LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 7 octobre 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 508 F-D
Pourvoi n° D 19-11.418
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 OCTOBRE 2020
M. Q... I..., domicilié [...] (Maroc), a formé le pourvoi n° D 19-11.418 contre l'arrêt rendu le 29 novembre 2018 par la cour d'appel d'Amiens (chambre économique), dans le litige l'opposant à la société Z...-G...-X..., société civile professionnelle, dont le siège est [...] , en la personne de M. A... G..., prise en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation de la société Novamonde immobilier, défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. I..., de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Z...-G...-X..., ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 30 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 29 novembre 2018), la société Novamonde immobilier (la société Novamonde), qui avait été dirigée par M. I..., a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 21 juillet et 24 septembre 2014, la société Z... G... X... étant désignée liquidateur. La procédure de liquidation a été étendue aux sociétés Adonis immobilier, Le Carré Saint Rémi et Le Parc de Thésée, filiales de la société débitrice. Le liquidateur a recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif de M. I....
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, et le second moyen, pris en ses première, deuxième, quatrième et cinquième branches, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches
Enoncé du moyen
3. M. I... fait grief à l'arrêt de rejeter l'incident de vérification d'écriture qu'il avait élevé et, confirmant le jugement entrepris, de le condamner à payer au liquidateur la somme de 1 500 000 euros, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, alors :
« 1°/ que le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer ; qu'en l'espèce, pour passer outre à l'incident de vérification d'écriture relatif au courrier adressé à la société Novamonde le 1er août 2014, et retenir que M. I... avait bien continué à diriger la société Novamonde et, à travers elle ses filiales, postérieurement à sa démission de ses fonctions de dirigeant de ces sociétés le 12 novembre 2013, la cour d'appel a considéré qu'il résultait de l'annexe 1 de la proposition de rectification adressée par l'administration fiscale à la société G..., ès qualités, que deux ventes immobilières avaient été passées en 2014 par la société Le Parc de Thésée, filiale de la société Novamonde ; qu'en statuant ainsi, quand aucune des parties ne discutait de ces ventes et qu'il n'était pas soutenu qu'elles ne pouvaient avoir été consenties que par M. I..., pour en déduire qu'il avait continué à gérer la société Novamonde, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen relevé d'office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité et le motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; qu'en retenant, pour en déduire que M. I... avait continué à exercer ses fonctions de dirigeant postérieurement à sa démission le 12 novembre 2013, que deux ventes avaient été consenties l'une le 14 février 2014 et l'autre le 19 mars 2014 par la société Le Parc de Thésée, filiale de la société Novamonde, et que s'agissant d'actes de dispositions, ces ventes avaient "nécessairement été passées directement par celui qui apparaissait être le représentant légal de la SCI Le Parc de Thésée ou alors indirectement par une autre personne mais qui n'a pu agir qu'en vertu d'une procuration consentie par le représentant légal de cette société qui n'était autre que M. Q... I...", la cour d'appel, qui a statué par un motif hypothétique, a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
4. C'est par des motifs non hypothétiques et sans méconnaître le principe de la contradiction que, se fondant sur des actes écrits versés aux débats, l'arrêt retient qu'en dépit de la prétendue démission, le 12 novembre 2013, de M. I..., celui-ci a encore délivré, le 24 février 2014, une procuration pour conclure la vente d'un immeuble de la société Novamonde et que deux autres ventes immobilières ont eu lieu, les 14 février et 19 mars 2014, par la SCI Le Parc de Thésée, à laquelle la liquidation judiciaire de la société Novamonde a été étendue, ces ventes n'ayant pu être faites que sous la signature ou au moyen d'une procuration du représentant légal de la SCI, « qui n'est autre que M. Q... I.... »
5. Le moyen n'est donc pas fondé.
Et sur le second moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
6. M. I... fait le même grief à l'arrêt alors « que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif sont retenues à l'encontre du dirigeant poursuivi sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; que la faute de gestion ne peut se rattacher qu'à la gestion de la société en liquidation judiciaire ou des personnes morales à laquelle la procédure de liquidation a été étendue lorsque le dirigeant poursuivi avait également la qualité de gérant desdites personne morales ; qu'en retenant des pratiques contraires à la bonne gestion des sociétés filiales auxquelles s'adonnait M. I... et l'existence d'un procédé courant ayant eu cours chez les filiales de la société Novamonde pour en déduire que M. I... avait commis une faute de gestion en maintenant l'activité déficitaire de la société Novamonde et de ses filiales et en recourant à des opérations bancaires contraires à l'intérêt économique et financier de ces différentes sociétés, sans même préciser que le comportement imputé à faute concernait bien exclusivement des sociétés auxquelles la procédure de la société Novamonde immobilier avait été étendue et dont M. I... avait la gérance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
7. Ayant retenu que M. I... pillait la trésorerie des filiales de la société par des prélèvements anticipés lui permettant de maintenir l'activité déficitaire de la société Novamonde et de présenter des comptes ne reflétant pas l'image sincère et fidèle de celle-ci, la cour d'appel a caractérisé des fautes de gestion imputables à M. I... dans la gestion tant de la société Novamonde que des fililales auxquelles la liquidation judiciaire a été étendue.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. I... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. I... et le condamne à payer à la société Z... G... X..., en qualité de liquidateur de la société Novamonde immobilier, la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. I...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'incident de vérification d'écriture élevé par M. I... et, confirmant le jugement entrepris, d'AVOIR dit Me A... G... ès qualités bien fondé en sa demande en paiement et d'AVOIR condamné M. Q... I... à supporter le passif de la société Novammonde immobilier à hauteur de 1 500 000 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il vient d'être rappelé qu'il suffisait que M. Q... I... ait eu la qualité de dirigeant de droit de la société Novamonde pour que l'action du liquidateur à son encontre soit recevable ; la désignation à la requête de la SCP Z... G... X... par ordonnance du président du tribunal de commerce de Compiègne en date du 7 avril 2015 de Maître H., administrateur judiciaire en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la société Novamonde, la société Adonis'Immo, la SCI le Parc de Thésée et la SCI le Carré Saint-Rémi démontre qu'après la lettre de démission de M. Q... I..., il n'avait pas été pourvu à la désignation de nouveaux représentants légaux ; il résulte du rappel des prétentions de M. Q... I... figurant sur le jugement du tribunal de commerce de Compiègne du 12 janvier 2016 qui a débouté M. K... P... de sa demande en nullité de la cession des actions de la société Novamonde fondée sur le dol, qu'à la date du 10 novembre 2015, date des débats devant ce tribunal que M. Q... I... demandait la condamnation de M. K... P... à nommer un nouveau président pour la société Novamonde sous astreinte et par ricochet la condamnation de M. K... P... à donner mandat express à ce nouveau président de nommer un nouveau gérant à sa place pour les sociétés dans lesquelles la société Novamonde était majoritaire, demandes auxquelles le jugement précité a fait droit ; à la date des débats devant la cour, n'étant pas contesté que ce chef de décision n'a pas été exécuté, la société Novamonde n'avait toujours pas de représentants légaux ; pour autant, des actes au nom de la société Novamonde ont continué à être passés. Ainsi a été conclue entre la société Logis-Pro et la société Novamonde une vente sous condition suspensive par acte sous seing privé du 25 février 2014 portant sur un pavillon situé [...] au prix de 550 000 €. Si la société Novamonde est représentée à cet acte par M. W... C., il y est précisé que ce dernier agit en vertu d'une procuration établie le 24 février 2014 que lui a consentie M. Q... I..., président de cette société ; la SCP Z... G... X... en réponse à la sommation de M. Q... I... d'avoir à communiquer cette procuration a fait répondre par ses dernières écritures qu'elle ne la détenait pas, « étant donné l'indigence des pièces que M. Q... I... a laissées sur place, après s'être installé au Maroc » ; la sommation de communiquer cette procuration constitue en fait un moyen stratégique déployé par M. Q... I... pour éviter de s'expliquer sur l'existence de cette procuration et surtout sur la vente de l'immeuble précité qu'il ne dément pourtant pas ; il résulte par ailleurs de l'annexe 1 de la proposition de rectification adressée par l'administration fiscale le 15 avril 2015 à la SCP Z... G... X... ès qualités suite à la vérification de comptabilité de la SCI le Parc de Thésée, filiale de la société Novamonde et détenue à 95% par cette dernière que deux ventes ont été passées en 2014 par cette filiale, l'une le 14 février 2014 au profit de la SCI Synapse portant sur quatre emplacements de stationnement couverts, cinq emplacements de stationnement aériens, un local professionnel et un local d'archives pour le prix de 240 000 €, l'autre le 19 mars 2014 au profit de la SIC Addax développement portant sur trois emplacements de stationnement couverts, cinq emplacements de stationnement aériens, un local professionnel et un local d'archives pour le prix de 245 000 € ; s'agissant d'actes de dispositions et en raison du formalisme de l'acte authentique auquel sont soumises les ventes immobilières, ces dernières ont nécessairement été passées directement par celui qui apparaissait être le représentant légal de la SCI le Parc de Thésée ou alors indirectement par une autre personne mais qui n'a pu agir qu'en vertu d'une procuration consentie par le représentant légal de cette société et qui n'était autre que M. Q... I..., étant constant que n'avait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés la nomination d'un nouveau gérant pour cette SCI ; les deux ventes consenties par la SCI le Parc de Thésée au cours de l'exercice 2014 ainsi que la conclusion d'un compromis de vente par la société Novamonde en vertu d'une procuration consentie par M. Q... I... suffisent à démontrer que celui-ci a continué de diriger la société Novamonde et à travers elle ses filiales postérieurement à sa démission de ses fonctions de dirigeant ; dès lors, le courrier adressé par la société Novamonde le 1er août 2014 sous la signature de M. Q... I... et qui constitue la pièce 10 bis produite par le liquidateur n'est en conséquence pas utile à la solution du litige ; il convient dès lors de passer outre à l'incident de vérification d'écriture élevé par M. Q... I... ; l'accueil de l'action du liquidateur sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce suppose l'existence d'une insuffisance d'actif et de fautes de gestion y ayant contribué ; le montant de l'insuffisance d'actif résultant de la différence