LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° N 15-17. 137 et n° T 15-18. 246, qui attaquent le même arrêt ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 26 février 2015), que par acte du 19 janvier 2007, M. et Mme X... ont cédé à la société Financière de Dommartin (la société Fidom) l'intégralité des actions détenues par eux dans le capital de la société Dom Dis, laquelle détenait elle-même la quasi-totalité des actions représentant le capital de la société Dommartin distribution ; que par acte du même jour, ils ont conclu avec la société Fidom un contrat de garantie par lequel ils se sont engagés à désintéresser, à titre de réduction de prix, le cessionnaire de tout préjudice qu'il subirait en cas de survenance de tout passif nouveau ou excédentaire ayant une origine imputable à des faits antérieurs à la date de la cession ; que les sociétés Fidom et Dommartin distribution ont assigné M. et Mme X... en garantie et remboursement de sommes ; que ces derniers ont soulevé la déchéance de la garantie du fait du non-respect par la société Fidom de son obligation d'information dans le délai imparti ; 
Sur le premier moyen du pourvoi n° N 15-17. 137 : 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de dire qu'en réduction du prix de cession des actions, ils sont solidairement redevables d'une certaine somme envers la société Fidom alors, selon le moyen, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que lorsqu'une garantie de passif, dans le cadre d'une cession de parts sociales, est subordonnée pour sa mise en oeuvre à une obligation d'information du cédant et garant, par le cessionnaire, dans un certain délai à compter de la survenance de l'événement susceptible de mettre en jeu la garantie, cette obligation d'information assortie d'un délai doit être respectée ; que si le contrat ne précise pas expressément la sanction encourue en cas de méconnaissance par le cessionnaire, il incombe au juge de rechercher le mobile qui a animé les parties lorsqu'elles ont énoncé les conditions de mise en oeuvre de la garantie, sans pouvoir considérer que par principe, en l'absence de sanction expressément mentionnée au contrat, seuls des dommages-intérêts en cas de préjudice prouvé par le cédant et débiteur de la garantie de passif peuvent être alloués ; qu'au cas d'espèce, le contrat de garantie conclu entre M. et Mme X... d'une part, et la société Fidom d'autre part, le 19 janvier 2007, en marge de la convention principale de cessions d'actions et de parts sociales, prévoyait que « la mise en oeuvre des garanties implique que les cédants, après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et de défendre leurs intérêts » ; qu'en ce qui concerne la facture complémentaire GDF et la prime complémentaire d'assurance dommages-ouvrage, la cour d'appel a constaté que la société Fidom n'a pas respecté le délai de 20 jours à compter de sa connaissance de l'événement de nature à mettre en jeu la garantie de passif pour en informer les cédants ; que M. et Mme X... concluaient à la déchéance de la société Fidom de la garantie de passif, en tant qu'étaient concernées la facture GDF et la prime complémentaire d'assurance dommages-ouvrage, en faisant valoir que telle était l'intention des parties, comme le montrait notamment la circonstance que la clause indiquait en préambule, et à titre explicatif, que « la mise en oeuvre des garanties implique que les cédants, après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et défendre leurs intérêts » ; qu'en écartant par principe la sanction de la déchéance, au profit d'une simple condamnation indemnitaire sur le fondement de l'article 142 du code civil et à la condition que les cédants soient en mesure de démontrer le préjudice que leur a causé le retard, sans s'expliquer sur la volonté des parties au moment où elles avaient stipulé la clause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la volonté des parties, rendue nécessaire par l'imprécision du contrat, que la cour d'appel a décidé que, faute de prévoir une sanction pour le non-respect du délai d'information des cédants, l'inexécution par le cessionnaire de son obligation d'informer les cédants, dans le délai convenu, de toute réclamation, fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en jeu de la garantie n'était pas de nature à elle seule à le priver du bénéfice de celle-ci, et pouvait seulement donner lieu au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice que le retard apporté à la notification convenue avait pu causer aux cédants ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur la recevabilité du moyen unique du pourvoi n° T 15-18. 246, contestée par la défense : 
Attendu que lorsqu'une cour d'appel répond à une prétention dans les motifs de son arrêt sans qu'aucun chef du dispositif de celui-ci n'énonce sa décision sur ce point, elle commet une omission de statuer qui peut être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile ; que, dans une telle hypothèse, les moyens qui critiquent les motifs ne sont pas recevables ; que tel étant le cas en l'espèce, le moyen est irrecevable ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi n° N 15-17. 137, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi n° N 15-17. 137 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'en réduction du prix de cession des actions de la société Domdis, des SCI Jeanne d'Arc et Toul Invest, M. et Mme X... sont solidairement redevables envers la société Fidom de la somme de 68. 327, 84 € avec intérêts au taux légal majoré de 50 % à compter de l'assignation et de les AVOIR, en tant que de besoin, condamnés à payer cette somme ; 
