LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé M. Y...et la société Global Ecopower que sur le pourvoi incident relevé par la société Théolia ; 
Donne acte à M. Y...et la société Global Ecopower du désistement de leur pourvoi contre la société Athanor Equities ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que cofondateur, courant 1999, de la société Théolia, M. Y...en a exercé, à compter du 6 novembre 2003, les fonctions de président du directoire, puis de président-directeur général ; que cette société, spécialisée dans la production d'électricité essentiellement à partir d'énergie éolienne, a fait l'objet d'une introduction en bourse en 2002 ; que le 29 septembre 2008, M. Y...a démissionné de ses fonctions et, selon procès-verbal de réunion du conseil d'administration du même jour, a contracté une obligation de non-concurrence pendant trois ans ; que faisant valoir que M. Y..., avec la complicité des sociétés Athanor Equities et Global Ecopower, qu'il avait créées, violait la clause de non-concurrence et se livrait à des actes de concurrence déloyale, et estimant qu'il était responsable de la sanction pécuniaire prononcée contre elle par l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) pour manquement à l'information du public, la société Théolia l'a fait assigner, ainsi que les sociétés précitées, en paiement de dommages-intérêts ; que M. Y...a réclamé reconventionnellement l'attribution de 100 000 actions gratuites, prévue dans le procès-verbal du 29 septembre 2008 ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses septième et huitième branches, et sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris en ses deuxième et troisième branches, rédigées en termes identiques, réunis : 
Attendu que M. Y...et la société Global Ecopower font grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il condamnait M. Y...à verser à la société Théolia la somme de 450 000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence et de dire qu'ils ont commis des actes de concurrence déloyale envers la société Théolia et, en conséquence, de les condamner à payer à cette dernière la somme de 500 000 euros en réparation du préjudice subi, alors, selon le moyen : 
1°/ que la règle du non-cumul des responsabilités interdit au créancier d'une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle ; qu'en jugeant que M. Y...avait manqué à ses obligations contractuelles de non-concurrence et en le condamnant à ce titre à payer à la société Théolia la somme de 450 000 euros, tout en le condamnant à payer sur un fondement délictuel à la même société la somme de 500 000 euros pour des actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a méconnu le principe de non-cumul des responsabilités, violant ainsi les articles 1147 et 1382 du code civil ; 
2°/ que la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'en condamnant M. Y...à restituer la somme de 450 000 euros qui lui avait été accordée en contrepartie notamment de son engagement de non-concurrence au bénéfice de la société Théolia du fait de manquements à ce dernier, tout en le condamnant in solidum avec la société Global Ecopower à payer à la société Théolia la somme de 500 000 euros en réparation des mêmes manquements, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ; 
Mais attendu que le créancier d'une obligation contractuelle peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation des règles de la responsabilité délictuelle dès lors qu'il invoque des faits distincts ; qu'ayant retenu que M. Y...avait violé la clause de non-concurrence par laquelle il s'était engagé, pendant une période de trois ans, à ne pas concurrencer la société Théolia et les sociétés de son groupe en Europe et dans les pays émergents dans le domaine de l'électricité éolienne et à ne pas embaucher de salariés de la société Théolia, la cour d'appel n'a pas méconnu le principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle en retenant également des actes distincts, constitutifs, selon elle, de concurrence déloyale ou de parasitisme envers la société Théolia ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour condamner M. Y...à verser à la société Théolia la somme de 450 000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient qu'au début de l'année 2008, la société Théolia avait envisagé de réaliser des investissements en Chine, qui ne se sont pas concrétisés, et qu'au mois de janvier 2009, la société Global Ecopower, créée par M. Y...dans le but de concurrencer la société Théolia, a annoncé avoir obtenu l'autorisation de construire deux réacteurs en Chine ; qu'estimant que ces autorisations, obtenues peu de temps après le départ de M. Y...de la société Théolia, démontraient sa participation à l'échec du projet envisagé par cette société, la cour d'appel en a déduit que ce dernier avait violé l'obligation de non-concurrence prévue au procès-verbal du 29 septembre 2008 ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. Y..., qui faisait valoir que la société Global Ecopower avait obtenu l'autorisation de construire et exploiter des centrales éoliennes en Chine en 2013, soit plus d'un an après l'expiration de son engagement de non-concurrence, et que, de toute façon, cette société, ayant recentré son activité sur la seule énergie photovoltaïque, n'avait pas mis en oeuvre ce projet et n'avait jamais eu d'activité éolienne, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; 
Sur le même moyen, pris en sa sixième branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour retenir une autre violation de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que le débauchage de M. 
X...
