LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 24 juin 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 338 F-D
Pourvoi n° R 19-10.187
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 JUIN 2020
La société Hyséo, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° R 19-10.187 contre l'arrêt rendu le 7 novembre 2018 par la cour d'appel de Toulouse (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société Enedis, anciennement dénommée ERDF, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Hyséo, complétées par les observations du 6 mars 2020, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 12 mai 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 novembre 2018), la société Hyséo, qui a pour activité la production d'électricité d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière, a, postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les tarifs d'achat d'électricité, présenté une demande de raccordement au réseau à la société Electricité réseau distribution France (la société ERDF), devenue la société Enedis, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité.
2. Cette dernière, qui disposait d'un délai de trois mois, à compter de la date à laquelle la demande était complète, pour transmettre à chaque producteur une proposition technique et financière (PTF) de raccordement de l'installation considérée au réseau, n'a pas respecté ce délai.
3.Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, a suspendu, pour trois mois, l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur aurait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, des demandes nouvelles de raccordement au réseau devraient être présentées.
4. Le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à des conditions moins avantageuses pour les producteurs.
5. Soutenant que la société ERDF avait commis une faute consistant en l'absence de transmission dans le délai imparti de la PTF et en la violation de l'obligation d'instruire des dossiers de manière non-discriminatoire et qu'il existait un lien de causalité entre cette faute et l'abandon du projet, la société Hyséo l'a assignée en réparation de ses préjudices.
Examen du moyen unique
Enoncé du moyen
La société Hyséo fait grief à l'arrêt du rejet de ses demandes alors :
« 1°/ que tout jugement doit être motivé ; que la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'ayant constaté que la société Hyséo justifiait de la maîtrise de l'aspect foncier du dossier, bénéficiant d'une promesse de bail emphytéotique du propriétaire du terrain assiette du projet et d'un permis de construire n'ayant pas fait l'objet de recours, la cour d'appel qui a cependant rejeté sa demande indemnitaire faute pour elle de justifier de la maîtrise foncière de l'ouvrage en cause a statué par motifs contradictoires et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, encore que la réalisation effective de cette éventualité, si elle n'avait pas disparu, soit par nature hypothétique ; qu'ayant constaté la disparition actuelle et certaine de la chance que la société Hyséo accepte la PTF avant le 2 décembre 2010 et bénéficie ainsi des tarifs applicables avant le moratoire, la cour d'appel qui l'a déboutée de ses demandes indemnitaires au motif erroné et inopérant que la chance qu'elle réalise son projet était hypothétique a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
3°/ que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, mais uniquement à une fraction de celui-ci ; qu'en retenant, pour refuser de réparer le préjudice subi par la société Hyséo, qu'elle ne prouve pas qu'elle aurait pu mener à bien la construction et la mise en service de la centrale et que la chance qu'elle réalise une marge du fait de son exploitation pendant vingt ans est hypothétique, cependant que l'aléa affectant la construction et l'exploitation effectives de la centrale devait être pris en considération seulement pour mesurer la chance qu'a perdue de façon certaine le producteur d'accepter la PTF avant le 2 décembre 2010 et d'échapper ainsi au moratoire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. »
Réponse de la Cour
6.Il revient aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier des aides d'Etat n'auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne avant d'être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification, qui affecte la légalité de ces mesures d'aides.
7.Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (la CJUE) qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 3, du TFUE, mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, est illégale et qu'une décision de la Commission européenne déclarant une aide d'Etat non notifiée compatible avec le marché intérieur n'a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d'exécution qui sont invalides du fait qu'ils ont été pris en méconnaissance de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE (CJCE 21 novembre 1991 Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon contre République française, aff. C-354/90, CJCE 5 octobre 2006 Transalpine Ölleitung in Österreich et autres contre Finanzlandesdirektion für Tyrol et autres, aff. C-368/04, point 41 ; CJUE 23 janvier 2019 Presidenza del Consiglio dei Ministri contre Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA, aff. C-387/17, point 59).
8. Aux termes de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, constituent des aides d'Etat, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.
9. Un mécanisme de compensation intégrale des surcoûts imposés à des entreprises en raison d'une obligation d'achat de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, dont le financement est supporté par tous les consommateurs finals d'électricité sur le territoire national, tel que celui résultant de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, modifiée par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006, constitue une intervention au moyen de ressources d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.
