AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en matière de référé (Montpellier, 1er mars 2005), que la société La Goele, importateur de fruits et légumes, a pour la période de novembre 2002 à juin 2003 reçu l'équivalent en marchandises de 3 000 000 d'euros de chiffre d'affaires de la société AFL Maroc dont M. X... était l'unique associé ; qu'en mai 2003, une transaction est intervenue entre la société La Goele et la société AFL Maroc prévoyant le paiement par la société AFL Maroc de la somme de 67 000 euros au titre de sommes dues par celle-ci à la société La Goele ; que le 23 juin 2003, M. X... a déposé un chèque de 67 000 euros à l'ordre de la société La Goele et qu'aux termes d'un protocole du même jour, il était entendu que celle-ci restituerait ce chèque à M. X... en échange de la remise d'un chèque de 67 000 euros tiré sur la société AFL Maroc ; que faute pour M. X... d'avoir remis un chèque tiré sur la société AFL Maroc, la société La Goele a présenté le chèque de M. X... à l'encaissement ;
   que ce chèque ayant été rejeté pour défaut de provision et M. X... ayant demandé de nouveaux délais de paiement, un accord d'apurement de créance de la société La Goele a été signé le 3 septembre 2003 le paiement immédiat de 30 000 euros par virement émis par la société AFL Maroc et la remise de deux chèques de 37 000 euros, l'un tiré sur le compte de la société AFL Maroc et l'autre, en garantie de paiement du premier, tiré sur le compte de M. X... ; que la société AFL Maroc, représentée par M. X..., ayant contesté la somme forfaitaire retenue dans le protocole des 23 juin et 3 septembre, M. X... a fait opposition au paiement des chèques ; que le chèque de la société AFL Maroc, présenté au paiement le 31 octobre 2003 a été rejeté et que le chèque de M. X... a été rejeté au motif d'utilisation frauduleuse ; que le 17 octobre 2003, la société AFL Maroc a déposé une plainte avec constitution de partie civile du chef de faux, usage de faux et d'escroquerie ; que la société La Goele a assigné la société AFL Maroc en référé devant le président du tribunal de commerce afin de voir lever l'opposition ; que par ordonnance du 19 mars 2004, le président du tribunal de commerce a, notamment, compte tenu de la procédure pénale en cours, dit que la demande en mainlevée de l'opposition et de paiement de la société La Goele était irrecevable en référé ;
   Attendu que la société AFL Maroc fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné la mainlevée de l'opposition sur le chèque n° 0000137 de 37 000 euros émis par la société AFL Maroc le 31 octobre 2003 au profit de la société La Goele alors , selon le moyen :
   1 / que l'utilisation frauduleuse d'un chèque pouvant justifier l'opposition à son paiement ne se limite pas seulement au cas où il y a eu contrefaçon ou falsification du titre, mais peut également être retenue lorsque le chèque a été obtenu et utilisé à la suite de manoeuvres frauduleuses ; qu'en énonçant que "quant aux faux, usage de faux et escroquerie dénoncés dans la plainte, ils ne concernent pas directement l'établissement du chèque et une utilisation frauduleuse de celui-ci, mais des documents qui auraient été produits pour servir de base à la transaction arrêtée (ayant donné lieu à la remise du chèque litigieux) et qui, eux, se seraient avérés faux", pour en conclure que la fraude alléguée ne correspondait pas à l' " utilisation frauduleuse" visée à l'article L. 131-35 du code monétaire et financier, la cour d'appel a violé ce texte ;
   2 / que l'article L. 131-35 du code monétaire et financier dispose que le juge des référés doit ordonner la mainlevée de l'opposition "si le tireur fait une opposition pour d'autres causes" que celles prévues par ce texte ; qu'en retenant, pour justifier la mainlevée ordonnée, qu'en matière de mainlevée d'opposition " le juge des référés demeure le juge de l'évidence" et que, s'agissant des allégations de fausseté des pièces comptables et de nullité de la transaction, cette condition d'évidence n'existait pas en l'état, sans se limiter à vérifier si le tireur avait fait opposition pour d'autres causes que celles prévues par la loi, la cour d'appel a ajouté une condition à l'article L. 131-35 du code monétaire et financier, violant ainsi ce texte ;
   3 / qu'en considérant que pour refuser la mainlevée de l'opposition le juge des référés du tribunal de commerce disposait uniquement du "chèque litigieux daté du 31 octobre 2003, des deux accords transactionnels des 23 juin et 3 septembre 2003 et de la preuve de l'ouverture d'une information ouverte contre X le 17 octobre 2003 du chef de faux, usage de faux et escroquerie", en omettant non seulement que le juge des référés avait aussi eu communication des documents comptables et de l'attestation de l'expert-comptable sur lesquels se fondait la société AFL Maroc, mais également que l'ordonnance entreprise s'était elle-même expressément fondée sur " l'attestation de l'expert-comptable" pour juger qu' "un doute sérieux sur les documents ayant servi à l'établissement de la transaction" était établi, la cour d'appel a dénaturé par omission ladite ordonnance et le bordereau des pièces communiquées par la société AFL Maroc, violant ainsi l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;
   4 / qu'en fondant uniquement sa décision sur "le chèque litigieux daté du 31 octobre 2003, (les) deux accords transactionnels des 23 juin et 3 septembre 2003 et ( ) la preuve de l'ouverture d'une information ouverte contre X le 17 octobre 2003 du chef de faux, usage de faux et escroquerie " , sans vérifier si l'attestation de l'expert-comptable et les pièces comptables qui l'accompagnaient n'établissaient pas le bien-fondé de l'opposition, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 131-35 du code monétaire et financier ;
   5 / qu'en ordonnant la mainlevée de l'opposition sur le chèque de 37 000 euros tout en condamnant la société AFL Maroc à payer par provision la somme de 37 000 euros à la société La Goele, sans subordonner l'octroi de ladite provision à une quelconque impossibilité de payer le chèque émis, la cour d'appel a condamné la société AFL Maroc à payer deux fois la même créance, violant ainsi les articles L. 131-35 du code monétaire et financier et 879 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a relevé que le paiement du chèque était motivé par les transactions antérieurement concrétisées, qu'il avait donc une contrepartie effective et que l'opposition au paiement du chèque ne pouvait reposer sur l'utilisation frauduleuse de celui-ci alors qu'il avait été signé par l'autorité concernée en toute connaissance de cause ; qu'en l'état de ces constatations, d'où il se déduisait que rien ne démontrait que le chèque aurait été obtenu frauduleusement au moment où le juge des référés statuait, et celui-ci ne pouvant refuser la main levée de l'opposition au seul motif de l'existence d'une plainte avec constitution de partie civile, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen qui manque en fait en ses deuxième et cinquième branches et est inopérant en ses troisième et quatrième branches n'est pas fondé pour le surplus ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société AFL Maroc aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille sept.