AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Crédit du Nord, société anonyme, dont le siège est ... et le siège central ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 9 janvier 1996 par la cour d'appel de Paris (15e chambre, section A), au profit :
   1 / de M. Eric X...,
   2 / de M. Gabriel X...,
   demeurant tous deux ...,
   défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 5 janvier 1999, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Tricot, conseiller rapporteur, MM. Grimaldi, Badi, Mme Aubert, M. Armand Prevost, Mmes Vigneron, Tric, Besançon , conseillers, Mme Geerssen, M. Rémery, Mme Graff, conseillers référendaires, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Tricot, conseiller, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Crédit du Nord, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique, pris en ses cinq branches :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 9 janvier 1996), que Le Crédit du Nord (la banque) a consenti à la société Cobra (la société) un découvert en compte courant garanti par les cautionnements de MM. Eric et Gabriel X... ; qu'après la mise en redressement puis liquidation judiciaires de la société, la banque a demandé que les cautions soient condamnées à exécuter leurs engagements ;
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande alors, selon le pourvoi, d'une part, que le juge doit, en toutes circonstances, observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevé d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ;
   qu'en l'espèce, MM. X... s'étaient contentés de faire valoir, dans leurs conclusions, que la banque n'avait versé aux débats aucun accusé de réception de la déclaration de créance par le mandataire liquidateur ;
   qu'en constatant que la banque ne produisait aucune photocopie de la lettre envoyée, ni aucune lettre du mandataire liquidateur par laquelle il accusait réception de la déclaration de créance, pour en déduire que ni l'accusé de réception postal, ni le double de la déclaration de créance produits aux débats ne prouvaient suffisamment l'existence de la créance de la banque sur la société, la cour d'appel a relevé d'office un moyen sur lequel les parties n'avaient pas été appelées à s'expliquer et, partant, violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, qu'en constatant que la banque versait aux débats un double dactylographié et paraphé en original de la déclaration de créance, sans identification de signature, mais aucune photocopie de la lettre envoyée revêtue de la signature d'un mandataire identifiable, la cour d'appel a relevé d'office un moyen tiré d'une irrégularité de la déclaration de créance résultant de l'absence d'identification du signataire, sur lequel les parties n'avaient pas été appelées à s'expliquer et, partant, violé de nouveau l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; alors, en outre, qu'en constatant que l'expéditeur de l'accusé de réception postal et l'auteur de la déclaration de créance n'étaient pas l'agence de Paris Saint-Martin, correspondant de la société lorsqu'elle était à la tête de ses biens, mais la Direction régionale Ile-de-France des affaires juridiques et contentieuses de la banque qui, gérant de très nombreux contentieux, avait, selon toute probabilité, été amenée à expédier divers courriers au représentant des créanciers concernant plusieurs affaires, pour en déduire que ni l'accusé de réception postal, ni le double de la déclaration ne prouvaient suffisamment l'existence de la créance de la banque sur la société, la cour d'appel a relevé d'office un moyen tiré de l'absence de certitude sur le contenu de l'envoi postal, sur lequel les parties n'avaient pas été appelées à s'expliquer et violé une fois encore l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; alors, encore, qu'en relevant que l'expéditeur de l'accusé de réception postal, et l'auteur de la prétendue déclaration de créance était la direction régionale Ile-de-France des affaires juridiques et contentieuses de la banque, laquelle, gérant de très nombreux contentieux, avait, selon toute probabilité, été amenée à expédier divers courriers au représentant des créanciers concernant plusieurs affaires, pour en déduire que n'était pas suffisamment prouvée la déclaration de créance à la liquidation de la société par la banque, la cour d'appel a statué par un motif hypothétique, reposant sur la supposition d'un fait non établi, et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, qu'en cas de notification sous enveloppe, il

appartient au destinataire de prouver que l'acte notifié n'y figurait pas et non à l'expéditeur de prouver que l'acte en question était contenu dans l'enveloppe ; qu'il en résulte que l'acte litigieux est présumé, jusqu'à preuve contraire, être contenu dans l'enveloppe ; qu'en l'espèce, la cour d'appel avait constaté que la banque produisait bien un accusé de réception postal portant un cachet de la poste du 10 février 1992, le nom du représentant des créanciers comme destinataire, celui de la banque comme expéditeur, une griffe "reçu en l'étude de Maître Y... par Pion" avec une signature également griffée et la mention "Cobra" ; qu'en estimant néanmoins que la banque ne versait aux débats aucune lettre du mandataire liquidateur accusant réception de la déclaration de créance, et que, selon toute probabilité, la direction régionale Ile-de-France des affaires juridiques et contentieuses de la banque avait été amenée à expédier divers courriers au représentant des créanciers concernant plusieurs affaires, pour en déduire que l'existence de la déclaration de créance n'était pas suffisamment prouvée par la banque, la cour d'appel a mis à la charge de la banque expéditrice la preuve de ce que la déclaration de créance à la liquidation de la société était bien contenue dans l'envoi recommandé avec accusé de réception et, partant, violé les articles 667 du nouveau Code de procédure civile et 1315 du Code civil ;
   Mais attendu, dès lors que la banque avait la charge d'établir l'existence et le contenu de sa déclaration de créance, que l'arrêt, après avoir relevé que MM. X... soutenaient que cette déclaration "n'est pas prouvée, aucun accusé de réception par le mandataire liquidateur n'étant versé aux débats", retient que la direction régionale Ile-de-France des affaires juridiques et contentieuses de la banque gérant de très nombreux dossiers de contentieux, il n'est pas établi que l'accusé de réception émis par cette direction se rapporte à la créance en cause ; qu'ayant ainsi constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve, que la déclaration de créance n'était pas démontrée, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, qui n'encourent pas les griefs du pourvoi, légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses cinq branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Crédit du Nord aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize février mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.