AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société Sephat, société anonyme, dont le siège social est sis à Paris (15e), ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 21 mars 1989 par la cour d'appel de Paris (3e chambre, section A), au profit :

  1°/ de la société Les Joints Suédois et Anglais (JSA), dont le siège social est sis à Paris (15e), ...,

  2°/ de la société Etablissements Mariac, dont le siège social est sis à Paris (15e), ...,

  3°/ de Mme Martine X..., demeurant à Paris (4e), ..., prise en sa qualité de syndic du règlement judiciaire des sociétés Etablissements Mariac et JSA,

 défenderesses à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 décembre 1990, où étaient présents : M. Defontaine, président, M. Nicot, rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Curti, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Nicot, les observations de Me Choucroy, avocat de la société Sephat, de Me Barbey, avocat de Mme X..., les conclusions de M. Curti, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le moyen unique pris en ses cinq branches :

  Attendu que, selon les énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 21 mars 1989), la société Etablissements Mariac (société Mariac) et la société Joints Suédois et Anglais (JSA), créée par M. Henri Mariac, ont été mises en règlement judiciaire par un jugement du 5 juillet 1985 ; que, par le même jugement, il a été décidé que les opérations se poursuivraient sous une seule masse active et passive ; que, par contrat du 6 août 1985, les deux sociétés, assistées par le syndic, ont donné leur fonds de commerce en location-gérance à la société Sephat, laquelle s'est engagée à cautionner la présentation d'un concordat prévoyant le paiement intégral des créanciers sous condition, notamment, que le passif global du règlement judiciaire ne dépasse pas une somme déterminée, à laquelle s'ajouterait le coût total du licenciement des salariés ; que les autres conditions ayant été satisfaites, et l'état des créances ayant été arrêté par le juge commissaire, la société Sephat a assigné les deux sociétés en règlement judiciaire et le syndic afin de faire constater que le passif dépassait le plafond fixé dans le contrat de location-gérance ; que le tribunal de commerce a estimé que, pour définir le passif en fonction de l'engagement contractuel, il y avait lieu de soustraire du passif admis le montant des créances auxquelles avait renoncé M. Mariac et a constaté que le passif déclaré était inférieur au plafond susvisé ; que, sur appel, les juges du second degré ont rendu un premier arrêt le 5 juillet 1988 ordonnant la réouverture des débats sur un des points

 du litige et un arrêt statuant sur l'ensemble du fond le 21 mars 1989 ; que seul ce dernier arrêt a été frappé de pourvoi ;

 Attendu que la société Sephat fait grief à l'arrêt du 21 mars 1989 d'avoir confirmé le jugement qui avait dit que le passif déclaré était inférieur à la somme plafond fixée contractuellement et de l'avoir condamnée en outre envers la société Mariac et la société JSA sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la convention de location-gérance stipulait qu'elle s'engageait irrévocablement à cautionner la présentation par la société JSA et par la société Mariac d'un concordat à 100 % en dix ans sous, notamment, la condition suspensive suivante : "le passif global du règlement judiciaire des sociétés JSA et Mariac ne dépasse pas la somme de 8 439 414,58 francs plus le coût total du licenciement des salariés des deux sociétés bailleresses" ; que manque de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du Code civil, l'arrêt attaqué qui considère que cette condition suspensive visait non seulement le passif admis selon l'état des créances, mais aussi le passif au moment où elle était tenue par son engagement relatif à la présentation du concordat au motif que "c'est... le passif existant lorsque s'élabore le concordat qui sert à déterminer si elle est tenue de cautionner celui-ci", sans s'expliquer sur les moyens de ses conclusions d'appel faisait valoir que la garantie de la clause précitée visant "le passif global du règlement judiciaire" s'analysait en une garantie du passif brut qui ne devait pas être supérieur au montant du passif déposé, que ceci était corroboré par l'adoption du chiffre de 8 439 414,58 francs fixé au centime près et égal au montant du passif déposé et par le fait qu'à l'audience du 20 janvier 1988, le syndic avait déclaré que M. Mariac était sûr des chiffres avancés par lui lors du dépôt de bilan, que par "passif global du règlement judiciaire" les parties avaient entendu exclure la notion de "passif résiduel" au jour de la présentation du concordat, que d'ailleurs si l'on s'était référé à la notion de "passif résiduel" il aurait suffit aux sociétés Mariac et JSA de retarder le dépôt de l'état des créances pour encaisser les redevances de location-gérance venant en déduction du passif et faire ainsi varier celui-ci à leur seul gré ; alors, d'autre part, que viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt attaqué qui considère qu'elle a admis tant dans une lettre du 4 septembre 1987 adressée au syndic que dans son assignation, que des

 déductions relatives, soit à un dégrèvement fiscal, soit à la renonciation de M. Mariac à une créance, 

