LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COUR DE CASSATION
Audience publique du 30 octobre 2012
Rejet
M. ESPEL, président
Arrêt n° 1074 F-D
Pourvoi n° S 11-19.770
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par M. Xavier X..., domicilié ..., agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Y... et compagnie,
contre l'arrêt rendu le 6 janvier 2011 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à la Société générale, société anonyme, dont le siège est 29 boulevard Haussmann, 75009 Paris,
2°/ à la société Y... et compagnie, société en nom collectif, représentée par son liquidateur amiable, M. Joseph Y..., domicilié ...,
défenderesses à la cassation ;
La société Y... et compagnie a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 2 octobre 2012, où étaient présents : M. Espel, président, Mme Robert-Nicoud, conseiller référendaire rapporteur, M. Gérard, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Robert-Nicoud, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. X..., de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la Société générale, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société Y... et compagnie, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi 
Donne acte à la société Y... et compagnie, représentée par son liquidateur amiable, M. Y..., du désistement de son pourvoi incident ;
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 janvier 2011), que le 27 mai 1999, la société Y... et compagnie (la société) a acquis un fonds de commerce de boulangerie pâtisserie, dont elle a réglé partiellement le prix au moyen d'un crédit accordé par la Société générale (la banque) ; que dès le début de l'exploitation, la banque lui a accordé une facilité de caisse, consolidée en mai 2001 sous la forme d'un prêt ; qu'en août 2002, la société a été mise en redressement judiciaire, puis a bénéficié d'un plan de continuation, M. X... étant désigné commissaire à l'exécution du plan ; que ce dernier a assigné la banque en responsabilité ;
Attendu que le commissaire à l'exécution du plan fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes tendant à voir reconnaître la responsabilité de la banque pour avoir fourni à la société un crédit ruineux dont la charge excédait ses capacités de remboursement et pour lui avoir, en restructurant partiellement ce crédit, apporté un soutien artificiel lui permettant de poursuivre une activité, cependant qu'elle était en cessation de paiement et d'avoir rejeté ses demandes de condamnation de la banque au paiement de la somme de 236 970,89 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de conseil, d'information, de discernement, de mise en garde et de financement abusif, alors, selon le moyen, qu'une banque engage sa responsabilité lorsqu'elle octroie un prêt sur la base d'un compte prévisionnel comportant des incohérences et des erreurs évidentes ; que la cour d'appel a dûment relevé que l'expert judiciaire a souligné les incohérences de l'état prévisionnel présenté par la société à l'appui de sa demande de prêt, «résidant dans l'augmentation brusque du chiffre d'affaires et de la capacité de remboursement par rapport aux comptes antérieurs alors qu'il aurait dû être tablé sur une montée en puissance progressive, dans l'omission des prélèvements et charges sociales des deux associés travaillant à la place de trois salariés évincés ainsi que des frais engendrés par l'activité de glacier, dans la prise en compte d'un taux de consommation de matières premières erroné, et dans la sous-estimation dans les commentaires des charges financières futures» ; qu'en écartant la responsabilité de la banque, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que la société était dirigée par M. Y..., propriétaire ou animateur de trois autres fonds prospères spécialisés dans la même activité situés dans la même ville, de sorte qu'elle était parfaitement à même d'apprécier la cohérence des chiffres et la faisabilité économique du projet et que le compte prévisionnel a été élaboré par un expert-comptable, l'arrêt relève que la banque n'avait pas à procéder à des comparaisons et investigations complémentaires approfondies, ni à vérifier la capacité des associés à apporter les fonds propres promis, la constatation de l'existence des apports à la date prévue ayant été suffisante ; qu'il relève encore que deux des associés avaient pris des dispositions personnelles notamment quant à leurs revenus permettant le fonctionnement de la société selon les modalités figurant dans le compte prévisionnel ; qu'il relève enfin que l'accaparement ultérieurement constaté de la totalité des bénéfices par les associés n'a pas relevé d'une nécessité découlant avec évidence des comptes prévisionnels présentés ; que de ces constatations et appréciations faisant ressortir que la banque, dont la confiance était légitime, avait pu se fier au compte prévisionnel présenté par l'emprunteur, la cour d'appel a pu déduire que cette dernière n'avait pas commis de faute ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., ès qualités, et la société Y... et compagnie aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Me X..