LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué( Nîmes, 17 janvier 2008), rendu en référé, sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 14 juin 2005 pourvoi n° N 04-13.275), que M. X... et  Mme Mauricette X..., aux droits de laquelle vient sa fille Mme Marcelline X... (les vendeurs) ont cédé les parts de la société du Pin et celles de la société Val Marceau à la société SAS Générale de santé médico-légale par acte du 28 avril 2000 ; que pour garantir à cette dernière une indemnisation au titre de la garantie de passif convenue, la Société générale (le garant) s'est engagée comme caution solidaire en faveur de l'acquéreur, par acte du 13 septembre 2000, à concurrence de la  somme de 2 000 000 francs ; que par avenant du 18 octobre suivant, la Société foncière sagesse retraite (l'acquéreur) est venue en substitution de l'acquéreur initial et le garant s'est engagé, par acte du même jour, à lui verser, à première demande de sa part, la somme maximum de 2 000 000 francs représentant la garantie consentie par les vendeurs ; que ceux-ci, en juin 2002, ont saisi le juge des référés, pour qu'il soit fait défense de payer au garant qui venait d'être appelé en paiement par l'acquéreur, dans l'attente d'un jugement au fond ;
 	Attendu que les vendeurs font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande tendant à la confirmation de l'ordonnance de référé ayant fait interdiction au garant de payer quelque somme que ce soit à l'acquéreur sur la base de l'acte signé le 18 octobre 2000, jusqu'au prononcé du jugement à intervenir à l'issue des opérations d'expertise destinées à fournir au tribunal les éléments d'appréciation de l'appel en garantie, alors , selon le moyen :
 	1°/ que lorsqu'il existe une contestation sérieuse sur la qualification de l'engagement de garantie souscrit - garantie à première demande ou cautionnement - le juge des référés, incompétent pour se prononcer sur cette qualification, doit faire défense au garant d'exécuter son obligation ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, les vendeurs soutenaient expressément que nonobstant la dénomination de la garantie consentie par le garant le 18 octobre 2000 et les termes « à première demande » ou « sur simple demande » employés, il résultait des stipulations de cet acte, qui se référait expressément au contrat de base, que l'engagement litigieux, qui avait pour objet leur propre dette de garantie du passif, n'était pas autonome et s'analysait en réalité en un cautionnement ;
 qu'ainsi la qualification de garantie à première demande était sérieusement contestable ; que dès lors, en refusant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas de ses stipulations que l'acte de garantie litigieux avait pour objet la propre dette du débiteur principal, ce dont il résultait qu'il devait alors s'analyser en un cautionnement, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
 	2°/ qu'en retenant, pour rejeter la demande des vendeurs  tendant à la confirmation de l'ordonnance ayant fait interdiction au garant de payer quelque somme que ce soit sur la base de l'acte signé le 18 octobre 2000, qu'il leur appartenait d'établir qu'il n'était pas sérieusement contestable que le garant devait s'abstenir de payer la somme garantie, quand il leur incombait seulement de démontrer le caractère contestable de la qualification de l'acte de garantie souscrit - cautionnement ou garantie à première demande - et partant de l'obligation à paiement du garant, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ;
 	3°/ que la clause, figurant dans un acte de garantie, stipulant que le garant devra payer à première demande sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque motif que ce soit n'est pas de nature à exclure la qualification de cautionnement ; que dès lors, en se fondant sur les motifs, tirés de ce que quelle que soit la qualification juridique exacte de l'acte de garantie souscrit, le garant s'était engagé par avance à ne pas discuter ou différer l'exécution de son engagement de payer à première demande la somme garantie pour quelque motif que ce soit, et notamment dans l'hypothèse où les vendeurs contesteraient tout ou partie de leur dette par quelque moyen que ce soit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile;
 	Mais attendu que l'arrêt retient que dans l'acte du 18 octobre 2000, quelle que soit sa qualification juridique exacte, le garant  s'est engagé par avance à ne pas discuter ou différer l'exécution de son engagement de payer à première demande la somme garantie, pour quelque motif que ce soit, et notamment dans l'hypothèse où les vendeurs contesteraient tout ou partie de leur dette par quelque moyen que ce soit ; que par ces seules constatations, qui rendaient inopérante la recherche visée à la première branche, la cour d'appel a, sans inversion de la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;  
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande, les condamne à payer à la Société générale la somme globale de 2 000 euros ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille neuf.
 MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils pour les époux X....
