LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 février 2021
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 142 F-D
Pourvoi n° N 18-24.302
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021
La société S. Com sécurité, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° N 18-24.302 contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. K... L..., domicilié [...] ,
2°/ à la société Innovation et techniques industrielles (ITI), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société Ars-Virtualys, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
4°/ à la société Global service intervention sûreté (GSI), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
M. L... et les sociétés Innovation et techniques industrielles, Ars-Virtualys et Gloval service intervention sûreté ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de la société S. Com sécurité, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. L... et des sociétés Innovation et techniques industrielles, Ars-Virtualys et Global service intervention sûreté, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 13 septembre 2018), le capital de la SAS S. Com sécurité (la société S. Com), qui exerce une activité de télésurveillance, est détenu en totalité par la SAS Iris (la société Iris), dont M. L... est associé.
2. M. L... a été nommé président de la société Iris le 7 juillet 2010 et président de la société S. Com le 16 décembre 2010.
3. Il est également associé de la société Ars-Virtualys, qui exerce une activité de gestion des appels en provenance des systèmes d'alarme et de retransmission aux stations, et le principal associé et dirigeant de la société Innovation et technique industrielle (la société ITI), qui a pour activité la vente de matériel de sécurité et l'installation des systèmes de sécurité, ainsi que de la société Global service intervention sûreté (la société GSI), qui a une activité de télésurveillance mais qui, ne détenant pas de station lui permettant de traiter les appels, sous-traite cette activité à des sociétés équipées de stations.
4. M. L... a été révoqué de son mandat de président de la société Iris lors de l'assemblée générale du 17 décembre 2012 et de celui de président de la société S. Com lors de l'assemblée générale du 31 décembre 2012.
5. Le 24 juin 2013, la société S. Com a formé une action en concurrence déloyale contre la société GSI, en restitution de sommes versées à cette dernière ainsi qu'aux sociétés ITI et Ars-Virtualys, et en responsabilité contre M. L....
6. Pour contester la recevabilité de l'action engagée par la société S. Com, M. L... et les sociétés ITI, GSI et Ars-Virtualys ont soulevé la nullité des assemblées générales ayant révoqué M. L... de ses mandats. Ils se sont également opposés aux prétentions de cette société et ont formé, pour certains d'entre eux, des demandes reconventionnelles.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
7. La société S. Com fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de condamnation solidaire de la société GSI et de M. L... à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant d'actes de concurrence déloyale commis par la société GSI et d'un manquement à l'obligation de loyauté commis par M. L..., alors :
« 1°/ que les dirigeants sociaux sont tenus d'une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de la société qu'ils dirigent, leur interdisant durant leur mandat de faire concurrence à cette société ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que M. L... a exercé pendant la même période les fonctions de directeur général de la société S. Com et de gérant de la société GSI et que pendant cette période, des contrats de télésurveillance conclus entre la société S. Com et ses clients ASTP, Feu Vert, Transport Alloin et Secmi, ont été transférés à la société GSI, et qu'en outre, la société GSI a fait exécuter les prestations, objets de ces contrats, par la société S. Com, n'ayant pas les moyens de les exécuter elle-même ; qu'en écartant pourtant toute responsabilité de M. L... envers la société S. Com, au titre de la perte des clients ASTP, Feu Vert, Transport Alloin et Secmi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que M. L... avait manqué à son obligation de loyauté et de fidélité envers la société S. Com, en s'appropriant, en sa qualité de gérant de la société GSI, des contrats de télésurveillance de la société S. Com, violant ainsi les articles L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce ;
2°/ que le manquement de M. L... à son obligation de loyauté et de fidélité envers la société S. Com, du fait du transfert des contrats de clients de cette société à la société GSI implique que cette société a commis une faute constitutive de concurrence déloyale, en s'appropriant ces clients ; que la cassation à intervenir sur la première branche entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif ayant débouté la société S. Com de son action en concurrence déloyale à l'encontre de la société GSI, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en se bornant à retenir, pour débouter la société S. Com de son action en concurrence déloyale à l'encontre de la société GSI, que "le transfert des contrats est établi, mais qu'il n'est pas prouvé qu'il soit le résultat d'un agissement de la société GSI ", sans rechercher, comme il lui était demandé, si la concurrence déloyale de la société GSI ne résultait pas d'un manquement de son dirigeant, M. L..., à son obligation de loyauté et de fidélité envers la société S. Com, dont il était aussi le dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles les articles L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
8. D'une part, il ne résulte ni de l'arrêt ni de ses conclusions, que la société S. Com ait soutenu, devant la cour d'appel, que la concurrence déloyale reprochée à la société GSI résultait du manquement de M. L... à son obligation de loyauté et de fidélité envers elle, de sorte que la cour d'appel n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée par la troisième branche, qui ne lui était pas demandée.
