AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par Mme Renée X..., veuve B...
C..., demeurant ..., en cassation d'un arrêt rendu le 8 février 1996 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), au profit de Mme Claudette Z..., épouse A..., demeurant ..., défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 10 février 1998, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Vigneron, conseiller, M. Jobard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de Mme C..., de la SCP Lesourd, avocat de Mme A..., les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Grenoble, 28 février 1996) que par acte notarié du 4 avril 1974 les époux C... ont vendu à Mme A... "la moitié indivise du fonds de commerce de débit de boissons dénommé Bar de l'hôtel Continental" à Valence, moyennant le prix de 150 000 francs;
   que Y... Perrin s'est fait immatriculer au registre de commerce avec pour activité "débit de boissons" et pour mode d'exploitation "propriétaire exploitante en société de fait avec Pierre C..." avant de s'en faire radier le 28 août 1974 avec les observations suivantes : "n'a jamais exploité le fonds qui continue d'être géré par M. Pierre C... seul";
   que Mme A... reçut, ensuite, chaque année une somme de 15 000 francs "à titre de redevance sur les produits du fonds de commerce";
   que par acte notarié du 15 décembre Mme C..., devenue veuve, a donné à bail, aux époux Alain C..., sans intervention de Mme A... la moitié indivise du fonds de commerce ;
   que le 30 janvier 1987 Mme A... a donné congé à Mme veuve C... pour le 30 avril suivant, après avoir rappelé que devenue propriétaire de la moitié indivise du fonds de commerce, elle avait par convention verbale, donné à bail cette moitié, ne désirant pas à l'époque exploiter le fonds;
   que le 27 février 1989, Mme A... a assigné Mme veuve C... devant le tribunal de commerce en liquidation de l'indivision;
   que tribunal de commerce s'étant déclaré incompétent elle a alors saisi le tribunal de grande instance ;
   Sur le premier moyen, pris en ses six branches :
   Attendu que Mme veuve C... fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné la liquidation de l'indivision et d'avoir rejeté sa demande en annulation de la vente de la moitié indivise du fonds de commerce en date du 4 avril 1974, alors, d'une part, selon le pourvoi, que la vente d'un fonds de commerce a pour condition l'exploitation de ce fonds par l'acquéreur, cette exploitation constituant pour l'acquéreur l'obligation inhérente à la vente du fonds;
   qu'en l'espèce, il est constant et la cour d'appel le relève, que Mme A..., acquéreur, n'a jamais exploité le fonds, ayant demandé quelques mois après la vente sa radiation du registre du commerce;
   qu'en déboutant néanmoins Mme C... de sa demande ne résolution de la vente, nonobstant l'inexécution par Mme A... de son obligation essentielle, la cour d'appel a violé les articles 1583 et 1184 du Code civil et l'article 1er de la loi du 17 mars 1909;
   alors, d'autre part, qu'est nulle pour défaut de cause la vente d'un fonds de commerce à une personne qui ne peut exploiter le fonds;
   qu'un fonds de commerce n'existe juridiquement que par sa clientèle et, donc, par son exploitation;
   qu'en l'espèce la cour d'appel relève que Mme A... n'a jamais exploité le fonds et qu'elle s'est fait radier du registre du commerce quatre mois après la vente;
   qu'en considérant que la vente du fonds à un acquéreur qui ne pouvait ni n'entendait l'exploiter était valable, la cour d'appel a violé l'article 1108 du Code civil et l'article 1er de la loi du 17 mars 1909;
   alors, en toute hypothèse, qu'il résulte des termes clairs et précis de l'acte de vente du fonds de commerce que l'acquéreur ne pouvait avoir la jouissance du fonds que par la prise de possession réelle et effective;
   que l'acquéreur s'engageait également à obtenir le licence nécessaire à l'exploitation du fonds (cf. Acte de vente - production);
   qu'en énonçant que l'exploitation du fonds de commerce n'était qu'une faculté pour l'acquéreur, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'acte de vente, violant ainsi l'article 1134 du Code civil;
   alors, de surcroît, que, la prise de possession d'un fonds de commerce ne peut se faire que par l'exploitation, le fonds de commerce n'existant juridiquement que s'il a une clientèle et, donc, fait l'objet d'une exploitation;
   qu'en énonçant que Mme A... avait pris possession du fonds sans l'exploiter, par le seul "animus domini", la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi du 17 mars 1909;
   alors, en outre, que la cour d'appel relève que les parties avaient renoncé à leur exploitation en commun du fonds de commerce litigieux;
   qu'en tirant effet de ce que Mme C... aurait déclaré que le fonds était exploité en société de fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909;
   et alors, enfin, que, très subsidiairement, la cour d'appel ne relève pas que Mme C... ait précisé que le fonds était exploité en société de fait avec Mme A...;
   qu'en se fondant sur la seule allégation d'une société de fait pour débouter Mme C... de sa demande, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi du 17 mars 1909 ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'acquisition d'un fonds de commerce n'implique pas nécessairement l'obligation pour l'acquéreur d'exploiter personnellement ce fonds de commerce ;
