LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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Mme Béatrice A... , partie civile,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PAU, en date du 7 mars 2017, qui, dans l'information suivie, sur sa plainte contre personne non dénommée du chef d'agression sexuelle aggravée, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 28 mars 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Moreau, conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de M. le conseiller MOREAU, les observations de Me BOUTHORS, de la société civile professionnelle FABIANI, LUC-THALER et PINATEL, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 3, 6 et 8 de la Convention des droits de l'homme 3, § 1, de la Convention de New York du 20 novembre 1989, de la Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d'abus de pouvoir adoptée par l'assemblée général des Nations Unis dans sa résolution 40/34 du 29 novembre 1985, de la directive du Parlement européen et du Conseil établissant les normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité, 222 et suivants du code pénal, de l'article préliminaire et des articles 2, 10, 81, 184, 192, 213, 274, 591, 593 et 706-47 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a confirmé l'ordonnance du 19 décembre 2016 portant non-lieu du chef d'atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans ;
"aux motifs que la lecture analytique des éléments soumis à l'appréciation de la chambre de l'instruction (
) ont mis en évidence que si aucun élément laissant penser qu'un acte de pénétration sexuelle ait pu être commis sur la personne de l'enfant, fait désormais admis par la partie civile, aucun élément probant ou permettant même seulement de suspecter, alors que toutes les investigations nécessaires ont été menées, que des faits constitutifs d'agressions sexuelles ont été commis sur la personne de l'enfant Mael X... B...            , existent, en l'espèce, qui soient de nature à justifier une mise en examen et, partant, la poursuite de l'information ; à cet égard, il convient de rappeler, pour qu'une agression sexuelle puisse être poursuivie au sens pénal du terme, il faut établir la réalité d'un contact physique de nature sexuelle, contact "illicite ou malveillant" commis au préjudice de la victime, élément qui n'a jamais été établi au cours de l'information puisque, par exemple, toute la discussion scientifique sur le plan génétique a porté et porte encore sur la notion de transfert et alors que l'examen médical réalisé au bénéfice de l'enfant n'a rien mis en évidence qui puisse corroborer une telle agression ; qu'au demeurant, les phénomènes physiques évoqués par Mme Béatrice B... , comme ayant été constatés par elle, rougeurs, irritations, saignements légers, perte et constatations de la présence de cellules épithéliales sur les sous-vêtements, s'expliquent naturellement par le fait que, chez un enfant de cet âge, cette zone est particulièrement sensible aux germes de toutes natures et que l'enfant peut, alors qu'il ressent des démangeaisons, s'adonner naturellement à des explorations corporelles ou à des auto manipulations, phénomènes fréquemment constatés par tous ceux qui ont eu à élever des enfants ; que par ailleurs, si la motivation retenue par le magistrat instructeur est pertinente et mérite d'être reprise, il apparaît clairement, en outre, que cette procédure s'inscrit dans le cadre d'une séparation perçue comme douloureuse par la mère de l'enfant, laquelle n'a certainement pas supporté que son fils puisse se trouver, à l'occasion de l'exercice de son droit de visite et d'hébergement par son père, en contact avec la nouvelle compagne de celui-ci et les enfants de celle-ci ; qu'il est retenu sur ce point, à titre d'exemple éclairant, par la chambre de l'instruction, que l'enfant pouvait avoir une relation normale avec son père dans les locaux du "Point Rencontre", à l'occasion de ses droits de rencontre médiatisés, dès lors qu'il était seul avec lui, pour se refermer immédiatement et solliciter sa mère du regard, dès lors, par contre, qu'il était en présence de celle-ci et qu'aucun intervenant, quelle que soit sa position fonctionnelle ou procédurale, n'a pu recueillir de la part de l'enfant un quelconque signal, une quelconque parole ou confidence laissant penser à une possible séquelle de victimisation sexuelle ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, l'ordonnance entreprise sera donc confirmée ;