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la Société Y... et CIE, de ses demandes tendant à voir reconnaître la responsabilité de la SOCIETE GENERALE pour avoir fourni à la Société Y... et CIE un crédit ruineux dont la charge excédait ses capacités de remboursement et pour lui avoir, en restructurant partiellement ce crédit, apporté un soutien artificiel lui permettant de poursuivre une activité alors qu'elle était en cessation de paiement et d'AVOIR débouté Me X..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la Société Y... et CIE, de ses demandes de condamnation de la SOCIETE GENERALE à paiement de la somme de 236.970, 89  à titre de dommages-intérêts pour défaut de conseil, d'information, de discernement, de mise en garde et de financement abusif ;
AUX MOTIFS QU'au soutien de sa demande de prêt, la Société Y... alors en formation a soumis à la banque une étude prévisionnelle du 5 février 1999 confectionnée par un expert-comptable comportant un compte prévisionnel tablant sur un bénéfice annuel de 1.544.974 francs pour un chiffre d'affaires prévisionnel de 4.850.000 francs obtenu moyennant une fermeture plus tardive qu'auparavant, la suppression de la fermeture annuelle et l'adjonction d'une activité de glacier, et prévoyant pour le règlement du coût total de l'acquisition, frais et travaux compris, de 6.245.000 francs, un apport des associés de 1.365.000 francs et un emprunt de 4.880.000 francs ; que le 17 mai 1999, la banque a présenté à la Société Y... une offre de prêt portant sur 4.880.000 francs stipulant que la mise à disposition interviendrait après justification, au plus tard le 12 juillet 1999, d'un apport des associés de 1.365.000 francs, de la constitution de la société d'exploitation, de l'agrément des douanes pour la licence 4 et le tabac, et de l'agrément de la Française des jeux pour le PMU ; que la vente du fonds et le prêt ont fait l'objet du même acte notarié du 27 mai 1999 mentionnant un prix de vente de 4.750.000 francs, le paiement, par l'acquéreur, d'une somme de 1.187.500 francs, et le prêt par la SOCIETE GENERALE, d'une part, d'une somme de 3.562.500 francs destinés à l'acquisition du fonds, d'autre part, d'une somme de 1.317.500 francs destinée à couvrir les frais et les travaux ; que dans l'acte, la Société Y... s'est engagée à respecter un ratio d'endettement à terme sur marge brute d'autofinancement inférieur ou égal à 4, et un ratio charges financières nettes sur excédent brut d'exploitation inférieur à 0, 40 ; que dès le début de l'exploitation la banque a accordé à la Société Y..., en sus, une facilité de caisse de 700.000 francs qui, alors qu'elle avait atteint 1.013.156 francs, a été consolidée sous forme d'un prêt sur sept ans en mai 2001 ; que le commissaire à l'exécution du plan reproche à la banque un manquement à ses devoirs d'information et de discernement à l'occasion de l'analyse de l'étude prévisionnelle qui comportait des incohérences qui auraient dû l'alerter ; qu'il fait siennes à cet égard les constatations et conclusions de l'expert judiciaire désigné par le tribunal de commerce ; que cet expert a constaté que le prix de vente du fonds d'un montant correspondant à 1, 4 fois au chiffre d'affaires annuel antérieur et à 7, 67 fois au bénéfice net antérieur, était raisonnable ; qu'il a conclu, sans être contredit, que la capacité d'autofinancement mise en évidence par le compte prévisionnel soumis à la banque par la Société Y... permettait le remboursement des crédits envisagés, mais a mis en évidence des incohérences résidant dans l'augmentation brusque du chiffre d'affaires et de la capacité de remboursement par rapport aux comptes antérieurs alors qu'il aurait dû être tablé sur une montée en puissance progressive, dans l'omission des prélèvements et charges sociales des deux associés travaillant à la place de trois salariés évincés ainsi que des frais engendrés par l'activité de glacier, dans la prise en compte d'un taux de consommation de matières premières erroné, et dans la sous-estimation dans les commentaires des charges financières futures ; qu'il a en outre reproché à la banque de ne pas avoir vérifié la capacité des associés à apporter les fonds propres promis ; qu'il est constant que la société emprunteuse était dirigée par Joseph Y... par ailleurs propriétaire ou animateur de trois autres fonds prospères spécialisés dans la même activité situés dans la même ville ; que l'emprunteuse ayant dans ces conditions était parfaitement à même d'apprécier la cohérence des chiffres et la faisabilité économique du projet, et le compte prévisionnel ayant au surplus été élaboré par un expert-comptable, la banque, dont il s'est avéré a posteriori que son consentement a sans doute été surpris par un chiffrage volontairement erroné, n'avait pas à procéder à des comparatifs et investigations complémentaires approfondis ; que même si elle s'est abstenue de fournir à l'expert l'étude du dossier réalisée par sa filiale spécialisée, il ne peut lui être reproché de ne pas s'être attardée au calcul du taux de consommation des matières premières à partir des données des bilans antérieurs et de ne pas s'être formalisée de l'augmentation prévue du chiffre d'affaires et des bénéfices suite aux restructurations et modifications envisagées qui relevaient plus des compétences de la candidate au prêt que des siennes propres ; qu'elle n'avait pas davantage à vérifier, au moyen d'une intrusion inquisitoriale dans des comptes qu'elle ne tenait pas, la capacité des associés à apporter les fonds propres promis, la constatation de l'existence des apports à la date prévue ayant été suffisante, qu'elle n'avait pas à s'inquiéter particulièrement des conditions précises dans lesquelles deux des associés allaient travailler dans le fonds acquis, la qualité de ses interlocuteurs ayant été suffisante à faire accroire que ceux-ci étaient conscients, tant des omissions déplorées par l'expert que de leurs implications et avaient pris des dispositions personnelles notamment quant à leurs revenus permettant le fonctionnement de la société selon les modalités figurant dans le compte prévisionnel ; que l'accaparement ultérieurement constaté de la totalité des bénéfices par les associés n'ayant pas relevé d'une nécessité découlant avec évidence des comptes prévisionnels présentés, les reproches seront écartés ; qu'alors que l'étude prévisionnelle fait état de l'apport, par les associés, d'une somme de 1.365.000 francs, l'acte de vente ne mentionne le versement, par l'acquéreur, que d'une somme de 1.187.500 francs dont il est établi qu'elle correspond, à concurrence de 160.000 francs, à l'apport d'un associé et d'un million de francs à une avance sur ristourne amortissable faire par un brasseur, la Société SDBM ; que le commissaire à l'exécution du plan en déduit que les associés ne disposaient pas des fonds promis et qu'en réalité le prêt complémentaire de 1.317.500 francs destiné au règlement des frais et travaux a été affecté au financement du prix d'acquisition et détourné de son objet, la responsabilité de la banque pouvant ainsi être recherchée selon lui pour crédit ruineux ou soutien artificiel ; que, comme relevé par l'expert, le chèque d'un million de francs émanant de la Société SDBM correspond, non à un apport mais à une avance remboursable ; que cependant cette nature ne découlant pas du simple libellé du chèque, la banque, qui n'avait pas à s'immiscer dans les affaires de sa cliente, n'avait pas à procéder à des investigations complémentaires à cet égard ; que, certes, par rapport aux conditions de déblocage stipulées dans l'offre de prêt du 17 mai 1999, il manque 205.000 francs d'apport personnel, le déblocage étant au surplus intervenu par mise à disposition d'un séquestre dès le 26 mai 1999 avant le crédit en compte de la somme d'un million de francs le 3 juin 1999 ; que la chronologie et le caractère seulement partiel de l'apport promis sont cependant indifférents dès lors que l'anticipation du déblocage n'a aucune conséquence financière prouvée et qu'il n'est pas démontré dans quelle mesure, concrètement, la somme manquante de 205.000 francs a affecté les capacités de gains et de remboursement de l'emprunteuse, notamment les travaux et transformations envisagés sur lesquels aucun renseignement précis n'est fourni ; que le moyen sera en conséquence également rejeté ; qu'il est constant que dès les premiers mois d'exploitation la banque a accordé à la Société Y... une facilité de caisse de 700.000 francs qui, alors qu'elle culminait à 1.069.760 francs, a fait l'objet d'un rééchelonnement sur sept ans par un protocole en date du 31 mars 2001 ; que le commissaire à l'exécution du plan estime que le découvert a été accordé de manière hâtive sans étude préalable et que sa transformation en crédit remboursable a aggravé la situation financière de l'entreprise qui s'est trouvée contrainte d'amortir le remboursement alors que le maintien du découvert n'aurait pas davantage grevé sa situation ; qu'aucune démonstration n'est faite de ce que, à la date à laquelle la facilité a été accordée, la Société Y..., au vu des comptes prévisionnels qu'elle a établis et que la banque était fondée à considérer comme fiables, n'était pas en mesure d'assumer le concours qui lui a été consenti ; que l'expert judiciaire a constaté, au terme d'analyses que la banque conteste mais que la cour fait siennes, que compte tenu de l'endettement préexistant, non seulement auprès de la SOCIETE GENERALE mais encore de la Banque BNP PARIBAS, la capacité d'autofinancement à la date de la consolidation ne permettait pas le remboursement selon les modalités prévues, ce d'autant que les associés se distribuaient la totalité des résultats et disposaient de comptes courant débiteurs, qu'il a cependant émis l'avis qui relève de l'évidence que la consolidation était préférable à une demande de remboursement immédiat qui aurait entraîné une déclaration de cessation des paiements certaine ; qu'aucune défaillance à l'égard des organismes financiers n'ayant été constatée à la date de consolidation, et aucune démonstration n'étant faite d'une augmentation de l'insuffisance d'actif induite par cette dernière, le reproche sera écarté ; que le jugement attaqué sera dans ces conditions infirmé et la demande rejetée ; que la banque n'étant pas totalement exempte de reproches, les dépens seront partagés par moitié entre la procédure collective de la Société Y... et la SOCIETE GENERALE ;
