LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Tentation que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Labema et Picoline ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué que la société Tentation, qui a pour activité la distribution de produits cosmétiques, a poursuivi les sociétés Labema et Picoline en concurrence déloyale ; que celles-ci ont reconventionnellement demandé la condamnation de la société Tentation pour concurrence déloyale ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter l'action en concurrence déloyale formée par la société Tentation qui soutenait que les sociétés Labema et Picoline utilisaient ses catalogues et tarifs pour fabriquer leur propre catalogue, l'arrêt retient que la société Tentation ne justifie pas avoir conçu et développé un concept original dans son domaine d'activité et qu'elle ne démontre pas que les sociétés Labema et Picoline ont procédé à une copie servile de son catalogue et du concept ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par un motif impropre à écarter l'existence d'actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter l'action en concurrence déloyale formée par la société Tentation qui soutenait que les sociétés Labema et Picoline avaient embauché un de ses anciens VRP lequel avait alors démarché sa clientèle en laissant penser qu'il y avait un lien entre les sociétés, l'arrêt retient que la société Tentation ne justifie pas avoir conçu et développé un concept original dans son domaine d'activité et qu'elle ne démontre pas que les sociétés Labema et Picoline ont procédé à une copie servile de son catalogue et du concept ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les sociétés Labema et Picoline avaient effectivement embauché M. Y... ancien VRP de la société Tentation lequel avait, pour le compte de celles-ci, procédé au démarchage de la clientèle de la société Tentation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter l'action en concurrence déloyale formée par les sociétés Labema et Picoline, l'arrêt retient que ces sociétés ont fait valoir que les produits en cause étaient banals et n'ont justifié d'aucun droit exclusif sur l'une des formes ou dénominations litigieuses ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Tentation ne s'était pas placée dans le sillage des sociétés Labema et Picoline en tirant profit de la notoriété acquise par leurs produits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu qu'en se déterminant comme elle a fait, sans répondre au moyen par lequel ces sociétés faisaient valoir que la société Tentation avait eu recours aux services d'un agent commercial qui, travaillant à la fois pour elle et pour la société Picoline, avait eu connaissance des produits et de la stratégie commerciale de cette dernière et en avait informé la société Tentation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens respectifs ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par Me de Nervo, avocat aux Conseils, pour la société Tentation. 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR d'avoir débouté la société Tentation de ses demandes au titre de la concurrence déloyale commise par les sociétés Labema et Picoline à son encontre 
AUX MOTIFS QUE le catalogue Labema de septembre 2002 ne se présente pas sous la forme d'un catalogue relié, mais d'une pochette grise contenant des feuillets de présentation de produits pour le bain commercialisés par la société Labema ; dans sa forme il ne ressemble donc pas au catalogue en couleurs et relié de la société Tentation de janvier 2001 ; quant au contenu, en premier lieu il convient de relever que les parties opèrent sur un marché ouvert à la libre concurrence, où ni l'une ni l'autre ne bénéficient d'une quelconque exclusivité et ensuite distribuent des produits destinés à l'hygiène et la beauté du corps dont la présentation ne se conçoit que dans une ambiance caractéristique : claire colorée et ludique, comme le démontre la variété et la fantaisie des conditionnements ; que de plus ni la société Tentation ni la société Laboratoires Labema ni la société Picoline ne conçoivent de flacons mais se fournissent auprès de fabricants qui les ont conçus et ont imaginé les formes les plus diverses : allongées, arrondies carrées biseautées torsadées cintrées, et dont les produits sont librement commercialisés ; ainsi parmi les produits en cause, le flacon en forme de coeur se trouve dans le catalogue de la société Vetro Edile et le flacon en forme de bottine dans celui de la société Kefla Glas, qui pour ce modèle a obtenu un certificat d'enregistrement délivré par l'OMPI en date du 11 novembre 1999, après que le modèle eut été déposé en