LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens, réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 11 septembre 2008), que la société Colas et la société Colas rail, aux droits de la société Seco rail (les sociétés Colas) ont acheté deux lots d'éthylotests à la société VDI qui les avait elle même achetés à la société Delatex, leur importateur ; que ces éthylotests ont fait l'objet d'un arrêté ministériel du 23 novembre 2004, qui a suspendu pour un an leur importation ainsi que leur mise sur le marché et ordonné leur retrait en raison de leur dangerosité et de leur non conformité aux normes françaises ; que n'ayant pu obtenir le remboursement amiable du prix des éthylotests retirés du marché, les sociétés Colas ont assigné en garantie des vices cachés la société VDI qui a appelé en garantie la société Delatex ; 
Attendu que la société Delatex fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à relever et garantir la société VDI de toutes les condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière à l'égard de la société Colas et de la société Seco rail (les sociétés Colas) alors, selon le moyen : 
1°/ que l'action estimatoire de l'article 1644 du code civil n'est pas ouverte à l'acheteur d'une chose faisant l'objet d'un arrêté de suspension de mise sur le marché en application de l'article L. 221 5 du code de la consommation dès lors que le retrait de la chose est prescrit et que le consommateur dispose de la faculté d'obtenir l'échange ou le remboursement ; qu'en déclarant néanmoins recevable l'action estimatoire des sociétés Colas et Colas rail, la cour d'appel a violé les articles précités, ensemble les articles 2 et 3 de l'arrêté du 23 novembre 2004 portant suspension de la mise sur le marché d'éthylotests électroniques destinés aux usagers de la route ;
2°/ que dans sa lettre du 12 mai 2005 adressée à la société Delatex, régulièrement produite aux débats, le conseil de la société VDI rappelait qu'il «faisait suite à un courrier que vous avez bien voulu lui adresser le 1er décembre 2004 consécutivement à l'arrêté du 23 novembre 2004 » ; qu'il en résultait que la société Delatex avait informé son acquéreur des dispositions dudit arrêté et qu'en affirmant qu'elle n'avait pas satisfait à ses obligations, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en l'absence de toute résolution, excluant toute restitution de la chose vendue, le fabricant ou l'importateur ne peut être condamné à garantir le revendeur d'une condamnation à restituer le prix de vente à l'acheteur ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1582, 1583 et 1644 du code civil ; 
4°/ que dans le cas des articles 1641 et 1643 du code civil, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par expert ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés Colas et Colas rail exerçaient l'action estimatoire, de sorte qu'elles n'avaient le droit de se faire rendre qu'une partie du prix, arbitré par expert, quand bien même l'arrêté du 23 novembre 2004, pris en application de l'article L. 221 5 du code de la consommation, prévoyait que les éthylotests seraient remboursés ou échangés sur demande du consommateur ; qu'en ordonnant dès lors la restitution du prix, la cour d'appel a violé l'article 1644 du code civil ;
5°/ que l'arrêté du 23 novembre 2004, pris en application de l'article L. 221 5 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable, suspendait pour une durée d'un an l'importation et la mise sur le marché à titre gratuit ou onéreux des éthylotests électroniques mentionnés aux annexes I et II ; qu'une telle mesure provisoire de police administrative n'a pas pour effet de priver de valeur marchande les éthylotests visés, de sorte qu'en statuant comme elle le fait, sans relever l'existence d'une interdiction absolue et définitive de commercialisation desdits éthylotests, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1128 et 1598 du code civil ;
6°/ que tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n'en ont pas prohibé l'aliénation ; qu'il incombe dès lors à celui qui prétend qu'un bien n'est pas dans le commerce, d'en rapporter la preuve et qu'en faisant peser sur la société Delatex, vendeur, la charge de la preuve que les éthylotests litigieux étaient utilisables dans d'autres pays, la cour d'appel a inversé le fardeau de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