AUX MOTIFS QUE sur la facture complémentaire GDF : sur la déchéance alléguée par M. et Mme X... : M. et Mme X... contestent que le contrat de garantie s'applique à cette demande. Ils font valoir que la clause 7 intitulée « exécution de garantie », est rédigée comme suit : « La mise en oeuvre de garantie implique que M. et Mme X..., après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et de défendre leurs intérêts. L'exercice de ces droits aura lieu selon les modalités suivantes. La société Fidom devra associer M. et Mme X... ou leur proposer de les associer à toutes vérifications, décisions, négociations, instances ou procédures pouvant avoir une incidence sur le montant de leur éventuelle dette à son égard. Toute réclamation, tout fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en jeu des garanties sera porté à la connaissance de M. et Mme X... par la société Fidom au plus tard dans les 20 jours suivant celui où elle en aura elle-même pris connaissance. En outre, la société Fidom informera M. et Mme X... dans le délai de 20 jours suivant leur réception, de tout avis de vérification fiscale, douanière et sociale de Domdis, de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc et de toute assignation, dont ceux-ci n'auraient pas eu connaissance. M. et Mme X... devront avoir accès aux documents sociaux pour faire vérifier la sincérité ou la légitimité des réclamations. Ils auront la faculté de se faire assister, mais à leurs frais exclusifs, par tout conseil de leur choix, afin de participer à la défense de Domdis, de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc ». Ils indiquent que le contrat prévoyait encore que « la décision d'engager un contentieux ou de conclure une transaction demeurant, en toute hypothèse, une décision de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc, ces décisions ne seront pas opposables à M. et Mme X..., sauf accord préalable express de leur part. ». Ils affirment : que le délai de 20 jours prévu par ces clauses n'a pas été respecté et que la dénonciation qui leur a été faite a été tardive ; qu'au surplus, elle a été irrégulière, les sociétés Fidom et Dommartin Distribution ne justifiant pas les avoir informés par lettre recommandée comme le prévoit l'article 10 du contrat de garantie ; qu'enfin, les sociétés Fidom et Dommartin Distribution ont mené une négociation et conclu une transaction sans avoir obtenu leur accord exprès ; qu'ainsi, les sociétés intimées encourent la déchéance. Les sociétés intimées leur objectent : que le décompte des factures de gaz relatives à la consommation pour la période close 19 janvier 2007, sous la direction des cédants, s'élevait à 224. 900, 20 € TTC, soit 188. 181, 70 € HT ; que M. et Mme X... ont toujours contesté les décomptes adressés par GDF, ce qui s'est traduit par le refus d'une proposition de remise de 20 % du montant de la facture totale que GDF était prête à accorder. Elles ont, dès lors, transigé seules avec GDF, le 26 mars 2009, sur la base d'un geste commercial de 20 %, de sorte qu'elles sont fondées à retenir au passif une somme de 179. 920 € ; qu'elles en avaient avisé M. et Mme X... par une lettre officielle de Me Eric A... à Me 
B...
, le 13 mars 2009 ; que ceux-ci ne peuvent se prévaloir d'une clause de déchéance de plein droit de la garantie à raison d'un prétendu défaut d'information dans le délai prévu, dès lors que cette clause n'existe pas ; qu'ils ont toujours été parfaitement informés du litige avec GDF et qu'ils n'ont subi aucun préjudice du chef d'un prétendu retard d'information, dès lors qu'ils en avaient connaissance ; qu'en effet, dès lors qu'une provision avait été comptabilisée avant la cession, les cédants ne pouvaient ignorer qu'une charge était due ; qu'ils n'ont jamais contesté et, pour cause, le bien-fondé de la transaction acceptée par GDF ; que, sans réponse des époux X... ou de leur conseil, et menacées d'une coupure de l'approvisionnement, ce qui aurait conduit à la fermeture du magasin, elles étaient contraintes de régler la difficulté rencontrée ; que le défaut d'accord exprès à la transaction ne décharge pas les appelants de leur obligation de garantie ; que les dispositions de la convention qu'ils leur opposent ne sont pas applicables au litige GDF, mais seulement aux vérifications fiscales, douanières ou sociales, conformément à l'article 7-2 de la Convention garantie ; que ce texte, à le supposer applicable, contraint les cédants à faire connaître leur décision au cessionnaire, au plus tard dans les 10 jours de la réception ou de la première présentation de sa demande et, à défaut d'accord avec la proposition de celui-ci concernant un contentieux à engager ou une transaction à souscrire, de motiver leur refus en fait et en droit ; qu'à défaut, les cédants seront réputés avoir accepté la décision du cessionnaire qui leur sera opposable ; que M. et Mme X... se sont vus notifier la proposition de transaction par l'entremise de leur conseil ; qu'ils ne lui ont jamais apporté de réponse, ce qui équivaut à un accord ; qu'une somme de 150. 545, 39 € doit être retenue de ce chef. Le contrat prévoit certes un délai pour l'information des cédants, mais non sa sanction. Dans ce cas, s'agissant d'une obligation de faire, conformément aux dispositions de l'article 1142 du Code civil, il n'y a pas lieu d'appliquer une déchéance de plein droit en cas de non-respect du délai convenu, mais de limiter la sanction à la réparation du préjudice que le retard apporté à la notification convenue a pu causer. Au cas d'espèce, M. et Mme X... n'apportent pas la moindre justification du préjudice qu'a pu causer ce retard. Il convient donc de rejeter leur demande tendant à voir prononcer la déchéance des sociétés cessionnaires, du droit de réclamer réparation des dépenses non prises en compte dans l'acte de cession (…). Sur la prime complémentaire d'assurance : les sociétés intimées indiquent : qu'elles se sont vues réclamer, le 13 novembre 2008, un complément de prime dommages-ouvrage engendrant une cotisation complémentaire de 41 438 € ; que les cédants en ont été immédiatement avisés et n'ont jamais formulé la moindre observation ; qu'aucune déchéance de garantie ne peut être invoquée ; que la prime complémentaire sera finalement réglée sur la base de 38 022 €, qui doit être prise en charge par la garantie ; que ce montant ne procède pas d'une transaction, mais simplement du contrat signé par Monsieur X... lui-même ; que celui-ci ne l'a pas contesté lorsqu'il leur a été notifié par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception le 5 mars 2009 ; que cette prime, se rapportant à des opérations de construction achevées à la date de cession, il importe peu que la réclamation soit postérieure, dès