Allemagne le 25 mai 1999 selon les pièces versées aux débats ; la même inventivité se retrouve dans la forme des bouchons : fleurs demi-lune, de la même manière pour les savons, les distributeurs se fournissent auprès des fabricants qui offrent des savons de toutes les couleurs et aux formes les plus diverses : animaux, coquillages, fleurs fruits ; il en est de même pour les articles de décoration (rubans perles cordons) tous librement commercialisés ; qu'il est donc inévitable que les catalogues des différents intervenants sur ce marché se ressemblent par leur contenu ; il en est pour preuve le catalogue d'une société tiers, la société La Baignoire, produit par la société Tentation, dont elle dit sans le démontrer qu'il aurait été copié par la société Laboratoires Labema, mais qui confirme plutôt l'inévitable similitude des catalogues des différents distributeurs ; quant aux catalogues de la société Picoline, pour les années 2003 à 2005, ils sont réalisés sous un format A 5 et seulement à compter de 2006 sous un format A 4, identique à celui de la société Tentation ; dans leur forme initiale, aucun risque de confusion ne pouvait donc exister ; ensuite, l'examen du tableau comparatif des catalogues établis par la société Tentation montre que la décoration du flacon chaussure porte un noeud papillon ou des perles peut se retrouver dans l'un et l'autre catalogue mais ce type d'ornement présente un caractère tout à fait accessoire et plutôt banal pour cette catégorie de produits à usage de décoration et souvent de cadeau ; de surcroît les similitudes relevées dans le tableau comparatif ne sont pas toujours contemporaines ; ainsi la décoration des cols de flacons par des perles se trouve dans le catalogue 2002 de la société Tentation et dans le catalogue 2004 de la société Picoline ; les flacons en forme d'étoile, d'ourson, de grenouille se retrouvent avec quelques années d'écart dans les catalogues de l'une puis de l'autre ; il en est encore de même pour la décoration « ruban » et un bouchon » fleur » présents dans le catalogue Tentation 2001 et dans le catalogue Picoline 2002 ; en outre les société appelantes produisent une facture du 28 juin 1995 qui établit que la société Laboratoires Labema a fourni à l'époque à une société « Scènes d'intérieur » des flacons en forme de coeur que la société Tentation lui reproche d'avoir copiés dans ses catalogues 2000 ; la présentation des boules de bains effervescentes, dans l'un et l'autre des catalogues est différente : dans le catalogue Picoline 2003 les boules sont présentées en vrac dans les boîtes posées sur des étagères légèrement inclinées formant un ensemble représentant un escabeau ; par ailleurs les sociétés appelantes rapportent la preuve de ce que la société Laboratoires Labema entre 1995 et 1998 a distribué des produits de la même nature que les produits litigieux sous des formes identiques ou voisines sous le nom « le Verre à soi » ; enfin dans ce créneau commercial des produits pour le bain il n'est pas surprenant de retrouver dans le catalogue de la société Picoline des fleurs de massage, des gants exfoliants, des paniers des boîtes et des articles de massage ; il ressort de ces divers éléments que la société Tentation ne justifie pas avoir dans son domaine d'activité conçu et développé un concept original et ne démontre pas que les sociétés appelantes ont procédé à une copie servile de son catalogue et du dit concept ; par ailleurs ses catalogues étant destinés à une clientèle de professionnels, il n'est pas établi que leur ressemblance ait créé un risque sérieux de confusion entre les deux distributeurs ; à cet égard les attestations produites par la société Tentation ne sont pas probantes ; il n'y a donc pas lieu de rechercher si Monsieur Y... VRP multicartes qui a travaillé jusqu'en mars 2002 pour la Société Tentation a été ou non complice des agissements des sociétés Laboratoire Labema et Picoline qui l'ont embauché en septembre 2002 ; la société Tentation n'est donc pas fondée en ses demandes qui doivent être rejetées ; le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il y a fait droit partiellement ; 
1° ALORS QUE l'originalité d'un produit n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale ; qu'en rejetant la demande de la société Tentation au motif qu'elle ne démontrait pas l'existence d'un produit ou d'un concept original, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du code civil 