"et aux motifs éventuellement adoptés du premier juge qu'au terme de l'information judiciaire, il apparaît certain que, selon les résultats des expertises génétiques diligentées, des têtes de spermatozoïdes correspondant aux profils génétiques de M. Vincent X... et de Z... Y... ont été retrouvées sur les vêtements (face interne du pyjama notamment) du mineur Mael X... B...             ; que ces résultats sont intervenus alors que la mère du mineur, Mme B... , avait indiqué avoir elle-même constaté des irritations au niveau de l'anus de son fils alors qu'il rentrait d'un séjour passé son père, et en avait suspecté qu'il ait pu être abusé sexuellement ; que toutefois, l'examen médical du mineur n'a permis de constater aucune lésion en lien avec d'éventuels abus sexuels ; que lors de ses auditions (par les gendarmes puis par le juge d'instruction) et de l'expertise psychiatrique diligentée, il a été observé chez l'enfant une forte réticence à l'idée de rencontrer son père, mais pas de discours explicatif d'un éventuel vécu traumatique, Mael étant resté quasiment mutique face à chacun de ses interlocuteurs ; que cette attitude est à mettre en lien avec son jeune âge, la lourdeur de la procédure judiciaire et le conflit parental exacerbé auquel est exposé le mineur, et ne saurait à elle seule être un indicateur d'abus sexuel ; que par ailleurs, les témoignages collectés auprès des différents professionnels (équipe enseignante, AEM, psychologue) qui ont pris en charge Mael n'ont pas permis d'apporter d'autres éléments probants sur d'éventuels séquelles traumatiques ou sur une grande crainte de l'enfant vis-à-vis de son père ; que Y... Z..., qui a de façon constante contesté les faits reprochés depuis le début de la procédure, n'a été que très rarement en contact avec le fils du compagnon de sa mère et ne s'est manifestement jamais retrouvé seul avec lui ; que M. X... a reconnu qu'il lui arrivait d'une part de dormir auprès de son fils après avoir eu des rapports sexuels avec sa compagne, et d'autre part de mélanger les vêtements de Mael avec le reste du linge de la famille, ce qui pouvait expliquer un possible transfert de substances biologiques sur les vêtements de son fils ; qu'au surplus, aucun élément suspect n'a été relevé sur les relations entre M. X... et son fils (et a fortiori entre Mael et Y... Z...) à travers les différents témoignages recueillis ; qu'enfin, le complément d'expertise génétique ordonné a permis de répondre aux questions restées sans réponse à l'issue des investigations ; qu'ainsi, l'expert a non seulement conclu qu'il était très peu probable qu'il s'agisse d'éjaculation directe dans la mesure où le nombre de spermatozoïdes observés était très faible, mais également que l'hypothèse d'un transfert secondaire était possible depuis des vêtements tâchés de sperme en contact direct avec d'autres vêtements ; que l'expert a déterminé que toutes les origines impliquant un ou plusieurs transferts secondaires des spermatozoïdes ne pouvaient être exclues, tels que les contacts avec les vêtements, d'autres objets ou bien les mains ; que la présence des spermatozoïdes de M. X... et Z... Y... sur le pyjama de Mael pouvant dès lors s'expliquer en l'absence de tout rapport sexuel entre l'enfant et ces derniers ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, force est de constater que les investigations menées dans le cadre de la présente information n'ont pas permis de révéler des éléments suffisamment probants pour déterminer la culpabilité des deux témoins assistés ; que par conséquent, il ne résulte pas du dossier charges suffisantes contre Z... Y... et M. X... d'avoir commis les infractions d'agressions sexuelles aggravées sur mineur de moins de 15 ans (par un ascendant) ;
