LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société X... Distri (la société X...) que sur le pourvoi provoqué relevé par la société Distribution Casino France (la société Casino) ; 
Sur la recevabilité du pourvoi provoqué, contestée par la défense : 
Attendu que la société Casino a formé en application de l'article 611 du code de procédure civile un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 juin 2012 qui ordonne la substitution de la société Carrefour proximité France (la société Carrefour) dans ses droits dans la cession du fonds de commerce de la société X..., sans l'avoir appelée en la cause ; 
Mais attendu que l'arrêt n'a prononcé aucune condamnation à l'encontre de la société Casino ; qu'il s'ensuit que le pourvoi de cette société, contre un arrêt dont les dispositions n'ont pas la force de la chose jugée à son égard et contre lequel elle pouvait faire tierce opposition, n'est pas recevable ; 
Sur la recevabilité de l'intervention volontaire de la société Casino, contestée par la défense : 
Attendu qu'il résulte des articles 327 et 330 du code de procédure civile que les interventions volontaires sont admises devant la Cour de cassation si elles sont formées à titre accessoire, à l'appui des prétentions d'une partie, et si leur auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie ; que la société Casino justifie d'un intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir les prétentions de la société X... qui a formé un pourvoi contre l'arrêt qui dit que la cession de son fonds de commerce à la société Casino est inopposable à la société Carrefour et qui ordonne la substitution de cette société dans ses droits dans la cession de ce fonds ; que l'intervention volontaire est donc recevable ; 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal : 
Vu les articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce ; 
Attendu qu'est prohibée, et partant nulle, toute clause contractuelle ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'elle tend à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par contrat du 18 mai 1998, renouvelé le 22 octobre 2004, la société X... a conclu avec la société Comptoirs modernes union commerciale, aux droits de laquelle sont venues la société Prodim, puis la société Carrefour, un contrat de franchise pour l'exploitation d'un magasin d'alimentation ; qu'il était stipulé un droit de première offre et de préférence au profit du franchiseur, à égalité de prix et de conditions, en cas, notamment, de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance sur le local, ou de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance ou mise en location-gérance sur le fonds de commerce ; qu'après avoir notifié à la société Carrefour la résiliation du contrat de franchise pour le 18 mai 2010, la société X... l'a informée, le 14 mai 2010, du prix et des conditions de la cession de son fonds de commerce qu'elle avait consentie à la société Casino, sous la condition suspensive, notamment, de la conclusion d'un contrat de gérance-mandataire au profit de M. X... ; que la société Carrefour a fait assigner la société X... afin qu'il lui soit interdit de vendre son fonds de commerce à la société Casino et ordonné de régulariser la vente à son profit et, dans l'hypothèse où la vente serait néanmoins intervenue au profit de la société Casino, que soit ordonnée sa substitution de plein droit à cette société ; que le 3 septembre 2010, la société X... a régularisé la cession du fonds de commerce à la société Casino ; 
Attendu que pour rejeter la demande de la société X... tendant à voir prononcer la nullité, en raison de son effet anticoncurrentiel, du pacte de préférence assortissant le contrat de franchise et ordonner la substitution de la société Casino dans les droits de la société Carrefour dans la cession du fonds de commerce, l'arrêt se borne à retenir que si, conformément à l'avis n° 10- A-26 du 7 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, l'expression d'une préférence dans le droit des contrats commerciaux doit être strictement limitée au regard des dispositions relatives à la libre concurrence et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles, le pacte de préférence ne peut être considéré comme une pratique anticoncurrentielle, dans la mesure où seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte et où il n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est donnée, le cédant n'étant pas obligé de céder son bien et le bénéficiaire n'étant pas obligé de l'acquérir ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la stipulation, dans les contrats de franchise consentis par la société Carrefour, d'un droit de préférence à son profit, valable pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, n'avait pas pour effet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché du détail de la distribution à dominante alimentaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal : 
Déclare IRRECEVABLE le pourvoi incident ; 
Reçoit la société Distribution Casino France en son intervention volontaire ; 
Et sur le pourvoi principal : 
CASSE et ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il dit que la cession du fonds de commerce intervenue entre la société X... Distri et la société Distribution Casino France est inopposable à la société Carrefour proximité France, ordonne la substitution de la société Carrefour proximité France dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce et dit que l'arrêt vaut acte de cession au profit de la société Carrefour proximité France, et dit que la régularisation de l'acte de cession devra intervenir dans le mois de sa signification, l'arrêt rendu le 13 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; 
Condamne la société Carrefour proximité France aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société X... Distri la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits au pourvoi principal par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société X... Distri 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société X... DISTRI de sa demande tendant à voir constater la nullité, en raison de son effet anticoncurrentiel, du pacte de préférence assortissant le contrat de franchise du 18 mai 1990 ; 
AUX MOTIFS QUE la société X... DISTRI fait valoir que l'autorité de la concurrence a rendu, le 7 décembre 2010, un avis proscrivant les clauses empêchant les affiliés de quitter le réseau, analysant ce type de clause comme organisant une asymétrie dans la négociation de la vente du magasin, susceptible de dissuader les groupes de distribution concurrents de démarcher les magasins indépendants des autres enseignes et de figer ainsi les marchés de détail et le jeu concurrentiel et demandant aux opérateurs de ne plus insérer dans les contrats de droits de priorité et de priver de toute exécution ceux existant dans les contrats en cours ; qu'elle est ainsi fondée à demander la nullité de la clause litigieuse ; qu'outre son iniquité et son caractère anticoncurrentiel, le pacte de préférence est d'autant plus injustifié qu'il perdure une année après la fin des relations contractuelles, ce qui dépasse la seule protection du réseau puisqu'une fois le contrat résilié, le fonds de commerce est déjà perdu pour le réseau ; que la société CARREFOUR PROMIXITE France rappelle que l'avis de l'autorité de la concurrence est un avis de portée particulièrement générale, qui n'a aucune force obligatoire et ne peut être émis que pour l'avenir, dès lors que la loi et la jurisprudence continuent de réaffirmer la parfaite validité de tels droits de préférence ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne définit le pacte de préférence ; que si, conformément à l'avis n° 10- A-26 du 7 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, l'expression d'une préférence dans le droit des contrats commerciaux doit au moins être strictement limitée au regard des dispositions relatives à la libre concurrence et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles, dans la mesure où seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte et dans la mesure où ce pacte n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est donnée, le cédant n'étant pas obligé de céder son bien, le bénéficiaire n'étant pas obligé de l'acquérir, le pacte de préférence ne peut être considéré comme une pratique anticoncurrentielle, susceptible d'être annulé ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, est prohibée, et partant nulle, toute convention ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'elle tend à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que la cour reconnaît qu'à tout le moins, le pacte de préférence opposé par la société CARREFOUR PROMIXITE France tend à priver le franchisé indépendant de la liberté de choisir son cocontractant ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée et comme l'a retenu l'Autorité de la concurrence dans son avis n° 10- A-26 du 7 décembre 2010, si dans le domaine de la grande distribution alimentaire, la stipulation d'un tel droit de préférence dans un contrat de franchise ne relève pas de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles, en tant que ce type de conventions, a fortiori lorsque leur validité perdure après l'expiration du contrat de franchise, n'est pas rationnellement justifié par des préoccupations légitimes, tout en étant de nature à freiner la mobilité des enseignes des magasins indépendants, ce au détriment de la concurrence, la cour prive sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce, violés ; 
ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, est prohibée, et partant nulle, toute convention ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'elle tend à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que la cour, qui se détermine au regard du motif, manifestement impropre à exclure l'effet anti-concurrentiel dénoncé, que le pacte de préférence litigieux ne prive pas totalement les parties de leur liberté contractuelle, le cédant n'étant pas forcé de vendre, ni le bénéficiaire du pacte d'acquérir, prive de nouveau sa décision de toute base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce, de plus fort violés. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la cession du fonds de commerce intervenue entre la société X... DISTRI et la société Distribution Casino France est inopposable à la société CARREFOUR PROMIXITE France, ensemble ordonné la substitution de la société CARREFOUR PROMIXITE France dans les droits de la société Distribution Casino France ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont relevé que, en premier lieu, que la cession d'un fonds de commerce ne porte que sur les éléments du fonds ; que la condition suspensive qui vise la conclusion d'un contrat, au bénéfice, au surplus, non de la société cédante mais de son gérant, n'entre pas dans le périmètre visé par le pacte de préférence, restreint aux prix et conditions de la cession du fonds de commerce ; qu'en second lieu, le pacte de préférence doit s'exercer de bonne foi, notamment en n'inscrivant pas dans le projet de cession des conditions manifestement inapplicables ; que faire figurer dans l'acte de cession une condition suspensive que l'une et l'autre des parties à l'acte savait ne pas pouvoir être exécutée par la société CARREFOUR PROMIXITE France, compte tenu de ses modes de gestion, équivalait à l'empêcher d'exercer son droit de préférence ; qu'hormis cette condition, la société CARREFOUR PROMIXITE France a accepté le prix et les conditions de la cession ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'acte dit de cession de fonds de commerce signé le 30 mars 2010 par la société X... et la société Distribution Casino France, prévoyait, non dans son objet, mais dans ses conditions suspensives que la société Distribution Casino France consente à Monsieur Marc X... un contrat de gérance mandataire dans la région Ile-de-France, à l'exception de la zone délimitée par la clause de non rétablissement ci-dessus prévue ; que cette condition d'attribution à Monsieur X... d'un contrat de gérance mandataire en Ile-de-France ne participe pas à une cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance, même partiels, qu'il possède sur le fonds de commerce ainsi que la mise en place de la location-gérance de celui-ci ; que la condition suspensive d'octroi d'une gérance mandataire à Monsieur X... échappe au champ d'application de l'exercice du droit de préférence ; que la société CARREFOUR PROMIXITE France a donc exercé valablement son droit de préférence par lettre du 28 juillet 2010 ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, en l'état d'un pacte de préférence conférant au bénéficiaire le droit d'acquérir aux mêmes prix et aux mêmes conditions que celles offertes à l'acquéreur pressenti, ledit bénéficiaire ne saurait passer outre l'une des conditions suspensives assortissant l'acte en cause, peu important que ladite condition n'ait pas trait à l'objet même de la cession mais à la réalisation d'un évènement extrinsèque à laquelle le cédant entend subordonner son consentement ; qu'en considérant que la société CARREFOUR PROMIXITE France avait efficacement exercé son droit de préemption, tout en constatant son incapacité, ou plutôt son refus, de satisfaire à la condition suspensive relative au reclassement du gérant de la société cédante par le biais d'un contrat dit de gérance mandataire, la cour viole les articles 1134, 1181 et 1182 du Code civil ; 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, en se bornant à relever que « compte tenu de ses modes de gestion », la société CARREFOUR PROMIXITE France n'était pas à même de satisfaire à la condition suspensive qui assortissait la cession litigieuse, la cour met seulement en avant les convenances personnelles et habitudes de gestion de la société CARREFOUR PROMIXITE France, mais ne caractérise nullement l'impossibilité réelle et dirimante dans laquelle se serait trouvé le bénéficiaire du pacte de se plier aux conditions de l'acte dans lequel il entendait être substitué ; que de ce fait, l'arrêt n'est pas légalement justifié en ce que, pour tenir en échec la condition suspensive, il retient que celle-ci a été stipulée de mauvaise foi, dans le but de faire obstacle à l'exercice de son droit de préférence par le bénéficiaire du pacte ; qu'ainsi, ledit arrêt est dépourvu de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil ; 
Et ALORS QUE, ENFIN et en tout état de cause, la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle mais ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ; qu'il s'ensuit qu'à la supposer même insérée de mauvaise foi dans l'acte de cession litigieux, la condition relative au reclassement de M. X... dans le cadre d'un contrat de gérance mandataire n'en obligeait pas moins la société CARREFOUR PROMIXITE, qui ne pouvait s'en affranchir, pas plus qu'elle ne pouvait s'affranchir du pacte de préférence lui-même, qui l'obligeait à acquérir aux mêmes conditions que celles acceptées par l'acquéreur pressenti, d'où il suit que l'arrêt a été rendu en violation de l'article 1134, alinéa 1 et 3, du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir ordonné la substitution de la société CARREFOUR PROMIXITE France dans les droits de la société Distribution Casino France ; 
AUX MOTIFS QUE la cession intervenue le 3 septembre 2010 est inopposable à la société CARREFOUR PROMIXITE France ; que la société CARREFOUR PROMIXITE France ayant fait connaître, avant la conclusion du contrat de cession, à la société Distribution Casino France son intention de se prévaloir du pacte de préférence, il y a lieu d'ordonner sa substitution à la société Distribution Casino France et de dire que le présent arrêt vaudra acte de cession au profit de la société CARREFOUR PROMIXITE France et que sa régularisation interviendra dans le mois de la signification de l'arrêt, l'astreinte n'apparaissant pas nécessaire pour l'exécution de cette décision ; 
ALORS QUE l'obligation contractée sous une condition suspensive ne peut être exécutée qu'après la réalisation de cette condition ; que si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, du moins lorsque ce tiers a eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, c'est à la condition que le contrat de vente puisse s'exécuter nonobstant cette substitution ; que dès lors, en ordonnant la substitution de la société CARREFOUR PROMIXITE France dans les droits de la société Distribution Casino France, sans s'expliquer sur l'impossibilité d'exécution résultant nécessairement de cette substitution, dès lors qu'il était constant que la substitution faisait échec, en l'état du refus de la société CARREFOUR PROMIXITE France de s'y plier, à la réalisation de la condition suspensive à laquelle le cédant avait subordonné son consentement et à laquelle la cession se trouvait donc suspendue, la cour ne justifie pas légalement son arrêt au regard des articles 1134, 1181 et 1182 du Code civil, violés. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir ordonné la substitution de la société CARREFOUR PROMIXITE France dans les droits de la société Distribution Casino France ; 
AUX MOTIFS QUE la cession intervenue le 3 septembre 2010 est inopposable à la société CARREFOUR PROMIXITE France ; que la société CARREFOUR PROMIXITE France ayant fait connaître, avant la conclusion du contrat de cession, à la société Distribution Casino France son intention de se prévaloir du pacte de préférence, il y a lieu d'ordonner sa substitution à la société Distribution Casino France et de dire que le présent arrêt vaudra acte de cession au profit de la société CARREFOUR PROMIXITE France et que sa régularisation interviendra dans le mois de la signification de l'arrêt, l'astreinte n'apparaissant pas nécessaire pour l'exécution de cette décision ; 
ALORS QUE nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé ; qu'aussi bien, dès lors que la substitution de la société CARREFOUR PROMIXITE France dans les droits de la société Distribution Casino France a pour effet de priver cette dernière des droits et obligations qu'elle tenait de la convention précédemment conclue avec la société X... DISTRI, cette substitution ne pouvait en aucun cas être ordonnée sans que la société Distribution Casino France ait été préalablement appelée sur la cause pour être à même de défendre, dans le respect du principe du contradictoire, à la demande de substitution, d'où il suit qu'en s'abstenant de relever, au besoin d'office, ce moyen d'ordre public, la cour viole les articles 14 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.