entre le montant du passif et des actifs, le liquidateur pour justifier du montant du passif verse aux débats la liste des créances déclarées au passif de la société Novamonde et des sociétés auxquelles la procédure a été étendue après vérification et traitement en date du 13 avril 2018 (pièce 42) ; leur montant cumulé s'élève à la somme de 2 565 464,13 €. Dans la colonne « observation », il n'est fait état d'aucune contestation. M. Q... I... dans le cadre de la présente instance ne conteste d'ailleurs aucun des figurant sur cette liste ; il est donc retenu que le montant du passif s'élève à la somme de 2 565 464,13 ; en vue de reconstituer l'actif de la société Novamonde et des sociétés auxquelles la procédure liquidation judiciaire a été étendue, le liquidateur précise avoir engagé une action à l'encontre de la société IEGC, contestant les conditions de l'acquisition par cette dernière de plusieurs lots faisant partie de l'opération de construction dont la SCI le Parc de Thésée était le maître d'ouvrage ; il résulte des termes du protocole d'accord produit par le liquidateur (pièce 9) que cette acquisition a été faite au prix de 245 000 € dont 89 148,52 €, et 10 851,48 € par compensation avec les créances de la société IEGC à l'égard de deux autres sociétés civiles (SCI les Hauts de Dreuil et SCI les Néréides) et 45 000 € par compensation de la créance de la société IEGC avec la SCI le Parc de Thésée, les 100 000 € restant devant être payés par la société IEGC au jour de la signature de l'acte notarié ; le liquidateur qui invoque l'existence d'autres biens immobiliers situés au Maroc produit deux actes de cession de contrat de réservation par M. Q... I... à la société Novamonde, l'un en date du 26 août 2009 portant sur un appartement de 54 m² situé à Agadir au prix de 100 000 €, l'autre en date du 15 avril 2011 portant sur deux appartements d'une superficie approximative de 75 m² et 76 m² également situés à Agadir au prix de 264 150 € ; il apparaît par ailleurs sur le dernier tableau des immobilisations produit par le liquidateur et qui concerne les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 que la société Novamonde est propriétaire d'un appartement à la Réunion qui a été acquis le 30 août 2010 au prix de 138 248,45 € ; figure également sur ce tableau des immobilisations, un véhicule Chrysler d'une valeur nette de 3 780 € ; par ailleurs, selon ce même tableau, le mobilier meublant les bureaux situés à Compiègne acquis pour un prix de 23 577,91 € était totalement amorti à la date du 30 juin 2013 ; M. Q... I... n'apportant aucune contradiction et aucun éclaircissement sur les éléments d'actif précités ou sur d'autres éléments qui auraient été omis et le liquidateur de son côté n'apportant pas plus d'informations sur les actions entreprises en vue de reconstituer l'actif de la société Novamonde et des sociétés auxquelles la procédure a été étendue, il y a lieu de valoriser pour les nécessités de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ces éléments d'actif en fonction des montants qui figurent sur les pièces versées aux débats, soit pour une somme globale de 751 178,45 € (245 000 € + 100 000 € +264 150 € + 138 248,45 € + 3 780 €) ; le montant d'insuffisance d'actif est en conséquence estimé à hauteur de la somme de 1 813 976,70 € (2 565 464,13 - 751 178,45 €) ; la SCP Z... G... X... pour étayer l'existence d'un pillage par la société Novamonde de la trésorerie de ses filiales qui étaient des sociétés civiles de construction en vue de la vente d'immeubles, au seul bénéfice de M. Q... I..., produit le bilan de l'exercice clos le 30 juin 2012 qui fait apparaître au passif de la société Novamonde sous la rubrique autres dettes la somme de 1 408 252 €. L'explication apportée par le liquidateur selon laquelle cette somme provient de remontées de dividendes effectuées par la société Novamonde en provenance de ses filiales et à laquelle M. Q... I... n'apporte aucun démenti alors qu'il était pendant tout cet exercice le dirigeant de cette société et disposait donc des informations pour contredire le cas échéant le liquidateur sur ce point, est tenue pour exacte ; la critique du liquidateur tient au caractère prématuré et factice de ces remontées de dividendes au motif qu'elles ne proviennent pas des bénéfices résultant des opérations immobilières réalisées par les sociétés filiales comme cela aurait dû être mais ont été prélevées alors que ces opérations n'étaient pas terminées, privant par contrecoup les filiales de la trésorerie nécessaire pour y faire face ; le protocole d'accord en date du 10 septembre 2013 fustigé par le liquidateur (pièce 9) a eu pour effet de faire combler les dettes de la SCI les Hauts de Dreuil et de la SCI les Néréides aux respectifs de 89 148,52 € et 10 851 € à l'égard de société IEGC, entreprise de plomberie et chauffagiste par la SCI le Parc de Thésée qui se défaisait ainsi d'un élément d'actif en ne percevant elle-même qu'une partie du prix, le restant étant payé par une soi-disant compensation avec les dettes des autres deux sociétés civiles précitées, alors même que les conditions de la compensation légale n'étaient pas réunies les concernant , faute de réciprocité de leurs créances et dettes sans qu'il ne soit utile dans le cadre de la présente instance de qualifier plus finement cette opération ; ce protocole démontre que la société Novamonde qui en tant qu'associée des sociétés les Hauts de Dreuil et les Néréides était responsable indéfiniment de leurs dettes et tenue de satisfaire aux appels de fonds nécessaires à l'accomplissement de l'objet social de ses filiales en application de l'article L.211-3 du code de la construction et de l'habitation, n'a pas abondé leurs besoins en trésorerie afin que puissent être payées les sommes dues aux entreprises intervenant dans l'opération de construction. La même observation vaut d'ailleurs également pour la société le Parc de Thésée qui voyait s'éteindre sa dette d'un montant de 45 000 € à l'égard de la société IEGC par une compensation effectuée certes dans les règles légales mais qui révèle aussi un déficit de sa propre trésorerie et qui ne manque pas d'interpeler ; il est ainsi relevé que la dette de la société les Hauts de Dreuil à l'égard de la société IEGC est la simple résultante de l'exécution du marché de travaux en date du 15 juin 2010 d'un montant de 886 607,95 € TTC que la société les Hauts de Dreuil avait passé avec cette société et ne peut donc être attribuée à aucun évènement imprévu ; le dépassement de ce marché suite à des travaux supplémentaires pour un montant de 1 499,78 € n'est pas significatif au regard du montant du marché et est la conséquence de la décision de la société les Hauts de Dreuil en sa qualité de maître d'ouvrage qu'une bonne gestion aurait dû lui permettre d'assumer ; il est surprenant que M. Q... I... qui revendique sa qualité de chef d'entreprise déclare dans ses écritures ne plus avoir le souvenir de la réalisation ou non de la vente ; il ressort du document annexé à la proposition de rectification de l'administration fiscale qui détaille les onze ventes réalisées par la SCI le Parc de Thésée et sur lequel n'apparaît pas l'existence d'une vente au profit de la société IEGC que ce protocole n'a pas été suivi de son exécution ; ce protocole quelle que soit l'issue qui lui a été réservée illustre les pratiques contraires à la bonne gestion des sociétés filiales auxquelles s'adonnait M. Q... I... ; la procédure de vérification effectuée par l'administration fiscale sur les comptes de la SCI le Parc de Thésée a mis en évidence qu'un grand nombre de ventes avait été payé par compensation avec des créances dont le détail est rappelé à l'annexe 3 de la proposition de rectification. Il est ainsi relevé un protocole d'accord conclu avec la SARL [...] pour le règlement d'une dette concernant un contrat d'assistance à maîtrise d'ouvrage d'un montant de 50 232 € et un contrat de maîtrise d'oeuvre d'un montant de 30 139,20 € ; un autre protocole d'accord était conclu avec M. R... F. associé de la SCI le Parc de Thésée afin de lui rembourser ses avances en compte courant ainsi que ses droits dans les résultats. Deux autres protocoles d'accord étaient régularisés, l'un avec la SDC B... signataire de deux marchés pour la réalisation des lots voiries réseaux divers avec la SCI les Hauts de Dreuil et la SCI le Parc de Thésée, l'autre avec la SCI Evonord, étant précisé que cette société se substitue aux sociétés Ferm Matic, Soprema Entreprises et L... S... M..., toutes trois créancières à divers titres de la SCI le Parc de Thésée. Deux autres ventes étaient réalisées au profit de la SCI Synapse et de la SCI Addax développement en compensation de créances dues à d'autres entités ; il est ainsi démontré que le protocole d'accord conclu avec la société IECG n'était pas un phénomène isolé mais constituait un procédé courant ayant eu cours chez les filiales de la société Novamonde, favorisé par la qualité de dirigeant de M. Q... I... des différentes filiales qui confondait ainsi leurs intérêts respectifs ; les déficits chroniques de trésorerie des différentes filiales trouvent leur origine dans les prélèvements opérés par la société Novamonde, M. Q... I... n'en avançant d'ailleurs aucune autre ; l'inscription au bilan de la société Novamonde de l'exercice clos le 30 juin 2012 sous la rubrique « autres dettes » d'une somme de 1 408 252€ représente le montant des prélèvements ainsi pratiqués par cette dernière sur ses filiales dont le nombre important (16) permettait de diluer plus facilement l'anormalité de ces prélèvements, favorisant ainsi par ricochet la poursuite d'activité ; ainsi l'inscription au bilan de l'exercice clos le 30 juin 2012 de la somme de 1 716 767 € sous la rubrique « autres créances » est en grande partie factice dès lors que la société Novamonde en ayant effectué les prélèvements litigieux sur ses filiales a vidé ces mêmes créances de leurs valeurs puisque les filiales dont la trésorerie avait été amputée n'étaient plus en mesure de verser les bénéfices escomptés des opérations immobilières ; par ces procédés, les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2012 ont ainsi présenté un résultat bénéficiaire de 651 995 € factice alors même que le produit et les charges d'exploitation étaient respectivement de 553 441€ et de 813 405 € ; cette pratique des prélèvements ainsi opérés par la société Novamonde sur ses filiales, lui apportait la trésorerie suffisante pour effectuer des opérations immobilières dont le seul but était d'enrichir M. Q... P. comme en témoigne la cession par ce dernier à la société Novamonde des droits de réservation portant sur des appartements faisant l'objet de programmes immobiliers au Maroc. Il est ainsi versé aux débats deux actes de cession de contrat de réservation, l'un par acte sous seing privé du 26 août 2009 portant sur un appartement, au prix de 100 000 €, l'autre par acte sous seing privé du 15 avril 2011, portant sur deux appartements, au prix de 264 150 € (pièces 14 et 15). Il est justifié dans les comptes de la société Novamonde du versement de ces sommes (pièces 16 et 17) à la société SARI promoteur de l'opération immobilière et de laquelle M. Q... P. tire ses droits sur les appartements en question ; l'absence de sanction au fait qu'une société civile puisse avoir des capitaux propres négatifs s'explique par la responsabilité de ses associés sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux, règle que rappelle l'article L.211-2 du code de la construction et de l'habitation s'agissant des sociétés civiles constituées en vue de la vente d'immeubles ; or, la société Novamonde loin de fournir les apports nécessaires à ses filiales afin de leur permettre de faire face à leurs dettes a au contraire piller leur trésorerie ; M. Q... I... ne saurait d'ailleurs sans se contredire s'abriter derrière le