9. D'autre part, ayant relevé, par des motifs vainement critiqués par la troisième branche, qu'aucune condamnation n'avait été prononcée contre la société GSI, la cour d'appel a pu, en l'état des conclusions d'appel de la société S. Com, et sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, retenir que la demande de condamnation solidaire de M. L... était sans objet.
10. Enfin, le moyen, pris en sa première branche ayant été rejeté, la deuxième branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence, est devenue sans portée.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le quatrième moyen de ce pourvoi
Enoncé du moyen
12. La société S. Com fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société ITI une certaine somme au titre de factures émises en 2013, alors « que pour accueillir la demande reconventionnelle de la société ITI en paiement de la somme de 48 075,89 euros au titre des factures qu'elle a émises en 2013, la cour s'est bornée à affirmer que le bien-fondé de cette facture est établi par les pièces produites par la société ITI ; qu'en statuant de la sorte, sans analyser même de façon sommaire, les pièces sur lesquelles elle s'est fondée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
13. L'arrêt relève d'abord que la société ITI produit le contrat commercial aux termes duquel la société S. Com s'engageait à lui verser une certaine rémunération en contrepartie de l'apport de contrats, une première convention d'assistance aux termes desquels elle s'engageait à fournir conseil et assistance pour la gestion administrative et le suivi comptable de la société S. Com, deux autres conventions aux termes desquels elle avait la charge du support de correspondant télésurveillance, l'ensemble des factures réglées par la société S. Com, et des courriers électroniques envoyés ou reçus par ses salariés en relation avec les prestations prévues par les conventions. Il retient ensuite que, bien que critiquant ces éléments, la société S. Com ne rapporte pas la preuve du caractère indu des paiements dont elle sollicite la restitution, cependant qu'elle pouvait apporter la preuve positive qu'elle avait exécuté elle-même les prestations litigieuses, qu'elle disposait d'autres salariés que ceux mentionnés dans les conventions ou que ces salariés pouvaient assumer la totalité des prestations administratives et comptables prévues dans les conventions d'assistance. Il retient qu'il en va de même en ce qui concerne la convention d'apport d'affaires. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à affirmer que le bien-fondé des factures dont le règlement était sollicité était établi par les pièces produites par la société ITI, a souverainement déduit que la demande reconventionnelle en paiement de cette dernière devait être accueillie.
14. Le moyen n'est donc pas fondé.
Et sur le moyen du pourvoi incident
Enoncé du moyen
15. M. L... et les sociétés ITI, Ars-Virtualys et GSI font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de nullité des assemblées générales des sociétés Iris et S. Com des 17 et 31 décembre 2012 et de déclarer recevable l'action de cette dernière, alors « que le défaut de convocation du commissaire aux comptes à une assemblée générale d'actionnaires entraîne la nullité des délibérations de l'assemblée ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande en nullité des assemblées générales des 17 et 31 décembre 2012 pour défaut de convocation du commissaire aux comptes, pénalement sanctionné par l'article L. 820-4 du code de commerce, et partant écarter la demande d'irrecevabilité de l'action en justice de la société S. Com, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que l'article L. 235-1 du code de commerce ne sanctionne par la nullité que la violation d'une disposition impérative du livre II, ce qui n'est pas le cas de l'article L. 820-4 du même code contenu dans son livre VIII ; qu'en s'abstenant de rechercher, au besoin d'office, si la nullité des délibérations litigieuses pouvait être prononcée sur le fondement de l'article L. 820-3-1 du code de commerce, qui prévoit expressément cette sanction en cas de délibération prise en l'absence d'un commissaire aux comptes régulièrement désigné, auquel il convient d'assimiler l'absence d'un commissaire aux comptes non convoqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 820-3-1 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
16. La nullité prévue par l'article L. 820-3-1 du code de commerce n'est pas applicable en cas de défaut de convocation du commissaire aux comptes aux assemblées générales en cause. Le moyen, qui soutient la thèse contraire, n'est donc pas fondé.
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
17. La société S. Com fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. L... une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'actes de dénigrement, alors « que les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; qu'en l'espèce, pour considérer que les termes des accusations portées contre M. L... à l'encontre de différents clients caractérisaient un acte de dénigrement de l'ancien dirigeant portant atteinte à son image, la cour d'appel s'est fondée sur le courrier du 22 mai 2013 de M. D..., « informant la société Maroquinerie Arnaud qu'ayant repris la présidence de la société suite à la révocation de M. L... par le tribunal de commerce, il s'est aperçu que son contrat avait été transféré à la société GSI ce qui s'inscrivait dans une démarche de détournement d'actif et de trésorerie au préjudice de la société S. Com » ; qu'en statuant de la sorte, quand les termes de ce courrier ne pouvaient relever que des dispositions de la loi du 29 juillet 1881, la cour d'appel a violé l'article 29 de cette loi, ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 29 de la loi du 29 juillet 1881 et 1382, devenu 1240, du code civil :
