réalisés dans le fonds cédé durant les trois derniers exercices comptables précédant celui la vente ont été indiqués, soit au titre des exercices du 1er mars 2006 au 28 février 2007, du 1er mars 2007 au 28 février 2008 et du 1er mars 2008 au 31 mars 2009, la vente ayant été réalisée le 28 juin 2010, et le bilan clos le 30 juin 2010 devant être communiqué dans les trois mois au cessionnaire ; qu'audit acte il a été précisé que ces chiffres d'affaires ont été réalisés exclusivement par la vente du détail dans les locaux de l'officine, par prélèvement sur le stock, pour l'usage personnel des acheteurs et non dans un but d'exportation, hormis la fourniture de médicaments et marchandises à la maison de retraite « Les Marronniers » située à MARCQ EN BAROEUL, pour un chiffre d'affaires de l'ordre de 140 000 euros et dont il est tenu compte dans la fixation du prix de l'officine ; qu'il est d'usage en effet de pondérer le prix de vente en raison du risque lié à la perte éventuelle d'un client institutionnel ; que la Société PHARMACIE DU QUESNE indique avoir découvert par la simple consultation du logiciel de gestion de l'officine qu'en réalité la part du chiffre d'affaires réalisé auprès du client institutionnel était supérieure de près de 25 % sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 ; qu'au jour de la signature de la promesse de vente, les époux X... auraient volontairement tu cette information qui aurait conditionné le calcul du prix de vente ; que la Cour relève sur le document produit aux débats par l'appelante (pièce 16) qu'au titre des trois exercices visés dans l'acte de vente le chiffre d'affaires fourni par les vendeurs s'élevait à 150 648 euros pour la période du 1er mars 2008 au 28 février 2009 ; que l'approximation du chiffre fourni par les vendeurs au jour de la signature de l'acte au titre des exercices visés par la loi n'était donc pas très éloigné de la réalité ; qu'ainsi en déclarant le jour de la signature de la promesse que le chiffre d'affaires réalisé auprès du client institutionnel était de l'ordre de 140 000 euros au lieu de 150 648 euros l'intention des vendeurs de sous-valoriser l'impact de la perte éventuelle de ce client n'est pas avérée ; que la Cour rappelle que même sur le fondement du dol incident, qui dispense l'acquéreur d'administrer la preuve du caractère déterminant du dol sur son consentement, la preuve de l'élément intentionnel de la résistance dolosive reste à administrer ; qu'au surplus et même s'il fallait retenir la thèse de l'appelante selon laquelle la réticence dolosive se déduirait de la seule violation d'une obligation précontractuelle d'information, il convient de relever que l'information requise par l'acquéreur a été fournie par les vendeurs non pas en certifiant son exactitude mais en prévenant bien au contraire de son caractère approximatif ; qu'il appartenait dès lors à l'acquéreur de demander pendant le délai de réitération de la vente la production de données comptables plus précises, ce qu'elle n'a pas exigé, alors qu'elle ne démontre pas que l'accès à une telle information lui aurait été rendu impossible par le comportement des vendeurs ; que pour ce même motif du caractère approximatif de l'information donnée par les vendeurs dans la promesse de vente comme dans l'acte authentique, le fondement du vice caché n'est pas pertinent, la potentialité de l'inexactitude du chiffre annoncé étant clairement déclarée dans l'acte ; que le jugement mérite dans ces conditions confirmation en ce qu'il a débouté la Société PHARMACIE DU QUESNE de sa demande d'indemnité au titre du prix de cession de l'officine ; que par voie de conséquence elle ne peut prospérer dans sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la demande présentée au titre de la réticence dolosive, il résulte de l'article 1109 du Code civil qu'il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ; que sur ce dernier point, l'article 1116 dudit Code prévoit que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; qu'en l'espèce, le compromis de vente de fonds conclu le 16 décembre 2009 stipule : « PRIX : La vente, si elle se réalise, aura lieu moyennant le prix principal de 1.260.000 ¿ ventilé comme suit : aux éléments incorporels pour 1.195.000 ¿ ; aux mobiliers et matériel pour 65.000 ¿ à parfaire au jour de l'acte définitif, la répartition du prix n'étant pas une condition essentielle à la vente. ¿ DECLARATIONS DIVERSES : Le vendeur déclare ¿ C/ Que le chiffre d'affaire et les bénéfices réalisés dans le fonds de commerce cédé se sont élevés à : Pour le chiffre d'affaires : exercice du 01/03/2006 au 28/02/2007 : ¿ exercice du 01/03/2007 au 28/02/2008 : 1.551.743 ¿ exercice du 01/03/2008 au 28/02/2009 : 1.460.840 ¿ Pour les bénéfices : exercice du 01/03/2006 au 28/02/2007 : 123.192 ¿ exercice du 01/03/2007 au 28/02/2008 : 118.977 ¿ exercice du 01/03/2008 au 28/02/2009 : 90.840 ¿ Etant précisé que ces chiffres d'affaires ont été réalisés en l'absence de toute fourniture à une collectivité