AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt partiellement confirmatif attaqué (Grenoble, 9 mars 2005), que M. X... a conclu, le 3 juillet 1995, avec la société Audika Sud, franchisée de la société Audika, une "convention d'affiliation" portant sur la vente de prothèses auditives dans son officine de pharmacie, et prévoyant notamment la présence dans ses locaux, une fois par semaine, d'un audioprothésiste, fonction qui a été assumée par M. Y... ; que ce contrat prenant fin le 31 octobre 2000, sauf à être reconduit, M. X... a, au mois d'avril 2000, cédé son fonds à la société Pharmacie Bayard (la société de pharmacie) ; qu'au mois de septembre 2001, celle-ci a invité sa clientèle à découvrir son nouveau laboratoire d'audition en l'informant de l'arrivée d'un audioprothésiste, M. Z..., "en remplacement de la société Audika" ; que cette dernière, et M. Y... l'ont assignée en réparation des préjudices causés, tant par la rupture du contrat, que par concurrence déloyale, et ont demandé la restitution des dossiers concernant les clients et patients ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Audika fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen :
   1 / que les articles L. 4362-1 à L. 4361-5 du code de la santé publique réservent l'exercice de l'activité d'appareillage des déficients de l'ouïe aux seules personnes titulaires d'un diplôme d'Etat d'audioprothésiste et d'autres qualifications limitativement énumérées au nombre desquels ne figure pas celle de pharmacien ; qu'il s'ensuit que la clientèle civile née de l'exercice de cette activité réglementée appartient nécessairement au titulaire du diplôme d'audioprothésiste ou, le cas échéant, à la société qui l'emploie, peu important que son activité ait été exercée dans une officine de pharmacie et que les clients aient pu effectuer leurs règlements entre les mains du pharmacien ; qu'en se fondant cependant sur de telles circonstances pour décider que la clientèle de prothèses auditives appartenait au pharmacien, cependant qu'il résultait des constatations non critiquées des premiers juges que l'activité d'appareillage des déficients de l'ouïe était exercée par M. Y..., audioprothésiste salarié de la société Audika, et que le rôle de la pharmacie se limitait à lui réserver un espace adéquat, à prendre ses rendez-vous et à encaisser les règlements des clients, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   2 / que la clientèle médicale appartient nécessairement à celui qui, faisant profession d'auxiliaire médical, lui prodigue en fait des prestations médicales, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un préposé ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que, selon les termes mêmes de la convention d'affiliation, c'est la société Audika Sud qui, par l'intermédiaire de l'audioprothésiste salarié qu'elle dépêchait dans les locaux du pharmacien affilié, prenait en charge l'examen des patients et l'appareillage des déficients de l'ouïe, en sorte qu'il était exclu que la clientèle pût appartenir au pharmacien ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 544 et 1134 du code civil ;
   3 / qu'il résultait des termes mêmes de la convention d'affiliation du 3 juillet 1995 que la prestation caractéristique promise par le pharmacien se limitait à l'installation d'une signalisation Audika en vitrine de son officine et la mise à disposition d'un espace adéquat en vue d'accueillir un audioprothésiste salarié par la société Audika Sud, qui serait seul habilité à procéder à l'appareillage des déficients de l'ouïe ;
   qu'en affirmant cependant que les sociétés Audika et Audika Sud se seraient comportées en simples fournisseur et sous-traitant du pharmacien, s'engageant "seulement à lui fournir, contre rémunération, diverses prestations destinées à favoriser le développement du chiffre d'affaires de celui-ci", la cour d'appel a méconnu l'économie de la convention litigieuse, violant par là l'article 1134 du code civil ;
   4 / que la société Audika soulignait dans ses conclusions que la décision de s'équiper d'une prothèse auditive (7 500 francs HT pièce) ne s'improvisait jamais à l'occasion de l'achat de produits pharmaceutiques, d'une toute autre nature, que la clientèle était exclusivement mue par la notoriété de la marque Audika à raison des campagnes publicitaires menées par la société Audika auprès du grand public et du corps médical et par le savoir-faire des audioprothésistes dépêchés par la société Audika Sud dans les officines des pharmaciens affiliés ; qu'ils soulignaient encore que la société Audika se chargeait elle-même de mettre en contact les clients avec l'affilié du réseau Audika le plus proche de leur domicile et que l'exclusivité territoriale concédée à chaque pharmacien affilié lui permettait d'atteindre une clientèle nécessairement distincte de sa clientèle habituelle ; qu'en décidant cependant que la clientèle de prothèses auditives appartenait à la pharmacie, sans s'expliquer sur ces éléments péremptoires, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 544 du code civil et L. 141-5 du code de commerce ;
   5 / qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu adopter les motifs par lesquels les premiers juges avaient estimé devoir requalifier la convention d'affiliation du pharmacien au réseau Audika en contrat de franchise, elle aurait nécessairement violé l'article 12, alinéa 3, du nouveau code de procédure civile, dès lors que l'ensemble des parties s'étaient accordées expressément pour réfuter cette qualification dans leurs écritures ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant, sans en dénaturer les termes, apprécié la valeur et la portée des documents soumis à son examen en constatant que la société de pharmacie réglait directement les factures d'approvisionnement en matériels et prothèses, qu'elle encaissait seule les sommes provenant de l'activité commerciale d'audioprothèse exercée dans ses locaux avant de reverser une partie de sa marge sur cette activité à la société Audika Sud, laquelle lui facturait les services de l'audioprothésiste, c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel, répondant aux conclusions prétendument délaissées, a retenu, peu important que M. Y... exerce une profession réglementée, que l'intervention de la société Audika Sud ne consistait qu'à fournir, contre rémunération, des prestations destinées à favoriser le développement du chiffre d'affaires de la société de pharmacie, et que cette dernière était titulaire de la clientèle constituée par l'exercice de cette activité spécifique ;
   Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel n'a pas adopté les motifs des premiers juges procédant à une requalification du contrat ;
   D'où il suit que le moyen manque en fait en sa dernière branche et n'est pas fondé pour le surplus ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que M. Y... reproche à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes tendant à la restitution des dossiers de ses patients et à la condamnation de la pharmacie au paiement de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il résulte de l'article L. 4363-1 du code de la santé publique que les audioprothésistes sont tenus au secret professionnel dans les conditions et sous les peines énoncées aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal ; que la circonstance que l'article L. 1110-4 du code désigne le patient comme le principal bénéficiaire du secret médical n'interdit pas à un audioprothésiste d'invoquer le devoir de secret auquel il est légalement astreint pour revendiquer les dossiers médicaux établis au nom de chacun de ses patients qui se trouveraient illicitement retenus par un tiers ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   2 / que les articles L. 4362-1 à L. 4361-5 du code de la santé publique réservent l'exercice de l'activité d'appareillage des déficients de l'ouïe aux seules personnes titulaires d'un diplôme d'Etat d'audioprothésiste et d'autres qualifications limitativement énumérées, au nombre desquels ne figure pas celle de pharmacien ; qu'il s'ensuit que les dossiers médicaux renfermant les mesures d'audition recueillies par un audioprothésiste dans le cadre de son activité lui appartiennent exclusivement ; qu'en refusant d'ordonner la restitution de ces dossiers par la pharmacie la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 544 du code civil ;
   Mais attendu qu'en rappelant que M. Y... reprochait à la société de pharmacie de s'être "approprié les dossiers de ses patients, dossiers porteurs d'informations secrètes, pour les transmettre à M. Z... afin que celui-ci puisse connaître l'historique de la surdité des patients et s'en prévaloir auprès d'eux", la cour d'appel, qui a écarté cette demande tendant à opposer le secret professionnel à un praticien de même spécialité, a justifié sa décision sans encourir les griefs du pourvoi ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Audika Sud et M. Y... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, les condamne à payer à la société Pharmacie Bayard la somme globale de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille sept.