, qui exerçait les fonctions d'administrateur, suivi de son embauche au sein du groupe Athanor, transgresse la clause de non-concurrence par laquelle M. Y...s'était engagé à ne pas solliciter ou engager directement ou indirectement des salariés ou collaborateurs de la société Théolia et des sociétés de son groupe ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. Y..., qui contestait l'application de la clause en faisant valoir que M. 
X...
, cofondateur de la société Théolia, avait démissionné dès le 29 septembre 2008, de sorte qu'il n'était plus salarié de la société Théolia, qui l'avait d'ailleurs délié de la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail, lors de l'embauche reprochée, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; 
Sur le même moyen, pris en sa dixième branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que l'arrêt confirme le jugement qui condamnait M. Y...à rembourser à la société Théolia la somme de 450 000 euros, que cette dernière avait versée à la société Faracha, détenue par M. Y..., en contrepartie des engagements de non-concurrence qu'il avait souscrits envers elle ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. Y..., qui objectait qu'aux termes du procès-verbal du 29 septembre 2008, la somme de 450 000 euros lui avait été versée à l'occasion de son départ, en contrepartie de plusieurs engagements, parmi lesquels celui de non-concurrence dont la violation était alléguée, mais que l'exécution des autres engagements n'avait pas été remise en cause, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour condamner in solidum M. Y...et la société Global Ecopower à payer à la société Théolia une indemnité de 500 000 euros, l'arrêt se borne à retenir que l'installation du siège social de la société Global Ecopower, exerçant des activités similaires à celle de la société Théolia et dirigée par M. Y..., dont la notoriété dans le domaine de l'éolien est reconnue, à l'adresse du siège social de la société Théolia, a manifestement porté atteinte à l'image de cette société et n'avait pour but que de créer une confusion dans l'esprit de ses interlocuteurs et de détourner sa clientèle, et qu'il apparaît ainsi que M. Y...et la société Global Ecopower ont cherché à profiter de manière illégitime de la réputation de la société Théolia, ce qui constitue un acte de concurrence déloyale ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme au préjudice de la société Théolia, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter la demande de M. Y...tendant à l'attribution de 100 000 actions gratuites prévue au procès-verbal de réunion du conseil d'administration du 29 juillet 2008, l'arrêt constate que l'article 8. 2 du procès-verbal stipulait que cette attribution serait résolue de plein droit dans l'hypothèse où le rapport remis au conseil d'administration en application de la troisième résolution du conseil d'administration du 25 septembre 2008 ferait apparaître des actes faisant grief significatif à la société Théolia ; qu'il relève que ce rapport d'audit, qui était un préalable nécessaire à l'éventuel rachat par la société Théolia de la participation de M. Y...dans une société dénommée TEM, a fait apparaître que M. Y...avait mis en place un prêt d'un montant de vingt-cinq millions d'euros consenti par la société Théolia au profit de la société TEM en vue du rachat d'une société tierce, qui n'a pas fait l'objet d'une approbation par son conseil d'administration ; que, pour écarter les conclusions de M. Y..., qui faisait valoir que la société Théolia avait néanmoins racheté sa participation et qu'elle ne pouvait se contredire en prétendant ensuite qu'il existait des irrégularités faisant échec à l'attribution gratuite convenue, l'arrêt retient qu'il importe peu que la participation détenue par M. Y...dans la société TEM ait été rachetée par la société Théolia, celle-ci étant tenue par le prêt consenti par son dirigeant ; que la cour d'appel en a déduit que M. Y...avait effectué des actes faisant grief à la société Théolia ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le grief ainsi retenu était significatif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses trois branches : 
Vu l'article L. 225-251 du code de commerce ; 
Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par la société Théolia contre M. Y...au titre de la sanction pécuniaire prononcée contre elle par l'AMF le 1er octobre 2009, l'arrêt retient, par motifs propres, qu'il n'est pas démontré que M. Y...ait commis une faute séparable de ses fonctions et, par motifs adoptés, que la société Théolia ne justifie d'aucune clause de responsabilité personnelle de son dirigeant sur ses biens propres et qu'aucune condamnation pour faute lourde personnelle n'a été retenue contre M. Y...; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune de ces conditions n'est exigée pour la mise en oeuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général envers la société, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens respectifs ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y...et la société Global Ecopower. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Monsieur Y...à verser à la société THEOLIA la somme de 450. 000 ¿ ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « il apparaît des pièces produites aux débats que M. Y...après avoir été président du directoire de la société THEOLIA a exercé les fonctions de président-directeur général de cette société du 14 avril 2006 au 29 septembre 2008, date à laquelle sa démission a été acceptée ; qu'un organigramme de cette société fait apparaître que M. X...exerçait les fonctions d'administrateur et M. B...celles de directeur du développement ; que le procès-verbal du conseil d'administration qui s'est tenu le 29 septembre 2008 entérinant la démission de M. Y..., indique que celui-ci s'engageait « pendant une durée de trois ans en Europe et pour les pays émergents à ne jamais concurrencer directement ou indirectement THEOLIA et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie éolienne, étant précisé que pour ce qui concerne le seul territoire du Maroc, cet engagement était limité à 12 mois à compter des présentes » ; qu'il s'engageait en outre « pendant une durée de trois ans à ne pas solliciter ou engager directement ou indirectement des salariés ou collaborateurs de THEOLIA et des sociétés de son groupe à l'exception pendant un délai limité à 30 jours des personnes suivantes ¿, (dont M. B...mais pas M. X...), étant précisé que les personnes susnommées seront liées par les mêmes engagements de non-concurrence... » ; qu'en contrepartie, la société THEOLIA versait une somme de 450 000 euros à la société FARACHA détenue par M. Y...; qu'il n'est pas contesté que la société ATHANOR EQUITIES a été créée le 18 mai 2007 ; que son objet social était « d'acquérir et détenir tous intérêts sous quelque forme que ce soit, dans toutes entités luxembourgeoises ou étrangères, commerciales, industrielles ou financières, notamment par voie de souscription de toutes valeurs mobilières ou de droit au travers de participation, d'apport, de prise ferme d'options, de négociation ou de toute autre matière sous quelque forme que ce soit, ainsi que d'administrer de développer ou de gérer ses intérêts... » ; qu'il n'est pas inutile de remarquer que dès janvier 2009, le site Internet de cette société la présentait comme « un nouveau véhicule d'investissement capital à risque » entièrement dédié aux green business ayant adopté le statut de société d'investissement capital à risque, et il était précisé que l'objectif d'ATHANOR était d'investir dans les sociétés du secteur de green business en vue de leur développement allant jusqu'à leur introduction en bourse ; que cette société détenait 100 % du capital de la société SOLAR POWER ENERGY et 99 % de la société ENERGEO ENVIRONNEMENT devenue société GLOBAL POWER ; qu'une société dénommée FONCIÈRE SOLIDAIRE a été créée en 1990, et par assemblée générale du 18 mai 2007, a changé de dénomination sociale pour s'appeler ENERGEO ENVIRONNEMENT ; que cette société avait pour objet en France ou à l'étranger « la conception, la réalisation, la fabrication, la vente de produits intermédiaires et finis issus de la technique des températures, plus particulièrement de celle du froid, adapté au domaine médical et paramédical et d'une façon plus large à toute application industrielle ainsi que la commercialisation de toute substance destinée à l'absorption des liquides ; la conception et la fabrication de tout système de brumisation avec ou sans ventilation fixe ou mobile, individuelle ou collective » ; que le 23 août 2008, le siège de cette société a été transféré à une adresse identique à celle de THEOLIA ; que cette société a comme administrateurs M. X...et M. B...; que dans une présentation de novembre 2008, cette société a précisé être comme la continuation du groupe THEOLIA ; qu'elle indique en effet exploiter des centrales d'énergie en arguant de l'expérience acquise « durant la période THEOLIA » ; qu'une assemblée générale extraordinaire de la société GLOBAL ECOPOWER qui s'est tenue le 6 mars 2009 a entériné une extension de l'objet social « afin de réaliser directement ou indirectement en France ou à l'étranger la conception, la fabrication et la production d'électricité issue des énergies renouvelables, notamment à partir des énergies éoliennes Solaires, de la biomasse, hydroélectrique et la géothermie, et de promouvoir le développement, la construction, l'exploitation et/ ou la vente de centrales de production d'électricité à partir des énergies renouvelables » ; que la chronologie ci-dessus rappelée démontre un investissement important de M. Y...pour créer ou prendre le contrôle de sociétés produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables ; qu'il apparaît incontestablement que M. Y..., alors qu'il était encore président-directeur général de la société THEOLIA, s'est engagé au sein de la société ATHANOR, puis, de la société ENERGEO ENVIRONNEMENT pour que cette société puisse rapidement, par changement d'objet social, ce qui était prémédité depuis de longue date, exercer une activité identique à celle de la société THEOLIA et la concurrencer directement ; qu'il est indubitable qu'en créant ou animant des sociétés qui allaient devenir des concurrentes directes de la société THEOLIA dans laquelle il exerçait un mandat social, M. Y...a commis une faute caractérisée en transgressant l'obligation de loyauté qu'il devait respecter vis-à-vis de la société THEOLIA dans laquelle il avait des responsabilités depuis de nombreuses années ; qu'en outre, alors qu'il dirigeait toujours la société THEOLIA, M. Y...a démarché certains de ses actionnaires pour leur proposer d'investir dans le groupe ATHANOR, ainsi que cela apparaît