lors que, d'un point de vue fiscal et comptable, cette prime constitue une charge qui doit être rattachée à l'exercice à l'occasion duquel elle est souscrite ; que M. et Mme X... ont méconnu l'obligation de provisionner cette dépense dans leurs comptes. À cela M. et Mme X... objectent : que les sociétés intimées étaient tenues à leur égard des mêmes obligations que celles qui leur incombaient à propos de la transaction conclue avec GDF, soit d'assurer leur information par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai de 20 jours après la survenance du fait et de les associer dans la défense des intérêts de la société cédée ; qu'à ce propos également, le contrat prévoyait que « la décision d'engager un contentieux ou de conclure une transaction demeurant, en toute hypothèse, une décision de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc, ces décisions ne seront pas opposables à M. et Mme X..., sauf accord préalable express de leur part ; qu'en exécution de cette stipulation, les sociétés intimées auraient dû les informer avant le 3 décembre 2008 ; qu'ils ne l'ont fait, que par la lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 décembre 2008 ; que la dénonciation est donc tardive et que les sociétés Fidom et Dommartin Distribution sont en conséquence déchues du droit de se prévaloir de la garantie ; qu'ensuite, la société Assurandis a adressé à la société Dommartin Distribution, le 12 janvier 2009, un courrier indiquant qu'« une prime complémentaire de 38. 022 € TTC a donc été établie par la compagnie » ; que ce montant étant inférieur à celui précédemment réclamé, il s'en déduit nécessairement que les sociétés Fidom et/ ou Dommartin Distribution ont mené une transaction pour obtenir la réduction de ce montant ; que d'ailleurs, le courrier qui leur a été adressé le 17 décembre 2008 indiquait que « sans réponse le 10 janvier 2009, nous considérons que vous n'avez pas d'observation à apporter au sujet de cette prime complémentaire » ; que la circonstance qu'ils n'ont pas été en mesure de répondre avant cette date ne peut être assimilée à un accord express au sens de garantie ; que par ailleurs, il n'ont pas eu connaissance du montant transactionnel de 38 022 €, l'accord en question ressortant d'un courrier de la société Assurandis daté du 12 janvier 2009, alors que le courrier de dénonciation leur a été adressé, sous forme d'ultimatum, déjà hors délai, le 17 décembre 2008 ; que la déchéance est donc encourue (…). Le moyen tiré de la déchéance pour non-respect du délai de notification et pour avoir conclu une transaction sans l'accord des époux X... sera rejeté pour les mêmes motifs que ceux-ci-dessus exposés à propos de la facture GDF. La déchéance, qui n'a pas été prévue par le contrat pour sanctionner le non-respect du délai, ne peut être prononcée. Il n'y a par ailleurs pas lieu à indemnité en l'absence de preuve du préjudice occasionné. Or, M. et Mme X... ne prouvent l'existence d'aucun préjudice de ce chef ; 
ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que lorsqu'une garantie de passif, dans le cadre d'une cession de parts sociales, est subordonnée pour sa mise en oeuvre à une obligation d'information du cédant et garant, par le cessionnaire, dans un certain délai à compter de la survenance de l'événement susceptible de mettre en jeu la garantie, cette obligation d'information assortie d'un délai doit être respectée ; que si le contrat ne précise pas expressément la sanction encourue en cas de méconnaissance par le cessionnaire, il incombe au juge de rechercher le mobile qui a animé les parties lorsqu'elles ont énoncé les conditions de mise en oeuvre de la garantie, sans pouvoir considérer que par principe, en l'absence de sanction expressément mentionnée au contrat, seuls des dommages-intérêts en cas de préjudice prouvé par le cédant et débiteur de la garantie de passif peuvent être alloués ; qu'au cas d'espèce, le contrat de garantie conclu entre M. et Mme X... d'une part, et la société Fidom d'autre part, le 19 janvier 2007, en marge de la convention principale de cessions d'actions et de parts sociales, prévoyait que « la mise en oeuvre des garanties implique que les cédants, après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et de défendre leurs intérêts » (article 7. 1 p. 22) ; qu'en ce qui concerne la facture complémentaire GDF et la prime complémentaire d'assurance dommages-ouvrage, la cour d'appel a constaté que la société Fidom n'a pas respecté le délai de 20 jours à compter de sa connaissance de l'événement de nature à mettre en jeu la garantie de passif pour en informer les cédants ; que M. et Mme X... concluaient à la déchéance de la société Fidom de la garantie de passif, en tant qu'étaient concernées la facture GDF et la prime complémentaire d'assurance dommage-ouvrage, en faisant valoir que telle était l'intention des partie, comme le montrait notamment la circonstance que la clause indiquait en préambule, et à titre explicatif, que « la mise en oeuvre des garanties implique que les cédants, après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et défendre leurs intérêts » ; qu'en écartant par principe la sanction de la déchéance, au profit d'une simple condamnation indemnitaire sur le fondement de l'article 1142 du code civil et à la condition que les cédants soient en mesure de démontrer le préjudice que leur a causé le retard, sans s'expliquer sur la volonté des parties au moment où elles avaient stipulé la clause, la cour d'appel a privé de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'en réduction du prix de cession des actions de la société Domdis, des SCI Jeanne d'Arc et Toul Invest, M. et Mme X... étaient solidairement redevables envers la société Fidom de la somme de 68. 327, 84 € avec intérêts au taux légal majoré de 50 % à compter de l'assignation et de les AVOIR, en tant que de besoin, condamnés à payer cette somme ; 