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande des consorts X... tendant à la confirmation de l'ordonnance de référé entreprise ayant fait interdiction à la SOCIETE GENERALE de payer quelque somme que ce soit à la Société FONCIERE SAGESSE RETRAITE sur la base de l'acte signé le 18 octobre 2000, jusqu'au prononcé du jugement à intervenir à l'issue des opération d'expertise destinées à fournir au Tribunal les éléments d'appréciation de l'appel en garantie ;
 AUX MOTIFS QU'il est de principe que le juge de référés, saisi d'une demande visant à interdire le paiement d'une garantie autonome, à première demande, ne peut suspendre le versement de celle-ci qu'en cas de fraude ou d'abus de droit manifeste de l'appel de cette garantie par le bénéficiaire de cet engagement unilatéral ; que si l'un de ces éléments n'est pas établi de façon manifeste et irréfutable, il n'y a pas lieu à référé ; qu'en l'espèce, les consorts X..., Y... Marcelline X... agissant aux droits de sa mère décédée Madame Mauricette X... selon l'arrêt de la Cour d'appel d'AIX-ENPROVENCE du 13 novembre 2007, n'invoquent aucune fraude ni abus de droit manifeste de la SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE à l'égard de la SA SOCIETE GENERALE, garant appelé sur le fondement de son engagement unilatéral du 18 octobre 2000 ; () que cependant leur moyen principal devant cette cour est de contester que l'acte de « Garantie à première demande » souscrit par la SA SOCIETE GENERALE le 18 octobre 2000 au profit de la Société FONCIERE SAGESSE soit une garantie à première demande, autonome, nonobstant sa dénomination ; qu'ils soutiennent qu'il s'agit en réalité d'un cautionnement, lequel serait dès lors subordonné, selon eux, à la mise en oeuvre préalable de la garantie de passif, dans les rapports entre le cédant et l'acquéreur des parts sociales, qu'il était destiné à garantir et à l'intervention d'une décision judiciaire au fond tranchant ce litige ; mais qu'il convient de rappeler que la juridiction saisie est celle des référés et que l'action engagée est fondée sur les dispositions de l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile, visé expressément par l'arrêt de la Cour de cassation qui a saisi la présente cour d'appel de ce renvoi ; que selon ce texte, qui définit et limite les pouvoirs de la juridiction des référés tant en première instance qu'en appel, celle-ci peut ordonner, ou interdire, l'exécution d'une obligation lorsque l'existence de celle-ci n'est pas sérieusement contestable ; qu'il appartient donc aux époux X..., demandeurs à cette action, d'établir qu'il est manifeste que l'acte du 18 octobre 2000 est un cautionnement et non une garantie à première demande, d'une part, puis, d'autre part, qu'il résulte de cet acte et des éléments du litige qu'il n'est pas sérieusement contestable que la SA SOCIETE GENERALE doive s'abstenir de payer la somme garantie à la SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE, qui a appelé sa garantie, malgré l'engagement souscrit par elle ; qu'en effet, c'est en inversant la charge de la preuve qu'ils soutiennent que dès lors qu'il existerait une contestation sérieuse sur la nature de la garantie ou sur le bien-fondé de l'exigence de la garantie de passif par l'acquéreur, tout paiement par le garant ou caution à première demande devrait être suspendu , alors que l'acquéreur ne sollicite en référé le prononcé d'aucune condamnation provisionnelle à cet égard ni même que soit ordonnée par le juge l'exécution de l'obligation susvisée ; (.) qu'en ce qui concerne la qualification juridique de l'engagement unilatéral du 18 octobre 2000, souscrit par la SA SOCIETE GENERALE, qui s'en rapporte à justice dans ce litige, elle suppose une interprétation de cette convention, dès lors que son caractère de garantie autonome, pourtant dénommée ainsi par la garante et les époux X... dans leur lettre du même jour, est contestée par les consorts X..., au profit d'un cautionnement, et arguée au contraire par la SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE ; qu'il n'appartient pas à la juridiction des référés, qui n'est pas juge du fond, de procéder à l'interprétation d'une convention puis à sa requalification juridique, afin ensuite d'en tirer des conséquences de droit ; qu'à ce stade, il ne peut qu'être constaté que la qualification de caution arguée par les consorts X... à l'appui de leur action en référé, se heurte à la contestation formelle de la SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE, bénéficiaire de cette garantie, à l'absence de prise de position de la SA SOCIETE GENERALE, garant auteur de cet acte unilatéral, et qu'en l'état de la rédaction de l'acte du 18 octobre 2000, visant expressément la garantie à première demande à plusieurs reprises, cela rend sérieusement contestable l'obligation de la SOCIETE GENERALE, qui consisterait, selon les consorts X..., à devoir s'abstenir de payer la somme garantie au bénéficiaire dans l'attente du résultat d'un futur et éventuel litige concernant la dette principale issue de la convention de garantie de passif du 28 avril 2000 ; que la Cour relève aussi que dans l'acte du 18 octobre 2000, quelle que soit sa qualification juridique exacte, la SOCIETE GENERALE s'est engagée par avance à ne pas discuter ou différer l'exécution de son engagement de