LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 2314 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Lyonnaise de banque (la banque) a consenti à la société Crémieux II trois prêts dont Jean-Pierre X..., gérant de la société, s'est rendu caution solidaire, les prêts étant également garantis par un nantissement sur le fonds de commerce ; que Jean-Pierre X... est décédé le 26 octobre 2004, laissant pour héritiers MM. François et Jean X... ; que la société Crémieux II ayant été placée en redressement judiciaire le 18 mars 2005 et M. Y... désigné représentant des créanciers, la banque a déclaré ses créances, le 13 juin 2005, à titre échu privilégié, qui ont été admises par ordonnance du 9 août 2006 ; que le 10 janvier 2006, le tribunal a arrêté le plan de cession de la société Crémieux II ; que par jugement du 29 janvier 2008, statuant sur une difficulté d'exécution du jugement de cession, ce tribunal a fixé à 270 000 euros la quote-part devant revenir à la banque et a rejeté la demande de transfert du nantissement sur le cessionnaire ; que le 12 décembre 2007, la banque a assigné MM. François et Jean X... ainsi que le curateur de ce dernier, M. Z..., en exécution des engagements de Jean-Pierre X... ; que MM. François et Jean X... ont demandé leur décharge sur le fondement de l'article 2314 du code civil en soutenant que la banque avait renoncé à se prévaloir, au détriment de la caution, du transfert du nantissement prévu par l'article L. 621-96 du code de commerce ;
Attendu que pour rejeter cette demande et condamner MM. François et Jean X..., ce dernier assisté de son curateur, M. Z..., au paiement de diverses sommes, l'arrêt, après avoir énoncé que l'article L. 621-96 du code de commerce ne concerne que les prêts en cours constituant une créance non échue et relevé que la banque a déclaré sa créance à titre échu privilégié, retient que peu importe que la déchéance du terme n'ait pas été notifiée dès lors que cette créance a été admise définitivement à titre échu par ordonnance du 9 août 2006 et ne peut plus être contestée par la caution, ni dans son principe, ni dans son montant ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si en déclarant sa créance à titre échu, la banque ne s'était pas privée du bénéfice de l'article L. 621-96 ancien du code de commerce et n'avait pas fait ainsi perdre, par son fait exclusif, à la caution la possibilité de se prévaloir d'une subrogation dans ses droits et privilèges, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de MM. François et Jean X... sur le fondement de l'article 2314 du code civil, l'arrêt rendu le 24 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ;
Condamne la société Lyonnaise de banque aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour les consorts X... et M. Z..., ès qualités
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de M. François X... et de M. Jean X..., héritiers de M. Jean-Pierre X..., caution solidaire de la société CREMIEUX II, tendant à être déchargés de l'engagement de caution de leur auteur en application de l'article 2314 du Code civil et, en conséquence, de les avoir condamnés au paiement de 56.910,62 , de 30.193,03  et de 52.021 , le tout avec intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2005, au titre dudit engagement de caution ;
Aux motifs que « l'article 2314 du Code civil dispose que « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution » ;
 qu'il doit s'agir de la perte d'un droit préférentiel, imputable exclusivement au créancier ;
 que l'article L. 621-96 ancien du code de commerce dispose que :
« Lorsque la cession porte sur des bien grevés d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, une quote-part du prix est affectée par le tribunal à chacun de ces biens pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence.
Le paiement du prix de cession fait obstacle à l'exercice à l'encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens.
Toutefois, la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d'acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ou, en cas de location7 gérance de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie sous réserve des délais de paiement.