d'une attestation rédigée par M. A...; qu'un échange de courriers entre M. B...et M. C...de juillet et septembre 2008 fait ressortir que des préposés de la société THEOLIA ont agi à la demande de M. Y...pour mettre en place des structures du groupe ATHANOR (recherches de marques déposées) ; que la lecture du site Internet de ATHANOR GROUP du mois d'août 2008 fait apparaître que les dirigeants actuels de cette société dont M. Y...ont acquis leur expérience au sein de la société THEOLIA ; que c'est donc par une action mûrement pensée, réfléchie, organisée que M. Y...ingénieur des arts et métiers, dirigeant de la société THEOLIA n'a pas hésité à créer des structures concurrentes dans son domaine de compétence, les énergies renouvelables et notamment l'éolienne ; qu'il doit être relevé que le choix du siège social de la société GLOBAL ECOPOWER à une adresse identique a celle de la société THEOLIA n'est nullement innocent et relève de la volonté incontestée de M. Y...qui a occupé et occupe une place prépondérante dans ces deux sociétés d'insinuer une confusion dans l'esprit de ses clients afin d'effectuer un détournement de clientèle au profit de la société GLOBAL ECOPOWER ; qu'il n'est pas contestable non plus que M. Y...se soit livré à du débauchage de personnel notamment M. X...qui a rejoint les structures qu'il avait mises en place ; qu'il convient de relever que le débauchage de M. X...et son embauche au sein du groupe ATHANOR transgresse la clause de non-concurrence passée le 29 septembre 2008 ; qu'au début de l'année 2008, la société THEOLIA avait envisagé de réaliser des investissements en Chine qui, ne se sont pas concrétisés ; que toutefois il résulte des pièces versées aux débats qu'au mois de janvier 2009, la société GLOBAL ECOPOWER a annoncé avoir obtenu l'autorisation de construire deux réacteurs en Chine ; que ces autorisations obtenues peu de temps après le départ de M. Y...de la société THEOLIA démontrent sa participation à l'échec du projet envisagé par cette dernière société ; que M. Y...a donc violé l'obligation de non-concurrence insérée dans le procès-verbal d'assemblée générale du 29 septembre 2008 et le jugement qu'il a (sic) condamné à verser à la société THEOLIA la somme de 450 000 euros est confirmée à ce titre » ; 
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « un rapport du 28 juillet 2008 de Monsieur D...démontre l'intérêt que THEOLIA devait porter pour le projet chinois ; qu'il n'est démontré nulle part par les défendeurs que c'est l'actionnaire principal GENERAL ELECTRIC qui a stoppé brusquement le projet ; qu'il résulte des éléments soumis à l'appréciation du tribunal que la décision vienne (sic) bien de Monsieur Y..., début août 2008, soit postérieurement à sa démission ; que Monsieur Y...aurait fait toute la prospection aux frais de la société THEOLIA ; que lors de la décision du conseil d'administration du 25 septembre 2008 la clause de non-concurrence de trois ans a été signée par chacune des parties en présence ; que toutefois, trois mois plus tard Monsieur Y...annonce par voie de presse avoir acheté deux sites en Chine au même endroit que ceux prospectés auparavant ; qu'une telle coïncidence n'est pas innocente » ; 
ALORS en premier lieu QUE le point 8. 1 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 29 septembre 2008 stipulait que « M. Jean-Marie Y...s'engage pendant une durée de trois ans en Europe et pour les pays émergents à ne jamais concurrencer directement ou indirectement THEOLIA et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie éolienne » ; qu'en jugeant, pour condamner Monsieur Y...à payer la somme de 450. 000 ¿ à la société THEOLIA, qu'au mois de janvier 2009 la société GLOBAL ECOPOWER a annoncé avoir obtenu l'autorisation de construire deux centrales éoliennes en Chine et que cette annonce établirait une violation de l'obligation de non-concurrence de Monsieur Y..., sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé (conclusions de Monsieur Y..., p. 9), si ce simple projet, abandonné depuis, qui prévoyait uniquement une exploitation fin 2013, soit deux ans après l'expiration du délai de validité de l'engagement de non-concurrence souscrit le 29 septembre 2011, n'était pas soustrait à ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ; 
ALORS en deuxième lieu QU'en jugeant par motifs éventuellement adoptés que Monsieur Y...aurait décidé de stopper le projet chinois de la société THEOLIA « postérieurement à sa démission » de cette dernière (jugement entrepris, p. 4), la cour d'appel a statué par des motifs inintelligibles, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS en troisième lieu QUE Monsieur Y...exposait pages 7 et 8 de ses écritures d'appel que « ce n'est pas à l'initiative de Monsieur Y...qu'il a été mis fin aux velléités de développement de la société THEOLIA sur le marché chinois, mais à l'initiative de GE (GENERAL ELECTRIC) EFS alors actionnaire de THEOLIA qui avait pris la décision de se désengager des marchés émergents pour se recentrer sur le seul marché européen », et produisait un courriel du 24 mars 2008 de la société GE ELECTRIC mentionnant ses « sérieuses réserves à l'égard des projets de THEOLIA sur les marchés émergents » et sa volonté de rediriger l'activité de la société THEOLIA « sur les marchés de l'Europe de l'Ouest et de l'Europe centrale » ; qu'en jugeant, aux motifs éventuellement adoptés, qu'il « n'est démontré nulle part que c'est l'actionnaire principal GENERAL ELECTRIC qui a stoppé brusquement le projet » et qu'il « résulte des éléments soumis à l'appréciation du tribunal que la décision vienne (sic) bien de Monsieur Y...» (jugement entrepris, p. 4) et, aux motifs propres, que l'annonce, en janvier 2009, d'un projet de construction de deux centrales éoliennes en Chine par la société GLOBAL ECOPOWER démontreraient la participation de Monsieur Y...à l'échec du projet envisagé par la société THEOLIA (arrêt, p. 7 § 7), sans analyser, même sommairement, les pièces produites aux débats, dont le courriel de la société GENERAL ELECTRIC en date du 24 mars 2008, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS en quatrième lieu QUE le motif dubitatif équivaut à un défaut de motif ; qu'en jugeant par motifs éventuellement adoptés que « Monsieur Y...aurait fait toute la prospection aux frais de la société THEOLIA » (jugement entrepris, p. 4), la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS en cinquième lieu QUE la clause du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de THEOLIA du 29 septembre 2008 interdisant à Monsieur Y...de recruter des salariés ou collaborateurs de la société THEOLIA excluait expressément de cette interdiction Monsieur B... et que pages 21 et 22 de ses écritures d'appel, la société THEOLIA n'invoquait, pour dénoncer un « débauchage » de ses salariés, que les cas de Monsieur X...et de Monsieur B... ; qu'en jugeant qu'il « n'est pas contestable (¿) que M. Y...se soit livré à du débauchage de personnel notamment M. X...» et en retenant de la sorte que Monsieur Y...aurait débauché plusieurs employés de la société THEOLIA, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé (conclusions de Monsieur Y..., p. 10), si le seul autre membre du personnel de la société THEOLIA recruté par Monsieur Y..., à savoir Monsieur B..., ne l'avait pas été conformément à la clause de son engagement le lui autorisant formellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ; 
ALORS en sixième lieu QU'en jugeant que Monsieur Y...s'était livré à du débauchage de personnel en la personne de Monsieur X...(arrêt, p. 7 § 5), sans répondre aux écritures de Monsieur Y...(conclusions, p. 10) alléguant que Monsieur X...n'était plus salarié de la société THEOLIA lorsqu'il a rejoint la société GLOBAL ECOPOWER, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS en septième lieu, subsidiairement, QUE la règle du non-cumul des responsabilités interdit au créancier d'une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle ; qu'en jugeant que Monsieur Y...avait manqué à ses obligations contractuelles de non-concurrence et en le condamnant à ce titre à payer à la société THEOLIA la somme de 450. 000 ¿, tout en le condamnant à payer sur un fondement délictuel à la même société la somme de 500. 000 ¿ pour des actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a méconnu le principe de non-cumul des responsabilités, violant ainsi les articles 1147 et 1382 du Code civil ; 
ALORS en huitième lieu, subsidiairement, QUE la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'en condamnant Monsieur Y...à restituer la somme de 450. 000 ¿ qui lui avait été accordée en contrepartie notamment de son engagement de non-concurrence au bénéfice de la société THEOLIA du fait de manquements à ce dernier, tout en le condamnant in solidum avec la société GLOBAL ECOPOWER à payer à la société THEOLIA la somme de 500. 000 ¿ en réparation des mêmes manquements, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du Code civil ; 
ALORS en neuvième lieu, subsidiairement, QUE le procès-verbal de la réunion du 29 septembre 2008 stipule clairement et précisément en son point 8. 1 que la somme de 450. 000 ¿ serait payée à Monsieur Y...ou à la société FARACHA « en contrepartie des engagements suivants : a) M. Jean-Marie Y...se porte fort de la résiliation avec effet immédiat de la convention du 13 mars 2008 conclue entre la société luxembourgeoise FARACHA et la société THEOLIA, ainsi que toute autre convention conclue entre lui, directement ou indirectement et toute autre société du groupe THEOLIA. (¿) Au surplus, M. Jean-Marie Y... s'oblige à indemniser Théolia et les sociétés de son groupe relativement à toute utilisation qu'il a sollicitée de la société Faracha. b) M. Jean-Marie Y... s'engage pendant une durée de trois ans en Europe et pour les pays émergents à ne jamais concurrencer directement ou indirectement THEOLIA et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie éolienne (¿) c) M. Jean-Marie Y... s'engage pendant une durée de trois ans à ne pas solliciter ou engager directement ou indirectement des salariés ou collaborateurs de THEOLIA et des sociétés de son groupe (¿) d) Monsieur Jean-Marie Y... s'engage à coopérer le temps nécessaire avec la société et à fournir toute information requise sur la période préalable à son départ » ; qu'en jugeant, pour condamner Monsieur Y... à restituer à la société THEOLIA l'intégralité de la somme de 450. 000 ¿, que celle-ci aurait été stipulée en contrepartie de ses seuls engagements de non-concurrence et de non-engagement de salariés ou collaborateurs de la société THEOLIA (arrêt, p. 6 § 1), et en méconnaissant ainsi que cette somme avait également pour contrepartie les engagements de Monsieur Y... de porte-fort de la résiliation avec effet immédiat de la convention du 13 mars 2008 conclue entre la société luxembourgeoise FARACHA et la société THEOLIA, ainsi que toute autre convention conclue entre lui, directement ou indirectement et toute autre société du groupe THEOLIA, d'indemnisation de THEOLIA et des sociétés de son groupe relativement à toute utilisation qu'il a sollicitée de la société FARACHA, de coopération le temps nécessaire avec la société THEOLIA et de délivrance de toute information requise sur la période préalable à son départ, la cour d'appel a dénaturé par omission l'acte cité, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS en dixième lieu, subsidiairement, QU'en condamnant Monsieur Y... à restituer à la société THEOLIA l'intégralité de la somme de 450. 000 ¿ pour avoir manqué à ses engagements de non-concurrence et de non-engagement de salariés ou collaborateurs de la société THEOLIA, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé (conclusions de Monsieur Y..., p. 10), si cette somme n'avait pas également pour contrepartie les engagements de Monsieur Y... de porte-fort de la résiliation avec effet immédiat de la convention du 13 mars 2008 conclue entre la société luxembourgeoise FARACHA et la société THEOLIA, ainsi que toute autre convention conclue entre lui, directement ou indirectement et toute autre société du groupe THEOLIA, d'indemnisation de THEOLIA et des sociétés de son groupe relativement à toute utilisation qu'il a sollicitée de la société FARACHA, de coopération le temps nécessaire avec la société THEOLIA et de délivrance de toute information requise sur la période préalable à son départ, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. 
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Monsieur Y... et la société GLOBAL ECOPOWER ont commis des actes de concurrence déloyale envers la société THEOLIA et d'AVOIR en conséquence condamné in solidum Monsieur Y... et la société GLOBAL ECOPOWER à payer à la société THEOLIA une somme de 500. 000 ¿ en réparation du préjudice subi ; 
AUX MOTIFS QUE « que l'installation du siège social de la société GLOBAL ECOPOWER, société exerçant des activités similaires à celle de la société THEOLIA, dirigée par M. Y...dont la notoriété dans le domaine de l'éolien est reconnue, à l'adresse du siège social de la société THEOLIA, a manifestement porté atteinte à l'image de cette société et n'avait pour but que de créer une confusion dans l'esprit des interlocuteurs de la société THEOLIA ; qu'il apparaît que M. Y...et la société GLOBAL ECOPOWER ont cherché à profiter de manière illégitime de la réputation de la société THEOLIA, ce qui constitue un acte de concurrence déloyale ; que surabondamment, il convient de noter que 1'attitude de M. Y...vis à vis de son ancienne société a été relevée dans la presse économique ; qu'en réparation du préjudice imputable à la concurrence déloyale subi par la société THEOLIA dont l'image a été ternie et du fait de son préjudice commercial, M. Y...et la société GLOBAL ECOPOWER sont condamnés in solidum à lui verser la somme de 500. 000 euros » ; 
ALORS en premier lieu QU'en condamnant la société GLOBAL ECOPOWER et Monsieur Y... à payer in solidum à la société THEOLIA la somme de 500. 000 ¿ en réparation d'une concurrence déloyale subie, aux seuls motifs que l'installation du siège social de la société GLOBAL ECOPOWER, qui exercerait des activités similaires à celle de la société THEOLIA, à l'adresse du siège social de cette dernière, « a manifestement porté atteinte à l'image de cette société et n'avait pour but que de créer une confusion dans l'esprit des interlocuteurs de la société THEOLIA », qu'il « apparaît que M. Y...et la société GLOBAL ECOPOWER ont cherché à profiter de manière illégitime de la réputation de la société THEOLIA, ce qui constitue un acte de concurrence déloyale » et qu'il « convient de noter que l'attitude de M. Y...vis-à-vis de son ancienne société a été relevée dans la presse économique », sans caractériser aucun fait autre que la domiciliation du siège social de la société GLOBAL ECOPOWER à l'adresse de la société THEOLIA et de la similitude d'objet des deux sociétés en ce que celles-ci développent leurs activités dans le domaine des énergies renouvelables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS en deuxième lieu, subsidiairement, QUE la règle du non-cumul des responsabilités interdit au créancier d'une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle ; qu'en jugeant que Monsieur Y... avait manqué à ses obligations contractuelles de non-concurrence et en le condamnant à ce titre à payer à la société THEOLIA la somme de 450. 000 ¿, tout en le condamnant à payer sur un fondement délictuel à la même société la somme de 500. 000 ¿ pour des actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a méconnu le principe de non-cumul des responsabilités, violant ainsi les articles 1147 et 1382 du Code civil ; 
ALORS en troisième lieu, subsidiairement, QUE la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'en condamnant Monsieur Y... à restituer la somme de 450. 000 ¿ qui lui avait été accordée en contrepartie notamment de son engagement de non-concurrence au bénéfice de la société THEOLIA du fait de manquements à ce dernier, tout en le condamnant in solidum avec la société GLOBAL ECOPOWER à payer à la société THEOLIA la somme de 500. 000 ¿ en réparation des mêmes manquements, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du Code civil. 
