LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 31 mars 2021
Cassation
Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 281 F-D
Pourvoi n° D 19-17.007
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 31 MARS 2021
La société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement ERDF, a formé le pourvoi n° D 19-17.007 contre l'arrêt rendu le 25 mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société Le Moulin Simonot, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Le Moulin Simonot, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 mars 2019), la société Le Moulin Simonot a pour activité la production d'électricité d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière.
2. Elle a, postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les tarifs d'achat d'électricité, présenté à la société ERDF, devenue la société Enedis, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité, une demande de raccordement au réseau. Cette dernière lui a indiqué que le dossier de demande était complet au 27 août 2010.
3. La société Enedis, qui disposait d'un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande était complète pour transmettre à chaque producteur une proposition technique et financière (PTF) de raccordement de l'installation considérée au réseau, ne l'a pas envoyée à la société Le Moulin Simonot dans ce délai.
4. Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a suspendu pour trois mois l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur aurait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, de nouvelles demandes de raccordement devraient être présentées.
5. Le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à des conditions moins avantageuses pour les producteurs.
6. Estimant qu'elle avait perdu la possibilité de réaliser des gains du fait du manquement de la société Enedis à son obligation d'instruire la demande de raccordement dans le délai qui lui était imparti et lui reprochant d'avoir établi une discrimination dans la gestion de l'instruction des dossiers, la société Le Moulin Simonot l'a assignée en réparation de son préjudice résultant de sa soumission au régime du moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010 et consistant en la perte de chance de réaliser des gains, qu'aurait permis l'application du tarif antérieur.
Examen du moyen
Sur le second moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. La société Enedis fait grief à l'arrêt de la condamner à indemniser la société Le Moulin Simonot au titre de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat à un tarif avantageux, alors « qu'une aide d'Etat doit faire l'objet d'une notification à la Commission européenne préalablement à son entrée en vigueur dans l'ordre interne, sous peine d'illégalité ab initio, tandis que la perte d'un avantage dont l'obtention serait contraire au droit ne peut être considérée comme un préjudice réparable ; que, pour déclarer que le producteur avait subi un préjudice de cette nature, l'arrêt attaqué a pris prétexte de ce que, par une décision du 10 février 2017, la Commission européenne avait autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique ; qu'en statuant ainsi, quand cette décision n'avait cependant pas autorisé les régimes d'aides fondés sur les arrêtés des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 qui, n'ayant jamais été notifiés à la Commission, demeuraient illégaux, de sorte que le préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier des tarifs prévus par ces arrêtés n'était pas réparable, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil, ensemble l'article 108, § 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). »
Réponse de la Cour
Vu l'article 108, § 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
8. Pour rejeter les demandes de la société Enedis et la condamner à payer à la société Le Moulin Simonot la somme de 229 968 euros, l'arrêt retient que, par décision du 10 février 2017, la Commission européenne a autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique au regard des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat, de sorte que la demande tendant à déclarer nuls l'arrêté du 12 janvier 2010 ainsi que l'arrêté du 10 juillet 2006 est infondée et non nécessaire à la solution du litige.
9. En statuant ainsi, alors que la décision de la Commission du 10 février 2017 est relative à la validité de l'arrêté du 4 mai 2011 et que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitutif d'une aide d'Etat, et ne pouvant bénéficier ni du régime du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, ni de l'exemption de la notification prévue par les règlements de minimis 1998/2006, puis 1407/2013, n'a pas été notifié à la Commission européenne préalablement à sa mise en exécution dans les formes prévues par le règlement 784/2004, ce dont il résulte que l'aide est illégale, de sorte que le préjudice constitué de la perte de chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, n'est pas réparable, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Le Moulin Simonot aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Enedis.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le gestionnaire du réseau public de distribution de l'électricité (la société Enedis, l'exposante) à indemniser un producteur d'électricité photovoltaïque (la société Le Moulin Simonot) au titre de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat à un tarif avantageux ;
AUX MOTIFS, propres et adoptés, QUE la société Enedis avait manqué à son obligation de raccordement dans le délai de trois mois ; que cette faute présentait un lien de causalité direct et certain avec le préjudice subi par la société Moulin Simonot qui avait dû déposer une nouvelle demande de raccordement à l'issue du moratoire ; que l'arrêté du 4 mars 2011 avait défini de nouveaux tarifs d'achat d'un montant inférieur, jugés adaptés par la commission de régulation de l'énergie (CRE) (v. arrêt attaqué, p. 9, 1er alinéa) ; que la société ERDF affirmait que, même si elle avait envoyé dans les délais la PTF, la demanderesse n'aurait pu retourner à temps son accord ; que la société ERDF ne rapportait pas la preuve des faits qu'elle alléguait ; que, concernant le lien de causalité, le décret d'application du 9 décembre 2010 « emploie du verbe notifier », c'est-à-dire en l'espèce avoir adressé ; que, dès lors, peu importait si la société Moulin Simonot avait une chance de retourner ce document avant le 2 décembre 2010, le lien de causalité entre la faute et le dommage était établi (v. jugement entrepris, p. 2, pénultième alinéa, à p. 3, 2ème alinéa).
