LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société ALFIM a été mise en liquidation judiciaire par un jugement du 15 septembre 2011 ; qu'à la demande du ministère public, le tribunal a prononcé contre M. X..., qu'il qualifie dirigeant de fait, une mesure de faillite personnelle d'une durée de dix ans ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de confirmer sa condamnation alors, selon le moyen, que l'arrêt attaqué mentionne que l'affaire a été communiquée au ministère public « qui a été entendu en ses observations » ; qu'il ne résulte pas de cette mention que M. X... a eu communication de l'avis du ministère public et a été mis en mesure d'y répondre utilement, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 16 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que l'arrêt relève que l'affaire a été communiquée au ministère public qui, représenté lors des débats, a été entendu en ses observations ; que par ces constatations, dont il résulte que le ministère public, intervenant à l'instance en qualité de partie jointe, a développé oralement ses observations, auxquelles M. X... avait la possibilité, en application des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile, de répondre, même après la clôture des débats, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article L. 653-8, alinéa 3, du code de commerce ; 
Attendu que pour condamner M. X... à la faillite personnelle pour une durée de dix ans, l'arrêt retient que, la procédure ayant été ouverte sur assignation d'un créancier par un jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire immédiate de l'entreprise, et fixé la date de cessation des paiements à dix-huit mois avant le jugement d'ouverture, le grief de déclaration tardive de cessation des paiements est constitué ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que le dirigeant qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements ne peut être condamné qu'à une mesure d'interdiction de gérer, l'arrêt a violé le texte susvisé ; 
Et attendu que la condamnation à la faillite personnelle ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes, dont l'une ne pouvait être sanctionnée par cette mesure, la cassation encourue à raison de cette faute entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; 
Condamne la société Y...- Z..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ALFIM, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé en application des articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce la faillite personnelle pour une durée de dix ans de M. Jacques X... ; 
AUX MOTIFS QUE sur la qualité de dirigeant de fait de M. X..., selon une jurisprudence constante, sont considérées comme dirigeants de fait les personnes qui accomplissent, de façon continue et régulière, des actes positifs de direction dans le fonctionnement de la société et des actes positifs de gestion, qu'il s'agisse de la direction du personnel ou des relations commerciales ; que la qualification de dirigeant de fait résulte d'un faisceau d'indice tenant aux actes effectués par l'intéressé ; qu'au-delà du fait que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société ALFIM en date du 15 septembre 2011, mentionne M. X... en qualité de gérant de fait, la cour constate que Maître Y... fait état d'actes de gestion positif accomplis en toute indépendance par l'appelant, qui sont d'ailleurs systématiquement justifiés par M. X... par l'existence d'un groupe dont il est l'animateur et les conséquences de la passivité du gérant de droit au regard des répercussions possibles de cette carence sur le groupe, ce qui est une forme d'aveu d'autant que s'agissant de la société A...& Cie M. X... n'hésite pas à écrire que c'est naturellement que M. A...s'est directement adressé à lui en sa qualité de dirigeant de ladite société et que lorsqu'il a pris connaissance de ces précomptes salariaux impayés, M. X... explique qu'en sa qualité d'associé majoritaire de la société GEVH qui détient l'ensemble des parts sociales de la société ALFIM, il a proposé de prendre en charge à titre personnel ces sommes et qu'il a écrit en ce sens aux services de l'Urssaf le 13 juin 2013 selon un calendrier qu'il définissait ; que par ailleurs le dirigeant de droit précisait au président du tribunal de commerce dans sa requête en report de la date de tenue de l'assemble générale les éléments de fait suivants montrant qu'il ne prenait pas les décisions de gestion en toute indépendance : « La société fait partie d'un groupe dont l'arrêté des comptes est complexe et long, et les équipes comptables tant interne qu'externe (cabinet d'expertise comptable) connaissent un fort surcroît de travail et sont saturés. L'arrêt des comptes de la Sarl ALFIM n'est pas achevé. Dans ces conditions, le commissaire aux comptes n'a pas effectué ses diligences dans des délais normaux » ; que la cour considère ainsi que non seulement ALFIM a une société totalement orientée, depuis dix ans, vers l'acquisition d'immeubles, leur restructuration et leur revente à la découpe à des investisseurs en location meublée professionnelle, spécialité revendiquée de l'animateur du groupe de sociétés auquel elle appartient, M. X..., mais que son activité dépendait étroitement des orientations définies par ce dernier dont il est démontré qu'il a pris des actes de gestion ; qu'au-delà même des déclarations des deux gérants de droit qui se sont succédés, la cour considère que M. X... était bien le gérant de fait de la société ALFIM ; 
