AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 28 novembre 2001), que, le 20 décembre 1996, le Crédit agricole (la banque) a consenti à l'EURL Michèle X... une ouverture de crédit en compte courant ; que Mme Michèle X..., gérante de l'EURL, s'est portée caution solidaire des engagements de son entreprise à concurrence de 300 000 francs en principal, intérêts, frais, commissions et accessoires ; que, par acte du 31 janvier 1998, Mme X... a cédé son entreprise à M. Y... ; que par un acte séparé du même jour, les parties ont conclu une convention de garantie de passif aux termes de laquelle M. Y... s'est engagé à obtenir la mainlevée de la caution consentie par Mme X..., cette dernière s'engageant pour sa part "à prendre en charge tout passif supplémentaire ou toute insuffisance d'actif, même révélés ultérieurement, ne figurant pas dans les comptes arrêtés au 31 janvier 1998, dès lors que ces suppléments de passif ou insuffisances d'actif ont une origine directe antérieure à cette date et n'ont pas été provisionnés ou ont été insuffisamment provisionnés (ci-après dénommé un "appauvrissement"). Tout appauvrissement donnera lieu à versement par le garant au bénéficiaire d'une indemnité égale au montant de cet appauvrissement" ; que Mme X... étant décédée le 2 février 1998, ses parents, M. et Mme X... ont, en leur qualité d'héritiers, réglé à la banque une somme en exécution de l'engagement de caution souscrit par leur fille ; que M. et Mme X... ont assigné M. Y... en remboursement de cette somme ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande alors, selon le moyen, que lorsque le magistrat rapporteur entend seul les plaidoiries, le jugement doit, à peine de nullité, contenir le nom des juges qui ont délibéré, le magistrat devant rendre compte à la formation de délibéré ; que l'arrêt précise la composition de la cour d'appel sans expliciter si le magistrat ayant entendu les parties en a bien fait rapport en formation de délibéré ; qu'en se prononçant de la sorte, l'arrêt s'expose à la cassation pour violation des articles 454, 458 et 786 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que l'arrêt précise que les débats ont eu lieu devant un conseiller, magistrat chargé du rapport, et que celui-ci était présent lors du délibéré ; qu'il en résulte que ce magistrat est présumé avoir rendu compte des débats aux autres magistrats composant la juridiction lors du délibéré ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le second moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que M. et Mme X... font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
   1 / que Mme Michèle X... s'est engagée envers M. Y... à l'indemniser "dès lors que ces suppléments de passif ou insuffisances d'actif ont une origine directe antérieure à cette date et n'ont pas été provisionnés ou ont été insuffisamment provisionnés (ci-après dénommé un "appauvrissement". Tout appauvrissement donnera lieu à versement par le gérant au bénéficiaire d'une indemnité égale au montant de cet appauvrissement" (convention du 31 janvier 1998 article 3 paragraphe a) ; que M. Y... constatait dans ses propres écritures d'appel que le solde débiteur du compte courant était de 174 950 francs au 31 décembre 1997 et de 280 147 francs au 31 janvier 1998 ; que le solde réclamé par le Crédit agricole à M. et Mme X... était de 154 984,35 francs ; qu'il ressortait de ces seules constatations qu'il n'y avait pas eu appauvrissement mais enrichissement de M. Y... après la cession de fonds de commerce, le solde de débiteur du compte courant, ayant diminué ; qu'il ne pouvait donc en aucune manière être fait usager de la clause d'indemnisation stipulée en faveur de M. Y... faute d'appauvrissement ; qu'en ne recherchant pas si le passif antérieur avait augmenté par rapport au montant provisionné dans le bilan de référence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   2 / que Mme Michèle X... s'est engagée envers M. Y... à l'indemniser "dès lors que ces suppléments de passif ou insuffisances d'actif ont une origine directe antérieure à cette date et n'ont pas été provisionnés ou ont été insuffisamment provisionnés (ci-après dénommé un "appauvrissement"). Tout appauvrissement donnera lieu à versement par le garant au bénéficiaire d'une indemnité égale au montant de cet appauvrissement" (convention du 31 janvier 1998 article 3, paragraphe a) ; que la cour d'appel a pourtant estimé que la mainlevée ne pouvait avoir d'effet que pour les créances postérieures, toutes créances antérieures étant garantie par la cédante aux termes de l'acte de garantie de passif ; qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel a dénaturé la clause d'indemnisation stipulée entre Mme X... et M. Y..., en violation de l'article 1134 du Code civil ;
   3 / que M. Y... s'était engagé "à obtenir la mainlevée entière et définitive de la caution personnelle consentie par le garant au profit de la caisse de Crédit agricole à la garantie d'une ouverture de crédit de 200 000 francs que cette dernière a consenti à la société Michèle X..." (convention du 31 janvier 1998, article 5) ; que c'est donc en raison de sa propre inexécution contractuelle que M. Y... a contraint les consorts X... à honorer l'engagement de caution personnelle de leur fille, dont il a indirectement profité ; que contrairement à ce qu'a retenu la cour d'appel, si la caution de Mme X... avait été levée, les consorts X... auraient été libérés d'une dette dont l'origine antérieure n'est pas établie ; que les consorts X... étaient donc fondés à reprocher son inaction à M. Y... ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, la cour d'appel a donc directement violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté que la dette résultant du compte courant de l'EURL débitrice principale était antérieure à la cession, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche inopérante mentionnée à la première branche dès lors qu'elle n'était pas saisie d'une demande en paiement de l'indemnité conventionnelle d'appauvrissement, a décidé à bon droit, par une exacte application de la convention de garantie du passif qu'elle n'a pas dénaturée, qu'indépendamment du sort de son engagement de caution vis-à-vis de la banque, Mme X... demeurait tenue au paiement de cette dette qui entrait dans le champ de sa garantie ; que par ces motifs, la cour d'appel a légalement justifié son arrêt décidant que cette dette devait être supportée par M. et Mme X... en leur qualité d'héritiers de leur fille ;
   que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les époux X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille quatre.