7°/ que le vendeur originaire ne peut être tenu à garantie au-delà de ce qu'il a reçu, sauf à devoir des dommages intérêts en réparation du préjudice causé ; qu'en statuant dès lors comme elle l'a fait quand la société Delatex faisait valoir qu'elle ne pouvait être tenue à garantir la société VDI, son acheteur, au delà du prix qu'il avait payé, soit 64 500 euros H.T., la cour d'appel a violé les articles 1644 et 1645 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la mesure de retrait ordonnée par l'arrêté du 23 novembre 2004, pris en application de l'article L. 221 5 du code de la consommation, est motivée par le danger grave et immédiat que font courir à la sécurité et à la santé des personnes les éthylotests non conformes aux normes, que son article 3 ouvre au consommateur qui les a achetés la faculté d'obtenir le remboursement de la totalité de leur prix et qu'aucune condition de restitution n'était imposée pour ce remboursement, l'arrêt relève que les sociétés Colas n'ont pu obtenir le remboursement du prix, malgré les dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 23 novembre 2004, que les éthylotests sont inutilisables en raison de leur non-conformité aux normes françaises et qu'ils n'avaient plus aucune valeur marchande et encore que les sociétés Colas ont été dans l'impossibilité, en raison du manquement par la société Delatex à son obligation d'information de restituer les éthylotests ; que la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé les termes du litige ni inversé la charge de la preuve, a, à bon droit, accueilli l'action estimatoire de ces derniers ; que le moyen, irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en ses cinquième et septième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Delatex aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Colas et à la société Colas rail la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour la société Delatex
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société DELATEX à relever et garantir la Société VDI de toutes les condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière à l'égard de la Société COLAS (115.509, 20 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) et de la Société SECO RAIL COLAS RAIL (9.414,18 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) ;
AUX MOTIFS QUE la Société VDI est tenue de la garantie à raison des défauts cachés des éthylotests vendus aux Sociétés COLAS et COLAS RAIL ; que les Sociétés COLAS et COLAS RAIL ne sollicitent pas à titre principal la résolution de la vente mais exercent l'action estimatoire, dès lors qu'elles ne peuvent restituer l'intégralité des éthylotests ; que, sur la demande de restitution du prix, l'arrêté ministériel précise que le maintien sur le marché de tels éthylotests constitue un danger grave et immédiat pour la sécurité et la santé des personnes ; que le texte ordonne leur retrait en tous lieux où ils se trouvent, ce qui ne signifie nullement qu'ils doivent être restitués à la Société DELATEX mais uniquement qu'ils ne peuvent plus être vendus, présentés à la vente ou utilisés ; que le retour à la Société DELATEX de tout ou partie des éthylotests  qu'elle n'a d'ailleurs jamais réclamé  n'est pas une condition d'ouverture de l'action engagée par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL qui ne nécessite pas la restitution de la chose vendue ; que les éthylotests visés par l'arrêté du 23 novembre 2004 ne peuvent plus être utilisés par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL dès lors qu'ils ne peuvent assurer la fonction pour laquelle ils étaient prévus ; qu'ils ne présentent aucune valeur et qu'il n'y a pas lieu à ordonner une évaluation par expertise, peu important que la Société DELATEX allègue, sans le démontrer, qu'ils seraient utilisables dans d'autres pays, dès lors que les acheteurs exercent leur activité en France ; que l'arrêté du 23 novembre 2004 dispose que les mises en garde que les responsables de la mise sur le marché des éthylotests doivent réaliser, précisent que les éthylotests seront remboursés ou échangés sur demande du consommateur ; que la Société VDI, venderesse d'appareils qui ne peuvent servir à l'usage auquel ils sont destinés, qui constituent un danger grave pour la sécurité et la santé des personnes, qui ne peuvent plus être utilisés et qui ne représentent désormais aucune valeur marchande, doit être condamnée à restitution du prix payé par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL ; que sur l'appel en cause et garantie formée par la Société VDI, qu'elle est fondée à obtenir l'allocation de l'intégralité des sommes qu'elle est amenée à verser à ses clients du fait de la vente de produits atteints d'un vice caché ;
ALORS QUE l'action estimatoire de l'article 1644 du Code Civil n'est pas ouverte à l'acheteur d'une chose faisant l'objet d'un arrêté de suspension de mise sur le marché en application de l'article L 221-5 du Code de la Consommation dès lors que le retrait de la chose est prescrit et que le consommateur dispose de la faculté d'obtenir l'échange ou le remboursement ; qu'en déclarant néanmoins recevable l'action estimatoire des Sociétés COLAS et COLAS RAIL, la Cour d'Appel a violé les articles précités, ensemble les articles 2 et 3 de l'arrêté du 23 novembre 2004 portant suspension de la mise sur le marché d'éthylotests électroniques destinés aux usagers de la route.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société DELATEX à relever et garantir la Société VDI de toutes les condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière à l'égard de la Société COLAS (115.509, 20 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) et de la Société SECO RAIL COLAS RAIL (9.414,18 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) ;