ALORS QUE, D'UNE PART, c'est à celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation d'information ou de conseil d'établir qu'il y a satisfait ; que la Cour d'appel a constaté que la Société Générale s'est abstenue de fournir l'étude du dossier réalisée par sa filiale spécialisée lors de l'octroi des premiers concours ; qu'en relevant, pour refuser d'engager la responsabilité de la banque, que Me X... n'établit pas les manquements aux obligations de conseil et d'information, la Cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, une banque engage sa responsabilité lorsqu'elle octroie un prêt sur la base d'un compte prévisionnel comportant des incohérences et des erreurs évidentes ; que la Cour d'appel a dûment relevé que l'expert judiciaire a souligné les incohérences de l'état prévisionnel présenté par la Société Y... à l'appui de sa demande de prêt, « résidant dans l'augmentation brusque du chiffre d'affaires et de la capacité de remboursement par rapport aux comptes antérieurs alors qu'il aurait dû être tablé sur une montée en puissance progressive, dans l'omission des prélèvements et charges sociales des deux associés travaillant à la place de trois salariés évincés ainsi que des frais engendrés par l'activité de glacier, dans la prise en compte d'un taux de consommation de matières premières erroné, et dans la sous-estimation dans les commentaires des charges financières futures » (arrêt, p. 5, 2ème alinéa) ; qu'en écartant la responsabilité de la Société Générale, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en écartant la responsabilité de la Société Générale lors de l'octroi du prêt sans répondre aux conclusions délaissées de Me X..., ès-qualités (p.9), qui, se fondant sur le rapport de l'expert judiciaire, soulignait que les difficultés de l'entreprise étaient intervenues très rapidement, dans les trois mois de l'octroi du prêt, pour en déduire la preuve supplémentaire du caractère ruineux du crédit consenti, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE commet une faute susceptible d'engager sa responsabilité la banque qui octroie un crédit supplémentaire sans étude préalable ; qu'en écartant la responsabilité de la Société Générale sans rechercher, comme elle y était expressément invitée (conclusions récapitulatives d'appel de Me X..., p.11), si elle n'avait pas manqué à ses obligations en octroyant un crédit complémentaire sous la forme d'un découvert puis d'un crédit remboursable sans aucune étude préalable, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE commet une faute susceptible d'engager sa responsabilité la banque qui continue à soutenir financièrement un débiteur dont elle connaît ou aurait dû connaître la situation irrémédiablement ou gravement compromise ; qu'en écartant la responsabilité de la Société Générale à l'occasion de l'octroi d'un découvert puis de sa transformation en crédit remboursable tout en ayant constaté qu'à cette date, compte tenu de l'endettement existant, non seulement auprès de cette banque mais également de la BNP, la capacité d'autofinancement de la Société Y... ne permettait pas le remboursement selon les modalités prévues, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE SIXIEME PART, QU'une banque ne peut maintenir de crédit à une entreprise en état de cessation de paiement imminent ; qu'en relevant, pour écarter la responsabilité civile de la Société Générale, que la consolidation était préférable à une demande de remboursement immédiat qui aurait entraîné une cessation des paiements, la Cour d'appel a derechef violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE SEPTIEME PART, QU'en concluant finalement que « la banque n'est pas exempte de reproches » tout en faisant échec aux demandes de Me X..., la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS, ENFIN, QU'une banque engage sa responsabilité lorsqu'elle ne débloque pas les fonds dans les conditions prévues par l'acte de prêt ; que la Cour d'appel a dûment relevé (p.6, 3ème considérant) que « par rapport aux conditions de déblocage stipulées dans l'offre de prêt du 17 mai 1999, il manque 205.000 francs d'apport personnel, le déblocage étant au surplus intervenu par mise à disposition d'un séquestre dès le 26 mai 1999, avant le crédit en compte de la somme d'un million de francs », constitutive au demeurant non pas d'un apport mais d'une avance remboursable ; qu'en refusant derechef d'engager la responsabilité de la Société Générale, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.