principe de la personnalité morale de la société civile Domaine du vieux moulin, filiale de la société Novamonde pour éluder que la condamnation prononcée à l'encontre de cette dernière par le jugement du tribunal de grande instance de Compiègne du 4 janvier 2013 compromettait sa situation économique et ensuite le minimiser lorsque lui sont reprochés les prélèvements opérés sur les filiales de la société Novamonde et qui compromettaient leur équilibre financier en soutenant que la société mère restait responsable des dettes de ses filiales ; si la réalité de la dégradation de la situation de la société Novamonde et de façon plus générale du groupe Novamonde a pu être longtemps camouflée par ces prélèvements que rendaient possible comme il vient d'être vu les différentes filiales, tel n'a plus été le cas au cours de l'exercice clos le 30 juin 2013 pendant lequel le nombre de programmes immobiliers en cours s'est considérablement restreint ; il résulte, en effet, de l'examen des comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 que le montant des produits financiers de participation qui s'élevaient à 1 211 094 € au cours de l'exercice précédent et qui avaient permis d'afficher un résultat bénéficiaire ne se sont plus élevés qu'à la somme de 141 180 €. Ainsi les comptes de cet exercice enregistrent une perte de 921 330 € et les capitaux propres présentent un montant négatif de 721 581 € ; le refus du commissaire aux comptes de certifier des comptes de la société Novamonde au titre de l'exercice clos le 30 juin 2013 n'occulte pas le fait que ces comptes correspondaient à la gestion de M. Q... I... et ont donc été dressés sous sa responsabilité quelle que soit leur présentation par un expert-comptable. M. Q... I... ne saurait donc valablement se défausser sur M. K... P..., cessionnaire avec la société Via Augusta des actions de la société Novamonde, ayant de surcroît comme il a été jugé, continué à diriger la société Novamonde et ses filiales. Il résulte des courriers adressés par le commissaire aux comptes que celui-ci a refusé de certifier les comptes en raison du défaut de provisions des dettes faisant l'objet de litiges, d'une dette fiscale faisant suite à une procédure de vérification de comptabilité et du fait du résultat et des capitaux propres négatifs de la société Novamonde, ensemble d'éléments que M. Q... I... ne dément ni n'explique ; en effet, les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 donnaient une image en deçà de la gravité de la situation économique de la société Novamonde puisque n'avait pas été provisionné le montant de la condamnation prononcée par le jugement du tribunal de grande instance de Compiègne du 4 janvier 2013 à l'encontre de la SCI Domaine du vieux moulin détenue à 99% par la société Novamonde au vu de l'annexe aux comptes de l'exercice précédent ; par ailleurs, ne figure pas sur ces comptes la dette fiscale d'un montant de 103 934 € outre les pénalités de 51 552 € résultant d'une procédure de rectification à la suite d'un contrôle sur la SCI le Clos Saint Léonard, autre filiale de la société Novamonde ; s'il était indiqué à l'annexe des comptes de l'exercice clos le 30 juin 2012 que la proposition de l'administration fiscale avait été contestée et que la commission départementale des impôts avait été saisie, M. Q... I... ne donne aucune précision sur le devenir de cette procédure engagée par la société Novamonde sous sa gestion ; l'absence de provision sur les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 au titre de la condamnation de la société Novamonde à payer à la société Images et caractères la somme de 37 975,32 € prononcée par jugement du 17 mai 2011 du tribunal de grande instance de Compiègne reste critiquable même si l'arrêt infirmatif de la cour d'appel d'Amiens du 20 septembre 2012 ayant fait l'objet d'un pourvoi en cassation ; en dehors de leur absence de certification, ces comptes établis sous la responsabilité de M. Q... I... ne donnaient pas une image fidèle et sincère du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la société Novamonde en contrariété avec les prescriptions de l'article L.123-17 du code de commerce ; quel que soit le résultat de l'action en nullité pour dol de la cession des actions de la société Novamonde poursuivie par M. K... P..., n'étant pas justifié que le jugement du tribunal de commerce de Compiègne du 12 novembre dont M. Q... I... se prévaut soit devenu définitif, il apparaît que la cession par M. Q... I... de la totalité de ses actions dans le capital de la société Novamonde est intervenue alors même que le système mis en place par celui-ci ayant eu pour effet de ponctionner la trésorerie des filiales de la société Novamonde était à bout de souffle et ne pouvait être camouflé plus longtemps par des écritures comptables contestables auxquelles il a eu recours par le passé et qui ont été ci-avant examinées ; M. Q... I... est mal venu de reprocher au liquidateur de ne pas l'avoir informé des deux propositions de rectification qui ont été adressées à ce dernier par l'administration fiscale portant sur l'impôt sur les sociétés dont est redevable la société Novamonde au titre de l'exercice clos le 30 juin 2013 et l'ensemble des déclarations auxquelles est assujettie la SCI le Parc de Thésée pour la période du 1 janvier 2011 au 31 décembre 2013 et s'agissant de la TVA sur la période du 1er janvier 2011 au 31 août 2014 alors même qu'il ne fait état d'aucun élément de nature à combattre ces propositions ; il s'avère s'agissant des rappels de TVA qu'ils sont la conséquence de l'absence de déclaration au titre de cet impôt des paiements effectués par les soi-disant compensations dans le cadre des protocoles qui ont été ci-avant examinés ; il résulte des éléments qui précèdent que M. Q... I... a maintenu l'activité déficitaire de la société Novamonde et de ses filiales en recourant à des opérations bancaires contraires à l'intérêt économique et financier de ces différentes sociétés et qui ont différé ou masqué leur déconfiture et porter à terme préjudice à leurs créanciers ; ces agissements se sont accompagnés d'écritures comptables contraires à une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la société Novamonde ; ils ont par ailleurs permis à M. Q... I... de s'enrichir au détriment de la société Novamonde qui n'a pas à ce jour été titrée des éléments d'actif que M. Q... I... lui a pourtant cédés et qu'elle a payés ; ainsi M. Q... I... a commis des fautes de gestion qui par leur gravité et leur caractère systématique sont exclusives de simples négligences ; les fautes de gestion commises par M. Q... I... non seulement ont camouflé le caractère déficitaire de l'exploitation mais en sont directement à l'origine dès lors que les prélèvements sur la trésorerie des filiales n'étaient pas dictés par les besoins de l'opération immobilière réalisée ou poursuivie par chacune des filiales ou ne provenaient pas des bénéfices réalisés ; si le secteur de l'immobilier est sensible au contexte économique dans lequel il évolue, M. Q... I... n'étaye par aucun élément son affirmation selon laquelle la crise de ce domaine s'est fortement ressentie sur l'activité de la société Novamonde et de ses filiales ; il n'est ainsi pas justifié que les ventes se soient ralenties, que des biens n'aient pas trouvé acquéreur, aient dû être bradés ou encore que certaines opérations se soient heurtées à des difficultés techniques, juridiques ou économiques ayant compromis leur rentabilité ; il résulte en conséquence que l'insuffisance d'actif est directement imputable aux fautes de gestion commises par M. Q... I... ; M. Q... I... ne fournissant aucun détail sur ses revenus et sur son patrimoine, s'employant même à taire le résultat des opérations immobilières qu'il a menées au Maroc, le montant de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Compiègne à hauteur de 1 500 000 € est justifié ; partant, il y a lieu de confirmer le jugement en l'ensemble de ses dispositions ;
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE, Me A... G... demande au tribunal de condamner M. I... en sa qualité de dirigeant de la société Novamonde immobilier, de la SCI du parc de Thésée de la SCI des Nérides à contribuer à l'insuffisance d'actif net à concurrence de 1 500 000 euros ; au soutien de sa demande, il produit plusieurs bilans et pièces comptables, le courrier de procédure d'alerte du commissaire aux comptes ; que la démission de M. I... de la société Novamonde immobilier n'a pas fait l'objet des formlités prévues à l'article R. 123-87 du code de commerce en matière de changement de dirigeant, de sorte que cette démission rete iopposable aux tiers et aux créanciers de la procédure collective, conformément aux dispositions de l'article L. 123-9 du code de commerce ; que dans le cadre de l'instance en report de la date de cessation des paiements, M. I... a continué de disposer de la signature sociale, et qu'en outre, il a signé une procuration à M. O... en vue d'une vente de biens et droits immobiliers sous condition suspensive le 24 février 2014 ; que par ailleurs, le 1er août 2014, M. I... écrivait au liquidateur judiciaire en qualité de président de la société Novamonde immobilier pour l'informer es coordonnées bancaires de la société et écrivait : « à ce jour nous ne pouvons procéder au règlement des salaires de juillet 2014, M. Y... ayant bloqué le compte » ; qu'ainsi M. I... a continué de disposer du pouvoir de gestion et de direction de la société jusqu'à la liquidation judiciaire ; que par ailleurs, le commissaire aux comptes, interrogé par le liquidateur judiciaire, a répondu le 14 décembre 2015 en lui transmettant le courrier adressé à la société Novamonde immobilier le 22 novembre 2013, et dans lequel le commissaire aux comptes relevait un certain nombre d'anomalies : - qu'ainsi les comptes annuels arrêtés au 30 juin 2013 faisaient apparaître un déficit de 916 121 euros et des capitaux propres négatifs à hauteur de 721 581 euros et concluait que les faits relevés étaient de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de la société, et mettait en oeuvre une procédure d'alerte ; - qu'il était donc demandé au dirigeant de faire connaître au commissaire aux comptes ses observations dans une délai de 15 jours ; que le 14 mai 2014, le commissaire aux comptes écrivait au procureur de la république en lui signalant avoir fait part au président du tribunal de commerce le 2 décembre, en précisant ne pas avoir pu finaliser son rapport portant sur les comptes concernant l'exercice du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013 et enfin il indiquait que l'assemblée générale ne s'était toujours pas tenue ; que par ailleurs l'analyse des créances déclarées a permis au liquidateur judiciaire de constater que la situation passive de la société bien que dissimulée était ancienne ; que l'administration fiscale a déclaré une créance au titre d'un redressement d'impôt des sociétés et l'impôt forfaitaire annuel de 103 934 euros pour la période ayant couru entre le 1er juillet 2008 et le 30 juin 2010 ; que postérieurement à ce redressement, pour la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2011, l'impôt des sociétés d'un montant de 49 810 euros est resté impayé ; que la société Novamonde immobilier a été condamnée en mai 2011 par une décision du TGI de Compiègne au paiement d'une somme de 37 975,32 euros impayée à la date du jugement d'ouverture ; qu'un jugement du TGI de Compiègne a condamné la SCI Domaine du vieux Moulin contrôlée à 100 % par la société Novamonde immobilier à régler une somme de 949 855 euros garantie seulement par les entreprises à hauteur de 650 746 euros, soit débitrice de 299 109 euros impayée au jugement d'ouverture ; qu'en l'état actuel de la vériciation du passif, le montant total de l'insuffisance d'actifs s'élève à 2 628 504 euros ; Maître A... G..., ès qualités, a relevé » que la SCI Le parc de Thésée, société de construction-vente, contrôlée par la société Novamonde immobilier, a dû payer aux termes d'un protocole douteux, des travaux de construction réalisés par une société IEGC au profit de la SCI Haut de Dreuil et de la SCI Néréide au moyen d'une réduction du prix de vente ; que ces sociétés étaient détenues majoritairement par la société Novamonde Immobilier qui aurait dû, en tant qu'associé, répondre aux appels de fonds nécessaire au financement de leurs opérations immobilières ; que ce protocole d'accord démontre que la société Novamonde Immobilier n'était pas à même de payer les travaux qu'elle devait financer à proportion de ses droits sociaux, conformément à l'article L. 211-3 du code de la construction et de l'habitation ; que parce qu'elle était dans l'incapacité de faire aux obligations financières qu'induisait son activité, la société Novamonde immobilier a utilisé la trésorerie de ses filles, pratique confirmée par le bilan clos au 30 juin 2012 où figure une dette de la société Novamonde immobilier sur les sociétés filles de construction-vente hauteur de 1 408 252 euros ; que l'actif du bilan affiche des créances à hauteur de 1 580 142 sur les SCI filles correspondant à des remontées de dividendes non exigibles, maintenant artificiellement la société Novamonde Immobilier chroniquement déficitaire ; qu'à l'annexe des bilans, une liste est faite des SCI filiales dont la plupart affichent des capitaux propres négatifs, ce qui est prohibé, les associés étant censés alimenter par les appels de fonds les SCI de construction-vente à concurrence de leur besoin en vue de la réalisation des programmes ; Maître A... G... ajoute encore, que dans son intérêt personnel, M. I... procédait à des actes de transfert de propriété en se faisant consentir des droits de réservation sur des programmes immobiliers qu'il cédait ensuite pour des sommes exorbitantes à la société Novamonde immobilier, réglés avec la trésorerie décrite ci-dessus ; que la conséquence est un passif important ; Maître A... G... expose que dans le cadre de l'opération immobilière réalisée au royaume du Maroc, prétendument dans le cadre de la législation marocaine, une société d'administration et de réalisation immobilière s'est fait consentir un prêt par M. I... vue d'une opération de 5 500 000 dirhams en juillet 2009 qui aurait été converti en un droit de créance constitué par la signature d'un compromis de vente en l'état futur d'achèvement portant sur un certain nombre d'appartements devant être réalisés dans le cadre du programme ; que M. I... n'a jamais été en mesure de justifier l'origine des fonds ; que par ailleurs, il a cédé à la société Novamonde immobilier pour une somme de 244 000 14 euros deux appartements au Maroc, en a bien encaissé le prix, mais l'inscription à l'actif de la société Novamonde immobilier ne l'a pas été ; que le protocole signé en sa qualité de gérant des SCI Haut de dreuil, Le Parc de Thésée et Néréide avec la société IEGC en septembre 2013 dans lequel il est exposé que IEGC a réalisé des travaux de plomberie chauffage dans le cadre de la construction de son autre logement à Dreuil-Les-Amiens pour un prix définitivement arrêté à 886 607,85 euros et que cette société serait resté débitrice d'une somme de 89 148,52 euros une fois les travaux achevés ; que concernant une autre opération, IEGC restait créancière de la SCI Les nérides pour 233 302,28 euros et concernant la SCI du Parc du Thésée opur un montant de 10 851,48 euros ; qu'invoquant des difficultés ffinancières et pour éviter une procédure qui aurait ralenti la fin du programme, les parties se seraient rapporchées et la société IEGC se serait engagée à acquérir des appartements par compensation et imputation à concurrence d'une somme total de 144 999,52 euros, le solde de 100 000 euros restant à la charge d'IEGC devait être réglé au jour de la signature de l'acte notarié ; que le caractère déséquilibré de la convention est manifeste ; M. I... pour s'en exonérer, fait état de sa démission du 12 novembre 213 soit antérieurement à la date du jugement de redressement judiciaire du 21 juillet 2014, et que de e fait, il n'est palus le représentant légal de la société Novamonde immobilier ; que la date de cessation des paiements a été reportée artificiellement au 23 janvier 2013 ; que la situation s'est dégradée rapidement ensuite, sous la gestion de son successeur ; que la démission d'un dirigeant social, prend effet immédiatement sans qu'il soit besoin d'une publicité légale ; que la publication des comptes de l'exercice clos au 30 juin 2013 suivant l'approbation des comptes devant être faite dans les 6 mois, c'est au successeur de M. I... d'y procéder ; que la procédure d'alerte a été déclenchée le 22 novembre 2013 par un courrier du commissaire aux comptes à la société Novamonde immobilier sans que la preuve de la réception par M. I... ne soit rapportée ou qu'il soit mis personnellement en cause ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 février 2014 ; sur la qualité de représentant légal de M. I... : M. I... fait valoir qu'il a donné sa démission le 12 novembre 2013 par courrier remis en mains-propres auprès de M. P..., à qui il a cédé ses parts dans la société Novamonde le 23 septembre 2013 ainsi que la démission de tous les postes tenus par luis dans les vingt filiales de Novamonde ; Maître G... ès qualités rétorque que la démission de M. I... n'est pas opposable aux tiers et donc à la procédure collective faute d'avoir exécuté les formalités de changement de gérance au registre du commerce et des sociétés ; que dès lors il demeure toujours le représentant légal de la société Novamonde immobilier ; que la démission dont se prévaut M. I... n'a pas été suivie des formalités prévues aux articles R. 123-66 du code de commerce, ou compléments prévus aux articles R. 123-53 et suivants du même code ; que le registre du commerce et des sociétés n'a en conséquence pas été modifié ; que les pièces produites aux débats mettent en évidence que M. I... a continué à diriger effectivement la société Novamonde immobilier ; que force est de constater qu'en l'état, M. I... est toujours le représentant légal de la société ; sur l'article L. 651-2 du code de commerce : l'article L. 651-2 du code de commerce dispose que : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. » ; que les derniers comptes sociaux ont été clos au 30 juin 2013 ; que l'approbation et la publication des comptes sociaux de la société Novamonde immobilier n'a pas été faite dans les délais prescrits ; qu'alors président, M. I... avait toute latitude pour diligenter les opérations nécessaires ; que c'est à tort qu'l invoque la responsabilité de la publication des comptes sociaux à son successeur ; qu'ainsi, M. I... ne saurait valablement s'exonérer de sa totale responsabilité dans la commission des faits qui lui sont reprochés ; que la société Novamonde immobilier dont M. I... est le président a fait l'objet d'une mesure de redressement sur l'impôt des sociétés et l'impôt forfaitaire annuel de 103 934 euros pour la période ayant couru entre le 1er juillet 2008 et le 30 juin 2010 sans régler cette dette et sans que cette somme soit provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier ; que pour la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2011 l'impôt des sociétés est resté impayé à hauteur de 49 810 euros sans que cette somme soit provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier, en violation des dispositions de l'article L. 123-18 du code de commerce ; que la société Novamonde immobilier a été condamné en mai 2011 par une décision du TGI de Compiègne au paiement d'une somme de 37 975,32 euros sans que cette somme ne soit réglée ni provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier ; que le 4 janvier 2013, un jugement du TGI de Compiègne a condamné la SCI Domaine du vieux moulin contrôlée à 100 % par la société Novamonde immobilier et par conséquent par M. I... à régler une somme de 949 855 euros garantie seulement par les entreprises à hauteur de 650 746 euros, soit un écart de 299 109 euros, qui restait donc à payer au jugement d'ouverture sans que cette somme soit provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier en violation des dispositions de l'article L. 123-14 du code de commerce ; qu'un protocole d'accord du 10 septembre 2013 a été conclu entre la société IEGC, entreprise de plomberie-chauffage-VMC, et les SCI Les Hauts de Dreuil, Les Néréides et le Parce de Thésée ; que la SCI Les Hauts de Dreuil déclare en préambule, rencontrer de graves soucis de trésorerie ; qu'il est fait mention d'une créance de la société IEGC pour un montant de 89 148,52 euros envers la SCI Les Hauts de Dreuil ; que ce même protocole d'accord stipule que IEGC est titulaire d'un marché privé d'un montant de 223 302,28 euros TTC en faveur de la SCI Les Néréides dont l'exécution n'est pas commencée puisque ce marché est daté du 9 septembre, la vieille du protocole ; que le protocole invoque une devis non daté, de la société IEGC concernant des travaux pour le compte de la SCI Le Parc de Thésée pour un montant de 10 851,48 euros TTC ; que la société IEGC s'engageait à acquérir un bien immobilier auprès de la SCI Le parc ed Thésée pour un montant de 245 000 euros payable lors de la signature d'u acte authentique futur pour une somme de 100 000 euros, le reste étant constitué par des créances ci-dessus énumérées, la soulte de 45 000 euros représentant la somme que devrait compenser la SCI Les Néréides ; qu'un tel protocole ne respecte pas les dispositions réglementaires en matière de conventions entre société d'un même groupe ; que la seule modification de ce protocole est le défaut de trésorerie de la SCI Les Hauts de Dreuil ; que les créances dont se prévaut ce protocole ne sont pas fondés ; que force est de constater que ce protocole est un masque à l'état de cessation des paiements de la SCI Les Hauts de Dreuil et par voie de conséquence, à l'état de cessation de cessation des paiements de la société Novamonde immobilier, caractérisant manifestement une faute de gestion ; qu'une pratique de M. I... était d'acheter des parts de réservations de programme pour les revendre à des prix bien plus élevés ; que cette pratique est de nature à paupériser la société Novamonde immobilier ou ses filiales dans des proportions extrêmes ; qu'au bilan clos au 30 juin 2012 figure une dette de la société Novamonde immobilier sur les sociétés filles de construction-vente à hauteur de 1 408 252 euros ; que M. I... ne justifie pas que la société Novamonde immobilier soit en mesure de régler cette somme ; que l'actif du bilan affiche des créances sur les SCI filles à hauteur de 1 580 142 euros ces sommes correspondantes à des remontées de dividendes dus à la société Novamonde immobilier non exigibles ; que pour masquer ces résultats négatifs, M. I... a ordonnancé la remontée des dividendes en fraude de la sincérité des comptes, en violation de l'article L. 123-14 du code de commerce ; que par ailleurs, le commissaire aux comptes relevait un certain nombre d'anomalies au bilan clos le 30 juin 2013, par un courrier à la société Novamonde immobilier du 22 novembre 2013 ; que M. I... s'est abstenu de répondre à ce courrier ; que le commissaire aux comptes en informait le parquet de Compiègne en date du 14 mai 2014 ; qu'ainsi force est de constater que M. I... a masqué la réalité de la situation de la société Novamonde immobilier ; que de tout ceci les fautes répétées de gestion de M. I... sont caractérisées au sens des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que ce ne sont pas de simples négligences au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
1) ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer ; qu'en l'espèce, pour passer outre à l'incident de vérification d'écriture relatif au courrier adressé à la société Novamonde le 1er août 2014, et retenir que M. I... avait bien continué à diriger la société Novamonde et, à travers elle ses filiales, postérieurement à sa démission de ses fonctions de dirigeant de ces sociétés le 12 novembre 2013, la cour d'appel a considéré qu'il résultait de l'annexe 1 de la proposition de rectification adressée par l'administration fiscale à la SCP G..., ès qualités, que deux ventes immobilières avaient été passées en 2014 par la SCI Le Parc de Thésée, filiale de la société Novamonde ; qu'en statuant ainsi, quand aucune des parties ne discutait de ces ventes et qu'il n'était pas soutenu qu'elles ne pouvaient avoir été consentis que par M. I..., pour en déduire qu'il avait continué à gérer la société Novamonde, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen relevé d'office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et le motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; qu'en retenant, pour en déduire que M. I... avait continué à exercer ses fonctions de dirigeant postérieurement à sa démission le 12 novembre 2013, que deux ventes avaient été consenties l'une le 14 février 2014 et l'autre le 19 mars 2014 par la SCI le Parc de Thésée, filiale de la société Novamonde, et que s'agissant d'actes de dispositions, ces ventes avaient « nécessairement été passées directement par celui qui apparaissait être le représentant légal de la SCI le Parc de Thésée ou alors indirectement par une autre personne mais qui n'a pu agir qu'en vertu d'une procuration consentie par le représentant légal de cette société qui n'était autre que M. Q... I... », la cour d'appel, qui a statué par un motif hypothétique, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS QUE si la personne assujettie à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne peut, dans l'exercice de son activité, opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention non publiés au registre, cette inopposabilité ne concerne pas ceux qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle ; qu'en retenant, par motifs adoptés des premiers juges, que la démission dont se prévaut M. I... n'a pas été suivie des formalités prévues aux articles R. 123-66 du code de commerce, et que le registre du commerce et des sociétés n'a en conséquence pas été modifié pour en déduire qu'il demeurait le représentant légal de la société Novamonde immobilier à l'égard de la SCP Z... G... X... exerçant l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article L. 123-9 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit Me A... G... ès qualités bien fondé en sa demande en paiement et d'AVOIR condamné M. Q... I... à supporter le passif de la société Novamonde immobilier à hauteur de 1 500 000 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE il vient d'être rappelé qu'il suffisait que M. Q... I... ait eu la qualité de dirigeant de droit de la société Novamonde pour que l'action du liquidateur à son encontre soit recevable ; la désignation à la requête de la SCP Z... G... X... par ordonnance du président du tribunal de commerce de Compiègne en date du 7 avril 2015 de Maître H., administrateur judiciaire en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la société Novamonde, la société Adonis'Immo, la SCI le Parc de Thésée et la SCI le Carré Saint-Rémi démontre qu'après la lettre de démission de M. Q... I..., il n'avait pas été pourvu à la désignation de nouveaux représentants légaux ; il résulte du rappel des prétentions de M. Q... I... figurant sur le jugement du tribunal de commerce de Compiègne du 12 janvier 2016 qui a débouté M. K... P... de sa demande en nullité de la cession des actions de la société Novamonde fondée sur le dol, qu'à la date du 10 novembre 2015, date des débats devant ce tribunal que M. Q... I... demandait la condamnation de M. K... P... à nommer un nouveau président pour la société Novamonde sous astreinte et par ricochet la condamnation de M. K... P... à donner mandat express à ce nouveau président de nommer un nouveau gérant à sa place pour les sociétés dans lesquelles la société Novamonde était majoritaire, demandes auxquelles le jugement précité a fait droit ; à la date des débats devant la cour, n'étant pas contesté que ce chef de décision n'a pas été exécuté, la société Novamonde n'avait toujours pas de représentants légaux ; pour autant, des actes au nom de la société Novamonde ont continué à être passés. Ainsi a été conclue entre la société Logis-Pro et la société Novamonde une vente sous condition suspensive par acte sous seing privé du 25 février 2014 portant sur un pavillon situé [...] au prix de 550 000 €. Si la société Novamonde est représentée à cet acte par M. W... C., il y est précisé que ce dernier agit en vertu d'une procuration établie le 24 février 2014 que lui a consentie M. Q... I..., président de cette société ; la SCP Z... G... X... en réponse à la sommation de M. Q... I... d'avoir à communiquer cette procuration a fait répondre par ses dernières écritures qu'elle ne la détenait pas, « étant donné l'indigence des pièces que M. Q... I... a laissées sur place, après s'être installé au Maroc » ; la sommation de communiquer cette procuration constitue en fait un moyen stratégique déployé par M. Q... I... pour éviter de s'expliquer sur l'existence de cette procuration et surtout sur la vente de l'immeuble précité qu'il ne dément pourtant pas ; il résulte par ailleurs de l'annexe 1 de la proposition de rectification adressée par l'administration fiscale le 15 avril 2015 à la SCP Z... G... X... ès qualités suite à la vérification de comptabilité de la SCI le Parc de Thésée, filiale de la société Novamonde et détenue à 95% par cette dernière que deux ventes ont été passées en 2014 par cette filiale, l'une le 14 février 2014 au profit de la SCI Synapse portant sur quatre emplacements de stationnement couverts, cinq emplacements de stationnement aériens, un local professionnel et un local d'archives pour le prix de 240 000 €, l'autre le 19 mars 2014 au profit de la SIC Addax développement portant sur trois emplacements de stationnement couverts, cinq emplacements de stationnement aériens, un local professionnel et un local d'archives pour le prix de 245 000 € ; s'agissant d'actes de dispositions et en raison du formalisme de l'acte authentique auquel sont soumises les ventes immobilières, ces dernières ont nécessairement été passées directement par celui qui apparaissait être le représentant légal de la SCI le Parc de Thésée ou alors indirectement par une autre personne mais qui n'a pu agir qu'en vertu d'une procuration consentie par le représentant légal de cette société et qui n'était autre que M. Q... I..., étant constant que n'avait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés la nomination d'un nouveau gérant pour cette SCI ; les deux ventes consenties par la SCI le Parc de Thésée au cours de l'exercice 2014 ainsi que la conclusion d'un compromis de vente par la société Novamonde en vertu d'une procuration consentie par M. Q... I... suffisent à démontrer que celui-ci a continué de diriger la société Novamonde et à travers elle ses filiales postérieurement à sa démission de ses fonctions de dirigeant ; dès lors, le courrier adressé par la société Novamonde le 1er août 2014 sous la signature de M. Q... I... et qui constitue la pièce 10 bis produite par le liquidateur n'est en conséquence pas utile à la solution du litige ; il convient dès lors de passer outre à l'incident de vérification d'écriture élevé par M. Q... I... ; l'accueil de l'action du liquidateur sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce suppose l'existence d'une insuffisance d'actif et de fautes de gestion y ayant contribué ; le montant de l'insuffisance d'actif résultant de la différence entre le montant du passif et des actifs, le liquidateur pour justifier du montant du passif verse aux débats la liste des créances déclarées au passif de la société Novamonde et des sociétés auxquelles la procédure a été étendue après vérification et traitement en date du 13 avril 2018 (pièce 42) ; leur montant cumulé s'élève à la somme de 2 565 464,13 €. Dans la colonne « observation », il n'est fait état d'aucune contestation. M. Q... I... dans le cadre de la présente instance ne conteste d'ailleurs aucun des figurant sur cette liste ; il est donc retenu que le montant du passif s'élève à la somme de 2 565 464,13 ; en vue de reconstituer l'actif de la société Novamonde et des sociétés auxquelles la procédure liquidation judiciaire a été étendue, le liquidateur précise avoir engagé une action à l'encontre de la société IEGC, contestant les conditions de l'acquisition par cette dernière de plusieurs lots faisant partie de l'opération de construction dont la SCI le Parc de Thésée était le maître d'ouvrage ; il résulte des termes du protocole d'accord produit par le liquidateur (pièce 9) que cette acquisition a été faite au prix de 245 000 € dont 89 148,52 €, et 10 851,48 € par compensation avec les créances de la société IEGC à l'égard de deux autres sociétés civiles (SCI les Hauts de Dreuil et SCI les Néréides) et 45 000 € par compensation de la créance de la société IEGC avec la SCI le Parc de Thésée, les 100 000 € restant devant être payés par la société IEGC au jour de la signature de l'acte notarié ; le liquidateur qui invoque l'existence d'autres biens immobiliers situés au Maroc produit deux actes de cession de contrat de réservation par M. Q... I... à la société Novamonde, l'un en date du 26 août 2009 portant sur un appartement de 54 m² situé à Agadir au prix de 100 000 €, l'autre en date du 15 avril 2011 portant sur deux appartements d'une superficie approximative de 75 m² et 76 m² également situés à Agadir au prix de 264 150 € ; il apparaît par ailleurs sur le dernier tableau des immobilisations produit par le liquidateur et qui concerne les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 que la société Novamonde est propriétaire d'un appartement à la Réunion qui a été acquis le 30 août 2010 au prix de 138 248,45 € ; figure également sur ce tableau des immobilisations, un véhicule Chrysler d'une valeur nette de 3 780 € ; par ailleurs, selon ce même tableau, le mobilier meublant les bureaux situés à Compiègne acquis pour un prix de 23 577,91 € était totalement amorti à la date du 30 juin 2013 ; M. Q... I... n'apportant aucune contradiction et aucun éclaircissement sur les éléments d'actif précités ou sur d'autres éléments qui auraient été omis et le liquidateur de son côté n'apportant pas plus d'informations sur les actions entreprises en vue de reconstituer l'actif de la société Novamonde et des sociétés auxquelles la procédure a été étendue, il y a lieu de valoriser pour les nécessités de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ces éléments d'actif en fonction des montants qui figurent sur les pièces versées aux débats, soit pour une somme globale de 751 178,45 € (245 000 € + 100 000 € +264 150 € + 138 248,45 € + 3 780 €) ; le montant d'insuffisance d'actif est en conséquence estimé à hauteur de la somme de 1 813 976,70 € (2 565 464,13 - 751 178,45 €) ; la SCP Z... G... X... pour étayer l'existence d'un pillage par la société Novamonde de la trésorerie de ses filiales qui étaient des sociétés civiles de construction en vue de la vente d'immeubles, au seul bénéfice de M. Q... I..., produit le bilan de l'exercice clos le 30 juin 2012 qui fait apparaître au passif de la société Novamonde sous la rubrique autres dettes la somme de 1 408 252 €. L'explication apportée par le liquidateur selon laquelle cette somme provient de remontées de dividendes effectuées par la société Novamonde en provenance de ses filiales et à laquelle M. Q... I... n'apporte aucun démenti alors qu'il était pendant tout cet exercice le dirigeant de cette société et disposait donc des informations pour contredire le cas échéant le liquidateur sur ce point, est tenue pour exacte ; la critique du liquidateur tient au caractère prématuré et factice de ces remontées de dividendes au motif qu'elles ne proviennent pas des bénéfices résultant des opérations immobilières réalisées par les sociétés filiales comme cela aurait dû être mais ont été prélevées alors que ces opérations n'étaient pas terminées, privant par contrecoup les filiales de la trésorerie nécessaire pour y faire face ; le protocole d'accord en date du 10 septembre 2013 fustigé par le liquidateur (pièce 9) a eu pour effet de faire combler les dettes de la SCI les Hauts de Dreuil et de la SCI les Néréides aux respectifs de 89 148,52 € et 10 851 € à l'égard de société IEGC, entreprise de plomberie et chauffagiste par la SCI le Parc de Thésée qui se défaisait ainsi d'un élément d'actif en ne percevant elle-même qu'une partie du prix, le restant étant payé par une soi-disant compensation avec les dettes des autres deux sociétés civiles précitées, alors même que les conditions de la compensation légale n'étaient pas réunies les concernant , faute de réciprocité de leurs créances et dettes sans qu'il ne soit utile dans le cadre de la présente instance de qualifier plus finement cette opération ; ce protocole démontre que la société Novamonde qui en tant qu'associée des sociétés les Hauts de Dreuil et les Néréides était responsable indéfiniment de leurs dettes et tenue de satisfaire aux appels de fonds nécessaires à l'accomplissement de l'objet social de ses filiales en application de l'article L.211-3 du code de la construction et de l'habitation, n'a pas abondé leurs besoins en trésorerie afin que puissent être payées les sommes dues aux entreprises intervenant dans l'opération de construction. La même observation vaut d'ailleurs également pour la société le Parc de Thésée qui voyait s'éteindre sa dette d'un montant de 45 000 € à l'égard de la société IEGC par une compensation effectuée certes dans les règles légales mais qui révèle aussi un déficit de sa propre trésorerie et qui ne manque pas d'interpeler ; il est ainsi relevé que la dette de la société les Hauts de Dreuil à l'égard de la société IEGC est la simple résultante de l'exécution du marché de travaux en date du 15 juin 2010 d'un montant de 886 607,95 € TTC que la société les Hauts de Dreuil avait passé avec cette société et ne peut donc être attribuée à aucun évènement imprévu ; le dépassement de ce marché suite à des travaux supplémentaires pour un montant de 1 499,78 € n'est pas significatif au regard du montant du marché et est la conséquence de la décision de la société les Hauts de Dreuil en sa qualité de maître d'ouvrage qu'une bonne gestion aurait dû lui permettre d'assumer ; il est surprenant que M. Q... I... qui revendique sa qualité de chef d'entreprise déclare dans ses écritures ne plus avoir le souvenir de la réalisation ou non de la vente ; il ressort du document annexé à la proposition de rectification de l'administration fiscale qui détaille les onze ventes réalisées par la SCI le Parc de Thésée et sur lequel n'apparaît pas l'existence d'une vente au profit de la société IEGC que ce protocole n'a pas été suivi de son exécution ; ce protocole quelle que soit l'issue qui lui a été réservée illustre les pratiques contraires à la bonne gestion des sociétés filiales auxquelles s'adonnait M. Q... I... ; la procédure de vérification effectuée par l'administration fiscale sur les comptes de la SCI le Parc de Thésée a mis en évidence qu'un grand nombre de ventes avait été payé par compensation avec des créances dont le détail est rappelé à l'annexe 3 de la proposition de rectification. Il est ainsi relevé un protocole d'accord conclu avec la SARL [...] pour le règlement d'une dette concernant un contrat d'assistance à maîtrise d'ouvrage d'un montant de 50 232 € et un contrat de maîtrise d'oeuvre d'un montant de 30 139,20 € ; un autre protocole d'accord était conclu avec M. R... F. associé de la SCI le Parc de Thésée afin de lui rembourser ses avances en compte courant ainsi que ses droits dans les résultats. Deux autres protocoles d'accord étaient régularisés, l'un avec la SDC B... signataire de deux marchés pour la réalisation des lots voiries réseaux divers avec la SCI les Hauts de Dreuil et la SCI le Parc de Thésée, l'autre avec la SCI Evonord, étant précisé que cette société se substitue aux sociétés Ferm Matic, Soprema Entreprises et L... S... M..., toutes trois créancières à divers titres de la SCI le Parc de Thésée. Deux autres ventes étaient réalisées au profit de la SCI Synapse et de la SCI Addax développement en compensation de créances dues à d'autres entités ; il est ainsi démontré que le protocole d'accord conclu avec la société IECG n'était pas un phénomène isolé mais constituait un procédé courant ayant eu cours chez les filiales de la société Novamonde, favorisé par la qualité de dirigeant de M. Q... I... des différentes filiales qui confondait ainsi leurs intérêts respectifs ; les déficits chroniques de trésorerie des différentes filiales trouvent leur origine dans les prélèvements opérés par la société Novamonde, M. Q... I... n'en avançant d'ailleurs aucune autre ; l'inscription au bilan de la société Novamonde de l'exercice clos le 30 juin 2012 sous la rubrique « autres dettes » d'une somme de 1 408 252€ représente le montant des prélèvements ainsi pratiqués par cette dernière sur ses filiales dont le nombre important (16) permettait de diluer plus facilement l'anormalité de ces prélèvements, favorisant ainsi par ricochet la poursuite d'activité ; ainsi l'inscription au bilan de l'exercice clos le 30 juin 2012 de la somme de 1 716 767 € sous la rubrique « autres créances » est en grande partie factice dès lors que la société Novamonde en ayant effectué les prélèvements litigieux sur ses filiales a vidé ces mêmes créances de leurs valeurs puisque les filiales dont la trésorerie avait été amputée n'étaient plus en mesure de verser les bénéfices escomptés des opérations immobilières ; par ces procédés, les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2012 ont ainsi présenté un résultat bénéficiaire de 651 995 € factice alors même que le produit et les charges d'exploitation étaient respectivement de 553 441€ et de 813 405 € ; cette pratique des prélèvements ainsi opérés par la société Novamonde sur ses filiales, lui apportait la trésorerie suffisante pour effectuer des opérations immobilières dont le seul but était d'enrichir M. Q... I... comme en témoigne la cession par ce dernier à la société Novamonde des droits de réservation portant sur des appartements faisant l'objet de programmes immobiliers au Maroc. Il est ainsi versé aux débats deux actes de cession de contrat de réservation, l'un par acte sous seing privé du 26 août 2009 portant sur un appartement, au prix de 100 000 €, l'autre par acte sous seing privé du 15 avril 2011, portant sur deux appartements, au prix de 264 150 € (pièces 14 et 15). Il est justifié dans les comptes de la société Novamonde du versement de ces sommes (pièces 16 et 17) à la société SARI promoteur de l'opération immobilière et de laquelle M. Q... P. tire ses droits sur les appartements en question ; l'absence de sanction au fait qu'une société civile puisse avoir des capitaux propres négatifs s'explique par la responsabilité de ses associés sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux, règle que rappelle l'article L.211-2 du code de la construction et de l'habitation s'agissant des sociétés civiles constituées en vue de la vente d'immeubles ; or, la société Novamonde loin de fournir les apports nécessaires à ses filiales afin de leur permettre de faire face à leurs dettes a au contraire piller leur trésorerie ; M. Q... I... ne saurait d'ailleurs sans se contredire s'abriter derrière le principe de la personnalité morale de la société civile Domaine du vieux moulin, filiale de la société Novamonde pour éluder que la condamnation prononcée à l'encontre de cette dernière par le jugement du tribunal de grande instance de Compiègne du 4 janvier 2013 compromettait sa situation économique et ensuite le minimiser lorsque lui sont reprochés les prélèvements opérés sur les filiales de la société Novamonde et qui compromettaient leur équilibre financier en soutenant que la société mère restait responsable des dettes de ses filiales ; si la réalité de la dégradation de la situation de la société Novamonde et de façon plus générale du groupe Novamonde a pu être longtemps camouflée par ces prélèvements que rendaient possible comme il vient d'être vu les différentes filiales, tel n'a plus été le cas au cours de l'exercice clos le 30 juin 2013 pendant lequel le nombre de programmes immobiliers en cours s'est considérablement restreint ; il résulte, en effet, de l'examen des comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 que le montant des produits financiers de participation qui s'élevaient à 1 211 094 € au cours de l'exercice précédent et qui avaient permis d'afficher un résultat bénéficiaire ne se sont plus élevés qu'à la somme de 141 180 €. Ainsi les comptes de cet exercice enregistrent une perte de 921 330 € et les capitaux propres présentent un montant négatif de 721 581 € ; le refus du commissaire aux comptes de certifier des comptes de la société Novamonde au titre de l'exercice clos le 30 juin 2013 n'occulte pas le fait que ces comptes correspondaient à la gestion de M. Q... I... et ont donc été dressés sous sa responsabilité quelle que soit leur présentation par un expert-comptable. M. Q... I... ne saurait donc valablement se défausser sur M. K... P..., cessionnaire avec la société Via Augusta des actions de la société Novamonde, ayant de surcroît comme il a été jugé, continué à diriger la société Novamonde et ses filiales. Il résulte des courriers adressés par le commissaire aux comptes que celui-ci a refusé de certifier les comptes en raison du défaut de provisions des dettes faisant l'objet de litiges, d'une dette fiscale faisant suite à une procédure de vérification de comptabilité et du fait du résultat et des capitaux propres négatifs de la société Novamonde, ensemble d'éléments que M. Q... I... ne dément ni n'explique ; en effet, les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 donnaient une image en deçà de la gravité de la situation économique de la société Novamonde puisque n'avait pas été provisionné le montant de la condamnation prononcée par le jugement du tribunal de grande instance de Compiègne du 4 janvier 2013 à l'encontre de la SCI Domaine du vieux moulin détenue à 99% par la société Novamonde au vu de l'annexe aux comptes de l'exercice précédent ; par ailleurs, ne figure pas sur ces comptes la dette fiscale d'un montant de 103 934 € outre les pénalités de 51 552 € résultant d'une procédure de rectification à la suite d'un contrôle sur la SCI le Clos Saint Léonard, autre filiale de la société Novamonde ; s'il était indiqué à l'annexe des comptes de l'exercice clos le 30 juin 2012 que la proposition de l'administration fiscale avait été contestée et que la commission départementale des impôts avait été saisie, M. Q... I... ne donne aucune précision sur le devenir de cette procédure engagée par la société Novamonde sous sa gestion ; l'absence de provision sur les comptes de l'exercice clos le 30 juin 2013 au titre de la condamnation de la société Novamonde à payer à la société Images et caractères la somme de 37 975,32 € prononcée par jugement du 17 mai 2011 du tribunal de grande instance de Compiègne reste critiquable même si l'arrêt infirmatif de la cour d'appel d'Amiens du 20 septembre 2012 ayant fait l'objet d'un pourvoi en cassation ; en dehors de leur absence de certification, ces comptes établis sous la responsabilité de M. Q... I... ne donnaient pas une image fidèle et sincère du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la société Novamonde en contrariété avec les