 puissent être opérées sur le passif vérifié, sans s'expliquer sur le moyen de ses conclusions d'appel du 30 mai 1988 faisant valoir qu'il était parfaitement inexact que ladite société ait admis dans son assignation et ses conclusions d'instance le principe de déduction par rapport au montant arrêté dans l'état des créances, qu'elle n'avait pris en compte dans son assignation les dégrèvements fiscaux que "dans la mesure où ces demandes de dégrèvement aboutiraient" et dans ses conclusions du 20 octobre 1987 que "si (elles) aboutissaient", que ces dégrèvements étaient tellement improbables que le syndic les avaient abandonnés devant le juge rapporteur et dans ses conclusions devant la cour d'appel, qu'à propos de la renonciation par M. Mariac aux créances acquises par lui par subrogation, elle disait dans son assignation : "Cette validité (de

la renonciation) étant formellement contestée" et dans ses conclusions du 20 octobre 1987 : "Même si la renonciation par M. Mariac à son compte courant lui était opposable, ce que celle-ci conteste formellement" ; alors, en outre, subsidiairement, que la cour d'appel ayant constaté que M. Mariac, président des deux sociétés en règlement judiciaire, avait renoncé au paiement d'une créance de 808 514,87 francs, en limitant sa renonciation à la somme nécessaire pour que le montant du passif du règlement judiciaire, coût du licenciement des salariés exclus, ne dépassât pas la somme de 8 439 414,58 francs, viole l'article 1174 du Code civil, l'arrêt attaqué qui considère que n'est pas caractérisée une condition potestative bien qu'il appartint ainsi au président des deux sociétés signataires de la convention de location-gérance de permettre ou non la réalisation de la première des trois conditions suspensives insérées à l'article VII de ladite convention ; alors, de plus, que viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt attaqué qui admet que les réalisations d'actif postérieures à la signature de la convention de location-gérance pouvaient permettre la réduction du passif à prendre en considération pour la vérification de la réalisation ou de la non-réalisation de la condition suspensive litigieuse, sans s'expliquer sur les moyens de ses conclusions d'appel faisant valoir que son engagement de caution avait été pris parce qu'il s'accompagnait de la reprise par elle des éléments d'actif des sociétés en règlement judiciaire et que c'était en conséquence en méconnaissance des articles 1134, 1135 et 1156 du Code civil que les adversaires prétendaient amputer les éléments d'actif devant lui revenir pour faire admettre comme existante 

 la condition suspensive litigieuse relative au montant du passif ; et alors, enfin, que c'est en violation des dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, pour défaut de motif, que la cour d'appel affirme, sans le justifier d'aucune façon, que la part la plus importante des fonds dont dispose le syndic provient des redevances de location-gérance versées par elle et non de la cession d'éléments d'actif ;

  Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel s'est référée à l'arrêt précédemment rendu par elle le 5 juillet 1988, lequel a retenu que, pour apprécier la condition relative à ce dépassement, il fallait non seulement se référer au passif admis selon l'état des créances, mais aussi fixer le passif au moment où la société débitrice était tenue de son engagement relatif à la présentation du concordat ; qu'elle a ainsi effectué la recherche visée à la première branche ;

  Attendu, en deuxième lieu, qu'en retenant que la société Sephat avait admis, tant dans une lettre du 4 septembre 1987 adressée au syndic que dans son assignation, lettre et acte dont la dénaturation n'est pas alléguée, que des déductions relatives soit à un dégrèvement fiscal, soit à la renonciation de M. Mariac à une créance, pouvaient être opérées sur le passif vérifié, la cour d'appel a répondu aux conclusions visées à la deuxième branche ;

  Attendu, en troisième lieu, que la cour d'appel a retenu, en se référant à l'arrêt susvisé du 5 juillet 1988, que, si M. Mariac pouvait influer sur le montant du passif de la société débitrice en renonçant au paiement de sa créance, il n'avait pas la maîtrise de

la détermination du passif des deux sociétés en fonction duquel il a limité sa renonciation ; qu'elle en a déduit à bon droit que la condition litigieuse n'était pas potestative ;

  Attendu, enfin, que la cour d'appel a relevé que la part la plus importante des fonds dont disposait le syndic provenait des redevances de location-gérance versées par la société Sephat et qu'au sujet de l'origine de ces fonds, elle s'est explicitement référée aux écritures du syndic et aux documents produits par celui-ci ; que, retenant en outre que les fonds litigieux devaient servir au paiement des créanciers des sociétés Mariac et JSA sans

 que la société Sephat puisse aucunement prétendre qu'il s'agissait d'actifs qui lui revenaient, la cour d'appel a répondu aux conclusions invoquées à la cinquième branche ;

  Qu'il s'ensuit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

    Condamne la société Sephat, envers les défenderesses, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du quinze janvier mil neuf cent quatre vingt onze.