AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-trois mai deux mille sept, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LAUNAY ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Claude,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 4 octobre 2006, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis, 1 000 euros d'amende, a ordonné une mesure de confiscation, et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 432-14 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Claude X... du chef d'atteinte à la liberté et à l'égalité d'accès des candidats dans les marchés publics pour avoir eu recours de façon artificielle à la procédure de marché négocié afin d'attribuer le marché à la société ACB ;
   "aux motifs qu'il est constant que les trois offres déclarées recevables par la commission d'appel d'offres étaient d'un montant très largement supérieur à l'estimation des travaux en cause ; que, comme l'a relevé le tribunal administratif statuant sur une requête en annulation du marché litigieux, ces écarts démontrent à eux seuls que l'estimation était irréaliste ; que c'est donc de manière artificielle et irrégulière que l'appel d'offre a été déclaré infructueux, les conditions dans lesquelles il a été lancé ne permettant pas sa réussite ; que, par suite, le maire ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché négocié ; qu'il s'ensuit que l'attribution à la société ABC du Point Poste a été effectuée en violation des dispositions de l'article 47 du code des marchés publics qui prévoit que les candidats bénéficient d'une égalité de traitement dans l'examen des candidatures ou de leur offre ; que, sans même qu'il y ait lieu de retenir les deux autres circonstances (modification du CCTP au cours de la première consultation et défaut de délégation du conseil municipal pour la signature du marché négocié) énumérées par la prévention, ( ) le jugement déféré a donc à bon droit retenu que les faits litigieux étaient caractérisés, le jugement devra néanmoins être réformé, ces faits étant improprement qualifiés dans le dispositif de tentative du délit de favoritisme alors qu'ils sont constitutif de ce délit ;
   "et aux motifs adoptés que l'enquête a permis d'établir que fin juillet 2000, une procédure de marché négocié a donné lieu à la consultation des trois entreprises ayant soumissionné lors de la seconde consultation et que le marché a été attribué à la société ABC moins disante ;
   "alors, d'une part, que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats aux marchés publics suppose la violation d'une disposition légale ou réglementaire ayant pour objet de garantir cette liberté et cette égalité ; que l'article 47 de l'ancien code des marchés publics énonce le principe de la liberté et de l'égalité des candidats dans les marchés publics et, faute de contenir des prescriptions plus précises, ne constitue pas une disposition ayant pour objet de garantir cette liberté ou cette égalité ; que, dès lors, en se bornant à relever que l'attribution du marché avait été effectuée en violation de l'article 47 précité, la cour d'appel n'a pas caractérisé un acte contraire aux dispositions légales ou réglementaires visées par l'article 432-14 du code pénal et a violé cette disposition ;
   "alors, d'autre part, qu'il résulte du dossier de la procédure et des motifs adoptés des premiers juges que les trois entreprises qui avaient soumissionné lors de la procédure d'appel d'offre déclarée infructueuse ont toutes été consultées lors de la procédure de marché négocié et que, dans le cadre de cette procédure, la société ABC, attributaire du marché, avait été la moins disante ; que, dès lors, eu égard à l'indifférence du recours à la procédure de marché négocié sur l'accès des candidats au marché et sur l'égalité dans le traitement de leurs offres, en s'abstenant d'établir l'existence d'un acte ayant procuré, dans le cadre de cette procédure, un avantage injustifié à l'un des candidats, la cour d'appel a violé l'article 432-14 du code pénal" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, courant 1999, la commune de Villiers-sur-Orge, dont Claude X... était le maire, a lancé un appel d'offres pour la rénovation d'un bâtiment communal ;
   qu'en septembre 1999, la commission d'appel d'offres de la commune a attribué ce marché à la société OSB, avant de solliciter de cette dernière entreprise un devis modificatif intégrant des travaux non mentionnés dans le cahier des clauses techniques particulières ; qu'à la suite de l'intervention de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui observait que les modifications sollicitées excédaient les possibilités légales de révision du marché, un second appel d'offres a été lancé en mai 2000, sur la base d'un devis élaboré par la société OSB ; que cet appel d'offres a été déclaré infructueux au motif que les trois offres jugées recevables dépassaient de 47 à 75% le coût estimatif fixé par la commune ; qu'après consultation des trois entreprises ayant soumissionné lors du second appel d'offres, le marché a été finalement attribué par Claude X..., selon la procédure du marché négocié, à la société ABC moins disante, dirigée de fait, comme la société OSB, par Igmar Y..., époux de la secrétaire générale de mairie ;
   Attendu que, pour déclarer Claude X... coupable de favoritisme, la cour d'appel retient notamment que l'estimation du coût des travaux ayant été irréaliste, l'appel d'offres a été déclaré infructueux de manière artificielle et irrégulière ; que les juges constatent que le prévenu ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché négocié et que l'attribution dudit marché à la société ABC a été effectuée en violation des dispositions de l'article 47 du code des marchés publics qui prévoit que les candidats bénéficient d'une égalité de traitement dans l'examen de leurs candidatures ou de leurs offres ; qu'ils ajoutent que Claude X... souhaitait dès l'origine recourir à la procédure du marché négocié et qu'Igmar Y..., consulté à de nombreuses reprises par la mairie, a eu connaissance des devis des entreprises concurrentes, ce qui lui a permis de se présenter en moins disant pour obtenir le marché ;
   Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation d'où il résulte que la société ABC, attributaire du marché selon une procédure négociée irrégulière, à l'issue d'un appel d'offres déclaré infructueux dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite, a nécessairement bénéficié d'un avantage injustifié, et dès lors que la méconnaissance de l'article 47 du code des marchés publics, auquel renvoie l'article 256 dudit code alors en vigueur, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
   Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article 432-14 du code pénal, 388 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Claude X... du chef d'atteinte à la liberté et à l'égalité d'accès des candidats dans les marchés publics pour avoir procuré ou tenté du procurer à autrui un avantage injustifié en modifiant le cahier des clauses techniques particulières au cours de la première consultation et en signant le marché attribué à la société ABC en vertu d'une délégation générale du conseil municipal ;
   "aux motifs supposés adoptés qu'il résulte de l'enquête que le marché était conclu après trois commissions d'appel d'offre présidées par le maire le 9 septembre 1999, le 26 juin 2000 et le 31 juillet 2000 ; qu'en septembre 1999, le marché a été attribué lors de la commission à la société OSB dont l'offre de 927 500 francs correspond à 3% près au budget fixé par la commune ; qu'en février 2000, il y a eu une tentative de révision du marché par une nouvelle commission sollicitant de la société OSB, candidat, un devis modificatif ce qui est contraire aux dispositions des articles 298 et 300 du code des marchés publics ; qu'en juin 2000, une seconde commission d'appel d'offres avec estimation à 970 000 francs s'est tenue, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) intégrant les nouvelles spécifications de travaux sur la base d'un devis de la société OSB mais a été déclarée infructueuse ; que fin juillet 2000, une procédure de marché négocié a donné lieu à la consultation des trois entreprises ayant soumissionné lors de la seconde consultation et que le marché a été attribué à la société ABC moins disante à un prix supérieur de 33,44% par rapport à la seconde estimation ; que le marché a alors et signé sans consultation du conseil municipal sur une délégation générale s'agissant d'un marché négocié et ce en violation des dispositions de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ;
   que le maire ne pouvait, après avoir attribué le marché à la société OSB, procéder à des modifications au CCTP sans rompre l'égalité des charges des candidats (article 298 du code des marchés publics) ; que le premier marché était attribué à la société OSB qui formulait un certain nombre de propositions de modification et faisait une offre en date du 14 février 2000 alors qu'aucun appel d'offre n'était prévu ; l'intervention de la DGCCRF était nécessaire afin d'empêcher qu'une révision du devis initial intervienne sans nouvelle consultation ; la nouvelle estimation était faite en fonction d'un devis fourni par OSB, candidat lors du premier appel d'offre, laquelle se gardait bien de soumissionner en juin 2000 mais dont la " soeur jumelle, la société ABC " faisait une offre supérieure de 47% au nouveau budget ; l'estimation manifestement sous évaluée permettait de constater le dépassement et de déclarer infructueux le marché ;
   "alors, d'une part, que le délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, par octroi ou tentative d'octroi d'un avantage injustifié, suppose la réalisation d'un acte contraire aux dispositions légales ou réglementaires ayant pour objet de garantir cette liberté et cette égalité ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la commune a ouvert une nouvelle consultation en raison de l'impossibilité de réviser le cahier des clauses techniques particulières initialement établi pour le marché attribué à la société OSB ; qu'il en résulte qu'aucune révision du cahier des clauses techniques particulières n'a eu lieu en violation de l'article 298 du code des marchés publics ; qu'en conséquence, en retenant Claude X... dans les liens de la prévention pour avoir tenté de commettre un acte contraire à l'article 298 du code des marchés publics, et non pour avoir commis cet acte, la cour d'appel a violé l'article 432-14 du code pénal ;
   "alors, d'autre part, que l'article 300 du code des marchés publics n'interdit pas de demander, dans le cadre d'une mise au point du marché, un devis modificatif à la personne attributaire dudit marché ; qu'en conséquence, en retenant Claude X... dans les liens de la prévention pour avoir, dans le cadre d'une tentative de révision du marché attribué à la société OSB, fait solliciter un devis modificatif à cette société et tenté ainsi de procurer à autrui un avantage injustifié, la cour d'appel a violé ce texte ainsi que l'article 432-14 du code pénal ;
   "alors, enfin, que l'irrégularité de la seule signature du marché, en raison du défaut de pouvoir du maire d'y procéder, ne peut conférer un avantage injustifié au candidat dont le marché a déjà été attribué ; que, dès lors, en condamnant Claude X... pour avoir signé le marché attribué à la société ABC sans bénéficier d'une délégation régulière au regard de l'article L. 2122-22 du code des collectivités territoriales, la cour d'appel a violé l'article 432-14 du code pénal" ;
   Attendu que le moyen, qui critique des motifs du jugement non adoptés par l'arrêt attaqué, est irrecevable ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mmes Nocquet, Ract-madoux, M. Bayet conseillers de la chambre, MM. Soulard, Lemoine, Mmes Degorge, Lazerges conseillers référendaires ;
   Avocat général : M. Launay ;
   Greffier de chambre : Mme Randouin ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;