prescriptions de l'article L.123-17 du code de commerce ; quel que soit le résultat de l'action en nullité pour dol de la cession des actions de la société Novamonde poursuivie par M. K... P..., n'étant pas justifié que le jugement du tribunal de commerce de Compiègne du 12 novembre dont M. Q... I... se prévaut soit devenu définitif, il apparaît que la cession par M. Q... I... de la totalité de ses actions dans le capital de la société Novamonde est intervenue alors même que le système mis en place par celui-ci ayant eu pour effet de ponctionner la trésorerie des filiales de la société Novamonde était à bout de souffle et ne pouvait être camouflé plus longtemps par des écritures comptables contestables auxquelles il a eu recours par le passé et qui ont été ci-avant examinées ; M. Q... I... est mal venu de reprocher au liquidateur de ne pas l'avoir informé des deux propositions de rectification qui ont été adressées à ce dernier par l'administration fiscale portant sur l'impôt sur les sociétés dont est redevable la société Novamonde au titre de l'exercice clos le 30 juin 2013 et l'ensemble des déclarations auxquelles est assujettie la SCI le Parc de Thésée pour la période du 1 janvier 2011 au 31 décembre 2013 et s'agissant de la TVA sur la période du 1er janvier 2011 au 31 août 2014 alors même qu'il ne fait état d'aucun élément de nature à combattre ces propositions ; il s'avère s'agissant des rappels de TVA qu'ils sont la conséquence de l'absence de déclaration au titre de cet impôt des paiements effectués par les soi-disant compensations dans le cadre des protocoles qui ont été ci-avant examinés ; il résulte des éléments qui précèdent que M. Q... I... a maintenu l'activité déficitaire de la société Novamonde et de ses filiales en recourant à des opérations bancaires contraires à l'intérêt économique et financier de ces différentes sociétés et qui ont différé ou masqué leur déconfiture et porter à terme préjudice à leurs créanciers ; ces agissements se sont accompagnés d'écritures comptables contraires à une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la société Novamonde ; ils ont par ailleurs permis à M. Q... I... de s'enrichir au détriment de la société Novamonde qui n'a pas à ce jour été titrée des éléments d'actif que M. Q... I... lui a pourtant cédés et qu'elle a payés ; ainsi M. Q... I... a commis des fautes de gestion qui par leur gravité et leur caractère systématique sont exclusives de simples négligences ; les fautes de gestion commises par M. Q... I... non seulement ont camouflé le caractère déficitaire de l'exploitation mais en sont directement à l'origine dès lors que les prélèvements sur la trésorerie des filiales n'étaient pas dictés par les besoins de l'opération immobilière réalisée ou poursuivie par chacune des filiales ou ne provenaient pas des bénéfices réalisés ; si le secteur de l'immobilier est sensible au contexte économique dans lequel il évolue, M. Q... I... n'étaye par aucun élément son affirmation selon laquelle la crise de ce domaine s'est fortement ressentie sur l'activité de la société Novamonde et de ses filiales ; il n'est ainsi pas justifié que les ventes se soient ralenties, que des biens n'aient pas trouvé acquéreur, aient dû être bradés ou encore que certaines opérations se soient heurtées à des difficultés techniques, juridiques ou économiques ayant compromis leur rentabilité ; il résulte en conséquence que l'insuffisance d'actif est directement imputable aux fautes de gestion commises par M. Q... I... ; M. Q... I... ne fournissant aucun détail sur ses revenus et sur son patrimoine, s'employant même à taire le résultat des opérations immobilières qu'il a menées au Maroc, le montant de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Compiègne à hauteur de 1 500 000 € est justifié ; partant, il y a lieu de confirmer le jugement en l'ensemble de ses dispositions ;
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE, Me A... G... demande au tribunal de condamner M. I... en sa qualité de dirigeant de la société Novamonde immobilier, de la SCI du parc de Thésée de la SCI des Nérides à contribuer à l'insuffisance d'actif net à concurrence de 1 500 000 euros ; au soutien de sa demande, il produit plusieurs bilans et pièces comptables, le courrier de procédure d'alerte du commissaire aux comptes ; que la démission de M. I... de la société Novamonde immobilier n'a pas fait l'objet des formlités prévues à l'article R. 123-87 du code de commerce en matière de changement de dirigeant, de sorte que cette démission rete iopposable aux tiers et aux créanciers de la procédure collective, conformément aux dispositions de l'article L. 123-9 du code de commerce ; que dans le cadre de l'instance en report de la date de cessation des paiements, M. I... a continué de disposer de la signature sociale, et qu'en outre, il a signé une procuration à M. O... en vue d'une vente de biens et droits immobiliers sous condition suspensive le 24 février 2014 ; que par ailleurs, le 1er août 2014, M. I... écrivait au liquidateur judiciaire en qualité de président de la société Novamonde immobilier pour l'informer es coordonnées bancaires de la société et écrivait : « à ce jour nous ne pouvons procéder au règlement des salaires de juillet 2014, Monsieur Y... ayant bloqué le compte » ; qu'ainsi M. I... a continué de disposer du pouvoir de gestion et de direction de la société jusqu'à la liquidation judiciaire ; que par ailleurs, le commissaire aux comptes, interrogé par le liquidateur judiciaire, a répondu le 14 décembre 2015 en lui transmettant le courrier adressé à la société Novamonde immobilier le 22 novembre 2013, et dans lequel le commissaire aux comptes relevait un certain nombre d'anomalies : - qu'ainsi les comptes annuels arrêtés au 30 juin 2013 faisaient apparaître un déficit de 916 121 euros et des capitaux propres négatifs à hauteur de 721 581 euros et concluait que les faits relevés étaient de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de la société, et mettait en oeuvre une procédure d'alerte ; - qu'il était donc demandé au dirigeant de faire connaître au commissaire aux comptes ses observations dans une délai de 15 jours ; que le 14 mai 2014, le commissaire aux comptes écrivait au procureur de la république en lui signalant avoir fait part au président du tribunal de commerce le 2 décembre, en précisant ne pas avoir pu finaliser son rapport portant sur les comptes concernant l'exercice du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013 et enfin il indiquait que l'assemblée générale ne s'était toujours pas tenue ; que par ailleurs l'analyse des créances déclarées a permis au liquidateur judiciaire de constater que la situation passive de la société bien que dissimulée était ancienne ; que l'administration fiscale a déclaré une créance au titre d'un redressement d'impôt des sociétés et l'impôt forfaitaire annuel de 103 934 euros pour la période ayant couru entre le 1er juillet 2008 et le 30 juin 2010 ; que postérieurement à ce redressement, pour la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2011, l'impôt des sociétés d'un montant de 49 810 euros est resté impayé ; que la société Novamonde immobilier a été condamnée en mai 2011 par une décision du TGI de Compiègne au paiement d'une somme de 37 975,32 euros impayée à la date du jugement d'ouverture ; qu'un jugement du TGI de Compiègne a condamné la SCI Domaine du vieux Moulin contrôlée à 100 % par la société Novamonde immobilier à régler une somme de 949 855 euros garantie seulement par les entreprises à hauteur de 650 746 euros, soit débitrice de 299 109 euros impayée au jugement d'ouverture ; qu'en l'état actuel de la vérification du passif, le montant total de l'insuffisance d'actifs s'élève à 2 628 504 euros ; Me A... G..., ès qualités, a relevé que la SCI Le parc de Thésée, société de construction-vente, contrôlée par la société Novamonde immobilier, a dû payer aux termes d'un protocole douteux, des travaux de construction réalisés par une société IEGC au profit de la SCI Haut de Dreuil et de la SCI Néréide au moyen d'une réduction du prix de vente ; que ces sociétés étaient détenues majoritairement par la société Novamonde Immobilier qui aurait dû, en tant qu'associé, répondre aux appels de fonds nécessaire au financement de leurs opérations immobilières ; que ce protocole d'accord démontre que la société Novamonde Immobilier n'était pas à même de payer les travaux qu'elle devait financer à proportion de ses droits sociaux, conformément à l'article L. 211-3 du code de la construction et de l'habitation ; que parce qu'elle était dans l'incapacité de faire aux obligations financières qu'induisait son activité, la société Novamonde immobilier a utilisé la trésorerie de ses filles, pratique confirmée par le bilan clos au 30 juin 2012 où figure une dette de la société Novamonde immobilier sur les sociétés filles de construction-vente hauteur de 1 408 252 euros ; que l'actif du bilan affiche des créances à hauteur de 1 580 142 sur les SCI filles correspondant à des remontées de dividendes non exigibles, maintenant artificiellement la société Novamonde Immobilier chroniquement déficitaire ; qu'à l'annexe des bilans, une liste est faite des SCI filiales dont la plupart affichent des capitaux propres négatifs, ce qui est prohibé, les associés étant censés alimenter par les appels de fonds les SCI de construction-vente à concurrence de leur besoin en vue de la réalisation des programmes ; Me A... G... ajoute encore, que dans son intérêt personnel, M. I... procédait à des actes de transfert de propriété en se faisant consentir des droits de réservation sur des programmes immobiliers qu'il cédait ensuite pour des sommes exorbitantes à la société Novamonde immobilier, réglés avec la trésorerie décrite ci-dessus ; que la conséquence est un passif important ; Me A... G... expose que dans le cadre de l'opération immobilière réalisée au royaume du Maroc, prétendument dans le cadre de la législation marocaine, une société d'administration et de réalisation immobilière s'est fait consentir un prêt par M. I... vue d'une opération de 5 500 000 dirhams en juillet 2009 qui aurait été converti en un droit de créance constitué par la signature d'un compromis de vente en l'état futur d'achèvement portant sur un certain nombre d'appartements devant être réalisés dans le cadre du programme ; que M. I... n'a jamais été en mesure de justifier l'origine des fonds ; que par ailleurs, il a cédé à la société Novamonde immobilier pour une somme de 244 000 euros deux appartements au Maroc, en a bien encaissé le prix, mais l'inscription à l'actif de la société Novamonde immobilier ne l'a pas été ; que le protocole signé en sa qualité de gérant des SCI Haut de dreuil, Le Parc de Thésée et Néréide avec la société IEGC en septembre 2013 dans lequel il est exposé que IEGC a réalisé des travaux de plomberie chauffage dans le cadre de la construction de son autre logement à Dreuil-Les-Amiens pour un prix définitivement arrêté à 886 607,85 euros et que cette société serait resté débitrice d'une somme de 89 148,52 euros une fois les travaux achevés ; que concernant une autre opération, IEGC restait créancière de la SCI Les nérides pour 233 302,28 euros et concernant la SCI du Parc du Thésée opur un montant de 10 851,48 euros ; qu'invoquant des difficultés ffinancières et pour éviter une procédure qui aurait ralenti la fin du programme, les parties se seraient rapprochées et la société IEGC se serait engagée à acquérir des appartements par compensation et imputation à concurrence d'une somme total de 144 999,52 euros, le solde de 100 000 euros restant à la charge d'IEGC devait être réglé au jour de la signature de l'acte notarié ; que le caractère déséquilibré de la convention est manifeste ; M. I... pour s'en exonérer, fait état de sa démission du 12 novembre 213 soit antérieurement à la date du jugement de redressement