   Attendu, en second lieu, qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que si les "parties ont conçu le projet d'exploiter en commun le fonds de commerce mis en indivision par l'acte notarié du 4 avril 1974, elles y ont rapidement renoncé, ainsi qu'il résulte de la radiation du registre de commerce demandée par Mme A... dès le 28 août 1974";
   qu'il découle de ces constatations que cette dernière a manifesté l'intention, pendant plus de quatre mois d'exploiter le fonds de commerce litigieux et que l'arrêt n'encourt pas les griefs des deuxième et troisième branches du moyen ;
   Attendu, enfin, que la cour d'appel a relevé que lorsque Mme C... a donné à bail la moitié indivise du fonds le 15 décembre 1980 "elle a déclaré, ce qui était inexact, que ce dernier était en société de fait, mais ce qui prouve qu'elle ne s'en considérait point comme l'unique propriétaire";
   qu'elle n'a, dès lors, tiré d'autre conséquence de cette appellation "inexacte" de société de fait que l'indication que "l'indivision originelle (avait) persisté jusqu' à la date d'effet du congé";
   que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que Mme C... fait grief à l'arrêt d'avoir fait droit à la demande de Mme A..., alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il y a novation du contrat par changement d'obligation lorsque l'obligation initialement prévue est nulle ou résolue et qu'une autre lui est substituée ;
   qu'en l'espèce le fonds de commerce ne pouvant être exploité par l'acquéreur, la vente de ce fonds était nulle et les parties avaient nové le contrat de vente en un contrat de prêt, Mme A... étant réputée avoir versé ce qui constituait initialement le prix de vente du fonds à titre de prêt;
   qu'en se bornant à énoncer qu'il n'y avait pas novation de la vente en prêt, au motif inopérant que les remboursements versés à Mme A... étaient qualifiés de "redevances" sur les produits du fonds ou de "loyers", sans rechercher s'il n'y avait pas là novation du contrat de vente en contrat de prêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1271 et 1273 du Code civil;
   alors, d'autre part, qu'en s'abstenant de s'expliquer sur la régularité des versements acquittés par Mme C... à Mme A... et sur la fixité du montant de ces versements, qui s'analysaient en remboursements, d'un prêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1271 et 1273 du Code civil;
   alors, en outre, que les propriétaires indivis d'un fonds de commerce ne peuvent être cotitulaires d'un bail qu'à la condition d'être tous immatriculés au registre du commerce;
   même si le fonds est exploité par un seul des copropriétaires ;
   qu'en considérant que le contrat de vente n'avait pas été nové en contrat de prêt, motif pris de ce que Mme C... aurait versé certaines sommes à Mme A... au titre de la location du fonds de commerce, lors même qu'il était constant que Mme A... n'était pas immatriculée au registre du commerce, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi du 17 mars 1909;
   et alors, enfin, qu'il appartient au juge de qualifier les actes et les faits sans s'attacher à la qualification proposée par les parties;
   qu'en se fondant sur le fait que le versement annuel à Mme A... d'une somme de 15 000 francs était accompagné de billets portant la mention "à titre de redevances sur les produits du fonds" ou "au titre de la location du fonds", la cour d'appel a violé l'article 12 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la novation ne se présume pas;
   que la cour d'appel appréciant les éléments de preuve qui lui étaient soumis a constaté que la somme de 15 000 francs qui lui était remise chaque année comportait un reçu qui excluait "constamment" "la qualification d'intérêts", ce reçu mentionnant depuis 1977 "au titre de la location de la moitié indivise";
   que dès lors, la cour d'appel qui n'avait pas à effectuer des recherches qui ne s'imposaient pas, le fait que Mme A... ne fut pas immatriculée au registre de commerce étant sans incidence sur sa qualité de co-indivisaire, et sans avoir à requalifier les faits litigieux, n'encourt pas les griefs du moyen;
   que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le troisième moyen :
   Attendu que Mme C... fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de Mme A..., alors selon le pourvoi, que la cour d'appel relève que Mme A... a demandé sa radiation au registre de commerce quatre mois après la vente, en août 1974, ce qui rendait impossible toute exploitation du fonds de commerce de sa part;
   qu'en énonçant que Mme A... avait démontré son affectatio communionis et en déboutant, de ce chef, Mme C... de ses demandes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1873-2 du Code civil et de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909 ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que Y... Perrin s'était fait immatriculer au registre de commerce du 13 juin au 28 août 1974 comme exploitante du fonds avec M. C..., la cour d'appel a justifié qu'elle avait en vue l'exploitation du fonds de commerce litigieux et qu'elle avait ainsi manifesté "l'affectio communionis";
   que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne Mme C... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.