2° ALORS QUE le comportement parasitaire d'une société est caractérisé lorsqu'elle s'appuie sur les initiatives et les efforts d'un concurrent pour entamer ses positions commerciales ; que dans ses conclusions d'appel la société Tentation a invoqué le « parasitisme suiveur » des sociétés Labema et Picoline lesquelles utilisaient les catalogues et tarifs de l'exposante pour fabriquer son propre catalogue pour la collection suivante ; qu'en omettant de s'expliquer sur cette question déterminante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil 
3° ALORS QUE le fait pour une société d'avoir embauché un ou plusieurs représentants commerciaux d'une société concurrente, lesquels ont démarché sa clientèle en laissant penser qu'il existait une relation entre les deux sociétés, constitue une manoeuvre déloyale engageant la responsabilité de la société usant de ces procédés à son profit ; qu'en se bornant à relever que faute d'avoir démontré que la ressemblance des produits commercialisés par les sociétés concurrentes avait créé un risque de confusion, il n'y avait pas lieu de rechercher si Monsieur Y... avait été complice des agissements des sociétés Labema et Picoline, sans rechercher comme cela lui était demandé si la politique de prix et de démarchage de clientèle pratiquée par l'ancien VRP de la société Tentation auprès de sa clientèle mais pour le compte des sociétés concurrentes ne constituait pas des manoeuvres susceptibles de caractériser la concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civilMoyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Picoline et Laboratoire Labema. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés LABEMA et PICOLINE de leur action reconventionnelle en concurrence déloyale formée contre la société TENTATION ; 
AUX MOTIFS QUE « pour s'opposer à la demande de la société TENTATION, les sociétés appelantes ont soutenu, à juste titre, que la similitude entre les produits (flacons, sels de bains, boules effervescentes, bouchons, décorations) est licite quand le produit est banal ; que par ailleurs elles ne justifient d'aucun droit exclusif sur l'une des formes ou des dénominations litigieuses ; qu'elles ne peuvent qu'être déboutées en leurs demandes reconventionnelles en dommages et intérêts pour parasitisme commercial fondées sur la copie des produits et des méthodes ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'action reconventionnelle en concurrence déloyale intentée par les sociétés LABEMA et PICOLINE, qui faisaient valoir qu'elles avaient été les premières à commercialiser les produits litigieux et que la société TENTATION s'était placée dans leur sillage en profitant de leur notoriété et des efforts qu'elles avaient faits pour développer leur marché, est indissociable de l'action en concurrence déloyale intentée par cette dernière, qui prétendait elle aussi avoir été la première à commercialiser lesdits produits ; que si, par extraordinaire, une cassation devait être prononcée sur le fondement du pourvoi principal, elle ne pourrait qu'entraîner la cassation de l'arrêt en son entier, sur le fondement de l'article 625 du Code de procédure civile ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif ; que les sociétés LABEMA et PICOLINE faisaient valoir dans leurs écritures d'appel que la société TENTATION s'était placée dans leur sillage en profitant de la notoriété de leurs produits et de la dénomination de ceuxci ; qu'en retenant que les sociétés LABEMA et PICOLINE ne justifiaient " d'aucun droit exclusif ", pour les débouter de leur action en concurrence déloyale en ce qu'elle était fondée sur la reprise par la société TENTATION de certaines formes de produits et notamment du flacon en forme de chaussure, de la gamme « papillons » et d'un flacon de la gamme « bijoux », ainsi que des dénominations « caviar de bain » et « bonbon gant », sans rechercher si la société TENTATION ne s'était pas placée dans leur sillage en tirant profit de la notoriété acquise par leurs produits et par la dénomination de ceux-ci, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS, ENFIN, QUE constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour une société d'utiliser le savoir-faire propre à une autre société et détourné par un ancien employé de cette dernière ; que dans leurs écritures d'appel les sociétés LABEMA et PICOLINE faisaient valoir que la société TENTATION avait eu recours aux services d'un agent commercial, Monsieur A..., qui avait travaillé dans le même temps pour elle et pour la société PICOLINE, ce qui lui avait permis de connaître les produits et la stratégie commerciale de cette dernière et d'en informer la société TENTATION (conclusions p. 47 et 48) ; qu'en s'abstenant de répondre aux écritures par lesquelles les exposantes démontraient qu'elles avaient été victimes d'espionnage commercial de la part de la société TENTATION, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.