judiciaire du 21 juillet 2014, et que de e fait, il n'est palus le représentant légal de la société Novamonde immobilier ; que la date de cessation des paiements a été reportée artificiellement au 23 janvier 2013 ; que la situation s'est dégradée rapidement ensuite, sous la gestion de son successeur ; que la démission d'un dirigeant social, prend effet immédiatement sans qu'il soit besoin d'une publicité légale ; que la publication des comptes de l'exercice los au 30 juin 2013 suivant l'approbation des comptes devant être faite dans les 6 mois, c'est au successeur de M. I... d'y procéder ; que la procédure d'alerte a été déclenchée le 22 novembre 2013 par un courrier du commissaire aux comptes à la société Novamonde immobilier sans que la preuve de la réception par M. I... ne soit rapportée ou qu'il soit mis personnellement en cause ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 février 2014 ; sur la qualité de représentant légal de M. I... : M. I... fait valoir qu'il a donné sa démission le 12 novembre 2013 par courrier remis en mains-propres auprès de M. P..., à qui il a cédé ses parts dans la société Novamonde le 23 septembre 2013 ainsi que la démission de tous les postes tenus par luis dans les vingt filiales de Novamonde ; Maître G... ès qualités rétorque que la démission de M. I... n'est pas opposable aux tiers et donc à la procédure collective faute d'avoir exécuté les formalités de changement de gérance au registre du commerce et des sociétés ; que dès lors il demeure toujours le représentant légal de la société Novamonde immobilier ; que la démission dont se prévaut M. I... n'a pas été suivie des formalités prévues aux articles R. 123-66 du code de commerce, ou compléments prévus aux articles R. 123-53 et suivants du même code ; que le registre du commerce et des sociétés n'a en conséquence pas été modifié ; que les pièces produites aux débats mettent en évidence que M. I... a continué à diriger effectivement la société Novamonde immobilier ; que force est de constater qu'en l'état, M. I... est toujours le représentant légal de la société ; sur l'article L. 651-2 du code de commerce : l'article L. 651-2 du code de commerce dispose que : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. » ; que les derniers comptes sociaux ont été clos au 30 juin 2013 ; que l'approbation et la publication des comptes sociaux de la société Novamonde immobilier n'a pas été faite dans les délais prescrits ; qu'alors président, M. I... avait toute latitude pour diligenter les opérations nécessaires ; que c'est à tort qu'l invoque la responsabilité de la publication des comptes sociaux à son successeur ; qu'ainsi, M. I... ne saurait valablement s'exonérer de sa totale responsabilité dans la commission des faits qui lui sont reprochés ; que la société Novamonde immobilier dont M. I... est le président a fait l'objet d'une mesure de redressement sur l'impôt des sociétés et l'impôt forfaitaire annuel de 103 934 euros pour la période ayant couru entre le 1er juillet 2008 et le 30 juin 2010 sans régler cette dette et sans que cette somme soit provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier ; que pour la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2011 l'impôt des sociétés est resté impayé à hauteur de 49 810 euros sans que cette somme soit provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier, en violation des dispositions de l'article L. 123-18 du code de commerce ; que la société Novamonde immobilier a été condamné en mai 2011 par une décision du TGI de Compiègne au paiement d'une somme de 37 975,32 euros sans que cette somme ne soit réglée ni provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier ; que le 4 janvier 2013, un jugement du TGI de Compiègne a condamné la SCI Domaine du vieux moulin contrôlée à 100 % par la société Novamonde immobilier et par conséquent par M. I... à régler une somme de 949 855 euros garantie seulement par les entreprises à hauteur de 650 746 euros, soit un écart de 299 109 euros, qui restait donc à payer au jugement d'ouverture sans que cette somme soit provisionnée dans les comptes de la société Novamonde immobilier en violation des dispositions de l'article L. 123-14 du code de commerce ; qu'un protocole d'accord u 10 septembre 2013 a été conclu entre la société IEGC, entreprise de plomberie-chauffage-VMC, et les SCI Les Hauts de Dreuil, Les Néréides et le Parce de Thésée ; que la SCI Les Hauts de Dreuil déclare en préambule, rencontrer de graves soucis de trésorerie ; qu'il est fait mention d'une créance de la société IEGC pour un montant de 89 148,52 euros envers la SCI Les Hauts de Dreuil ; que ce même protocole d'accord stipule que IEGC est titulaire d'un marché privé d'u montant de 223 302,28 euros TTC en faveur de la SCI Les Néréides dont l'exécution n'est pas commencée puisque ce marché est daté du 9 septembre, la vieille du protocole ; que le protocole invoque une devis non daté, de la société IEGC concernant des travaux pour le compte de la SCI Le Parc de Thésée pour un montant de 10 851,48 euros TTC ; que la société IEGC s'engageait à acquérir un bien immobilier auprès de la SCI Le parc ed Thésée pour un montant de 245 000 euros payable lors de la signature d'u acte authentique futur pour une somme de 100 000 euros, le reste étant constitué par des créances ci-dessus énumérées, la soulte de 45 000 euros représentant la somme que devrait compenser la SCI Les Néréides ; qu'un tel protocole ne respecte pas les dispositions réglementaires en matière de conventions entre société d'un même groupe ; que la seule modification de ce protocole est le défaut de trésorerie de la SCI Les Hauts de Dreuil ; que les créances dont se prévaut ce protocole ne sont pas fondés ; que force est de constater que ce protocole est un masque à l'état de cessation des paiements de la SCI Les Hauts de Dreuil et par voie de conséquence, à l'état de cessation de cessation des paiements de la société Novamonde immobilier, caractérisant manifestement une faute de gestion ; qu'une pratique de M. I... était d'acheter des parts de réservations de programme pour les revendre à des prix bien plus élevés ; que cette pratique est de nature à paupériser la société Novamonde immobilier ou ses filiales dans des proportions extrêmes ; qu'au bilan clos au 30 juin 2012 figure une dette de la société Novamonde immobilier sur les sociétés filles de construction-vente à hauteur de 1 408 252 euros ; que M. I... ne justifie pas que la société Novamonde immobilier soit en mesure de régler cette somme ; que l'actif du bilan affiche des créances sur les SCI filles à hauteur de 1 580 142 euros ces sommes correspondantes à des remontées de dividendes dus à la société Novamonde immobilier non exigibles ; que pour masquer ces résultats négatifs, M. I... a ordonnancé la remontée des dividendes en fraude de la sincérité des comptes, en violation de l'article L. 123-14 du code de commerce ; que par ailleurs, le commissaire aux comptes relevait un certain nombre d'anomalies au bilan clos le 30 juin 2013, par un courrier à la société Novamonde immobilier du 22 novembre 2013 ; que M. I... s'est abstenu de répondre à ce courrier ; que le commissaire aux comptes en informait le parquet de Compiègne en date du 14 mai 2014 ; qu'ainsi force est de constater que M. I... a masqué la réalité de la situation de la société Novamonde immobilier ; que de tout ceci les fautes répétées de gestion de M. I... sont caractérisées au sens des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que ce ne sont pas de simples négligences au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
1) ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen tiré d'un fait que les parties n'avaient pas spécialement invoqué au soutien de leurs prétentions sans les avoir invitées, au préalable, à s'expliquer sur ce moyen ; que la société Z...-G...-X..., demanderesse à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, se bornait à faire valoir dans ses conclusions que le passif était de 2 500 000 euros, sans préciser le montant des actifs ; qu'en retenant qu'il y avait lieu de valoriser, pour les nécessités de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, les éléments d'actifs en fonction des montants qui figurent sur les pièces versées aux débats, soit pour une somme globale de 751 178,45 euros et estimer ainsi l'insuffisance d'actif à la somme de 1 813 976,70 euros, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE la charge de la preuve de l'existence d'une insuffisance d'actif et de son montant pèse sur le demandeur à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'en retenant, pour faire droit à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée par la SCP Z...-G...-X... ès qualités et fixer l'insuffisance d'actif à la somme de 1 813 976,70 euros, que M. I... n'apportait aucun éclaircissement sur les éléments d'actifs, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil, ensemble l'article L. 651-2 du code de commerce;
3) ALORS QUE lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif sont retenues à l'encontre du dirigeant poursuivi sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; que la faute de gestion ne peut se rattacher qu'à la gestion de la société en liquidation judiciaire ou des personnes morales à laquelle la procédure de liquidation a été étendue lorsque le dirigeant poursuivi avait également la qualité de gérant desdites personne morales ; qu'en retenant des pratiques contraires à la bonne gestion des sociétés filiales auxquelles s'adonnait M. I... et l'existence d'un procédé courant ayant eu cours chez les filiales de la société Novamonde pour en déduire que M. I... avait commis une faute de gestion en maintenant l'activité déficitaire de la société Novamonde et de ses filiales et en recourant à des opérations bancaires contraires à l'intérêt économique et financier de ces différentes sociétés, sans même préciser que le comportement imputé à faute concernait bien exclusivement des sociétés auxquelles la procédure de la société Novamonde immobilier avait été étendue et dont M. I... avait la gérance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4) ALORS QUE lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif sont retenues à l'encontre du dirigeant poursuivi sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; qu'en retenant que le protocole d'accord du 10 septembre 2013 caractérisait une faute de gestion en ce qu'il illustrait les pratiques contraires à la bonne gestion des sociétés filiales par M. I... après avoir pourtant constaté que ce protocole n'avait pas été suivi de son exécution, de sorte qu'il ne pouvait caractériser de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
5) ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen tiré d'un fait que les parties n'avaient pas spécialement invoqué au soutien de leurs prétentions sans les avoir invitées, au préalable, à s'expliquer sur ce moyen ; que la SCP Z...-G...-X..., demanderesse à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, se bornait à faire valoir dans ses conclusions que le protocole d'accord du 10 septembre 2013 établissait une faute de gestion en ce que M. I... avait fait supporter sans contrepartie par la SCI Le Parc de Thésée les dette de deux autres sociétés (conclusions p.10, avant-dernier alinéa), ce à quoi M. I... opposait notamment qu'il n'avait pas le souvenir que ce protocole aurait été exécuté et qu'il ne pouvait donc lui être imputée à faute (conclusions, p.20) ; que pour imputer à M. I... des pratiques contraires à la bonne gestion des sociétés filiales, la cour d'appel a retenu que la procédure de vérification effectuée par l'administration fiscale avait mis en évidence un grand nombre de ventes payées par compensation avec des créances ; qu'en se fondant ainsi sur un moyen relevé d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.