quelconque, exclusivement par le détail dans les locaux de l'officine, par prélèvement sur le stock, pour l'usage personnel des acheteurs et non dans un but d'exportation, hormis la fourniture de médicaments et marchandises à la maison de retraite Les Marronniers située à Marcq en Baroeul pour un chiffre d'affaires de l'ordre de 140.000 ¿ et dont il est tenu compte dans la fixation du prix de vente de l'officine ; L'acquéreur s'interdit de remettre en cause le prix de vente à raison de l'éventuelle perte de chiffre d'affaires ¿ » ; que l'acte de cession du 28 juin 2010 reprend des stipulations identiques, tout en précisant, au sein du dernier paragraphe précité que « le bilan est clos le 30 juin 2010 et sera communiqué dans les trois mois au cessionnaire » ; qu'ainsi, il apparaît qu'il y a eu accord des cocontractants sur le prix dès le 16 décembre 2009 à hauteur de 1 260 000 euros, de sorte que le chiffre d'affaires de la maison de retraite cliente tel qu'énoncé représentait 9 % de la moyenne annuelle des trois derniers exercices financiers pris en considération ; qu'étant relevé que le prix de cession correspondait quant à lui à 81 % de cette moyenne annuelle ; qu'en premier lieu, il convient tout d'abord de dire qu'il ne peut être valablement opposé à la Société PHARMACIE DU QUESNE la stipulation d'absence de recours pour perte de chiffre d'affaires dans la mesure où cette société invoque en réalité une présentation sciemment tronquée du chiffre d'affaires de la maison de retraite Les Marronniers de la part du vendeur ;
qu'en second lieu, il résulte à l'évidence des stipulations contractuelles que les parties ont entendu faire ressortir de manière particulière la part du chiffre d'affaires réalisé par le fonds de commerce cédé auprès de son unique client institutionnel déclaré ; que cette particularité est donc rentrée dans le champ contractuel et que Monsieur et Madame X... n'ont pas contesté dans leurs écritures les explications de la Société PHARMACIE DU QUESNE selon lesquelles les clients institutionnels sont un élément de pondération pris en compte dans la fixation du prix de vente en raison du risque particulier représenté par la perte éventuelle de cette clientèle ; qu'à cet égard, Monsieur et Madame X... ne contestent pas que la Société PHARMACIE DU QUESNE n'avait pas eu accès, lors de la signature du compromis, à une comptabilité analytique lui permettant de s'assurer du montant précis du chiffre d'affaires représenté par la maison de retraite Les Marronniers ; que quant aux vendeurs, ils ne contestent pas l'existence d'une telle comptabilité, à laquelle ils avaient donc accès pour renseigner utilement et précisément l'acquéreur ; que pour autant, il appartient à la Société PHARMACIE DU QUESNE de rapporter la preuve d'une rétention d'information volontaire de la part des vendeurs de nature à avoir été déterminante de son engagement ; qu'en ce sens, force est de constater, en premier lieu, que cette société ne démontre pas avoir sollicité les vendeurs, avec lesquels elle était nécessairement en pourparlers, avant la conclusion du compromis de cession du 16 décembre 2009 pour obtenir la communication du chiffre d'affaires généré par la maison de retraite en question ; qu'en effet, le courrier électronique adressé le 08 décembre 2009 par la représentante de la Société PHARMACIE DU QUESNE à Dominique X... ne contient pas une telle demande, mais une simulation de valorisation du chiffre d'affaires de la maison de retraite Les Marronniers et l'impact sur le chiffre d'affaires de l'officine en cas de perte de ce client par suite de création d'une pharmacie interne ; qu'étant observé que la Société PHARMACIE DU QUESNE s'est gardée de produire aux débats cette simulation, qui aurait pourtant permis de vérifier le montant de la valorisation de ce chiffre d'affaires, aujourd'hui en litige ; qu'aussi convient-il de considérer, ainsi que soutenu par Monsieur et Madame X..., que cette demande a été présentée oralement lors de la conclusion de l'acte et que le chiffre de 140 000 euros a été donné de mémoire, à titre approximatif ; que reste donc à déterminer si cette indication a été donnée de bonne foi ou dans l'intention délibérée de tromper l'acquéreur sur un élément spécifié comme ayant été pris en compte dans la fixation du prix de cession ; qu'or, à ce sujet, la Société PHARMACIE DU QUESNE démontre qu'entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2009, le chiffre d'affaires de l'établissement en cause s'est élevé à la somme de 173 116,17 euros, soit une différence de 20 % avec le chiffre avancé par Monsieur et Madame X... ; que quant à ces derniers, ils font valoir que cette période de temps n'est pas celle à prendre en considération au regard des exercices comptables ; qu'ainsi font-ils valoir que pour la période du 1er mars 2008 au 28 février 2009, le chiffre d'affaires réalisé avec la maison de retraite s'est élevé à 150 648,10 euros, soit une différence de 9 % avec le chiffre annoncé aux vendeurs ; que