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande d'attribution d'actions de Monsieur Y... ; 
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « l'article 8. 2 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration qui s'est tenue le 29 septembre 2008 sous le titre « attribution sous condition de 100 000 actions gratuites » indiquait : « en reconnaissance de sa contribution à la fondation et au développement de THEOLIA, le conseil d'administration décide l'attribution de 100 000 actions gratuites au profit de M. Y.... Cette attribution sera résolue de plein droit dans l'hypothèse où le rapport qui sera remis au conseil d'administration par M. Z...en application de la troisième résolution du conseil d'administration du septembre 2008 ferait apparaître des actes faisant grief significatif à la société » ; que la société THEOLIA indique que le rapport d'audit était un préalable nécessaire à l'éventuel rachat par elle-même de la participation de M. Y...dans une société dénommée TEM ; qu'elle précise en effet que certains administrateurs estimaient ne pas avoir été informés des conditions d'acquisition et de contrôle de cette société ; que le rapport d'audit daté du 15 janvier 2009 fait apparaître que M. Y...a mis en place un prêt d'un montant de 25 millions d'euros consenti par la société THEOLIA au profit de la société TEM ; qu'il précise notamment que le financement de l'acquisition d'une société dénommée ECOLUTION par la société TEM et son financement par un prêt de la société THEOLIA n'ont pas été présentés et discutés au préalable ni approuvés par le conseil d'administration en contradiction avec le règlement intérieur ou encore les bonnes pratiques de gouvernance ; que l'emprunt de 25 millions d'euros consenti par la société THEOLIA n'a donc pas fait l'objet d'une approbation par le conseil d'administration ; qu'il importe peu que la participation détenue par M. Y...dans la société TEM ait été rachetée par la société THEOLIA celle-ci étant tenue par le prêt consenti par son dirigeant ; que ce rapport démontre que M. Y...a effectué des actes faisant grief à la société THEOLIA, et il convient donc de rejeter la demande de M. Y...visant à obtenir la remise 100 000 actions de la société THEOLIA » ; 
ALORS en premier lieu QUE le point 8. 2 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 29 septembre 2008 stipulait que l'attribution de 100. 000 actions gratuites au profit de Monsieur Y... était accordée sous la condition résolutoire que « le rapport qui sera remis au conseil d'administration par M. Aldo Z...en application de la troisième résolution du conseil d'administration du 25 septembre 2008 (fasse) apparaître des actes faisant grief significatif à la société » ; qu'en jugeant que le simple fait que « le financement de l'acquisition d'une société dénommée ECOLUTION par la société TEM et son financement par un prêt de la société THEOLIA n'ont pas été présentés et discutés au préalable ni approuvés par le conseil d'administration en contradiction avec le règlement intérieur ou encore les bonnes pratiques de gouvernance » et le fait que la société THEOLIA soit « tenue par le prêt consenti par son dirigeant » établiraient l'existence d'un acte faisant grief à la société THEOLIA, bien que « la participation détenue par M. Y...dans la société TEM ait été rachetée par la société THEOLIA » (arrêt, p. 8) et que celle-ci bénéficie ainsi de l'acquisition financée par le prêt octroyé, sans vérifier si ce « grief » était significatif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS en second lieu QUE Monsieur Y... exposait, page 14 de ses écritures d'appel, qu'aux termes du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de la société THEOLIA du 25 septembre 2008 il avait été convenu que celle-ci rachèterait la participation de Monsieur Y... dans la société TEM à la condition que le rapport de Monsieur Z...ne fasse pas apparaître d'irrégularité et de contrariété aux intérêts de la société THEOLIA, et qu'au vu de ce rapport, considérant qu'aucune irrégularité n'affectait la situation de la société TEM, la société THEOLIA avait racheté la participation de Monsieur Y..., ce qui excluait qu'elle puisse se prévaloir d'un grief significatif qui aurait résulté dudit rapport ; qu'en jugeant qu'un grief justifiant la non-attribution des actions gratuites litigieuses à Monsieur Y... résultait du rapport de Monsieur Z..., sans répondre aux écritures de Monsieur Y... rappelant que la société THEOLIA avait elle-même exclu l'existence d'un tel grief en rachetant ses parts dans la société TEM au vu dudit rapport, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Théolia. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté la réclamation présentée par la société THEOLIA « pour être relevée de la condamnation prononcée par l'AMF » ; 