10. L'arrêté du 12 janvier 2010 ayant pour effet d'obliger la société EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorise, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine.
11. L'électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide est de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité.
12. Il en résulte que le mécanisme d‘obligation d'achat par la société EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitue une aide d'Etat.
13. Ce dispositif ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement, telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.
14. Il ne peut non plus bénéficier de l'exemption de notification prévue par les règlements de minimis n° 1998/2006, puis 1407/2013, dont l'article 2.4 du premier et 4 du second réservent cet avantage aux aides dites transparentes, c'est-à-dire pour lesquelles il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut, sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une analyse du risque, excluant ainsi les aides au montant préalablement indéterminé, telles les aides litigieuses.
15. Il est constant que ce mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement n° 784/2004 ; l'aide est donc illégale.
16.Il résulte de ce qui précède que la société Hyséo n'est pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable.
17. Par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués dans les conditions prévues par les articles 620, alinéa 1er , et 1015 du code de procédure civile, la décision déférée se trouve légalement justifiée de ce chef.
18. Le moyen ne peut donc être accueilli.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Hyséo aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Hyséo
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu entre les parties le 7 janvier 2016 par le Tribunal de commerce d'Albi en ce qu'il a débouté la société Hyséo de ses demandes indemnitaires ;
Aux motifs que en manquant à son obligation d'adresser une PTF à la société Hyséo dans le délai de trois mois prévu par les textes, soit le mardi 30 novembre 2010 minuit au plus tard, la société Erdf, devenue Enedis, a commis une faute. (arrêt, p. 7, § 2)
La faute d'Erdf est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois ; en l'absence de réponse, le pétitionnaire ne pouvait pas notifier son acceptation dans le délai imparti ; il lui faut encore démontrer que du fait de cette absence de réponse, il a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation.
Il est acquis aux débats que les candidats à la production ont déposé entre le 23 août et le 31 août, et plus particulièrement le dernier jour, des demandes de raccordement afin de prendre rang, dans l'éventualité devenue plus que probable d'une baisse des prix d'achats qui seraient consentis s'ils ne les adressaient pas immédiatement, même si leur projet n'était pas abouti. Il doit donc être considéré que ces pétitionnaires étaient attentifs à la réception de la PTF devant leur être adressée dans un délai contraint lorsque ce dernier arrivait à échéance et, dès lors, qu'ils étaient susceptibles d'y répondre dans des délais leur permettant de bénéficier encore de tarifs qu'ils jugeaient avantageux, quelle que soit la distance, toute relative s'agissant de pétitionnaires français, séparant le lieu de réception de la PTF de celui où il leur fallait déposer leur réponse accompagnée d'un chèque d'acompte.
Il devait être répondu à une demande dont la complétude était reconnue au 30 août 2010 avant le 30 novembre 2010 et le pétitionnaire devait, si Erdf avait satisfait à son obligation, répondre dans le cas admissible le plus défavorable avant le 1er décembre à minuit en déposant, ce qu'il pouvait être en mesure de faire puisqu'il savait devoir répondre au plus vite à la PTF pour pouvoir bénéficier des avantages tarifaires qu'il espérait en déposant sa demande avant le 1er (décembre). L'existence d'un lien de causalité direct entre la faute commise par Erdf et le préjudice résultant de l'impossibilité de répondre à la PTF avant le 2 décembre 2010 est ainsi établi.
L'indemnisation demandée correspond à la perte d'une chance de marge brute pendant les vingt ans correspondant à la durée des contrats souscrits avec EDF, sur la base des tarifs dont le producteur ne pouvait plus se prévaloir du fait de la faute d'Enedis et de l'intervention du moratoire, à la suite duquel les nouveaux tarifs applicables auraient dissuadé le pétitionnaire de présenter une nouvelle demande.
Il est fait valoir par Enedis que le projet avait été abandonné et qu'il n'y avait pas de lien entre l'absence de réponse et le préjudice, dont l'origine devait être recherchée dans le décret ayant institué le moratoire ; il n'est pas contestable que le pétitionnaire conservait la possibilité de présenter de nouveau une demande de raccordement à l'issue du moratoire de trois mois, après lequel seules les conditions de rachat du kwh, et non celles d'une mise en oeuvre du projet, avaient changé de façon significative, mais qu'en l'espèce il ne l'a pas fait.
Pour se prévaloir de la perte d'une chance de réaliser une opération qui aurait de façon certaine généré des bénéfices, en raison de conditions tarifaires avantageuses auxquelles il ne peut plus prétendre, il appartient au pétitionnaire ayant déposé une demande de raccordement au réseau, et par voie de conséquence, d'achat de l'électricité produite par une unité devant encore être réalisée, de justifier en premier lieu de l'état d'avancement de ce projet dans ses aspects techniques, financiers et fonciers, s'ils supposent pour ces derniers l'accord d'un tiers s'agissant de panneaux photovoltaïques installés sur les toits de bâtiments existants ou à construire, accord qui n'est pas exigé à ce stade de la procédure par Enedis pour déclarer la complétude. Ce dernier aspect constitue un préalable nécessaire et celui qui se dit producteur doit pouvoir justifier de l'accord du propriétaire du site, lorsqu'il s'agit, comme dans le cas présent, de panneaux photovoltaïques devant être installés sur les toits de bâtiments existants ou à construire, accord qui n'est pas exigé à ce stade de la procédure par Enedis pour déclarer la complétude.
Les pièces versées aux débats par la société Hyséo font apparaître qu'à la date à laquelle elle a présenté sa demande de raccordement et à la date limite à laquelle elle aurait dû recevoir une proposition technique et financière, elle bénéficiait d'une promesse de bail emphytéotique signée par le propriétaire du terrain et du bâtiment sur lesquels elle serait installée, le 28 décembre 2009, et qu'un permis de construire n'ayant pas fait l'objet de recours avait été délivré pour l'édification du bâtiment. Si elle justifie avoir été en bonne voie de pouvoir se fonder sur la maîtrise de l'aspect foncier du dossier, aucune pièce n'est produite, si ce n'est la synthèse du bilan et du compte de résultat Hyséo pour l'année 2011, pour tenter de démontrer que le projet bénéficierait du financement nécessaire, et seul un devis de 15 lignes qu'elle a établi pour son propre compte, le 21 février 2011, soit six mois après l'envoi de la demande de raccordement, vient rendre compte de façon embryonnaire des éléments techniques d'une construction pourtant chiffrée à 1 054 619 €.
La demande de raccordement est intervenue alors que le projet n'en était qu'à un stade préliminaire de développement et que l'exploitation présentée comme acquise par l'appelante restait hypothétique. Faute de prouver qu'elle aurait pu mener à bien la construction et la mise en service à son profit de la centrale et à défaut de justifier d'un projet allant au-delà d'une ébauche et notamment de la maîtrise foncière de l'ouvrage en cause, la société Hyséo n'établit pas qu'elle aurait pu réaliser les bénéfices qu'elle prétend avoir perdus et ne vient pas rapporter la preuve qui lui incombe d'un préjudice constitué par la perte d'une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation (arrêt attaqué, p. 7 et s.) ;
1. ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'ayant constaté que la société Hyséo justifiait de la maîtrise de l'aspect foncier du dossier, bénéficiant d'une promesse de bail emphytéotique du propriétaire du terrain assiette du projet et d'un permis de construire n'ayant pas fait l'objet de recours, la cour d'appel qui a cependant rejeté sa demande indemnitaire faute pour elle de justifier de la maîtrise foncière de l'ouvrage en cause a statué par motifs contradictoires et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, encore que la réalisation effective de cette éventualité, si elle n'avait pas disparu, soit par nature hypothétique ; qu'ayant constaté la disparition actuelle et certaine de la chance que la société Hyséo accepte la PTF avant le 2 décembre 2010 et bénéficie ainsi des tarifs applicables avant le moratoire, la cour d'appel qui l'a déboutée de ses demandes indemnitaires au motif erroné et inopérant que la chance qu'elle réalise son projet était hypothétique a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.
3. ALORS QUE la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, mais uniquement à une fraction de celui-ci ; qu'en retenant, pour refuser de réparer le préjudice subi par la société Hyséo, qu'elle ne prouve pas qu'elle aurait pu mener à bien la construction et la mise en service de la centrale et que la chance qu'elle réalise une marge du fait de son exploitation pendant vingt ans est hypothétique, cependant que l'aléa affectant la construction et l'exploitation effectives de la centrale devait être pris en considération seulement pour mesurer la chance qu'a perdue de façon certaine le producteur d'accepter la PTF avant le 2 décembre 2010 et d'échapper ainsi au moratoire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.