LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 8 décembre 2021
 Cassation partielle
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 857 F-D
 Pourvoi n° P 20-10.810 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 DÉCEMBRE 2021
 M. [G] [W], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° P 20-10.810 contre le jugement rendu le 18 septembre 2019 par le tribunal d'instance de Poitiers, dans le litige l'opposant à la société GMD immobilier, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de Me Brouchot, avocat de M. [W], de la SARL Corlay, avocat de la société GMD immobilier, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 19 octobre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de Poitiers, 18 septembre 2019), rendu en dernier ressort, M. [W], envisageant l'acquisition d'un fonds de commerce de garage automobile, a, selon devis accepté du 15 mai 2018, commandé à la société GMD immobilier une évaluation environnementale. N'étant pas réglée de cette prestation, la société GMD immobilier a obtenu d'un juge d'instance une ordonnance enjoignant à M. [W] de lui payer le prix de la prestation, à laquelle il a été fait opposition. 
 Examen des moyens
 Sur le deuxième moyen, qui est préalable
 Enoncé du moyen
 2. M. [W] fait grief au jugement de déclarer le tribunal d'instance compétent, alors « que toute opération d'intermédiaire pour l'achat d'un fonds de commerce constitue un acte de commerce, lequel relève de la compétence du tribunal de commerce ; que l'acte accompli par un non-commerçant devient un acte de commerce lorsqu'il est passé dans le but d'exercer un commerce et qu'il est indispensable à l'exercice de celui-ci ; qu'en l'espèce, le contrat de prestation de services conclu entre M. [W] et la société GMD immobilier participe au processus contractuel d'acquisition du fonds de commerce que la société en formation FPYT Auto Migné devait exploiter, de sorte que le tribunal d'instance devait se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce ; qu'en s'étant déclaré compétent le tribunal d'instance a violé les articles L. 111-1 et L. 721-3 du code de commerce. »
 Réponse de la Cour 
 3. Ayant constaté que M. [W], partie défenderesse, n'avait pas la qualité de commerçant, et avait souscrit personnellement l'engagement litigieux dans l'éventualité de l'acquisition d'un fonds de commerce par la société qu'il envisageait de créer, ce dont il résultait que l'acte n'était pas indispensable à l'exercice, par M. [W], d'une activité commerciale future, le jugement retient à bon droit que cet acte n'entre pas dans les prévisions des articles L. 111-1 et L. 721-3 du code de commerce.
 4. Le moyen n'est donc pas fondé.
 Mais sur le premier moyen
 Enoncé du moyen
 5. M. [W] fait grief au jugement, après avoir déclaré le tribunal d'instance compétent, de le condamner à payer une certaine somme à la société GMD immobilier, alors « que le juge qui entend rejeter une exception d'incompétence et statuer au fond dans le même jugement, doit, préalablement mettre les parties en demeure de conclure sur le fond si elles ne l'ont déjà fait ; qu'en l'espèce, le tribunal d'instance, après avoir écarté l'exception d'incompétence soulevée par M. [W], a, statuant au fond, condamné ce dernier à payer la somme de 2 952 euros à la société GMD
 immobilier ; qu'en statuant ainsi, sans qu'il résulte des énonciations du jugement que M. [W] ait fourni des explications sur le fond ou ait été préalablement mis en demeure de le faire, le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 78 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 78 du code de procédure civile :
 6. Selon ce texte, le juge peut, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond du litige, après avoir, le cas échéant, mis préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond. 
 7. Pour condamner M. [W] à payer une certaine somme à la société GMD immobilier, le jugement retient que la prestation demandée a été réalisée, que le lien contractuel entre les parties est établi, que la preuve du principe et du montant de la créance est rapportée et que M. [W] n'établit ni le paiement ni l'extinction de son obligation.
 8. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il y était invité, si M. [W] avait été mis en demeure de conclure au fond, le tribunal a privé sa décision de base légale.
 Et sur le troisième moyen
 Enoncé du moyen
 9. M. [W] fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la société GMD immobilier la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts en application de l'article 1231-6 du code civil, alors « que pour condamner au paiement de dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires, le juge doit constater le préjudice indépendant du retard apporté au paiement subi par le créancier, causé par la mauvaise foi du débiteur ; que le tribunal d'instance, qui n'a constaté ni ce préjudice indépendant du retard ni la mauvaise foi de M. [G] [W], a violé l'article 1231-6 du code civil. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 1231-6 du code civil :
 10. Il résulte de ce texte que les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution d'une obligation ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, et que le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts de l'intérêt moratoire.
 11. Pour condamner M. [W] à payer à la société GMD immobilier en application de l'article 1231-6 du code civil la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts, après l'avoir condamné à payer des intérêts moratoires sur la somme principale due, le jugement retient que la société GMD immobilier justifie d'un préjudice distinct du retard causé par la mauvaise foi de M. [W].
 12. En se déterminant ainsi, sans préciser en quoi la société GMD immobilier avait subi un préjudice indépendant du retard de paiement de la somme qui lui était due, le tribunal a privé sa décision de base légale. 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré le tribunal d'instance compétent, le jugement rendu le 18 septembre 2019, entre les parties, par le tribunal d'instance de Poitiers ;
 Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ce jugement et les renvoie devant le tribunal judiciaire de Poitiers autrement composé ;
 Condamne la société GMD immobilier aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société GMD immobilier et la condamne à payer à M. [W] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par Me Brouchot, avocat aux Conseils, pour M. [W].