ALORS QUE la perte d'une chance ne constitue un dommage réparable que si elle se trouve dans un rapport de causalité certain avec la faute ; que la transmission de la proposition technique et financière dans le délai de trois mois ne peut constituer de façon certaine la cause génératrice du dommage si, en toute hypothèse, le producteur n'aurait pas disposé d'un temps utile pour accepter l'offre avant le 1er décembre à minuit, date à laquelle prenait effet le moratoire sur le tarif d'achat de l'électricité institué par le décret du 9 décembre 2010 ; que, pour engager la responsabilité du gestionnaire du réseau, l'arrêt attaqué s'est contenté d'affirmer que le manquement de l'exposante à son obligation de notifier une PTF dans le délai de trois mois présentait un lien de causalité direct et certain avec le préjudice subi par le producteur qui avait dû déposer une nouvelle demande de raccordement à l'issue du moratoire ; qu'en se prononçant de la sorte, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si, sans la faute du gestionnaire du réseau, le producteur aurait disposé du temps suffisant pour lui notifier la PTF acceptée, accompagnée du chèque d'acompte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code, ensemble l'article 668 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, subsidiairement, l'énoncé d'un motif inintelligible équivaut à un défaut de motifs ; qu'en engageant la responsabilité du gestionnaire du réseau pour la raison que, « concernant le lien de causalité pour les dossiers dont la date de perception de la PTF par le producteur ; que le décret d'application du 9 décembre 2010 « emploie du verbe notifier », c'est-à-dire en l'espèce avoir adressé ; que dès lors peu import(ait) si la société Moulin Simonot avait une chance de retourner ce document avant le 2 décembre 2010, le lien de causalité entre la faute et le dommage (était) établi », la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inintelligibles, en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité (la société Enedis, l'exposante) à indemniser un producteur d'électricité photovoltaïque (la société Le Moulin Simonot) au titre de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat à un tarif avantageux ;
AUX MOTIFS QUE, par décision du 10 février 2017, la Commission européenne avait autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique au regard des règles de l'UE en matière d'aides d'Etat ; que la demande tendant à déclarer nuls l'arrêté du 12 janvier 2010 ainsi que l'arrêté du 10 juillet 2006 était infondée et non nécessaire à la solution du litige ;
ALORS QUE, d'une part, une aide d'Etat doit faire l'objet d'une notification à la Commission européenne préalablement à son entrée en vigueur dans l'ordre interne, sous peine d'illégalité ab initio, tandis que la perte d'un avantage dont l'obtention serait contraire au droit ne peut être considérée comme un préjudice réparable ; que, pour déclarer que le producteur avait subi un préjudice de cette nature, l'arrêt attaqué a pris prétexte de ce que, par une décision du 10 février 2017, la Commission européenne avait autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique ; qu'en statuant ainsi, quand cette décision n'avait cependant pas autorisé les régimes d'aides fondés sur les arrêtés des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 qui, n'ayant jamais été notifiés à la Commission, demeuraient illégaux, de sorte que le préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier des tarifs prévus par ces arrêtés n'était pas réparable, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil, ensemble l'article 108, § 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ;
ALORS QUE, d'autre part, les termes du litige sont déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en affirmant que la demande tendant à déclarer nuls l'arrêté du 12 janvier 2010 ainsi que celui du 10 juillet 2006 était infondée et non nécessaire à la solution du litige, quand le différend portait sur l'exception d'illégalité des arrêtés et que le gestionnaire du réseau avait sollicité qu'ils soient déclarés illégaux et leur application écartée, non leur nullité, la cour d'appel a modifié les termes du débat en méconnaissance de l'article 4 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné le gestionnaire d'un réseau public de distribution de l'électricité (la société Enedis, l'exposante) à indemniser un producteur d'électricité photovoltaïque (la société Le Moulin Simonot) au titre de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat à un tarif avantageux ;
AUX MOTIFS, propres et adoptés, QUE le jugement entrepris doit être également confirmé en ce que, tenant compte des éléments ci-dessus rappelées, il avait chiffré le préjudice de la société à 229 968 euros (v. arrêt attaqué, p. 9, dernier alinéa); que la méthode de calcul du préjudice avait été fixée par la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 9 juin 2015 ; qu'il s'agissait de 80% de la différence sur une durée de 20 ans de la marge entre les anciens et les nouveaux tarifs d'achat d'électricité résultant de l'arrêté du 4 mars 2011 ; qu'il résultait des pièces versées aux débats que le montant du préjudice s'élevait à la somme de 229 968 € ; que, pour le surplus, les demandes subsidiaires présentées par ERDF, la preuve n'en était pas rapportée ; que la société ERDF était condamnée à payer la somme principale de 229 968 € augmentée des intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision (v. jugement entrepris, p. 3, 3ème à 7ème alinéas) ;
ALORS QUE le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières du procès et non par voie de référence à des causes déjà jugées ; qu'en se contentant de renvoyer à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 juin 2015 pour affirmer que le préjudice avait ainsi été fixé à 80% de la différence sur une durée de 20 ans de la marge entre les anciens et les nouveaux tarifs d'achat d'électricité résultant de l'arrêté du 4 mars 2011, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, subsidiairement, la réparation du préjudice résultant de la perte d'une chance ne peut être égale au bénéfice que le demandeur aurait retiré de la réalisation de l'événement escompté, qui est aléatoire ; que l'arrêt attaqué a constaté que le préjudice du producteur s'analysait en une perte de chance de contracter et s'élevait à 80% de la différence sur une durée de 20 ans de la marge entre les anciens et les nouveaux tarifs d'achat d'électricité résultant de l'arrêté du 4 mars 2011 ; qu'en condamnant cependant le gestionnaire du réseau à payer l'intégralité du préjudice subi par le producteur et non 80% de celui-ci, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation des articles 1382 et 1383 du code civil dans leur version applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016.