AUX MOTIFS QU' aucune des parties ne conteste la réalité du vice caché affectant les éthylotests acquis par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL, qui résultait de l'arrêté du 23 novembre 2004 portant suspension de la mise sur le marché ces éthylotests électriques et ordonnant leur retrait, la Société DELATEX étant expressément visée par le règlement ; que, sur la recevabilité de l'action, les Sociétés COLAS et COLAS RAIL ont eu connaissance de l'arrêté ministériel au moins à la date du 5 janvier 2005, date à laquelle elles demandent à leur personnel de ne plus utiliser les éthylotests ; que l'arrêté du 23 novembre 2004 dispose que des mises en garde informant les consommateurs de l'absence de fiabilité des éthylotests et les invitant à ne pas les utiliser, doivent être diffusés par les responsables de leur première mise sur le marché ; qu'en l'espèce, ni la Société VDI ni la Société DELATEX ne justifient avoir respecté les termes de l'article 3 de l'arrêté auprès des acquéreurs des appareils ; qu'il résulte des courriers intervenus les 1, 8 et 21 avril 2005 que des pourparlers se sont engagés entre les Sociétés COLAS et COLAS RAIL, d'une part, et la Société VDI (PRORISK), d'autre part, sur la possibilité d'un échange des appareils et leurs remplacement par des appareils homologués ; que ces négociations n'ont pas abouti ; qu'en assignant la Société VDI le 11 août 2005, soit huit mois après qu'elles aient eu connaissance du vice, les Sociétés COLAS et COLAS RAIL, eu égard à la carence des vendeurs dans leur respect des dispositions réglementaires relatives à l'information et aux négociations engagées, ont respecté les dispositions de l'article 1648 du Code Civil dans la rédaction antérieure à l'ordonnance du 17 février 2005 ; qu'elles sont recevables à agir ; que sur l'appel en cause et garantie formé par la Société VDI, qu'elle est fondée à obtenir l'allocation de l'intégralité des sommes qu'elle est amenée à verser à ses clients du fait de la vente de produits atteints par un vice caché ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE la Société DELATEX n'a pas souscrit à son devoir d'information prévu dans l'arrêté du 23 novembre 2004 et que la seule pièce probante relative à la découverte du vice par les Sociétés COLAS et SECO RAIL est le courrier de SECO-RAIL à la Société PRORISK du 1er avril 2005 ;
ALORS QUE, dans sa lettre du 12 mai 2005 adressée à la Société DELATEX, régulièrement produite aux débats, le conseil de la Société VDI rappelait qu'il « faisait suite à un courir que vous avez bien voulu lui adresser le 1er décembre 2004 consécutivement à l'arrêté du 23 novembre 2004 » ; qu'il en résultait que la Société DELATEX avait informé son acquéreur des dispositions dudit arrêté et qu'en affirmant qu'elle n'avait pas satisfait à ses obligations, la Cour d'Appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de Procédure Civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société DELATEX à relever et garantir la Société VDI de toutes les condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière à l'égard de la Société COLAS (115.509, 20 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) et de la Société SECO RAIL COLAS RAIL (9.414,18 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) ;
AUX MOTIFS QUE la Société VDI, venderesse d'appareils qui ne peuvent servir à l'usage auquel ils sont destinés, qui constituent un danger grave pour la sécurité et la santé des personnes, qui ne peuvent plus être utilisés et qui ne représentent désormais aucune valeur marchande, doit être condamnée à la restitution du prix payé par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL ; que, sur l'appel en cause et garantie formé par la Société VDI, elle est fondée à obtenir l'allocation de l'intégralité des sommes qu'elle est amenée à verser à ses clients du fait de la vente de produits atteints d'un vice caché ;
ALORS QU' en l'absence de toute résolution, excluant toute restitution de la chose vendue, le fabricant ou l'importateur ne peut être condamné à garantir le revendeur d'une condamnation à restituer le prix de vente à l'acheteur ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'Appel a violé les articles 1134, 1582, 1583 et 1644 du Code Civil.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société DELATEX à relever et garantir la Société VDI de toutes les condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière à l'égard de la Société COLAS (115.509, 20 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) et de la Société SECO RAIL COLAS RAIL (9.414,18 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) ;