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR, après que le tribunal d'instance se soit déclaré compétent, condamné M. [W] à payer à la société GMD Immobilier la somme de 2.952 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 5 octobre 2018 ;
 AUX MOTIFS QUE sur l'exception d'incompétence d'attribution, il convient de rappeler que l'acte de commerce désigne les activités d'une personne physique ou d'une société qui se livre habituellement à l'une des opérations énumérées par l'article L. 110-1 du code de commerce, à savoir :
 "1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;
 2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
 3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
 4° Toute entreprise de location de meubles ;
 5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
 6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;
 7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;
 8° Toutes les opérations de banques publiques ;
 9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
 10° Entre toutes personnes, les lettres de change" ;
 que, dès lors, en application de l'article L. 721-3 dudit code 
 "Les tribunaux de commerce connaissent :
 1° des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;
 2° de celles relatives aux sociétés commerciales ;
 3° de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
 Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées" ;
 qu'en l'espèce, il est incontestable que M. [G] [W], envisageant de faire l'acquisition d'un fonds de commerce, a confié à la société GMD Immobilier la réalisation d'un diagnostic ; que l'opération envisagée ne saurait être considérée comme un acte de commerce ; que M. [G] [W] a agi en sa qualité de particulier ; que la situation de M. [G] [W] n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 110-1 du code de commerce ci-dessus rappelé ; qu'en conséquence, l'exception d'incompétence d'attribution soulevée par M. [G] [W] sera rejetée ; que la juridiction saisie est compétente ;
 que sur la demande en paiement, l'article 1353 du code civil dispose "Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation" ; qu'il ressort des pièces et des débats que la prestation confiée par M. [G] [W] à la société GMD Immobilier a été réalisée ; que l'existence du lien contractuel entre les parties est établie ; que la preuve du principe de l'existence et du montant de la créance est rapportée ; qu'en outre, M. [G] [W] ne rapporte aucun élément justifiant le paiement ou le fait qui aurait produit l'extinction de son obligation ; qu'en conséquence, il sera condamné à payer à la société GMD Immobilier la somme de 2.952 euros outre intérêts au taux légal à compter du 5 octobre 2018 ;
 ALORS QUE le juge qui entend rejeter une exception d'incompétence et statuer au fond dans le même jugement, doit, préalablement mettre les parties en demeure de conclure sur le fond si elles ne l'ont déjà fait ; qu'en l'espèce, le tribunal d'instance, après avoir écarté l'exception d'incompétence soulevée par M. [W], a, statuant au fond, condamné ce dernier à payer la somme de 2.952 euros à la société GMD Immobilier ; qu'en statuant ainsi, sans qu'il résulte des énonciations du jugement que M. [W] ait fourni des explications sur le fond ou ait été préalablement mis en demeure de le faire, le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 78 du code de procédure civile.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief au tribunal d'instance de Poitiers de s'être déclaré compétent ;
 AUX MOTIFS QUE sur l'exception d'incompétence d'attribution, il convient de rappeler que l'acte de commerce désigne les activités d'une personne physique ou d'une société qui se livre habituellement à l'une des opérations énumérées par l'article L. 110-1 du code de commerce, à savoir :
 "1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;
 2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
 3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
 4° Toute entreprise de location de meubles ;
 5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
 6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;
 7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;
 8° Toutes les opérations de banques publiques ;
 9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
 10° Entre toutes personnes, les lettres de change" ;
 que, dès lors, en application de l'article L. 721-3 dudit code 
 "Les tribunaux de commerce connaissent :
 1° des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;
 2° de celles relatives aux sociétés commerciales ;
 3° de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
 Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées" ;
 qu'en l'espèce, il est incontestable que M. [G] [W], envisageant de faire l'acquisition d'un fonds de commerce, a confié à la société GMD Immobilier la réalisation d'un diagnostic ; que l'opération envisagée ne saurait être considérée comme un acte de commerce ; que M. [G] [W] a agi en sa qualité de particulier ; que la situation de M. [G] [W] n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 110-1 du code de commerce ci-dessus rappelé ; qu'en conséquence, l'exception d'incompétence d'attribution soulevée par M. [G] [W] sera rejetée ; que la juridiction saisie est compétente ;
 ALORS QUE toute opération d'intermédiaire pour l'achat d'un fonds de commerce constitue un acte de commerce, lequel relève de la compétence du tribunal de commerce ; que l'acte accompli par un non-commerçant devient un acte de commerce lorsqu'il est passé dans le but d'exercer un commerce et qu'il est indispensable à l'exercice de celui-ci ; qu'en l'espèce, le contrat de prestation de services conclu entre M. [W] et la société GMD Immobilier participe au processus contractuel d'acquisition du fonds de commerce que la société en formation FPYT Auto Migné devait exploiter, de sorte que le tribunal d'instance devait se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce ; qu'en s'étant déclaré compétent le tribunal d'instance a violé les article L. 111-1 et L.721-3 du code de commerce.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR condamné M. [W] à payer à la société GMD Immobilier la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article 1231-6 du code civil ;
 AUX MOTIFS QU'en application de l'article 1231-6 alinéa 1 du code civil, "les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent, consistent dans l'intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure" ; que l'alinéa 3 dudit article précise "le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire" ; qu'en l'espèce, la société GMD Immobilier justifie d'un préjudice distinct du retard causé par la mauvaise foi de M. [G] [W] qui sera condamné à lui payer la somme de 300 euros ;
 ALORS QUE pour condamner au paiement de dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires, le juge doit constater le préjudice indépendant du retard apporté au paiement subi par le créancier, causé par la mauvaise foi du débiteur ; que le tribunal d'instance, qui n'a constaté ni ce préjudice indépendant du retard ni la mauvaise foi de M. [G] [W], a violé l'article 1231-6 du code civil.