18. Les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement du second de ces textes.
19. Pour condamner la société S. Com à payer à M. L... une certaine somme à titre de dommages-intérêts l'arrêt, après avoir relevé que M. L... produisait une lettre adressée le 22 mai 2013 par le nouveau dirigeant de la société S. Com, informant une société tierce qu'ayant repris la présidence de la société à la suite de la révocation de M. L..., il s'était aperçu que son contrat avait été transféré à la société GSI, ce qui s'inscrivait dans une démarche de détournement d'actif et de trésorerie au préjudice de la société S. Com, retient que les termes de ces accusations caractérisent un acte de dénigrement de l'ancien dirigeant portant atteinte à son image et obligeant son auteur à réparer le préjudice en résultant.
20. En statuant ainsi, alors que les imputations litigieuses, qui visaient une personne physique déterminée, étaient constitutives de diffamation, de sorte qu'elles ne pouvaient être sanctionnées que sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Et sur le troisième moyen de ce pourvoi
Enoncé du moyen
21. La société S. Com fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts formée contre M. L... en raison d'un transfert d'actifs à la société Ars-Virtualys, alors « que si la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute détachable de ses fonctions, une simple faute d'imprudence suffit à engager la responsabilité d'un dirigeant à l'égard de la société ; qu'en l'espèce, pour estimer que la responsabilité de M. L..., en sa qualité de dirigeant de la société S. Com, n'était pas engagée à l'égard de cette société, la cour d'appel a considéré que pour être sanctionnée, la faute de gestion du dirigeant d'une société doit être une faute détachable ou séparable des fonctions sociales, intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales et qu'en l'espèce, la société S. Com ne démontrait pas que le transfert de numéros 0800 à la société Ars-Virtualys, titulaire du contrat d'infogérance et chargée par celui-ci de la conception et de la gestion d'un service de numéros spéciaux 0800 destiné à absorber les appels émis par les systèmes d'alarme installés chez les clients de la société S. Com, constituait une telle faute de gestion personnelle du dirigeant ; qu'en statuant de la sorte, quand une simple faute d'imprudence ou de négligence suffisait à engager la responsabilité de M. L... à l'égard de la société S. Com, la cour d'appel a violé les articles L. 227-8 et L. 225-51 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 225-251, alinéa 1, et L. 227-8 du code de commerce :
22. Selon le premier de ces textes, les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Selon le second, les règles de la mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants des sociétés par actions simplifiées sont les mêmes que celles afférentes à la responsabilité des dirigeants de sociétés anonymes.
23. Pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par la société S. Com contre M. L... en raison d'un transfert d'actifs à la société Ars-Virtualys, l'arrêt, après avoir énoncé que, pour être sanctionnée, la faute de gestion du dirigeant d'une société devait être une faute détachable ou séparable des fonctions sociales, intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, retient que la société S. Com ne démontre pas que le transfert de numéros 0800 à la société Ars-Virtualys est constitutif d'une telle faute.
24. En statuant ainsi, alors que la mise en oeuvre de la responsabilité du dirigeant à l'égard de la société est subordonnée à la preuve d'une simple faute de gestion, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société S. Com sécurité à payer à M. L... la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'actes de dénigrement, en ce qu'il rejette la demande de condamnation de M. L... au paiement de la somme de 45 000 euros formée par la société S. Com sécurité et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 13 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne M. L... et les sociétés Innovation et technique industrielle, Global service intervention sûreté et Ars-Virtualys aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. L... et les sociétés Innovation et technique industrielle, Global service intervention sûreté et Ars-Virtualys et les condamne à payer à la société S. Com sécurité la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat aux Conseils, pour la société S. Com sécurité.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société S. Com Sécurité de sa demande tendant à la condamnation solidaire de la société GSI et de M. K... L... à lui payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant d'actes de concurrence déloyale commis par la société GSI et d'un manquement à l'obligation de loyauté commis par M. K... L... ;
AUX MOTIFS QU' il appartient à la société S. Com de prouver le détournement de clientèle qu'elle allègue et donc de prouver, outre que des clients ont conclu de nouveaux contrats avec la société GSI, que cette dernière a commis des actes positifs pour conduire les clients à ce changement de prestataire, peu important que le contrat de télésurveillance ait été apporté, ou non, par la société ITI, dès lors qu'en concluant un contrat avec la société S. Com, le client ayant conclu au préalable avec la société ITI un contrat de vente, installation et éventuellement maintenance du matériel de télésurveillance est devenu un client de la société S. Com. Le client le plus important de la société S. Com était la société ASTP qui avait confié la télésurveillance de 700 sites (sur les 900 dont le transfert est prétendu) selon contrat du 17 février 2010 à durée déterminée d'un an renouvelable par tacite reconduction. La société GSI ne conteste pas qu'à compter du 1er septembre 2011 et jusqu'au 31 mars 2013, ce client a conclu un contrat de télésurveillance, versé au débat, avec elle. La société S. Com produit des conclusions déposées par la société ASTP devant le tribunal de commerce de Lyon dans le cadre d'une action en paiement des prestations qu'elle a dirigée contre cette société ; dans ces conclusions, la société ASTP expose qu'elle a résilié le contrat conclu avec la société S. Com le 27 mai 2011 avant de conclure le nouveau contrat avec la société GSI en précisant que c'est elle qui s'est rapprochée de la société GSI et que si cette dernière a sous-traité une partie des contrats à la société S. Com, elle n'a pas plus de lien contractuel avec cette dernière. La société GSI produit une assignation d'appel en cause que lui a délivré la société ASTP dans le cadre de cette instance aux fins qu'elle produise les justificatifs des paiements qu'elle a effectués entre ses mains et des paiements effectués par GSI entre les mains de la société S. Com. Elle produit également une attestation de M. Q..., ancien dirigeant de la société AST P (ce dont la société S. Com ne peut douter puisqu'il représentait la société lors de la signature du contrat qu'elle produit) qui déclare que sa société a volontairement quitté la société S. Com et il en précise les raisons. M. L... pour sa part, produit la lettre de résiliation adressée par la société ASTP à la société S. Com le 27 mai 2011. Si la société S. Com doute de la sincérité de l'attestation précitée et de la crédibilité des motifs donnés par M. Q... pour résilier le contrat, il n'en reste pas moins qu'elle ne prouve aucun acte positif commis par la société GSI pour détourner ce client par la production des conclusions précitées (arrêt p. 9).(
) Pour les sociétés Feu vert et Transports Alloin, la société S. Com justifie qu'elles avaient conclu des contrats avec elle et qu'à compter du 1er janvier 2012, la société GSI a facturé ces clients ; pour la société Secmi, elle justifie qu'elle était sa cliente et qu'un avoir a été établi le 22 octobre 2012 pour le motif bascule sur GSI au 1er juillet 2012. Ainsi, pour ces clients, le transfert des contrats est établi mais il n'est pas prouvé qu'il est le résultat d'un agissement de la société GSI. Pour la société Aldes, la société S. Com précise qu'elle a obtenu indemnisation du préjudice, un arrêt du 16 mars 2016 ayant condamné cette société à lui payer les factures qu'elle lui réclamait et auquel cette dernière s'opposait en alléguant le transfert du contrat à la société GSI. L'arrêt produit motive la condamnation de ce client par l'absence de preuve de la cession du contrat à la société GSI et de résiliation du contrat le liant à la société S. Com et conclut que dès lors, le paiement effectué entre les mains de la société GSI n'est pas libératoire. Cette motivation exclut le transfert du contrat à GSI et en tout état de cause, le client n'a pas prétendu qu'il n'avait pas décidé de changer de contractant. Pour la société Europliage, la société S. Com justifie qu'elle était son client et prétend que le contrat a été transféré à la société GSI à compter du 1er janvier 2012. Elle produit une lettre de ce client datée du 6 mars 2014 et adressée à la société GSI suite à une relance de paiement qui expose qu'en janvier 2013, M. A... qui était son interlocuteur, l'a informé que la société Iris (non commercial abrégé de la société S. Com) fermait, qu'il changeait d'employeur lequel reprenait la clientèle mais qu'un contrat devait être signé avec la nouvelle société, que M. A... lui a précisé que "c'était complètement transparent", qu'il n'a pas douté de sa bonne foi et lui a retourné le contrat signé ; que plusieurs mois après, il s'est aperçu que Iris assurait toujours sa prestation et que GSI ne respectait donc pas son engagement contractuel pour lequel elle demandait paiement, que le 3 mars 2014, GSI a pris la liberté de relier la centrale ce qui a conduit Iris à le contacter car les tests étaient négatifs, qu'il a fait relier sa centrale ailleurs et a dit à l'employé de GSI qui l'informait que les tests étaient négatifs, qu'il ne connaissait que Iris ce à quoi il lui a été répondu que c'était normal car GSI était sous-traitant d'Iris. Il résulte de cette lettre que M. A..., salarié de la société S. Com qu'il quittait, a fait signer à ce client un contrat avec la société GSI qu'il rejoignait en utilisant des propos mensongers induisant en erreur le client, lequel n'avait pris aucune initiative pour quitter la société S. Com ; ces faits caractérisent un acte de concurrence déloyale commis par M. A... pour le compte de la société GSI avec laquelle le contrat a été conclu. La société S. Com sollicite pour la perte de ce client, la somme de 754,96 € représentant le chiffre d'affaires des années 2012 et 2013. Cependant, il résulte du courrier précité que le contrat avec la société GSI a été signé en janvier 2013 et non en janvier 2012 comme le prétend la société S. Com soit une perte de chiffre d'affaires de 377,48 €. Pour la société Salvetat, la société S. Com produit une lettre de cette dernière du 25 avril 2013 qui, répondant à la réclamation en paiement de la facture de l'année 2012, indique qu'elle avait payé cette facture et qu'elle lui a été remboursée via un avoir en lui demandant de changer les coordonnées bancaires du compte fournisseur S. Com en GSI ; que celle-ci a facturé les prestations pour 2012 et qu'elle les a réglées. Elle en profite pour demander des explications sur la hausse de 300 € entre les deux factures. La société S. Com produit également les deux factures et l'avoir. Cette lettre établit que la société GSI a opéré un transfert de contrat sans initiative de la cliente et sans lui demander son avis ; les moyens utilisés et décrits par la cliente caractérisent un acte de concurrence déloyale. La société S. Com sollicite, pour la perte de ce client, la somme de 960 € représentant le chiffre d'affaires des années 2012 et 2013. Le chiffre d'affaires perdu pour les contrats Europliage, Salvetat détournés par des actes de concurrence déloyale par la société GSI ressort à 1 337,48 € (377,48 + 960). Toutefois ainsi que le fait valoir la société GSI, le préjudice subi par la société S. Com est représenté par la perte de la marge brute et non par celle du chiffre d'affaires. Par ailleurs, la société GSI prétend avoir versé à la société S. Com, qui a continué à exercer les prestations de télésurveillance dès lors que la société GSI ne dispose pas de poste de contrôle agréé, ce sur quoi les parties sont d'accord, la rémunération prévue par le contrat les liant et qui doit donc être déduite. La société S. Com argue de faux le contrat produit qui a été signé, le 1er septembre 2011 par M. L... pour le compte de la société S. Com et par Mme H... pour le compte de la société GSI au motif d'une part, que ce contrat ne figure pas dans les archives remises par M. L... après sa révocation, ainsi qu'il résulte du procès-verbal de constat d'huissier réalisé à cette occasion, et d'autre part, que Mme H... n'était pas gérante de la société GSI. Elle ajoute que si ce contrat avait réellement existé, il aurait donné lieu à une facturation régulière et non à une seule facture établie au moment où la procédure de révocation des mandats de M. L... était en cours. Il est exact que le procès-verbal de constat établi le 21 janvier 2013 par huissier de justice à la demande de M. L... et qui liste les pièces remises à la société S. Com ne mentionne pas expressément le contrat litigieux intitulé "accord commercial" et qu'il résulte des extraits de publication au BODACC produits par les parties que Mme H... avait été nommée gérante de la société GSI le 9 octobre 2009 mais ne l'était plus à compter du 10 juillet 2010 et donc lors de la signature du contrat. Il est également exact que la seule facture produite a été émise le 22 novembre 2012 pour la période de septembre 2011 à novembre 2012. Cependant, la société GSI produit le bordereau de remise en banque de "télétransmis" établissant le virement du montant de la facture à la société S. Com le 13 décembre 2012 ainsi que le relevé de son compte bancaire sur lequel est inscrit le débit du virement total du 13 décembre 2012. Dès lors, la société S. Com a bien reçu, contrairement à ce qu'elle prétend, paiement d'une rémunération pour ses prestations de télésurveillance dont il doit être tenu compte dans l'évaluation de son préjudice, indépendamment de la validité du contrat. (
). En définitive, seule la perte d'un chiffre d'affaires de 1 337,48 € imputable à des faits de concurrence déloyale, est établie et aucun préjudice n'est justifié en l'absence d'élément sur la marge brute et compte tenu du paiement des prestations que la S. Com a continué à réaliser. La société S. Com doit être, par infirmation du jugement entrepris, déboutée de sa demande de dommages-intérêts présentée à l'encontre de la société GSI (arrêt p. 9 à 12) (
). Sur la demande de condamnation solidaire de M. L... avec les sociétés GSI, ITI et Ars-Virtualys, (
) Le dirigeant d'une société a bien une obligation de loyauté envers la société qu'il dirige. En l'espèce, M. L... a manqué à cette obligation en détournant des contrats au profit de la société GSI dont il est également le dirigeant, directement ou par l'intermédiaire d'un salarié de la société S. Com qui passait au service de la société GSI. Cependant, aucune condamnation n'étant prononcée de ce chef contre la société GSI, la demande dirigée contre M. L... est sans objet. M. L... a également manqué de loyauté en faisant facturer à la société ITI des prestations réalisées par la société Ars-Virtualys ou en validant cette facturation qu'il ne remet pas en cause, même dans le cadre de la présente instance. La société S. Com est fondée à solliciter la condamnation solidaire de M. L... avec la société ITI au paiement de la somme qu'elle est condamnée à payer. Le dirigeant d'une société a également une obligation de loyauté vis à vis de la société qu'il dirige lui imposant une obligation de non-concurrence de plein droit. En l'espèce, les sociétés S. Com, Ars-Virtualys et ITI n'ont pas la même activité. De plus, il résulte des productions que M. L... a pris la direction de la société Iris, le 7 juillet 2010, à la demande de son précédent dirigeant M. D..., alors qu'il était déjà dirigeant de la société ITI qui lui avait été cédée, le 14 octobre 2009, par la société Iris alors dirigée par M. D... et que le 16 décembre 2010, il a été nommé président de la société S. Com, filiale à 100 % de la société Iris et dirigée jusqu'au 9 octobre 2009 par M. D.... Quant à la société GSI, elle a une activité de télésurveillance similaire à celle de la société S. Com mais elle ne détient pas de station lui permettant de traiter les appels. Elle a été immatriculée le 4 avril 2009 et M. L... a été nommé gérant le 21 juillet 2010 alors qu'il était président de la société Iris (depuis deux semaines) mais non de la société S. Com. En l'état de ces faits, la société S. Com est mal fondée à reprocher à M. L... une concurrence par le fait qu'il était dirigeant de la société GSI, ce qu'elle ne pouvait ignorer, compte tenu des relations entre les sociétés et leurs dirigeants, lorsqu'elle a désigné M. L... comme président. En tout état de cause, aucune condamnation n'étant prononcée contre la société GSI, la demande de condamnation solidaire de M. L... à l'encontre de cette dernière est sans objet. Le jugement entrepris doit être infirmé sauf en ce qui concerne la condamnation solidaire de M. L... avec la société ITI à hauteur de 14 927,99 € (arrêt p. 15 et 16) ;
1) ALORS QUE les dirigeants sociaux sont tenus d'une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de la société qu'ils dirigent, leur interdisant durant leur mandat de faire concurrence à cette société ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que M. K... L... a exercé pendant la même période les fonctions de directeur général de la société S. Com et de gérant de la société GSI et que pendant cette période, des contrats de télésurveillance conclus entre la société S. Com et ses clients ASTP, Feu Vert, Transport Alloin et Secmi, ont été transférés à la société GSI, et qu'en outre, la société GSI a fait exécuter les prestations, objets de ces contrats, par la société S. Com, n'ayant pas les moyens de les exécuter elle-même ; qu'en écartant pourtant toute responsabilité de M. K... L... envers la société S. Com, au titre de la perte des clients ASTP, Feu Vert, Transport Alloin et Secmi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que M. K... L... avait manqué à son obligation de loyauté et de fidélité envers la société S. Com, en s'appropriant, en sa qualité de gérant de la société GSI, des contrats de télésurveillance de la société S. Com, violant ainsi les articles L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce ;
2) ALORS QUE le manquement de M. K... L... à son obligation de loyauté et de fidélité envers la société S. Com, du fait du transfert des contrats de clients de cette société à la société GSI implique que cette société a commis une faute constitutive de concurrence déloyale, en s'appropriant ces clients ; que la cassation à intervenir sur la première branche entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif ayant débouté la société S. Com de son action en concurrence déloyale à l'encontre de la société GSI, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
3) ALORS QU'en tout état de cause, en se bornant à retenir, pour débouter la société S. Com de son action en concurrence déloyale à l'encontre de la société GSI, que « le transfert des contrats est établi, mais qu'il n'est pas prouvé qu'il soit le résultat d'un agissement de la société GSI », sans rechercher, comme il lui était demandé, si la concurrence déloyale de la société GSI ne résultait pas d'un manquement de son dirigeant, M. K... L..., à son obligation de loyauté et de fidélité envers la société S. Com, dont il était aussi le dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles les articles L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société S. Com Sécurité à payer à M. K... L... la somme de 5 000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'actes de dénigrement ;
AUX MOTIFS QU'au soutien de sa demande de dommages-intérêts, il fait également valoir que la société S. Com s'est livrée à un dénigrement intensif auprès de ses partenaires bancaires en leur indiquant qu'il avait été démis de ses fonctions pour faute ainsi qu'auprès des clients de la société GSI en l'accusant d'avoir détourné des actifs et de la trésorerie avant de quitter Iris. Il ajoute que cette campagne de dénigrement qui avait pour unique but de nuire à son honorabilité et à son image et à lui faire perdre tout crédit ce qu'elle a, en partie, réussi à faire, lui a causé un préjudice extrêmement important. M. L... produit un courrier adressé le 22 mai 2013 par la société S. Com, sous la signature de M. D..., informant la société Maroquinerie Arnaud qu'ayant repris la présidence de la société suite à la révocation de M. L... par le tribunal de commerce, il s'est aperçu que son contrat avait été transféré à la société GSI ce qui s'inscrivait dans une démarche de détournement d'actif et de trésorerie au préjudice de la société S. Com ; qu'il n'existait pas de contrat d'hébergement entre les sociétés S. Com et GSI laquelle ne disposait pas de centre de surveillance ni d'agrément CNAPS et APSAD ; qu'en conséquence, elle maintenait sa facturation pour 2012 et 2013 et il l'invitait se retourner contre la société GSI pour obtenir remboursement des factures payées à celle-ci. C'est ce qu'a fait la société Maroquinerie Arnaud par lettre du 17 juin 2013 reprenant comme faits établis les agissements imputés à M. L.... Celui-ci produit trois autres courriers similaires qui ont été adressés à la société de recouvrement en réponse à des mises en demeure de paiement. Les termes des accusations portées contre M. L... à l'encontre de différents clients caractérisent un acte de dénigrement de l'ancien dirigeant portant atteinte à son image et obligeant son auteur, nonobstant le comportement de M. L... dénoncé par ces mêmes clients et dont il répond par ailleurs, à réparer ce préjudice par l'allocation d'une indemnité, que la cour fixe, au vu des éléments d'appréciation dont elle dispose, à 5 000 € (arrêt p. 17).
ALORS QUE les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; qu'en l'espèce, pour considérer que les termes des accusations portées contre M. L... à l'encontre de différents clients caractérisaient un acte de dénigrement de l'ancien dirigeant portant atteinte à son image, la cour d'appel s'est fondée sur le courrier du 22 mai 2013 de M. D..., « informant la société Maroquinerie Arnaud qu'ayant repris la présidence de la société suite à la révocation de M. L... par le tribunal de commerce, il s'est aperçu que son contrat avait été transféré à la société GSI ce qui s'inscrivait dans une démarche de détournement d'actif et de trésorerie au préjudice de la société S. Com » ; qu'en statuant de la sorte, quand les termes de ce courrier ne pouvaient relever que des dispositions de la loi du 29 juillet 1881, la cour d'appel a violé l'article 29 de cette loi, ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l' ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société S. Com Sécurité de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de M. K... L... en raison d'un transfert d'actifs à la société Ars- Virtualys ;
AUX MOTIFS QU' au soutien de cette demande, la société S. Com prétend que M. L..., en qualité de président, a commis une faute de gestion en transférant, par contrat du 30 mai 2011 à effet du 1er septembre 2011, à la société Ars-Virtualys, sans contrepartie, la propriété de numéros de téléphone 0800 dont l'exploitation générait des reversements par la société 8 AB qui se sont élevés à 136 547,12 € pour la période du 1er janvier au 31 août 2011 ; que l'examen des comptes a montré que la société Ars-Virtualys avait perçu en 2012 des redevances d'un montant de 158 000 € mais ne lui avait reversé que 1 13 000 €, conservant ainsi sans justificatifs un chiffre d'affaires de 45 000 €. M. L... réplique que la société S. Com ne démontre pas qu'il a commis une quelconque faute d'autant plus qu'il n'était pas le dirigeant de la société Ars-Virtualys et que c'est à juste titre que le tribunal de commerce a rejeté cette demande au motif qu'il n'avait pas d'intérêt personnel au transfert à la société Ars-Virtualys de numéros 0800. La société S. Com justifie que par écrit du 30 mai 2011 qu'elle produit, M. L... en qualité de président de la société S. Com a demandé à la société Rentibiliweb interactive le transfert de l'ensemble des numéros 8 AB, qu'il mentionne, vers la société Ars-Virtualys représentée par son gérant M. W... dans le cadre du contrat global d'infogérance confiée à cette dernière, la date du transfert étant fixée au 1 er septembre 2011. Pour être sanctionnée, la faute de gestion du dirigeant d'une société doit être une faute détachable ou séparable des fonctions sociales, intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. En l'espèce, la société S. Com ne démontre pas que le transfert de numéros 0800 à la société Ars-Virtualys titulaire du contrat d'infogérance et chargée par celui-ci de la conception et de la gestion d'un service de numéros spéciaux 0800 destiné à absorber les appels émis par les systèmes d'alarme installés chez les clients de la société S. Com, constitue une faute de gestion personnelle du dirigeant telle que définie ci-dessus. Quant à la prétendue absence de rétrocession par la société Ars-Virtualys des redevances générées par ces appels, elle n'est susceptible que d'engager la responsabilité contractuelle de la société Ars-Virtualys (arrêt p. 16).
ALORS QUE si la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute détachable de ses fonctions, une simple faute d'imprudence suffit à engager la responsabilité d'un dirigeant à l'égard de la société ; qu'en l'espèce, pour estimer que la responsabilité de M. K... L..., en sa qualité de dirigeant de la société S. Com, n'était pas engagée à l'égard de cette société, la cour d'appel a considéré que pour être sanctionnée, la faute de gestion du dirigeant d'une société doit être une faute détachable ou séparable des fonctions sociales, intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales et qu'en l'espèce, la société S. Com ne démontrait pas que le transfert de numéros 0800 à la société Ars-Virtualys, titulaire du contrat d'infogérance et chargée par celui-ci de la conception et de la gestion d'un service de numéros spéciaux 0800 destiné à absorber les appels émis par les systèmes d'alarme installés chez les clients de la société S. Com, constituait une telle faute de gestion personnelle du dirigeant ; qu'en statuant de la sorte, quand une simple faute d'imprudence ou de négligence suffisait à engager la responsabilité de M. K... L... à l'égard de la société S. Com, la cour d'appel a violé les articles L. 227-8 et L. 225-51 du code de commerce.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société S. Com à payer à la société ITI la somme de 48 075,89 € au titre des factures émises en 2013 ;
AU SEUL MOTIF QU' il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, d'accueillir la demande reconventionnelle de la société ITI en paiement de la somme de 48 075,89 € au titre des factures qu'elle a émises en 2013, le bien-fondé de cette facture étant établi par les pièces produites par la société ITI (arrêt p. 15 al.4).
ALORS QUE pour accueillir la demande reconventionnelle de la société ITI en paiement de la somme de 48 075,89 € au titre des factures qu'elle a émises en 2013, la cour s'est bornée à affirmer que le bien-fondé de cette facture est établi par les pièces produites par la société ITI ; qu'en statuant de la sorte, sans analyser même de façon sommaire, les pièces sur lesquelles elle s'est fondée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. L... et les sociétés Innovation et techniques industrielles, Ars-Virtualys et Global service intervention sûreté.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité des assemblées générales des sociétés Iris et S.Com sécurité des 17 et 31 décembre 2012 et d'avoir déclaré recevable l'action de la société S.Com sécurité ;
AUX MOTIFS QUE M. L... et les sociétés GSI, ITI et Ars Virtualys demandent la nullité des assemblées générale des sociétés Iris et S.Com des 17 et 31 décembre 2012 au motif que le commissaire aux comptes n'a pas été convoqué, en violation des dispositions de l'article L. 820-4 du code de commerce et des articles 19 des statuts des deux sociétés, ce qui est une cause de nullité prévue par l'article L. 235-1 du code de commerce ; que ce dernier texte dispose :« La nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats. En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité, à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs. La nullité de la société ne peut non plus résulter des clauses prohibées par l'article 1844-1 du code civil. La nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats » ; que l'article L. 820-4 du code de commerce punit d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 € le fait pour tout dirigeant d'une personne ou entité ayant un commissaire aux comptes de ne pas le convoquer à toute assemblée générale ; que les articles 19 des statuts des sociétés Iris et S.Com prévoient que les commissaires aux comptes sont appelés à l'occasion de toute consultation de la collectivité des associés ; qu'ainsi que le soutient la société S.Com, l'article L. 235-1 du code de commerce ne sanctionne par la nullité que la violation d'une disposition impérative du livre II ce qui n'est pas le cas des l'article L. 820-4 du code de commerce contenu dans le livre VIII ; que la disposition statutaire invoquée ne constitue pas une disposition impérative d'une loi régissant les contrats ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les moyens de nullité des assemblées générales ayant révoqué les mandats de M. L... ; qu'y ajoutant, il y a lieu de rejeter le moyen subséquent d'irrecevabilité de l'action de la société S.Com qui n'a pas été expressément présentée devant les premiers juges ;
ALORS QUE le défaut de convocation du commissaire aux comptes à une assemblée générale d'actionnaires entraîne la nullité des délibérations de l'assemblée ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande en nullité des assemblées générales des 17 et 31 décembre 2012 pour défaut de convocation du commissaire aux comptes, pénalement sanctionné par l'article L. 820-4 du code de commerce, et partant écarter la demande d'irrecevabilité de l'action en justice de la société S.Com sécurité, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que l'article L. 235-1 du code de commerce ne sanctionne par la nullité que la violation d'une disposition impérative du livre II, ce qui n'est pas le cas de l'article L. 820-4 du même code contenu dans son livre VIII ; qu'en s'abstenant de rechercher, au besoin d'office, si la nullité des délibérations litigieuses pouvait être prononcée sur le fondement de l'article L. 820-3-1 du code de commerce, qui prévoit expressément cette sanction en cas de délibération prise en l'absence d'un commissaire aux comptes régulièrement désigné, auquel il convient d'assimiler l'absence d'un commissaire aux comptes non convoqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 820-3-1 du code de commerce.