ET AUX MOTIFS QUE, s'agissant de la déclaration tardive de cessation des paiements, la cour rappelle que la procédure a été ouverte sur assignation, par jugement en date du 16 septembre 2011, qui a prononcé la liquidation judiciaire immédiate de l'entreprise, fixant la date de cessation des paiements au 15 mars 2010, soit dix-huit mois avant le jugement de la liquidation judiciaire ; que le grief est donc parfaitement constitué ; que s'agissant de la comptabilité, la cour rappelle que la comptabilité de la société ALFIM a été préparée par le service de comptabilité de la société ALFIM mais n'a pas été validée par le cabinet CERA, expert-comptable et qu'il est établi que les documents comptables de la société ALFIM n'ont finalement jamais été communiqués au liquidateur, ce qui rend impossible de savoir la comptabilité, conforme au code de commerce a été tenue ; que l'absence même de remise des éléments comptables établis s'analyse en une absence de tenue de comptabilité puisque le dernier expert-comptable écrit que : 1°) une équipe dédiée à la révision des données et écritures comptables, saisies au jour le jour par les services comptables de la société ALFIM constitués d'un directeur financier et de deux comptables, a été immédiatement mise en place au sein du cabinet CERA – 2°) du fait du changement de comptable (interne), les comptes de l'exercice clôturé au 31 décembre 2009 n'ont pu être établis que début 2011 – 3°) il n'est pas démontré même que les écritures comptables ont été passés pour les exercices 2010 et 2011 ; que sur le détournement d'actif, la cour relève que la présence de précomptes salariés à hauteur de 24. 526 € n'est pas contestée, M. X... explicitant non seulement l'avoir découvert mais avoir proposé de les régler personnellement ; que sur l'augmentation frauduleuse du passif de la société pendant la période suspecte de 835. 000 €, la cour relève que si le montant du passif déclaré est discuté comme celui de l'actif réalisé et ce, en termes généraux, il n'est rien dit sur l'augmentation du passif entre la date de cessation des paiements retenue et non contestée et la date d'ouverture de la procédure, le passif est constitué essentiellement de créances privilégiées, fiscales et sociales (TVA-URSSAF-impôts sur les sociétés et autres) démontrant que la société a poursuivi son activité principalement aux dépens de cette catégorie de créanciers et l'insuffisance d'actif ressort à environ 22. 344. 092 € soit sept fois le chiffre d'affaires ; que la cour considère ainsi le grief suffisamment établi et relève d'ailleurs que sur l'alerte du commissaire aux comptes durant les derniers mois d'activité, M. X... a tergiversé poursuivant celle-ci au lieu de déposer le bilan ; 
ALORS QUE l'arrêt attaqué mentionne (p. 2, alinéa 2) que l'affaire a été communiquée au ministère public « qui a été entendu en ses observations » ; qu'il ne résulte pas de cette mention que M. X... a eu communication de l'avis du ministère public et a été mis en mesure d'y répondre utilement, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 16 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé en application des articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce la faillite personnelle pour une durée de dix ans de M. Jacques X... ; 
AUX MOTIFS QUE sur la qualité de dirigeant de fait de M. X..., selon une jurisprudence constante, sont considérées comme dirigeants de fait les personnes qui accomplissent, de façon continue et régulière, des actes positifs de direction dans le fonctionnement de la société et des actes positifs de gestion, qu'il s'agisse de la direction du personnel ou des relations commerciales ; que la qualification de dirigeant de fait résulte d'un faisceau d'indice tenant aux actes effectués par l'intéressé ; qu'au-delà du fait que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société ALFIM en date du 15 septembre 2011, mentionne M. X... en qualité de gérant de fait, la cour constate que Maître Y... fait état d'actes de gestion positif accomplis en toute indépendance par l'appelant, qui sont d'ailleurs systématiquement justifiés par M. X... par l'existence d'un groupe dont il est l'animateur et les conséquences de la passivité du gérant de droit au regard des répercussions possibles de cette carence sur le groupe, ce qui est une forme d'aveu d'autant que s'agissant de la société A...