AUX MOTIFS QUE « par décision du 1er octobre 2009, l'Autorité des Marchés Financiers a infligé une sanction pécuniaire à la société THEOLIA en lui reprochant d'avoir indiqué dans un document du 26 juillet 2006 établi à l'occasion du transfert de la cotation de ses titres sur le marché réglementé, que la centrale éolienne d'ASSERAC figurait parmi les immobilisations corporelles existantes et planifiées alors que la demande de permis de construire pour cette centrale avait été refusée ; que toutefois, il n'est pas démontré que M. Y...aurait commis une faute séparable de ses fonctions sociales ; que la réclamation présentée par la société THEOLIA à ce titre est rejetée » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« il n'appartient pas au tribunal de commerce de céans d'interpréter une décision de l'AMF ; que par ailleurs la société THEOLIA ne justifie d'aucune clause de responsabilité personnelle du dirigeant de THEOLIA sur ses biens propres et aucune condamnation n'a été retenue contre Monsieur Y... pour faute lourde personnelle ; qu'en conséquence, il y a lieu de débouter la Société THEOLIA de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation de faits à l'origine de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de la société THEOLIA par l'AMF selon décision du 1er octobre 2009 » ; 
1°/ ALORS QUE la mise en oeuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général à l'égard de la société n'est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient séparables de leurs fonctions ; que la société THEOLIA soutenait dans ses conclusions qu'à l'époque où Monsieur Y... était président du conseil d'administration et directeur général de la société THEOLIA, il s'était rendu responsable des faits à l'origine de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par une décision de la commission des sanctions de l'AMF du 1er octobre 2009, et sollicitait en conséquence la condamnation de ce dernier à réparer le préjudice en résultant ; qu'en retenant, pour rejeter cette demande, qu'« il n'est pas démontré que M. Y...aurait commis une faute séparable de ses fonctions sociales », cependant qu'une telle faute séparable n'était pas nécessaire pour que Monsieur Y... engage sa responsabilité vis-à-vis de la société THEOLIA, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi violé l'article L. 225-251 du Code de commerce ; 
2°/ ALORS QUE la mise en oeuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général à l'égard de la société n'est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient lourdes ; que la société THEOLIA soutenait dans ses conclusions qu'à l'époque où Monsieur Y... était président du conseil d'administration et directeur général de la société THEOLIA, il s'était rendu responsable des faits à l'origine de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par une décision de la commission des sanctions de l'AMF du 1er octobre 2009, et sollicitait en conséquence la condamnation de ce dernier à réparer le préjudice en résultant ; qu'en retenant par motifs éventuellement adoptés, pour rejeter cette demande, qu'« aucune condamnation n'a été retenue contre Monsieur Y... pour faute lourde personnelle », cependant qu'une telle faute lourde n'était pas nécessaire pour que Monsieur Y... engage sa responsabilité vis-à-vis de la société THEOLIA, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi violé l'article L. 225-251 du Code de commerce ; 
3°/ ALORS QUE la mise en oeuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général à l'égard de la société n'est pas subordonnée à l'existence, dans les statuts de la société, d'une clause de responsabilité personnelle du dirigeant sur ses biens propres ; que la société THEOLIA soutenait dans ses conclusions qu'à l'époque où Monsieur Y... était président du conseil d'administration et directeur général de la société THEOLIA, il s'était rendu responsable des faits à l'origine de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par une décision de la commission des sanctions de l'AMF du 1er octobre 2009, et sollicitait en conséquence la condamnation de ce dernier à réparer le préjudice en résultant ; qu'en retenant par motifs éventuellement adoptés, pour rejeter cette demande, que « la société THEOLIA ne justifie d'aucune clause de responsabilité personnelle du dirigeant de THEOLIA sur ses biens propres », cependant qu'une telle clause statutaire n'était pas nécessaire pour que Monsieur Y... engage sa responsabilité vis-à-vis de la société THEOLIA, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi violé l'article L. 225-251 du Code de commerce.