Jusqu'au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d'un droit de suite ne peuvent l'exercer qu'en cas d'aliénation du bien cédé par le cessionnaire. »
 que ces dispositions concernent les prêts en cours constituant une créance non échue et ne s'appliquent qu'aux biens transmis, avec les sûretés qui y sont rattachées, dans le cadre de la cession d'une entreprise, et non au passif général de l'entreprise, lequel n'est pas transmis au cessionnaire, alors que le prix de cession étant payé, les garanties dont il est assorti sont purgées ;
 qu'en l'espèce la banque a déclaré sa créance à titre échu privilégié ; que peu importe que la déchéance du terme n'ait pas été notifiée dès lors que cette créance a été admise définitivement à titre échu par ordonnances du 9 août 2006, et ne peut donc plus être contestée par la caution, ni dans son principe ni dans sa nature ni dans son montant ;
 qu'aucune collusion entre le Société LYONNAISE DE BANQUE et le cessionnaire n'est démontrée ; que le seul fait que la société LYONNAISE DE BANQUE ait accordé au cessionnaire un crédit pour payer le prix de cession n'est pas déterminante de ce chef ;
 qu'en conséquence aucune faute de la banque, aucune renonciation de nature à décharger les cautions n'est établie ; que la caution solidaire reste donc tenue au paiement du solde de la créance » ;
1/ Alors que, d'une part, les Consorts X..., venant aux droits de M. Jean-Pierre X..., soutenaient qu'en ayant déclaré sa créance à titre échu privilégié, la société LYONNAISE DE BANQUE avait rendu impossible le jeu de l'article L. 621-96 ancien du Code de Commerce et, plus précisément, celui du transfert de plein droit des sûretés spéciales mobilières au cessionnaire de l'entreprise et qu'en conséquence, leur auteur, en sa qualité de caution solidaire, avait été privé, par le fait de la banque, du bénéfice d'une éventuelle subrogation aux droits et privilèges du créancier, de sorte qu'euxmêmes devaient être déchargés de leur obligation de caution ; que cette demande et le moyen qui la sous-tendait ne se confondaient nullement avec une contestation, dans son montant ou dans sa nature, de la créance ainsi déclarée mais tiraient, au contraire, les conséquences de l'impossibilité d'élever une telle contestation ; qu'en se fondant sur le caractère définitif de l'ordonnance du 9 août 2006, pour retenir que les consorts X... ne pouvaient plus contester la créance dans son principe, dans sa nature ou dans son montant, ce qui n'était pourtant pas l'objet de leurs moyens et prétentions, la Cour d'appel a confondu les notions en présence, et a ainsi violé l'article 2314 du Code civil
2/ Alors que, d'autre part, les Consorts X..., venant aux droits de M. Jean-Pierre X..., soutenaient qu'en ayant déclaré sa créance à titre échu privilégié, la société LYONNAISE DE BANQUE avait rendu impossible le jeu de l'article L. 621-96 ancien du Code de Commerce et, plus précisément, celui du transfert de plein droit des sûretés spéciales mobilières au cessionnaire de l'entreprise et qu'en conséquence, leur auteur, en sa qualité de caution solidaire, avait été privé, par le fait de la banque, du bénéfice d'une éventuelle subrogation aux droits et privilèges du créancier, de sorte qu'euxmêmes devaient être déchargés de leur obligation de caution ; que cette demande et le moyen qui la sous-tendait ne se confondaient nullement avec une contestation, dans son montant ou dans sa nature, de la créance ainsi déclarée mais tiraient, au contraire, les conséquences de l'impossibilité d'élever une telle contestation ; qu'en se fondant sur le caractère définitif de l'ordonnance du 9 août 2006, pour retenir que les consorts X... ne pouvaient plus contester la créance dans son principe, dans sa nature ou dans son montant, ce qui n'était pourtant pas l'objet de leurs moyens et prétentions, la Cour d'appel a méconnu les termes et l'étendue du litige dont elle était saisie et, partant, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
3/ Alors que, de troisième part et par voie de conséquence, en n'ayant pas recherché, comme elle y était pourtant invitée, si, en ayant déclaré sa créance à titre échu privilégiée, la société LYONNAISE DE BANQUE ne s'était pas privée, à tort, du bénéfice des dispositions de l'article L. 621-96 ancien du Code de Commerce et, plus précisément, de celui du transfert des sûretés mobilières spéciales au cessionnaire de l'entreprise et si, en conséquence, elle n'avait pas fait perdre, par son fait, à sa caution solidaire, M. Jean-Pierre X..., la possibilité de se prévaloir d'une éventuelle subrogation dans ses droits et privilèges, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du Code civil, ensemble l'article L. 621-96 ancien, recodifié à l'article L. 642-12, du Code de Commerce ;
4/ Alors qu'enfin et en tout état de cause, en ne répondant pas au moyen, péremptoire, des Consorts X... selon lequel la société LYONNAISE DE BANQUE avait renoncé à exercer une voie de recours contre le jugement du 27 mai 2008, qui avait écarté le jeu de l'article L. 642-12, alinéa 4 du Code de Commerce tout en reconnaissant expressément son applicabilité en l'espèce, et ce malgré le fait que ce jugement, ayant la nature d'une décision modifiant le plan de cession, pouvait faire l'objet d'une voie de recours  dont les chances de succès n'étaient, au demeurant pas négligeables  et qu'il portait fondamentalement atteinte aux droits de ce créancier (conclusions, p. 14, § 4 à p. 15, § 5), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile.