LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Les Bureaux de l'épargne du désistement de son pourvoi formé à l'encontre de la Banque de gestion privée Indosuez ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 octobre 2011), que l'Association française épargne et retraite (AFER) a conclu avec les sociétés d'assurance Aviva et Sev un contrat collectif d'assurance sur la vie dénommé "Compte à versements et retraits libres AFER" auxquels souscrivent les membres de l'association, la gestion administrative de ces contrats étant déléguée au Groupement d'intérêt économique GIE AFER (le GIE) ; que le 28 septembre 1998, le GIE a conclu avec certains apporteurs AFER un accord collectif instituant une commission annuelle sur les encours ; que la société Les Bureaux de l'épargne (la société LBE) agréée par le GIE en qualité d'apporteur pour les contrats AFER le 27 septembre 2004, a ratifié cet accord le 28 septembre 2004 ; qu'ayant acquis le 5 août 2005 de la Banque de gestion privée Indosuez (la BGPI) un portefeuille d'adhérents souscripteurs des formules d'assurance-vie de l'AFER, la société LBE a réclamé un commissionnement sur la totalité de son encours comprenant ce portefeuille et, dénonçant des pratiques discriminatoires, a assigné le GIE et la BGPI en paiement ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société LBE reproche à l'arrêt d'avoir rejeté l'intégralité de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'à la suite d'une cession de créance, le cessionnaire bénéficie des droits issus de cette cession auxquels s'ajoutent ses droits personnels à l'encontre du débiteur cédé ; qu'en l'espèce, la lettre rédigée par le GIE AFER et contresignée par la société LBE le 28 septembre 2004, par laquelle cette dernière déclarait avoir pris connaissance et adhérer sans réserve à l'accord du 28 septembre 1998, a conféré à la société LBE un droit propre et personnel à l'obtention d'une commission sur encours à l'encontre du GIE AFER ; qu'à ce droit personnel de la société LBE à commission d'encours se sont ajoutés les droits tirés de la cession de portefeuille du 5 août 2005 ; qu'il en résulte qu'à compter du 5 août 2005, la société LBE devait bénéficier, en vertu d'un droit propre et personnel, d'un droit à commission d'encours sur le portefeuille d'assurance vie acquis de la BGPI, peu important que la BGPI ne disposât pas elle-même d'un droit à commission d'encours ; qu'en rejetant pourtant la demande de la société LBE en paiement de commissions d'encours en relevant que la cession de créance ne produisait pas d'effet novatoire de sorte que la société LBE ne pouvait disposer de davantage de droits que la société BGPI, cependant que la société LBE avait un droit propre à commission d'encours indépendamment de la cession, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1689 du code civil ; 
2°/ que l'article 2 de l'accord du 28 septembre 1998, modifié par circulaire du 27 juillet 2007, prévoyait "les parties conviennent qu'une commission sur encours sera mise en place, en lieu et place de la rémunération sur accroissement d'encours définie par le courrier du GIE du 30 mars 1998, au profit des apporteurs qui approuvent le présent texte » ; que la société LBE a adhéré à l'accord du 28 septembre 1998 par lettre du 28 septembre 2004 ; qu'il résultait ainsi des termes clairs et précis de l'accord du 28 septembre 1998 et de la lettre du 28 septembre 2004 que la société LBE avait un droit propre à commission sur encours ; qu'en rejetant pourtant la demande de la société LBE en paiement de commission d'encours en relevant que le droit à commission d'encours ne pouvait "concerner que la clientèle que l'appelante possédait déjà et la clientèle apportée ultérieurement au GIE par le travail de prospection de la SAS Les Bureaux de l'Epargne, à l'exclusion de la clientèle récupérée dans le portefeuille BGPI", la cour d'appel a ajouté une restriction au droit de la société LBE à commissionnement sur encours qui n'était nullement stipulée et dénaturé l'accord du 28 septembre 1998, en violation de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que pour rejeter la demande de la société LBE en paiement de commissions d'encours, la cour d'appel a fait application de la circulaire du 7 février 2006 qui prévoyait qu'en cas de "décodification", les assurances vies qui ne donnaient pas lieu à commissionnement sur encours au profit du premier intermédiaire ne pouvaient générer que des commissionnements sur acroissement d'encours au bénéfice du second courtier ; qu'en retenant ainsi qu'il y avait lieu de faire application des règles de la décodification à la cession de portefeuille d'assurances vie conclue entre la BGPI et la société LBE cependant que cette procédure n'était applicable qu'aux décodifications individuelles, c'est-à-dire les cas où un adhérent désire, à titre personnel, changer d'intermédiaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient, par une application souveraine des usages invoqués par les parties et par une interprétation souveraine des accords intervenus et de leurs textes d'application, que l'imprécision de leurs termes rendait nécessaire, qu'en vertu des usages du courtage, le droit à commission est celui dû au courtier apporteur d'une police, tant au titre des primes initiales qu'au titre de celles ultérieurement versées, et qu'en cas de cession d'un portefeuille de courtage d'assurance, il est fait application des règles de calcul spécifiques en matière de "décodification", opération par laquelle l'adhésion recueillie par un apporteur est rattachée à un autre apporteur et recodifiée à son profit, ainsi que le précise la Charte du correspondant à laquelle la société LBE a adhéré ; qu'il relève encore que la BGPI, cédante du portefeuille en cause, ne disposait pas d'un droit à commission sur les encours, ce dont la société LBE cessionnaire était informée, et que la cession par le courtier initial, créateur des polices apportées aux assureurs ne saurait emporter une quelconque novation au mode de détermination de la contrepartie qui lui avait été consentie au titre de cette opération d'intermédiation, les modalités de commissionnement du cessionnaire au titre du portefeuille cédé restant celles qui avaient été consenties au courtier apporteur, qu'il s'agisse du taux des commissions d'acquisition ou de l'éventuel droit à commissionnement sur encours ; que de ces constatations et appréciations exemptes de dénaturation, la cour d'appel a pu déduire que la société LBE ne pouvait se prévaloir d'un droit à commissionnement sur encours au titre du portefeuille cédé ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société LBE fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes tendant à la constatation des conditions discriminatoires pratiquées par le GIE à son égard, alors, selon le moyen :
1°/ que la société LBE faisait valoir dans ses conclusions qu'elle était victime de pratiques discriminatoires dans la mesure où des établissements bancaires bénéficiaient de commissions sur encours versées par le GIE cependant que ces commissions lui étaient refusées par le GIE, s'agissant des assurances-vie du portefeuille cédé par la BGPI, au prétexte qu'elles ont été souscrites par l'intermédiaire d'un établissement bancaire ; qu'en rejetant pourtant la demande de la société LBE en paiement de dommages-intérêts pour pratiques discriminatoires sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le droit à commission de l'intermédiaire d'assurance trouve sa cause dans les primes payées par les souscripteurs démarchés par le courtier, et non dans les peines ou démarches du courtier ; que le droit à commission ne peut donc varier selon les efforts consacrés par les intermédiaires à la diffusion des contrats d'assurances, mais selon le montant des primes dont ils font bénéficier l'assureur ; qu'en l'espèce, pour retenir que le refus du GIE AFER de verser des commissions d'encours relativement au portefeuille acquis auprès de la BGPI n'était pas discriminatoire, la cour d'appel a retenu que l'instauration du commissionnement sur encours avait pour contrepartie les diligences particulières qui sont réalisées par les courtiers en assurances et non par les établissements bancaires pour qui la présentation de contrats d'assurance vie n'est qu'une activité annexe ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'à supposer même que les établissements bancaires ne fassent pas preuve d'autant d'efforts que les courtiers en assurance, leur droit à commission ne pouvait dépendre des efforts fournis mais du montant de primes dont ils faisaient bénéficier la compagnie, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que les modalités de commissionnement du cessionnaire restaient, au titre du portefeuille cédé, celles qui avaient été consenties au courtier apporteur, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes ;
Et attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que la différence de traitement pratiquée entre les apporteurs est justifiée par les investissements et efforts particuliers consacrés par les apporteurs assurant principalement la diffusion du contrat AFER tandis qu'il s'agit d'une activité accessoire pour les établissements bancaires et financiers restés étrangers à l'accord en cause, et que ce commissionnement a pour contrepartie déclarée l'engagement de ses signataires d'oeuvrer à l'accroissement de la diffusion et de l'épargne ainsi recueillie ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations faisant ressortir l'existence de contreparties réelles fournies par les apporteurs bénéficiaires du commissionnement complémentaire institué par l'accord du 28 septembre 1998 et ses textes d'application, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ; 
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Les Bureaux de l'épargne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au GIE AFER la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Les Bureaux de l'épargne.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la société LBE de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « la SAS Les Bureaux de l'Epargne soutient qu'elle est en droit de se prévaloir de l'accord du 28 septembre 1998 qui institue au bénéfice des apporteurs Afer une commission annuelle sur les encours, nonobstant le fait que, ni elle, ni la BGPI aux droits de laquelle elle vient, n'étaient parties à cet accord au moment de sa signature et qu'elle a été agréée et a ratifié cet accord en septembre 2004, la cession du portefeuille BGPI objet du litige datant quant à elle du 5 août 2005 ; qu'il est constant que la BGPI n'a pas adhéré à l'accord de commissionnement sur encours institué le 28 septembre 1998 et qu'aucune commission sur encours ne lui a jamais été versé, sa rémunération étant uniquement constituée par le seul versement des commissions d'acquisition, ce qu'elle reconnaît d'ailleurs dans ses écritures déposées devant la cour ; que la SAS Les Bureaux de l'Epargne avait, bien avant de se porter partiellement acquéreur du portefeuille de la BGPI, connaissance de ce qu'elle ne bénéficiait pas de l'accord susvisé ; que c'est ainsi que Monsieur Alexis Fouché, président et aujourd'hui actionnaire unique de la SAS Les Bureaux de l'Epargne, alors qu'il négociait en 2001 l'acquisition de portefeuilles pour le compte d'Epargne Actuelle, dont il était alors le directeur adjoint, se voyait précisé par le GIE Afer, dans une télécopie du 2 avril 2001, que le code de la BGPI était rémunéré à 2,32 % et « qu'il est exclu de l'encours (=banque) » ; que par ailleurs, avant même qu'il ne procède, cette fois au nom de la SAS Les Bureaux de l'Epargne, à l'acquisition d'une partie du portefeuille de la BGPI, il lui avait été rappelé par un mail du GIE Afer du 19 juillet 2005 que l'achat de ce portefeuille « ne pouvait entraîner le versement de com. sur encours que sur l'accroissement et non sur le stock acheté » ; qu'en outre, le chiffre d'affaires annuel moyen afférent aux adhésions objet de la cession, tel qu'il résulte de l'analyse des résultats des années 2002, 2003 et 2004, s'établissait à environ 250.000 , ce qui démontre qu'il ne pouvait correspondre qu'aux seules commissions d'acquisition, les commissions d'encours correspondantes ayant été chiffrées par la SAS Les Bureaux de l'Epargne pour l'exercice 2005 à près de 437.600  ; qu'enfin, la SAS Les Bureaux de l'Epargne a procédé à l'acquisition du portefeuille de la BGPI pour le prix de 830.000 euros, équivalent à un peu plus de 3 années de commissions d'acquisition, ce qui correspondait à la branche basse de la fourchette des prix usuellement constatés dans la profession en matière d'acquisition de portefeuilles n'ouvrant pas droit à commissions sur encours ; que d'ailleurs, la SAS Les Bureaux de l'Epargne ne conteste pas ne pas avoir acquis de la BGPI un droit à commission sur encours que celle-ci ne possédait pas ; qu'elle estime par contre posséder un droit à commission sur encours qui lui a été contractuellement consenti par le GIE Afer sur la totalité de son portefeuille sans aucune limitation ou exception en application : -de la lettre du 27 septembre 2004, contresignée par son représentant par laquelle le GIE Afer l'habilite comme courtier et précise que sa rémunération se compose à la fois de commissions d'acquisition et de commissions sur encours, -de la lettre du GIE Afer, contresignée par la SAS Les Bureaux de l'Epargne, en date du 28 septembre 2004, par laquelle cette dernière déclare avoir pris connaissance de l'accord du 28 septembre 1998 et y adhérer sans réserve, -l'accord du 28 septembre 1998 concernant commissions sur encours, -la lettre du GIE Afer du 7 février 2006 adressant nominativement à la SAS Les Bureaux de l'Epargne le nouveau dispositif de rémunération sur encours, -la note circulaire adressée par le GIE Afer le 27 juillet 2007, aménageant le dispositif de rémunération sur encours à compter du 1er janvier 2007 ; que la SAS Les Bureaux de l'Epargne considère qu'aucun de ces documents ne comporte la moindre restriction quant à l'origine du portefeuille dont l'encours doit générer la commission et demande donc la condamnation du GIE Afer à lui payer les commissions sur encours sur le portefeuille acquis auprès de la BGPI à compter de la date d'effet de la cession, soit du 1er juillet 2005 ; qu'il apparaît cependant que le droit à commission est, en vertu des usages du courtage, celui dû au courtier apporteur d'une police, tant au titre des primes initiales, qu'au titre de celles ultérieurement versées ; que la cession d'un portefeuille de courtage d'assurance s'analyse en une cession de clientèle s'analysant en une cession de créance et, en conséquence, la cession ne peut porter que sur le droit de créance à commissionnement dont était titulaire le cédant sur le portefeuille d'adhésions cédé ; qu'ainsi donc, les modalités de commissionnement du cessionnaire restent, au titre du portefeuille cédé, celles qui avaient été consenties au courtier apporteur, qu'il s'agisse du taux des commissions d'acquisition ou de l'éventuel droit à commissionnement sur encours ; que la cession par le courtier initial, créateur des polices apportées aux assureurs, ne saurait emporter une quelconque novation au mode de détermination de la contrepartie qui lui avait été consentie au titre de cette opération d'intermédiation ; que les pièces citées ci-dessus, présentées par la SAS Les Bureaux de l'Epargne comme justifiant son droit à commissionnement sur encours sur le portefeuille acquis auprès de la BGPI, tant pour celles qui sont antérieures à la date de l'acquisition dudit portefeuille que pour celles intervenues postérieurement à cette date, ne peuvent concerner que la clientèle que l'appelante possédait déjà et la clientèle apportée ultérieurement au GIE Afer par le travail de prospection de la SAS Les Bureaux de l'Epargne, à l'exclusion de la clientèle récupérée dans le portefeuille BGPI pour laquelle la SAS Les Bureaux de l'Epargne n'a eu aucune démarche à effectuer ; qu'en cas de cession de clientèle, le cessionnaire n'est commissionné que sur la base du taux qui avait été consenti au cédant pour son intermédiation, indépendamment du taux de commissionnement dont bénéficie le cessionnaire pour la clientèle dont il dispose par ailleurs, et il est fait application des règles de calcul spécifiques en matière de « décodification », opération par laquelle l'adhésion recueillie par un apporteur est rattachée à un autre apporteur et recodifiée à son profit ; qu'ainsi, la Charte du Correspondant à laquelle la SAS Les Bureaux de l'Epargne a adhéré précise : « Le GIE Afer ne donne aucune suite favorable aux demandes de décodification qui lui parviennent lorsqu'elles ne sont pas accompagnées de l'accord écrit du Conseiller à l'origine de l'adhésion (il appartient au Conseiller sollicitant cette décodification de se rapprocher préalablement de son confrère pour convenir d'une compensation au bénéfice de l'apporteur d'origine-échange, achat et tous autres moyens légaux-dont le travail sera ainsi reconnu) » ; qu'or, les adhésions précédemment rattachées à la BGPI et codifiées sous son code ont été décodifiées puis recodifiées au profit de la SAS Les Bureaux de l'Epargne sous les différents codes dont elle est titulaire ; que les adhésions dépendant de ce portefeuille, qui ne générait pas de commissionnement sur encours, ne peuvent, en application de la circulaire du 7 février 2006 citée par la SAS Les Bureaux de l'Epargne, donner lieu qu'à commissionnement sur l'accroissement d'encours et non sur la totalité ; que la SAS Les Bureaux de l'Epargne ne saurait sérieusement contester la mise en oeuvre de cette décodification pour le portefeuille acquis auprès de la BGPI alors que, dans de multiples écrits, elle invite le GIE Afer, à la suite d'acquisitions de portefeuille, de cessions de portefeuille ou de réorganisation, à procéder à des décodifications massives d'adhérents et même à des « transcodifications », selon ses propres termes ; qu'il résulte de l'ensemble de ces motifs que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que, sur le fondement contractuel, la SAS Les Bureaux de l'Epargne ne pouvait légitimement prétendre à bénéficier des dispositions d'un accord auquel, ni elle-même, ni son auteur la BGPI, n'étaient parties, qu'elle n'avait pas droit au commissionnement sur encours dont elle sollicite le paiement et qu'elle devait donc être déboutée de l'ensemble de ses demandes » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« un accord a été conclu le 28 septembre 1998 entre d'une part Messieurs X..., Y..., Z..., représentant les apporteurs AFER et d'autre part le GIE AFER aux termes duquel les parties conviennent qu'une commission sur encours sera mise en place, en lieu et place de la rémunération sur accroissement d'encours définie par le courrier du GIE AFER du 30 mars 1998 au profit des apporteurs ; qu'un contrat indépendant de l'accord précédemment analysé a été signé le 5 août 2005 entre la Banque de gestion privée Indosuez (BGPI) et la SAS LES BUREAUX DE L'EPARGNE ; qu'aux termes de celui-ci la société demanderesse devient donc cessionnaire d'un établissement de crédit ; que Monsieur A..., Directeur Général du GIE AFER a certifié, dans une attestation du 2 avril 2008, que « le GIE AFER n'a jamais proposé aux établissements bancaires et financiers, n'assurant la présentation du contrat d'assurance vie Afer, qu'à titre très accessoire à leur activité principale, d'adhérer à ce dispositif spécifique » ; qu'il apparaît ainsi qu'à l'évidence l'accord du 28 septembre 1998 instituant la commission d'encours n'a été établi qu'au seul profit de ses signataires ; que la BPGI n'était pas partie à l'accord susvisé du 28 septembre 1998 accordant aux courtiers une commission complémentaire dite commission sur encours ; qu'il n'est pas démontré qu'une commission sur encours aurait été attachée au portefeuille cédé par la BGPI ; qu'aucune commission sur encours n'a été versée à la BGPI, ce qu'elle ne conteste pas et ne discute pas ; que la BGPI ne pouvait donc pas transmettre à la SAS LES BUREAUX DE L'EPARGNE des droits qu'elle ne possédait pas, nul ne pouvant transmettre plus de droits que son auteur ; que cette analyse est confirmée par le fait que la BGPI, qui a été assignée en intervention forcée dans la présente procédure par la SAS LES BUREAUX DE L'EPARGNE par exploit du 5 octobre 2007, ne formule aucune demande à l'encontre des autres défendeurs et sollicite seulement sa mise hors de cause ; que la lettre du 7 février 2006 adressée à la SAS LES BUREAUX DE L'EPARGNE par le Président du GIE AFER n'est pas susceptible de modifier ce raisonnement étant observé que le droit découlant d'un contrat s'attache à celui-ci au moment de sa conclusion ; qu'en conséquence, la SAS LES BUREAUX DE L'EPARGNE ne peut pas légitimement prétendre à bénéficier des dispositions d'un accord auquel ni elle-même ni son auteur, la BGPI ne sont parties ; qu'elles n'a pas droit aux commissions sur encours dont elle sollicite le paiement ; qu'elle sera donc déboutée de l'ensemble de ses demandes » ;
1/ ALORS QU'à la suite d'une cession de créance, le cessionnaire bénéficie des droits issus de cette cession auxquels s'ajoutent ses droits personnels à l'encontre du débiteur cédé ; qu'en l'espèce, la lettre rédigée par le GIE AFER et contresignée par la société LBE le 28 septembre 2004, par laquelle cette dernière déclarait avoir pris connaissance et adhérer sans réserve à l'accord du 28 septembre 1998, a conféré à la société LBE un droit propre et personnel à l'obtention d'une commission sur encours à l'encontre du GIE AFER ; qu'à ce droit personnel de la société LBE à commission d'encours se sont ajoutés les droits tirés de la cession de portefeuille du 5 août 2005 ; qu'il en résulte qu'à compter du 5 août 2005, la société LBE devait bénéficier, en vertu d'un droit propre et personnel, d'un droit à commission d'encours sur le portefeuille d'assurance vie acquis de la BGPI, peu important que la BGPI ne disposât pas elle-même d'un droit à commission d'encours ; qu'en rejetant pourtant la demande de la société LBE en paiement de commissions d'encours en relevant que la cession de créance ne produisait pas d'effet novatoire de sorte que la société LBE ne pouvait disposer de davantage de droits que la société BGPI, cependant que la société LBE avait un droit propre à commission d'encours indépendamment de la cession, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1689 du Code civil ;
2/ ALORS QUE l'article 2 de l'accord du 28 septembre 1998, modifié par circulaire du 27 juillet 2007, prévoyait « les parties conviennent qu'une commission sur encours sera mise en place, en lieu et place de la rémunération sur accroissement d'encours définie par le courrier du GIE AFER du 30 mars 1998, au profit des apporteurs qui approuvent le présent texte » ; que la société LBE a adhéré à l'accord du 28 septembre 1998 par lettre du 28 septembre 2004 ; qu'il résultait ainsi des termes clairs et précis de l'accord du 28 septembre 1998 et de la lettre du 28 septembre 2004 que la société LBE avait un droit propre à commission sur encours ; qu'en rejetant pourtant la demande de la société LBE en paiement de commission d'encours en relevant que le droit à commission d'encours ne pouvait « concerner que la clientèle que l'appelante possédait déjà et la clientèle apportée ultérieurement au GIE Afer par le travail de prospection de la SAS Les Bureaux de l'Epargne, à l'exclusion de la clientèle récupérée dans le portefeuille BGPI » (arrêt, p. 6, alinéa 10), la Cour d'appel a ajouté une restriction au droit de la société LBE à commissionnement sur encours qui n'était nullement stipulée et dénaturé l'accord du 28 septembre 1998, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
3/ ALORS QUE pour rejeter la demande de la société LBE en paiement de commissions d'encours, la Cour d'appel a fait application de la circulaire du 7 février 2006 qui prévoyait qu'en cas de « décodification », les assurances vies qui ne donnaient pas lieu à commissionnement sur encours au profit du premier intermédiaire ne pouvaient générer que des commissionnement sur accroissement d'encours au bénéfice du second courtier ; qu'en retenant ainsi qu'il y avait lieu de faire application des règles de la décodification à la cession de portefeuille d'assurances vie conclue entre la BGPI et la société LBE cependant que cette procédure n'était applicable qu'aux décodifications individuelles, c'est-à-dire les cas où un adhérent désire, à titre personnel, changer d'intermédiaire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LBE de ses plus amples demandes relatives à la constatation que le GIE AFER a pratiqué des conditions discriminatoires injustifiées à son égard ;
AUX MOTIFS QUE « subsidiairement, la SAS Les Bureaux de l'Epargne a fondé sa demande sur la discrimination dont elle estime avoir fait l'objet tant en son nom propre qu'en sa qualité de cessionnaire de la BGPI et demande des dommages et intérêts correspondant au montant des commissions sur encours depuis le 28 septembre 1998, sur le fondement de l'article L 442-61 du code de commerce ; que jusqu'en 1998, les apporteurs d'adhésions au contrat Afer n'étaient rémunérés que sur la seule base de commissions d'acquisitions mais, suite à un contexte économique difficile en 1998, une négociation a été menée entre le GIE Afer et des représentants de courtiers apporteurs aboutissant à l'accord du 28 septembre 1998 prévoyant le versement d'une commission complémentaire, dite « commissions d'encours » ; que cet accord n'avait d'effets qu'entre les seuls signataires et n'a pas été appliqué à tous les apporteurs mais seulement : -à ceux qui en remplissaient les conditions, - à ceux à qui il a été proposé d'y adhérer -à ceux qui l'ont expressément ratifié ; que tel n'a pas été le cas des apporteurs dont l'activité de présentation des conventions Afer n'était que très accessoire à leur activité principale et dont la situation n'était en rien comparable avec celle qui avait motivé l'instauration de cette rémunération complémentaire ; que cette différence de traitement était justifiée par les investissements et efforts particuliers consacrés par les apporteurs assurant principalement la diffusion du contrat Afer par rapport aux établissements bancaires et financiers, qui ne présentaient qu'accessoirement les conventions Afer à leur clientèle et qui n'y consacraient, ni les mêmes efforts, ni les mêmes investissements que les entreprises de courtage, et n'ont donc pas été invités à adhérer à ce dispositif, n'ont pas ratifié cet accord et n'ont pas bénéficié du commissionnement sur encours ; que l'instauration du commissionnement sur encours avait pour contrepartie déclarée l'engagement de ses signataires d'oeuvrer à l'accroissement de la diffusion et de l'épargne recueillie ; qu'or, la fusion de portefeuilles distincts, qui est sans aucune incidence sur la diffusion et les efforts du courtier pour accroître l'épargne collectée, ne saurait dès lors être prise en considération pour le calcul de l'encours à rémunérer, puisqu'il suffirait d'agréger des portefeuilles distincts pour atteindre les seuils de déclenchement du commissionnement sur encours dont l'attribution serait ainsi détournée de son objet déclaré ; qu'il n'existe donc pas de discrimination au sens de l'article L 442-6 1 du code de commerce comme voudrait le soutenir la SAS Les Bureaux de l'Epargne qui doit être déboutée de sa demande à ce titre » ;
1/ ALORS QUE la société LBE faisait valoir dans ses conclusions qu'elle était victime de pratiques discriminatoires dans la mesure où des établissements bancaires bénéficiaient de commissions sur encours versées par le GIE AFER cependant que ces commissions lui étaient refusées par le GIE AFER, s'agissant des assurances-vie du portefeuille cédé par la BGPI, au prétexte qu'elles ont été souscrites par l'intermédiaire d'un établissement bancaire (conclusions, p. 18 et 19) ; qu'en rejetant pourtant la demande de la société LBE en paiement de dommages-intérêts pour pratiques discriminatoires sans répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le droit à commission de l'intermédiaire d'assurance trouve sa cause dans les primes payées par les souscripteurs démarchés par le courtier, et non dans les peines ou démarches du courtier ; que le droit à commission ne peut donc varier selon les efforts consacrés par les intermédiaires à la diffusion des contrats d'assurances, mais selon le montant des primes dont ils font bénéficier l'assureur ; qu'en l'espèce, pour retenir que le refus du GIE AFER de verser des commissions d'encours relativement au portefeuille acquis auprès de la BGPI n'était pas discriminatoire, la Cour d'appel a retenu que l'instauration du commissionnement sur encours avait pour contrepartie les diligences particulières qui sont réalisées par les courtiers en assurances et non par les établissements bancaires pour qui la présentation de contrats d'assurance vie n'est qu'une activité annexe ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'à supposer même que les établissements bancaires ne fassent pas preuve d'autant d'efforts que les courtiers en assurance, leur droit à commission ne pouvait dépendre des efforts fournis mais du montant de primes dont ils faisaient bénéficier la compagnie, la Cour d'appel a violé l'article L. 442-6 du Code de commerce.