sur ce, il convient de relever que les stipulations contractuelles précitées démontrent que les vendeurs n'ont pas fourni le montant du chiffre d'affaires représenté par la maison de retraite Les Marronniers à la date du 16 décembre 2009, mais un ordre de grandeur de ce chiffre d'affaires pour les trois exercices comptables ayant servi d'assiette au calcul du prix de vente ; qu'en l'absence d'éléments comptables ayant trait aux exercices ainsi pris en référence, il est au demeurant impossible de s'assurer de la réalité du montant du chiffre d'affaires réalisé depuis 2006 par les vendeurs avec la maison de retraite en cause ; que dès lors, il convient de considérer que l'indication donnée par Monsieur et Madame X... à hauteur de 140 000 euros doit s'apprécier avec le chiffre d'affaires de 150 648,10 euros correspondant à seule période disponible correspondant, en terme de durée et d'échéance, aux données contractuelles stipulées pour le calcul du prix de cession ; qu'or, de ce point de vue, la différence ainsi mise en exergue à hauteur de 9 % n'apparaît pas suffisamment erronée pour caractériser de manière certaine l'intention délibérée des vendeurs de vouloir tromper leur cocontractant ; que de plus, cette erreur de 9 % doit nécessairement être rapportée à sa proportion dans un prix de vente fixé à 1 260 000 euros, de sorte qu'elle ne saurait avoir été déterminante de la volonté de la Société PHARMACIE DU QUESNE de se porter acquéreur du fonds de commerce litigieux ; que par conséquent, la Société PHARMACIE DU QUESNE sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de la réticence dolosive ;
ALORS QUE, D'UNE PART, une partie à un contrat qui connait une information qu'elle sait déterminante pour son cocontractant mais qu'elle ne lui communique pas commet un dol ; que la cour d'appel a expressément relevé, d'une part, que le chiffre d'affaires réalisé par l'officine de pharmacie cédée auprès de son unique client institutionnel, la maison de retraite les MARRONNIERS, était un élément prépondérant dans la détermination des conditions de formation du contrat de vente intervenu entre la Société PHARMACIE du QUESNE et M. et Mme X..., d'autre part, que les vendeurs avaient accès à une comptabilité analytique de leur officine ; qu'en se contentant de relever, pour écarter l'existence d'un dol des vendeurs, que le montant du chiffre d'affaires réalisé auprès de ce client déclaré par ces derniers au jour de la promesse de vente du 16 décembre 2009 à environ 140.000 ¿ n'était pas si éloigné de celui effectivement réalisé de 150.468 ¿ et que les acheteurs avaient prévenu de son caractère approximatif, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si les vendeurs n'auraient pas pu, dès la signature de la promesse de vente jusqu'au jour de la vente définitive intervenue le 28 juin 2010, rectifier ce montant et porter à la connaissance de l'acheteur le chiffre d'affaires exactement obtenu auprès de cet institutionnel, soit 150.648 ¿ entre le 01/03/2008 et le 28/02/2009, puis celui de 173.611 ¿ pour l'année 2009, la Cour d'appel, qui a pourtant constaté que les vendeurs avaient accès à une comptabilité analytique précise de leur officine, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'obligation d'information et de renseignement pèse sur le vendeur ; qu'en considérant qu'il appartenait à la Société PHARMACIE du QUESNE, acheteur, d'obtenir de M. et Mme X..., vendeurs, des données comptables plus précises pendant le délai de réitération de la vente, la Cour d'appel a violé les articles 1315 et 1147 du code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la délivrance d'une information erronée s'analyse, de la part du vendeur, en un manquement à l'obligation précontractuelle d'information sans qu'il soit nécessaire d'établir que son auteur en a eu l'intention ; que la Cour d'appel a expressément relevé que l'indication du montant du chiffre d'affaires réalisé par l'officine auprès de la maison de retraite les MARRONNIERS, élément prépondérant dans la détermination des conditions de formation du contrat de vente intervenu entre la Société PHARMACIE du QUESNE et M. et Mme X..., était erronée, de l'ordre de 140.000 ¿ au lieu de 150.648 ¿ effectivement réalisés en 2008, puis de 173.116, 17 ¿ pour l'année 2009 ; qu'en faisant échec à la demande indemnitaire de la Société PHARMACIE du QUESNE, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN, QUE le vendeur est tenu à garantie à raison de l'inexactitude des énonciations figurant dans un acte de vente, lesquelles sont assimilées à un vice caché ; qu'en relevant, pour écarter le vice caché, le caractère approximatif de l'information délivrée par les vendeurs dans les deux actes au sujet du montant du chiffre d'affaires obtenu auprès de la maison Les Marronniers, la Cour d'appel, qui a statué à la faveur de motifs totalement inopérants à écarter la garantie du vendeur au titre d'un vice caché, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1641 et 1645 du code civil.