AUX MOTIFS QUE sur la facture complémentaire GDF : sur la déchéance alléguée par M. et Mme X... : M. et Mme X... contestent que le contrat de garantie s'applique à cette demande. Ils font valoir que la clause 7 intitulée « exécution de garantie », est rédigée comme suit : « La mise en oeuvre de garantie implique que M. et Mme X..., après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et de défendre leurs intérêts. L'exercice de ces droits aura lieu selon les modalités suivantes. La société Fidom devra associer M. et Mme X... ou leur proposer de les associer à toutes vérifications, décisions, négociations, instances ou procédures pouvant avoir une incidence sur le montant de leur éventuelle dette à son égard. Toute réclamation, tout fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en jeu des garanties sera porté à la connaissance de M. et Mme X... par la société Fidom au plus tard dans les 20 jours suivant celui où elle en aura elle-même pris connaissance. En outre, la société Fidom informera M. et Mme X... dans le délai de 20 jours suivant leur réception, de tout avis de vérification fiscale, douanière et sociale de Domdis, de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc et de toute assignation, dont ceux-ci n'auraient pas eu connaissance. M. et Mme X... devront avoir accès aux documents sociaux pour faire vérifier la sincérité ou la légitimité des réclamations. Ils auront la faculté de se faire assister, mais à leurs frais exclusifs, par tout conseil de leur choix, afin de participer à la défense de Domdis, de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc ». Ils indiquent que le contrat prévoyait encore que « la décision d'engager un contentieux ou de conclure une transaction demeurant, en toute hypothèse, une décision de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc, ces décisions ne seront pas opposables à M. et Mme X..., sauf accord préalable express de leur part. ». Ils affirment : que le délai de 20 jours prévu par ces clauses n'a pas été respecté et que la dénonciation qui leur a été faite a été tardive ; qu'au surplus, elle a été irrégulière, les sociétés Fidom et Dommartin Distribution ne justifiant pas les avoir informés par lettre recommandée comme le prévoit l'article 10 du contrat de garantie ; qu'enfin, les sociétés Fidom et Dommartin Distribution ont mené une négociation et conclu une transaction sans avoir obtenu leur accord exprès ; qu'ainsi, les sociétés intimées encourent la déchéance. Les sociétés intimées leur objectent : que le décompte des factures de gaz relatives à la consommation pour la période close 19 janvier 2007, sous la direction des cédants, s'élevait à 224. 900, 20 € TTC, soit 188. 181, 70 € HT ; que M. et Mme X... ont toujours contesté les décomptes adressés par GDF, ce qui s'est traduit par le refus d'une proposition de remise de 20 % du montant de la facture totale que GDF était prête à accorder. Elles ont, dès lors, transigé seules avec GDF, le 26 mars 2009, sur la base d'un geste commercial de 20 %, de sorte qu'elles sont fondées à retenir au passif une somme de 179. 920 € ; qu'elles en avaient avisé M. et Mme X... par une lettre officielle de maître Eric A... à maître B..., le 13 mars 2009 ; que ceux-ci ne peuvent se prévaloir d'une clause de déchéance de plein droit de la garantie à raison d'un prétendu défaut d'information dans le délai prévu, dès lors que cette clause n'existe pas ; qu'ils ont toujours été parfaitement informés du litige avec GDF et qu'ils n'ont subi aucun préjudice du chef d'un prétendu retard d'information, dès lors qu'ils en avaient connaissance ; qu'en effet, dès lors qu'une provision avait été comptabilisée avant la cession, les cédants ne pouvaient ignorer qu'une charge était due ; qu'ils n'ont jamais contesté et, pour cause, le bien-fondé de la transaction acceptée par GDF ; que, sans réponse des époux X... ou de leur conseil, et menacées d'une coupure de l'approvisionnement, ce qui aurait conduit à la fermeture du magasin, elles étaient contraintes de régler la difficulté rencontrée ; que le défaut d'accord express à la transaction ne décharge pas les appelants de leur obligation de garantie ; que les dispositions de la convention qu'ils leur opposent ne sont pas applicables au litige GDF, mais seulement aux vérifications fiscales, douanières ou sociales, conformément à l'article 7-2 de la Convention garantie ; que ce texte, à le supposer applicable, contraint les cédants à faire connaître leur décision au cessionnaire, au plus tard dans les 10 jours de la réception ou de la première présentation de sa demande et, à défaut d'accord avec la proposition de celui-ci concernant un contentieux à engager ou une transaction à souscrire, de motiver leur refus en fait et en droit ; qu'à défaut, les cédants seront réputés avoir accepté la décision du cessionnaire qui leur sera opposable ; que M. et Mme X... se sont vus notifier la proposition de transaction par l'entremise de leur conseil ; qu'ils ne lui ont jamais apporté de réponse, ce qui équivaut à un accord ; qu'une somme de 150. 545, 39 € doit être retenue de ce chef (…). M. et Mme X... font valoir par ailleurs que les sociétés cessionnaires ne pouvaient accepter une transaction sans leur accord express, lequel ne pouvait être déduit de leur silence. Il convient de rappeler ici que les conventions doivent s'appliquer de bonne foi. Or, il est manifeste que la transaction conclue, dont M. et Mme X... ont indiscutablement été avisés en temps utile, sinon en temps convenu, l'a été dans leur intérêt, puisqu'elle leur permettait d'obtenir une réduction de 20 % du montant de la consommation de gaz du centre commercial, consommation qu'ils avaient particulièrement mal gérée en ne la provisionnant qu'à hauteur de 5. 000 € par an. Ils ne font par ailleurs valoir aucun argument sérieux pour refuser de régler cette somme. La résistance qu'ils opposent aux sociétés demanderesses à cet égard est tout à fait abusive. Il convient en conséquence de mettre 150. 545, 39 € à leur charge (…). Sur la prime complémentaire d'assurance : les sociétés intimées indiquent : qu'elles se sont vues réclamer, le 13 novembre 2008, un complément de prime dommages-ouvrage engendrant une cotisation complémentaire de 41. 438 € ; que les cédants en ont été immédiatement avisés et n'ont jamais formulé la moindre observation ; qu'aucune déchéance de garantie ne peut être invoquée ; que la prime complémentaire sera finalement réglée sur la base de 38. 