AUX MOTIFS QUE la Société VDI est tenue de la garantie à raison des défauts cachés des éthylotests vendus aux Sociétés COLAS et COLAS RAIL ; que les Sociétés COLAS et COLAS RAIL ne sollicitent pas à titre principal la résolution de la vente mais exercent l'action estimatoire, dès lors qu'elles ne peuvent restituer l'intégralité des éthylotests ; que, sur la demande de restitution du prix, l'arrêté ministériel précise que le maintien sur le marché de tels éthylotests constitue un danger grave et immédiat pour la sécurité et la santé des personnes ; que le texte ordonne leur retrait en tous lieux où ils se trouvent, ce qui ne signifie nullement qu'ils doivent être restitués à la Société DELATEX mais uniquement qu'ils ne peuvent plus être vendus, présentés à la vente ou utilisés ; que le retour à la Société DELATEX de tout ou partie des éthylotests  qu'elle n'a d'ailleurs jamais réclamé  n'est pas une condition d'ouverture de l'action engagée par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL qui ne nécessite pas la restitution de la chose vendue ; que les éthylotests visés par l'arrêté du 23 novembre 2004 ne peuvent plus être utilisés par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL dès lors qu'ils ne peuvent assurer la fonction pour laquelle ils étaient prévus ; qu'ils ne présentent aucune valeur et qu'il n'y a pas lieu à ordonner une évaluation par expertise, peu important que la Société DELATEX allègue, sans le démontrer, qu'ils seraient utilisables dans d'autres pays, dès lors que les acheteurs exercent leur activité en France ; que l'arrêté du 23 novembre 2004 dispose que les mises en garde que les responsables de la mise sur le marché des éthylotests doivent réaliser, précisent que les éthylotests seront remboursés ou échangés sur demande du consommateur ; que la Société VDI, venderesse d'appareils qui ne peuvent servir à l'usage auquel ils sont destinés, qui constituent un danger grave pour la sécurité et la santé des personnes, qui ne peuvent plus être utilisés et qui ne représentent désormais aucune valeur marchande, doit être condamnée à restitution du prix payé par les Sociétés COLAS et COLAS RAIL ; que sur l'appel en cause et garantie formée par la Société VDI, qu'elle est fondée à obtenir l'allocation de l'intégralité des sommes qu'elle est amenée à verser à ses clients du fait de la vente de produits atteints d'un vice caché ;
ALORS D'UNE PART QUE, dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par expert ; que la Cour d'Appel a constaté que les Sociétés COLAS et COLAS RAIL exerçaient l'action estimatoire, de sorte qu'elles n'avaient le droit de se faire rendre qu'une partie du prix, arbitré par expert, quand bien même l'arrêté du 23 novembre 2004, pris en application de l'article L 221-5 du Code de la Consommation, prévoyait que les éthylotests seraient remboursés ou échangés sur demande du consommateur ; qu'en ordonnant dès lors la restitution du prix, la Cour d'Appel a violé l'article 1644 du Code Civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'arrêté du 23 novembre 2004, pris en application de l'article L 221-5 du Code de la Consommation, dans sa rédaction applicable, suspendait pour une durée d'un an l'importation et la mise sur le marché à titre gratuit ou onéreux des éthylotests électroniques mentionnés aux annexes I et II ; qu'une telle mesure provisoire de police administrative n'a pas pour effet de priver de valeur marchande les éthylotests visés, de sorte qu'en statuant comme elle le fait, sans relever l'existence d'une interdiction absolue et définitive de commercialisation desdits éthylotests, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1128 et 1598 du Code Civil ;
ALORS ENFIN QUE tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n'en ont pas prohibé l'aliénation ; qu'il incombe dès lors à celui qui prétend qu'un bien n'est pas dans le commerce, d'en rapporter la preuve et qu'en faisant peser sur la Société DELATEX, vendeur, la charge de la preuve que les éthylotests litigieux étaient utilisables dans d'autres pays, la Cour d'Appel a inversé le fardeau de la preuve et violé l'article 1315 du Code Civil.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société DELATEX à relever et garantir la Société VDI de toutes les condamnations prononcées à l'encontre de cette dernière à l'égard de la Société COLAS (115.509, 20 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) et de la Société SECO RAIL COLAS RAIL (9.414,18 TTC outre intérêts et 2.500 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile) ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'appel en cause et garantie formé par la Société VDI, elle est fondée à obtenir l'allocation de l'intégralité des sommes qu'elle est amenée à verser à ses clients du fait de la vente de produits atteints d'un vice caché ;
ALORS QUE le vendeur originaire ne peut être tenu à garantie au-delà de ce qu'il a reçu, sauf à devoir des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé ; qu'en statuant dès lors comme elle l'a fait quand la Société DELATEX faisait valoir qu'elle ne pouvait être tenue à garantir la Société VDI, son acheteur, au delà du prix qu'il avait payé, soit 64.500 H.T., la Cour d'Appel a violé les articles 1644 et 1645 du Code civil.