"1°) alors que, saisis d'une suspicion d'agression sexuelle sur un enfant de trois ans matérialisée notamment par les traces de sperme sur ses effets personnels, les juridictions d'instruction sont tenues d'un devoir renforcé d'investigation, en particulier lorsque l'enfant ne s'exprime sur les faits eux-mêmes ; qu'en se bornant à dire qu'en l'état des dénégations des témoins assistés, aucun acte d'agression sexuelle n'avait pu être objectivement établi sur le corps de l'enfant et n'avait pas davantage été expressément dénoncé par ce dernier, sans autrement s'expliquer, comme elle en était requise sur la signification de la présence de fractions épithéliales (et non pas de simples cellules épithéliales) de l'enfant dans les tâches litigieuses – ce qui était pourtant de nature à signaler un contact agressif, ni sur la portée de l'attitude de l'enfant à l'égard des témoins assistés dont elle n'a pas davantage examiné la psychologie, la cour a privé sa décision de motifs ;
"2°) alors que, expressément requise de s'interroger sur la vraisemblance de l'hypothèse d'un transfert de substances spermatiques au regard des conclusions indécises des experts sur ce point et de l'objection péremptoire de la partie civile ayant fait valoir que pareille hypothèse (mélange dans le bac à linge de la maison) était contraire aux propres déclarations des témoins assistés (effets de l'enfant remis dans son sac personnel), d'autant que la conjonction du sperme de chacun des témoins assistés sur les effets de l'enfant méritait elle-même une explication formelle que la cour n'a pas cru devoir rechercher ; qu'en ne s'expliquant pas sur les contradictions ainsi dénoncées, la cour n'a pu s'en tenir à l'hypothèse non vérifiée de la défense sans priver son arrêt de motifs ;
"3°) alors en tout état de cause qu'en approuvant le premier juge d'avoir estimé que l'information n'avait pas permis de révéler des éléments suffisamment probants pour « déterminer la culpabilité » des deux témoins assistés, la cour a commis une erreur de droit sur son office propre, lequel n'est pas indexé sur la culpabilité mais sur l'existence de charges suffisantes de nature à justifier un renvoi correctionnel" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, de l'ordonnance qu'il confirme et des pièces de la procédure que Mme B... , séparée de M. X..., s'est présentée dans un service de gendarmerie pour évoquer de possibles abus sexuels commis sur leur fils, Maël, né le [...] , après la découverte de traces suspectes sur le slip et le pyjama de celui-ci à son retour d'un séjour chez son père dans le cadre de l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement effectué chez sa nouvelle compagne, en présence du fils de celle-ci, Z... Y..., âgé de 16 ans ; que l'expertise de ces traces, effectuée en enquête préliminaire, a mis en évidence des mélanges de profils génétiques correspondant au profil génétique de Maël, de Z... Y... et de Vincent X... ainsi que des traces de spermatozoïdes à l'intérieur du slip de l'enfant ; que Z... Y... et M. X..., qui n'ont pu expliquer ces traces lors de leurs auditions en garde à vue et devant le juge d'instruction, ont été placés sous le statut de témoin assisté ; que, sur une seconde expertise ordonnée par le juge d'instruction, l'expert a notamment conclu que l'observation des rares têtes de spermatozoïdes et les mélanges de profils génétiques ne permettaient pas de déduire ni la nature, ni la succession ou la simultanéité des événements à l'origine des traces analysées et qu'un transfert secondaire, possible depuis des vêtements tâchés de sperme en contact direct avec d'autres vêtements ou avec des mains, pouvait expliquer leur présence ; que la partie civile a interjeté appel de l'ordonnance du juge d'instruction constatant l'absence de charges suffisantes pour y avoir lieu suivre, en l'état, contre quiconque ;
Attendu que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu, l'arrêt prononce par les motifs propres et adoptés repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que l'opportunité d'ordonner un supplément d'information est une question de fait qui ne relève pas du contrôle de la Cour de cassation, l'arrêt, qui a analysé l'ensemble des éléments à charge et à décharge résultant de l'information et répondu par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, n'encourt pas les griefs allégués ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche comme étant nouveau doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le neuf mai deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.