022 €, qui doit être prise en charge par la garantie ; que ce montant ne procède pas d'une transaction, mais simplement du contrat signé par M. X... lui-même ; que celui-ci ne l'a pas contesté lorsqu'il leur a été notifié par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception le 5 mars 2009 ; que cette prime, se rapportant à des opérations de construction achevées à la date de cession, il importe peu que la réclamation soit postérieure, dès lors que, d'un point de vue fiscal et comptable, cette prime constitue une charge qui doit être rattachée à l'exercice à l'occasion duquel elle est souscrite ; que M. et Mme X... ont méconnu l'obligation de provisionner cette dépense dans leurs comptes. À cela M. et Mme X... objectent : que les sociétés intimées étaient tenues à leur égard des mêmes obligations que celles qui leur incombaient à propos de la transaction conclue avec GDF, soit d'assurer leur information par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai de 20 jours après la survenance du fait et de les associer dans la défense des intérêts de la société cédée ; qu'à ce propos également, le contrat prévoyait que « la décision d'engager un contentieux ou de conclure une transaction demeurant, en toute hypothèse, une décision de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc, ces décisions ne seront pas opposables à M. et Mme X..., sauf accord préalable express de leur part ; qu'en exécution de cette stipulation, les sociétés intimées auraient dû les informer avant le 3 décembre 2008 ; qu'ils ne l'ont fait, que par la lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 décembre 2008 ; que la dénonciation est donc tardive et que les sociétés Fidom et Dommartin Distribution sont en conséquence déchues du droit de se prévaloir de la garantie ; qu'ensuite, la société Assurandis a adressé à la société Dommartin Distribution, le 12 janvier 2009, un courrier indiquant qu'« une prime complémentaire de 38. 022 € TTC a donc été établie par la compagnie » ; que ce montant étant inférieur à celui précédemment réclamé, il s'en déduit nécessairement que les sociétés Fidom et/ ou Dommartin Distribution ont mené une transaction pour obtenir la réduction de ce montant ; que d'ailleurs, le courrier qui leur a été adressé le 17 décembre 2008 indiquait que « sans réponse le 10 janvier 2009, nous considérons que vous n'avez pas d'observation à apporter au sujet de cette prime complémentaire » ; que la circonstance qu'ils n'ont pas été en mesure de répondre avant cette date ne peut être assimilée à un accord express au sens de garantie ; que par ailleurs, il n'ont pas eu connaissance du montant transactionnel de 38. 022 €, l'accord en question ressortant d'un courrier de la société Assurandis daté du 12 janvier 2009, alors que le courrier de dénonciation leur a été adressé, sous forme d'ultimatum, déjà hors délai, le 17 décembre 2008 ; que la déchéance est donc encourue (…). Par ailleurs, ils ne font état d'aucune raison sérieuse pour refuser la facture. Les conventions devant s'effectuer de bonne foi, ils ne pouvaient refuser sans aucun motif cette offre transactionnelle, faite dans l'intérêt des sociétés intimées, et plus encore dans le leur, puisqu'ils s'étaient engagés à prendre en charge les dépenses imprévues. Ils n'avancent aucun argument qui pourrait justifier leur refus et ne contestent même pas sérieusement le fait que ce supplément de prime était dû à raison des chantiers conduits par la société. Comme ces sommes étaient dues avant l'engagement des chantiers, ils sont nécessairement antérieurs à la cession. Il n'y a donc pas lieu à une réduction au prorata temporis ; 
1) ALORS QUE la force obligatoire du contrat s'impose tant aux parties qu'au juge ; qu'au cas d'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que le contrat de garantie du 19 janvier 2007 stipulait expressément que les transactions qui seraient conclues, au sujet d'un événement de nature à entraîner le jeu de la garantie de passif, sans que M. et Mme X..., cédants, aient donné leur accord exprès, leur seraient inopposables ; qu'en décidant néanmoins, s'agissant de la facture complémentaire GDF et de la prime complémentaire d'assurance dommages-ouvrage, qu'au vu du principe d'exécution de bonne foi des conventions, dès lors que les transactions conclues étaient en réalité bénéfiques pour M. et Mme X..., ils ne pouvaient se prévaloir de leur inopposabilité, la cour d'appel, qui a ainsi méconnu la loi du contrat, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 1165 du même code ; 
2) ALORS QUE si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a constaté d'une part, que le contrat de garantie du 19 janvier 2007 prévoyait que les transactions conclues sans l'accord exprès de M. et Mme X... (cédants) leur seraient inopposables et d'autre part, que les transactions relatives à la facture complémentaire GDF et à la prime complémentaire d'assurance dommages-ouvrage avaient été conclues sans l'accord exprès des cédants ; qu'en estimant que M. et Mme X... ne pouvaient néanmoins se prévoir de l'inopposabilité de ces transactions au motif que le principe d'application de bonne foi des conventions s'y opposait, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'en réduction du prix de cession des actions de la société Domdis, des SCI Jeanne d'Arc et Toul Invest, M. et Mme X... étaient solidairement redevables envers la société Fidom de la somme de 68. 327, 84 € avec intérêts au taux légal majoré de 50 % à compter de l'assignation et de les AVOIR, en tant que de besoin, condamnés à payer cette somme ; 
AUX MOTIFS QUE sur la facture complémentaire GDF : sur la déchéance alléguée par M. et Mme X... : M. et Mme X... contestent que le contrat de garantie s'applique à cette demande. Ils font valoir que la clause 7 intitulée « exécution de garantie », est rédigée comme suit : « La mise en oeuvre de garantie implique que M. et Mme X..., après avoir reçu une information préalable, aient la faculté de faire valoir leurs observations et de défendre leurs intérêts. L'exercice de ces droits aura lieu selon les modalités suivantes. La société Fidom devra associer M. et Mme X... ou leur proposer de les associer à toutes vérifications, décisions, négociations, instances ou procédures pouvant avoir une incidence sur le montant de leur éventuelle dette à son égard. Toute réclamation, tout fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en jeu des garanties sera porté à la connaissance de M. et Mme X... par la société Fidom au plus tard dans les 20 jours suivant celui où elle en aura elle-même pris connaissance. En outre, la société Fidom informera M. et Mme X... dans le délai de 20 jours suivant leur réception, de tout avis de vérification fiscale, douanière et sociale de Domdis, de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc et de toute assignation, dont ceux-ci n'auraient pas eu connaissance. M. et Mme X... devront avoir accès aux documents sociaux pour faire vérifier la sincérité ou la légitimité des réclamations. Ils auront la faculté de se faire assister, mais à leurs frais exclusifs, par tout conseil de leur choix, afin de participer à la défense de Domdis, de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc ». Ils indiquent que le contrat prévoyait encore que « la décision d'engager un contentieux ou de conclure une transaction demeurant, en toute hypothèse, une décision de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc, ces décisions ne seront pas opposables à M. et Mme X..., sauf accord préalable express de leur part. ». Ils affirment : que le délai de 20 jours prévu par ces clauses n'a pas été respecté et que la dénonciation qui leur a été faite a été tardive ; qu'au surplus, elle a été irrégulière, les sociétés Fidom et Dommartin Distribution ne justifiant pas les avoir informés par lettre recommandée comme le prévoit l'article 10 du contrat de garantie ; qu'enfin, les sociétés Fidom et Dommartin Distribution ont mené une négociation et conclu une transaction sans avoir obtenu leur accord exprès ; qu'ainsi, les sociétés intimées encourent la déchéance. Les sociétés intimées leur objectent : que le décompte des factures de gaz relatives à la consommation pour la période close 19 janvier 2007, sous la direction des cédants, s'élevait à 224 900, 20 € TTC, soit 188 181, 70 € HT ; que M. et Mme X... ont toujours contesté les décomptes adressés par GDF, ce qui s'est traduit par le refus d'une proposition de remise de 20 % du montant de la facture totale que GDF était prête à accorder. Elles ont, dès lors, transigé seules avec GDF, le 26 mars 2009, sur la base d'un geste commercial de 20 %, de sorte qu'elles sont fondées à retenir au passif une somme de 179 920 € ; qu'elles en avaient avisé M. et Mme X... par une lettre officielle de Me Eric A... à Me 
B...
, le 13 mars 2009 ; que ceux-ci ne peuvent se prévaloir d'une clause de déchéance de plein droit de la garantie à raison d'un prétendu défaut d'information dans le délai prévu, dès lors que cette clause n'existe pas ; qu'ils ont toujours été parfaitement informés du litige avec GDF et qu'ils n'ont subi aucun préjudice du chef d'un prétendu retard d'information, dès lors qu'ils en avaient connaissance ; qu'en effet, dès lors qu'une provision avait été comptabilisée avant la cession, les cédants ne pouvaient ignorer qu'une charge était due ; qu'ils n'ont jamais contesté et, pour cause, le bien-fondé de la transaction acceptée par GDF ; que, sans réponse des époux X... ou de leur conseil, et menacées d'une coupure de l'approvisionnement, ce qui aurait conduit à la fermeture du magasin, elles étaient contraintes de régler la difficulté rencontrée ; que le défaut d'accord express à la transaction ne décharge pas les appelants de leur obligation de garantie ; que les dispositions de la convention qu'ils leur opposent ne sont pas applicables au litige GDF, mais seulement aux vérifications fiscales, douanières ou sociales, conformément à l'article 7-2 de la Convention garantie ; que ce texte, à le supposer applicable, contraint les cédants à faire connaître leur décision au cessionnaire, au plus tard dans les 10 jours de la réception ou de la première présentation de sa demande et, à défaut d'accord avec la proposition de celui-ci concernant un contentieux à engager ou une transaction à souscrire, de motiver leur refus en fait et en droit ; qu'à défaut, les cédants seront réputés avoir accepté la décision du cessionnaire qui leur sera opposable ; que M. et Mme X... se sont vus notifier la proposition de transaction par l'entremise de leur conseil ; qu'ils ne lui ont jamais apporté de réponse, ce qui équivaut à un accord ; qu'une somme de 150 545, 39 € doit être retenue de ce chef. Le contrat prévoit certes un délai pour l'information des cédants, mais non sa sanction. Dans ce cas, s'agissant d'une obligation de faire, conformément aux dispositions de l'article 1142 du Code civil, il n'y a pas lieu d'appliquer une déchéance de plein droit en cas de non-respect du délai convenu, mais de limiter la sanction à la réparation du préjudice que le retard apporté à la notification convenue a pu causer. Au cas d'espèce, M. et Mme X... n'apportent pas la moindre justification du préjudice qu'a pu causer ce retard. Il convient donc de rejeter leur demande tendant à voir prononcer la déchéance des sociétés cessionnaires, du droit de réclamer réparation des dépenses non prises en compte dans l'acte de cession. M. et Mme X... font valoir par ailleurs que les sociétés cessionnaires ne pouvaient accepter une transaction sans leur accord express, lequel ne pouvait être déduit de leur silence. Il convient de rappeler ici que les conventions doivent s'appliquer de bonne foi. Or, il est manifeste que la transaction conclue, dont M. et Mme X... ont indiscutablement été avisés en temps utile, sinon en temps convenu, l'a été dans leur intérêt, puisqu'elle leur permettait d'obtenir une réduction de 20 % du montant de la consommation de gaz du centre commercial, consommation qu'ils avaient particulièrement mal gérée en ne la provisionnant qu'à hauteur de 5000 € par an. Ils ne font par ailleurs valoir aucun argument sérieux pour refuser de régler cette somme. La résistance qu'ils opposent aux sociétés demanderesses à cet égard est tout à fait abusive. Il convient en conséquence de mettre 150 545, 39 € à leur charge (…). Sur la prime complémentaire d'assurance : les sociétés intimées indiquent : qu'elles se sont vues réclamer, le 13 novembre 2008, un complément de prime dommages-ouvrage engendrant une cotisation complémentaire de 41 438 € ; que les cédants en ont été immédiatement avisés et n'ont jamais formulé la moindre observation ; qu'aucune déchéance de garantie ne peut être invoquée ; que la prime complémentaire sera finalement réglée sur la base de 38 022 €, qui doit être prise en charge par la garantie ; que ce montant ne procède pas d'une transaction, mais simplement du contrat signé par Monsieur X... lui-même ; que celui-ci ne l'a pas contesté lorsqu'il leur a été notifié par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception le 5 mars 2009 ; que cette prime, se rapportant à des opérations de construction achevées à la date de cession, il importe peu que la réclamation soit postérieure, dès lors que, d'un point de vue fiscal et comptable, cette prime constitue une charge qui doit être rattachée à l'exercice à l'occasion duquel elle est souscrite ; que M. et Mme X... ont méconnu l'obligation de provisionner cette dépense dans leurs comptes. À cela M. et Mme X... objectent : que les sociétés intimées étaient tenues à leur égard des mêmes obligations que celles qui leur incombaient à propos de la transaction conclue avec GDF, soit d'assurer leur information par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai de 20 jours après la survenance du fait et de les associer dans la défense des intérêts de la société cédée ; qu'à ce propos également, le contrat prévoyait que « la décision d'engager un contentieux ou de conclure une transaction demeurant, en toute hypothèse, une décision de Dommartin Distribution et Toul Invest et de la SCI Jeanne d'Arc, ces décisions ne seront pas opposables à M. et Mme X..., sauf accord préalable express de leur part ; qu'en exécution de cette stipulation, les sociétés intimées auraient dû les informer avant le 3 décembre 2008 ; qu'ils ne l'ont fait, que par la lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 décembre 2008 ; que la dénonciation est donc tardive et que les sociétés Fidom et Dommartin Distribution sont en conséquence déchues du droit de se prévaloir de la garantie ; qu'ensuite, la société ASSURANDIS a adressé à la société Dommartin Distribution, le 12 janvier 2009, un courrier indiquant qu'« une prime complémentaire de 38 022 € TTC a donc été établie par la compagnie » ; que ce montant étant inférieur à celui précédemment réclamé, il s'en déduit nécessairement que les sociétés Fidom et/ ou Dommartin Distribution ont mené une transaction pour obtenir la réduction de ce montant ; que d'ailleurs, le courrier qui leur a été adressé le 17 décembre 2008 indiquait que « sans réponse le 10 janvier 2009, nous considérons que vous n'avez pas d'observation à apporter au sujet de cette prime complémentaire » ; que la circonstance qu'ils n'ont pas été en mesure de répondre avant cette date ne peut être assimilée à un accord express au sens de garantie ; que par ailleurs, il n'ont pas eu connaissance du montant transactionnel de 38 022 €, l'accord en question ressortant d'un courrier de la société Assurandis daté du 12 janvier 2009, alors que le courrier de dénonciation leur a été adressé, sous forme d'ultimatum, déjà hors délai, le 17 décembre 2008 ; que la déchéance est donc encourue (…). Le moyen tiré de la déchéance pour non-respect du délai de notification et pour avoir conclu une transaction sans l'accord des époux X... sera rejeté pour les mêmes motifs que ceux-ci-dessus exposés à propos de la facture GDF. La déchéance, qui n'a pas été prévue par le contrat pour sanctionner le non-respect du délai, ne peut être prononcée. Il n'y a par ailleurs pas lieu à indemnité en l'absence de preuve du préjudice occasionné. Or, M. et Mme X... ne prouvent l'existence d'aucun préjudice de ce chef. Par ailleurs, ils ne font état d'aucune raison sérieuse pour refuser la facture. Les conventions devant s'effectuer de bonne foi, ils ne pouvaient refuser sans aucun motif cette offre transactionnelle, faite dans l'intérêt des sociétés intimées, et plus encore dans le leur, puisqu'ils s'étaient engagés à prendre en charge les dépenses imprévues. Ils n'avancent aucun argument qui pourrait justifier leur refus et ne contestent même pas sérieusement le fait que ce supplément de prime était dû à raison des chantiers conduits par la société. Comme ces sommes étaient dues avant l'engagement des chantiers, ils sont nécessairement antérieurs à la cession. Il n'y a donc pas lieu à une réduction au prorata temporis ; 
1) ALORS QUE la force obligatoire du contrat s'impose tant aux parties qu'au juge ; que le contrat de garantie du 19 janvier 2007 prévoit que les cédants s'engageaient à garantir le cessionnaire en cas de survenance de tout passif nouveau non comptabilisé, « dès lors que ce passif nouveau ou excédentaire aurait une cause ou une origine imputable à des faits antérieurs à la date de cession » (article 6. 1 p. 19) ; que s'agissant de la prime complémentaire d'assurance dommages-ouvrage, M. et Mme X... (cédants) faisaient valoir que selon le propre décompte émanant de la compagnie d'assurance, daté du 12 janvier 2009, la somme totale de 38. 022 € concernait une période de couverture du risque qui s'étalait du 31 juillet 2003 au 10 novembre 2014, et qu'il convenait donc de procéder à un calcul prorata temporis dès lors que la convention de cession d'actions était intervenue le 19 janvier 2007 et qu'ils n'avaient donc pas à assumer le coût de la couverture du risque pour la période postérieure à cette date (conclusions d'appel de M. et Mme X... en date du 16 mai 2014, p. 23-24) ; qu'en se bornant à énoncer que « ces sommes étaient dues avant l'engagement des chantiers, ils sont nécessairement antérieures à la cession » et qu'« il n'y a donc pas lieu à une réduction au prorata temporis » (arrêt p. 12, alinéa 2), sans expliquer pour quelle raison le montant de la prime correspondant à une période de couverture du risque postérieure à la cession des actions et parts sociales, s'étalant jusqu'au 10 novembre 2014, devait être assumé par les cédants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
2) ALORS QUE la force obligatoire du contrat s'impose tant aux parties qu'au juge ; que l'article 6. 3 du contrat de garantie du 19 janvier 2007, relatif au « mode de calcul de la réduction de prix dans le cas où les préjudices résultent d'opérations traduites dans les comptes », stipule que « les sommes garanties correspondent à l'appauvrissement « net » de la société, de ses filiales et/ ou de la Sci Jeanne d'Arc, c'est-à-dire s'il y a lieu avec l'incidence de l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelle » (p. 20) ; que s'agissant tant de la facture complémentaire GDF que de la prime complémentaire d'assurance dommages-ouvrage, M. et Mme X... (cédants) faisaient valoir, dans leurs conclusions d'appel, qu'en tout état de cause, le montant qui pouvait être dû au titre de la garantie de passif ne subissant pas l'impact de l'impôt sur les sociétés (au taux de 33, 33 %), il convenait de déduire la somme ainsi économisée de la somme due, ce qui aboutissait, pour la facture GDF, à une somme de 90. 363, 50 € (contre 150. 545, 39 € réclamés) et, pour la prime d'assurance, à la somme de 7. 788 € (contre 11. 682 € réclamés) (conclusions d'appel de M. et Mme X... en date du 16 mai 2014, p. 20 et 24) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de les condamner à des sommes ne prenant pas en compte l'absence d'impact de l'impôt sur les sociétés, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
3) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusion est un défaut de motif ; que s'agissant de la facture complémentaire GDF, M. et Mme X... faisaient valoir qu'à tout le moins, une provision de 5 000 € avait été versée à ce titre tous les ans pendant trois ans, soit une somme totale de 15 000 € qu'il convenait de défalquer de la somme qui leur était réclamée par les sociétés Fidom et Dommartin Distribution (conclusions d'appel de M. et Mme X... en date du 16 mai 2014, p. 20) ; que la cour d'appel a expressément constaté que les cédants avaient effectivement provisionné, au titre de la consommation de gaz, une somme de 5. 000 euros par an ; qu'en mettant à la charge des cédants la somme de 68. 327, 84 € sans répondre au moyen des conclusions des époux X... tirés des paiements partiels de la facture déjà intervenus, qu'elle avait pourtant constatés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
Moyen produit au pourvoi n° T 15-18. 246 par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Fidom et Dommartin distribution 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande subsidiaire de la société Fidom tendant à la condamnation des époux X... au titre de frais de déplacement et de représentation injustifiés ; 
AUX MOTIFS QUE l'article L. 225-254 du code de commerce auquel renvoie l'article L. 227-8 du même code prévoit un délai de 3 ans pour l'exercice de l'action en responsabilité contre les dirigeants ; que, dans le cas d'espèce, le contrat a été signé le 19 janvier 2007 et les acquéreurs mis en possession de la comptabilité ; qu'ils n'ont cependant assigné M. et Mme X... que le 31 janvier 2011, soit plus de trois ans après la date à laquelle ils ont été en mesure de prendre connaissance des dépenses litigieuses ; que la demande formée sur le fondement de la responsabilité des dirigeants sociaux est donc prescrite ; que les sociétés intimées réclament encore le remboursement de ces frais sur un fondement contractuel ; que le contrat de garantie prévoit à cet égard qu'il est applicable jusqu'au 31 janvier 2011 ; que l'assignation étant du même jour, la demande sur ce fondement n'est pas prescrite ; que cependant l'article 6. 1 b) stipule « d'une manière générale, chaque fois que la responsabilité des cédants sera, à raison des mêmes faits, doublement mis en cause, d'une part sur le fondement du présent contrat et d'autre part sur tout autre fondement, telle la responsabilité civile des dirigeants, l'application des dispositions légales prévaudra et écartera toute action fondée sur le présent contrat » ; que la société cessionnaire doit donc être déclarée irrecevable à agir sur le fondement contractuel ; 
1°) ALORS QU'en dehors des irrecevabilités mentionnées à l'article 125 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir fondées sur les stipulations d'un contrat concernant les seuls intérêts des parties ne peuvent être invoquées que par ces dernières ; qu'en relevant d'office la fin de nonrecevoir stipulée à l'article 6. 1 b) du contrat de garantie, édictée en vue de la protection des seuls intérêts des époux X..., la cour d'appel a violé l'article susvisé ; 
2°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande de la société Fidom, sans avoir au préalable invité cette dernière à en débattre, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE l'exclusion de responsabilité stipulée à l'article 6. 1 b) du contrat de garantie, en vertu duquel « chaque fois que la responsabilité des cédants sera, à raison des mêmes faits, doublement mis en cause, d'une part sur le fondement du présent contrat et d'autre part sur tout autre fondement, telle la responsabilité civile des dirigeants, l'application des dispositions légales prévaudra et écartera toute action fondée sur le présent contrat » ne trouve à s'appliquer que si le cessionnaire lui-même agit à la fois sur le fondement contractuel et sur un autre fondement ; qu'en l'espèce, seule la société Dommartin Distribution, qui n'est pas partie au contrat, a agi sur le fondement délictuel de la responsabilité civile des dirigeants ; qu'en déclarant irrecevable l'action subsidiaire de la société Fidom, qui n'avait agi que sur un fondement contractuel, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
4°) ALORS QU'en tout état de cause, l'exclusion de responsabilité stipulée à l'article 6. 1 b) du contrat de garantie ne s'applique pas à une situation où l'action en responsabilité formée sur un fondement non contractuelle est prescrite ; qu'en déclarant irrecevable l'action subsidiaire de la société Fidom, après avoir relevé que l'action de la société Dommartin Distribution formée sur le fondement de la responsabilité civile des dirigeants était prescrite, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.