LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 28 juillet 2008, la société Nova Façades a été mise en liquidation judiciaire, M. X... étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que, le 6 juillet 2009, le liquidateur a assigné Mme Y... et M. Z... en responsabilité pour insuffisance d'actif de la société Nova Façades ; que, le 11 octobre 2010, le tribunal, après avoir retenu la qualité de gérant de fait de M. Z..., l'a condamné solidairement avec Mme Y..., gérant de droit, à payer au liquidateur une certaine somme ; 
Attendu que pour condamner Mme Y... et M. Z... à payer au liquidateur respectivement les sommes de 100 000 et 400 000 euros en responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que le passif définitivement admis à titre échu s'élève à la somme de 646 671,55 euros, tandis qu'il résulte des déclarations de créances, que la société Nova Façades avait un passif exigible depuis le mois de juillet 2007, les salaires étant impayés depuis plus de trois mois au moment de la déclaration de cessation des paiements ; qu'il ajoute que la véritable situation financière de la société Nova Façades a été dissimulée par le défaut de production des bilans des années 2007 et 2008 par Mme Y..., tandis que la comptabilité a été faussée par l'émission de fausses factures et d'effets de cavalerie reconnue par M. Z... ; 
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif au moment où elle a statué, la cour d'appel, en l'absence de vérification de l'actif disponible de la société Nova Façades, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevables les conclusions déposées le 3 octobre 2011 par M. X... en qualité de liquidateur de la société Nova Façades, l'arrêt rendu le 8 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. X..., en qualité de liquidateur de la société Nova Façades aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et de M. Z... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme Y... et M. Z....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné Madame A... en sa qualité de gérant de droit et Monsieur Z..., en sa qualité de gérant de fait de la société NOVA FACADE, à payer à Maître X... ès qualité, respectivement les sommes de 100.000  et 400.000  au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif ;
AUX MOTIFS QUE l'action est fondée sur l'article L. 651-2 du Code de commerce qui pose comme conditions, l'existence d'une insuffisance d'actif et de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que la condamnation peut être prononcée pour tout dirigeant de droit et de fait d'une société ; que le passif définitivement admis à titre échu s'élève à 646.671,55  ; que différentes fautes de gestion sont invoquées ; *sur la qualité de gérant de fait de Monsieur Z... ; qu'il convient de constater que dans le cadre d'une procédure de contrôle fiscal, Monsieur Z... a reconnu, le 21 juillet 2008, être le gérant de fait de la société NOVA FACADE, assumant des tâches relevant de la direction technique, administrative et financière et contrôlant l'ensemble des opérations concernant la facturation clients et fournisseurs de la société ; que Monsieur Z... a reconnu que les factures reçues des fournisseurs TTPC et Entreprise Gracia étaient fausses et avoir convenu avec le gérant d'une société Batimed Façades de l'Europe, d'un échange de traites entre leurs deux sociétés afin de faciliter leur trésorerie, alors que les travaux facturés n'étaient pas exécutés ; qu'au vu de ces éléments, force est de constater que Monsieur Z... a exercé une activité de direction et de gestion en toute liberté et indépendance ; qu'il doit être qualifié de gérant de fait de la société NOVA FACADE ; *sur la déclaration de cessation des paiements tardive ; que la société avait pour activité l'enduit, le revêtement de façades d'immeubles ; qu'il résulte des déclarations de créances, que la société avait un passif exigible depuis le mois de Juillet 2007 ; que le dépôt de bilan n'a été effectué qu'en 2008, alors que l'activité était déjà déficitaire depuis plusieurs mois ; que le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements est établi ; *sur la poursuite d'une activité déficitaire ; qu'en s'abstenant de procéder à une déclaration de cessation des paiements alors que celle-ci s'imposait au vu des résultats de la société, l'activité déficitaire de la société a été poursuivie, aggravant le passif de la société ; *sur la non production des bilans des années 2007 et 2008 ; que cette absence de production constitue une faute au sens de l'article L. 653-5 du Code de commerce ; qu'il résulte également des pièces produites, que la comptabilité a été faussée par l'émission de fausses factures et d'effets de cavalerie, ce que reconnaît Monsieur Z..., et la non production des bilans a permis de masquer la véritable situation de la société ; que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif ; *sur la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif ; que l'insuffisance d'actif doit être supportée par Madame Y..., dirigeante de droit de la société qui a laissé Monsieur Z... gérer et diriger la Sarl, et par Monsieur Z..., gérant de fait ; que l'article L. 651-2 permet de décider que le montant de l'insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit et de fait, et qu'en cas de pluralité de dirigeants, ceux-ci peuvent être solidairement responsables ; qu'en l'espèce, les fautes ont été commises par le gérant de fait, la faute de la dirigeante de droit résidant dans le fait de ne pas avoir géré la société, en laissant commettre ces fautes de gestion qui ont aggravé le passif de la société ; que la solidarité ne se justifie pas ; qu'au vu des fautes commises par chacun, il convient de condamner Monsieur Z... à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 400.000  et Madame Y... 100.000  ; que le jugement sera infirmé sur le montant des sommes à payer au liquidateur ;
ET AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, QUE Maître Jean-Charles X... es qualités fait grief à Madame Mamma Y... et à Monsieur Hamed Z... d'avoir déclaré tardivement la cessation des paiements de la SARL NOVA FAÇADES et de n'avoir pas tenu de comptabilité ; que le dépôt tardif de la déclaration de cessations des paiements de la SARL NOVA FAÇADES est indéniable ; qu'en effet, l'analyse des déclarations de créances démontre un passif exigible à compter du mois de juillet 2007 (caisse de retraite BTP notamment) ; que Madame Mamma Y... justifie les difficultés par le fait de problèmes rencontrés dans le recouvrement du poste-clients et par l'augmentation des charges d'exploitation du fait de la conjoncture économique ; que cette argumentation ne présente pas un caractère sérieux et qu'il appartenait à Madame Mamma Y... de prendre les mesures adéquates dès l'année 2007 ; qu'en s'abstenant de déclarer la cessation des paiements le délai légal, Madame Mamma Y... a poursuivi une activité déficitaire ; qu'elle a donc commis une faute de gestion ; que de surcroît, les salaires étaient impayés depuis plus de trois mois au moment de la déclaration de cessation des paiements ; qu'en l'état de tout ce qui précède, il échet de condamner solidairement, Madame Mamma Y... prise en sa qualité de dirigeante de droit de la SARL NOVA FAÇADES, et Monsieur Hamed Z... pris en sa qualité de dirigeant de fait de la SARL NOVA FAÇADES, à payer à Maître Jean-Charles X... es qualités la somme de 646.671,55  au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif de la SARL NOVA FAÇADES ;
ALORS D'UNE PART QUE l'action en comblement de passif suppose une insuffisance d'actif qui doit être certaine ; que cette insuffisance s'établit à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice ; qu'en se contentant, pour condamner Madame Y... et Monsieur Z... à combler une insuffisance d'actif de la société NOVA FACADE, de ne relever qu'un passif échu définitivement admis sans préciser le montant de l'actif réalisable de la société débitrice, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'action en comblement de passif suppose une insuffisance d'actif qui doit être certaine ; que cette insuffisance s'établit à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice ; qu'en condamnant Madame Y... et Monsieur Z... à combler une insuffisance d'actif de la société Nova Façades, sans répondre aux écritures des exposants faisant état de nombreuses créances non recouvrées au profit de la société Nova Façades, dont le montant ne pouvait être chiffré en raison du refus de Maître X..., ès qualité, de produire les éléments comptables correspondants (conclusions d'appel des exposants, page 11), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENCORE, et en tout état de cause, QUE la demande tardive d'ouverture de procédure collective suppose un état de cessation des paiements antérieur au jugement d'ouverture et ne constitue une faute qu'autant que ce retard est en relation avec l'insuffisance d'actif ; qu'en se contentant, pour retenir la faute de déclaration tardive de cessation des paiements, de relever que la société NOVA FACADE avait un passif exigible depuis le mois de juillet 2007, sans constater que dès cette période, cette société ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS ENFIN, et en tout état de cause, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que les exposants avaient souligné dans leurs écritures que la faute qui leur était reprochée tenant à la non production des bilans des années 2007 et 2008, et à l'existence d'une comptabilité faussée n'avaient eu aucune incidence, au regard des montants en cause, sur la détermination d'une insuffisance d'actif (conclusions d'appel des exposants, page 14, in fine) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.