& Cie M. X... n'hésite pas à écrire que c'est naturellement que M. A...s'est directement adressé à lui en sa qualité de dirigeant de ladite société et que lorsqu'il a pris connaissance de ces précomptes salariaux impayés, M. X... explique qu'en sa qualité d'associé majoritaire de la société GEVH qui détient l'ensemble des parts sociales de la société ALFIM, il a proposé de prendre en charge à titre personnel ces sommes et qu'il a écrit en ce sens aux services de l'Urssaf le 13 juin 2013 selon un calendrier qu'il définissait ; que par ailleurs le dirigeant de droit précisait au président du tribunal de commerce dans sa requête en report de la date de tenue de l'assemble générale les éléments de fait suivants montrant qu'il ne prenait pas les décisions de gestion en toute indépendance : « La société fait partie d'un groupe dont l'arrêté des comptes est complexe et long, et les équipes comptables tant interne qu'externe (cabinet d'expertise comptable) connaissent un fort surcroît de travail et sont saturés. L'arrêt des comptes de la Sarl ALFIM n'est pas achevé. Dans ces conditions, le commissaire aux comptes n'a pas effectué ses diligences dans des délais normaux » ; que la cour considère ainsi que non seulement ALFIM a une société totalement orientée, depuis dix ans, vers l'acquisition d'immeubles, leur restructuration et leur revente à la découpe à des investisseurs en location meublée professionnelle, spécialité revendiquée de l'animateur du groupe de sociétés auquel elle appartient, M. X..., mais que son activité dépendait étroitement des orientations définies par ce dernier dont il est démontré qu'il a pris des actes de gestion ; qu'au-delà même des déclarations des deux gérants de droit qui se sont succédés, la cour considère que M. X... était bien le gérant de fait de la société ALFIM ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE seul peut être qualifié de dirigeant de fait susceptible d'être mis en faillite personnelle, celui qui a exercé à titre habituel, en toute indépendance et en toute liberté, une activité positive de direction ou de gestion au sein de la société soumise à redressement judiciaire ; que le dirigeant d'un groupe ne peut être qualifié de dirigeant de fait des sociétés filiales que lorsqu'il excède le rôle d'animation inhérent à la direction du groupe ; qu'en l'espèce, il est établi que M. X... n'était ni dirigeant de droit, ni associé de la société ALFIM et qu'il n'y exerçait aucune fonction officielle ; qu'en se bornant à relever, pour le qualifier de gérant de fait de la société ALFIM, que M. X... avait été en relation avec une société A...& Cie, qu'il avait pris contact avec l'Urssaf pour régler le problème des précomptes salariaux impayés et que la comptabilité de la société ALFIM était rendue plus complexe par l'existence du groupe (arrêt attaqué, p. 7, alinéas 2 à 4), sans constater qu'en prenant ces initiatives ponctuelles M. X... avait excédé le rôle d'animation inhérent à la direction du groupe auquel appartenait la société ALFIM et sans relever qu'il avait participé de façon active à la gestion et à la direction des affaires de la société ALFIM, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 653-3 à L 653-6 du code de commerce ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant à l'appui de sa décision le fait que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société ALFIM en date du 15 septembre 2011 mentionnait M. X... en qualité de gérant de fait de la société ALFIM (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 1er), cependant que, sur la question en litige, la décision du 15 septembre 2011 n'a aucune autorité de chose jugée dans la présente instance, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé en application des articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce la faillite personnelle pour une durée de dix ans de M. Jacques X... ; 
AUX MOTIFS QUE, s'agissant de la déclaration tardive de cessation des paiements, la cour rappelle que la procédure a été ouverte sur assignation, par jugement en date du 16 septembre 2011, qui a prononcé la liquidation judiciaire immédiate de l'entreprise, fixant la date de cessation des paiements au 15 mars 2010, soit dix-huit mois avant le jugement de la liquidation judiciaire ; que le grief est donc parfaitement constitué ; que s'agissant de la comptabilité, la cour rappelle que la comptabilité de la société ALFIM a été préparée par le service de comptabilité de la société ALFIM mais n'a pas été validée par le cabinet CERA, expert-comptable et qu'il est établi que les documents comptables de la société ALFIM n'ont finalement jamais été communiqués au liquidateur, ce qui rend impossible de savoir la comptabilité, conforme au code de commerce a été tenue ; que l'absence même de remise des éléments comptables établis s'analyse en une absence de tenue de comptabilité puisque le dernier expert-comptable écrit que : 1°) une équipe dédiée à la révision des données et écritures comptables, saisies au jour le jour par les services comptables de la société ALFIM constitués d'un directeur financier et de deux comptables, a été immédiatement mise en place au sein du cabinet CERA – 2°) du fait du changement de comptable (interne), les comptes de l'exercice clôturé au 31 décembre 2009 n'ont pu être établis que début 2011 – 3°) il n'est pas démontré même que les écritures comptables ont été passés pour les exercices 2010 et 2011 ; que sur le détournement d'actif, la cour relève que la présence de précomptes salariés à hauteur de 24. 526 € n'est pas contestée, M. X... explicitant non seulement l'avoir découvert mais avoir proposé de les régler personnellement ; que sur l'augmentation frauduleuse du passif de la société pendant la période suspecte de 835. 000 €, la cour relève que si le montant du passif déclaré est discuté comme celui de l'actif réalisé et ce, en termes généraux, il n'est rien dit sur l'augmentation du passif entre la date de cessation des paiements retenue et non contestée et la date d'ouverture de la procédure, le passif est constitué essentiellement de créances privilégiées, fiscales et sociales (TVA-URSSAF-impôts sur les sociétés et autres) démontrant que la société a poursuivi son activité principalement aux dépens de cette catégorie de créanciers et l'insuffisance d'actif ressort à environ 22. 344. 092 € soit sept fois le chiffre d'affaires ; que la cour considère ainsi le grief suffisamment établi et relève d'ailleurs que sur l'alerte du commissaire aux comptes durant les derniers mois d'activité, M. X... a tergiversé poursuivant celle-ci au lieu de déposer le bilan ; 
ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE le manquement consistant à avoir omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements n'est pas au nombre des fautes justifiant la sanction de la faillite personnelle ; qu'en prononçant la faillite personnelle de M. X... au motif que celui-ci avait omis de déclarer la cessation des paiements de la société ALFIM dans les délais requis, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 653-8 du code de commerce ; 
ALORS, EN DEUXIÈME LIEU, QU'en toute hypothèse, la date de cessation des paiements fixée provisoirement par le jugement d'ouverture de la procédure collective ne lie pas le juge qui statue sur une action dirigée contre un dirigeant social, tendant à ce que soit prononcée la faillite personnelle de celui-ci ; qu'en retenant néanmoins que le jugement ayant ouvert la procédure de redressement judiciaire avait fixé la date de cessation des paiements au 15 mars 2011, et que cette date devait être retenue pour déterminer si M. X... avait ou non déclaré la cessation des paiements dans le délai imparti, la cour d'appel a violé les articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce ; 
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE le juge peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant ayant « fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables » ; qu'en estimant que M. X..., en qualité de dirigeant de fait de la société ALFIM, avait commis un tel manquement, tout en se bornant à constater un simple retard dans l'établissement des comptes de 2009 et l'existence d'un simple doute sur la passation des écritures comptables pour les années 2010 et 2011 (arrêt attaqué, p. 8, alinéas 1 à 4), la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence avérée du manquement ci-dessus défini, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 6°, du code de commerce ; 
ALORS, EN QUATRIEME LIEU, QUE le juge peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant ayant « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » ; qu'en estimant que le détournement d'actif était avéré, au motif que « la présence de précomptes salariés à hauteur de 24. 526 € n'est pas contestée, Monsieur X... explicitant non seulement l'avoir découvert mais avoir proposé de les régler personnellement » (arrêt attaqué, p. 8, alinéa 5), la cour d'appel, qui n'a ainsi caractérisé aucun détournement d'actif, puisque le point litigieux portait sur des précomptes salariaux restés impayés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-4, 5°, du code de commerce ; 
ET ALORS, EN DERNIER LIEU, QUE le juge peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant ayant « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » ; qu'en estimant que l'augmentation frauduleuse du passif de la société pendant la période suspecte de 835. 000 € était avérée (arrêt attaqué, p. 8, alinéas 6 et s.), sans relever aucun élément permettant d'établir l'existence d'une fraude ayant entraîné une augmentation du passif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-4, 5°, du code de commerce.