payer à première demande la somme garantie, pour quelque motif que ce soit, et notamment dans l'hypothèse où le vendeur (les époux X...) contesterait tout ou partie de leur dette par quelque moyen que ce soit ; que tel est bien le cas en l'espèce, les consorts X... souhaitant subordonner la mise en oeuvre de cette garantie à la discussion par eux de la garantie de passif exigée par la SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE et à une procédure judiciaire préalable, qui n'est au demeurant toujours pas engagée par eux devant le juge du fond, 5 ans après la demande adressé à ce sujet par l'acquéreur des parts sociales et leur refus de s'exécuter ; qu'à cet égard, la Cour ne peut que relever que dans l'assignation en référé du 2 août 2002, les consorts X... sollicitaient qu'il soit fait défense à la SOCIETE GENERALE de payer la somme garantie « jusqu'à ce que le litige opposant les consorts X... à la Société FONCIERE SAGESSES RETRAITE ait été définitivement tranché », alors que la procédure contractuelle de la garantie de passif avait été respectée par l'acquéreur mais qu'aucune saisine du Tribunal de commerce de MARSEILLE par les vendeurs, telle que prévue au contrat du 28 avril 2000 en cas de contestation de leur part, n'avait pas été faite, ce qui excluait et exclut encore que le litige puisse être définitivement tranché par le juge du fond, non saisi, dans un délai quelconque ; que conformément aux dispositions de l'article 1134 du Code civil, la volonté ainsi librement exprimée par la SOCIETE GENERALE, au bénéfice de la Société FONCIERE SAGESSE RETRAITE, qui l'invoque, de ne pas refuser ou différer son obligation de garantie, rend sérieusement contestable son obligation, alléguée, de s'abstenir de payer la somme garantie à première demande, nonobstant la contestation par les consorts X... du bien-fondé de la garantie de passif exigée d'eux par cette société ; que ceux-ci n'établissent donc pas l'existence non sérieusement contestable d'une obligation de s'abstenir de payer la somme garantie, à la charge de la SA SOCIETE GENERALE, au seul motif qu'ils contestent le bien-fondé de la demande de la SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE tendant à la mise en oeuvre de la garantie de passif conventionnellement souscrite par eux, hors de toute procédure judiciaire au fond ; () que l'ordonnance déférée doit donc être infirmée et les demandes des consorts X... rejetées, sauf celle tendant à l'organisation d'une expertise judiciaire portant sur l'étude du passif garanti conventionnellement, à leurs frais avancés, cette mesure étant toujours en cours d'exécution selon eux ;
 1) ALORS QUE lorsqu'il existe une contestation sérieuse sur la qualification de l'engagement de garantie souscrit - garantie à première demande ou cautionnement - le juge des référés, incompétent pour se prononcer sur cette qualification, doit faire défense au garant d'exécuter son obligation ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, les consorts X... soutenaient expressément que nonobstant la dénomination de la garantie consentie par la SOCIETE GENERALE le 18 octobre 2000 et les termes « à première demande » ou « sur simple demande » employés, il résultait des stipulations de cet acte, qui se référait expressément au contrat de base, que l'engagement litigieux, qui avait pour objet leur propre dette de garantie du passif, n'était pas autonome et s'analysait en réalité en un cautionnement ; qu'ainsi la qualification de garantie à première demande était sérieusement contestable ; que dès lors, en refusant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas de ses stipulations que l'acte de garantie litigieux avait pour objet la propre dette du débiteur principal, ce dont il résultait qu'il devait alors s'analyser en un cautionnement, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile ;
 2) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en retenant, pour rejeter la demande des consorts X... tendant à la confirmation de l'ordonnance ayant fait interdiction au garant de payer quelque somme que ce soit sur la base de l'acte signé le 18 octobre 2000, qu'il leur appartenait d'établir qu'il n'était pas sérieusement contestable que le garant devait s'abstenir de payer la somme garantie, quand il leur incombait seulement de démontrer le caractère contestable de la qualification de l'acte de garantie souscrit 
 cautionnement ou garantie à première demande  et partant de l'obligation à paiement du garant, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du Code civil ;
 3) ALORS, ENFIN, QUE la clause, figurant dans un acte de garantie, stipulant que la banque devra payer à première demande sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque motif que ce soit n'est pas de nature à exclure la qualification de cautionnement ; que dès lors, en se fondant sur les motifs erronés, tirés de ce que quelque soit la qualification juridique exacte de l'acte de garantie souscrit, la SOCIETE GENERALE s'était engagée par avance à ne pas discuter ou différer l'exécution de son engagement de payer à première demande la somme garantie pour quelque motif que ce soit, et notamment dans l'hypothèse où les époux X... contesteraient tout ou partie de leur dette par quelque moyen que ce soit, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile.