AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Emilio, Eladio Z..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 24 juin 1998 par la cour d'appel de Pau (1ère chambre civile), au profit :
   1 / des Etablissements Jerôme X..., dont le siège est ... Toulouse,
   2 / de M. Christian Y..., demeurant ..., administrateur judiciaire des établissements Jérôme X...,
   3 / de Mme Liliane B..., demeurant .... 827, 31080 Toulouse, représentant des créanciers au redressement judiciaire des établissements Jérôme X..., et commissaire à l'exécution du plan, défendeurs à la cassation ;
   en présence :
   - de la société du Grand Hôtel Capoul, dont le siège est ...,
   - de M. Alain A..., demeurant ...,
   La société des établissements Jérôme 
X...
, M. Y..., ès qualités et Mme B..., ès qualités, défendeurs au pourvoi principal, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de leur pourvoi, un moyen de cassation annexé au présent arrêt ;
   Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur pourvoi, deux moyens de cassation annexés également au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Champalaune, conseiller référendaire rapporteur, MM. Leclercq, Poullain, Métivet, Mmes Garnier, Collomp, Favre, Pinot, conseillers, M. Huglo, Mme Mouillard, M. Boinot, Mme Gueguen, conseillers référendaires, M. Jobard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. Z..., de Me Copper-Royer, avocat des établissements Jérôme X..., de M. Y..., ès qualités, et de Mme B..., ès qualités, de Me Jacoupy, avocat de la société du Grand Hôtel Capoul et de M. A..., les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en 1988, la société Etablissements Jérôme X... a acquis un fonds de commerce de café-night-club-restaurant-dancing connu sous l'enseigne Ubu-club dont le propriétaire et gérant était M. Emilio Z... ; qu'une clause de non-concurrence, d'une durée de 10 ans, par laquelle la société venderesse s'interdisait directement ou indirectement de concurrencer l'acquéreur en créant ou en participant à l'exploitation d'une discothèque ou d'un restaurant, figurait à l'acte ; que se prévalant de l'exercice par M. Z..., d'une activité contraire aux termes de la clause de non-concurrence au profit d'un établissement dépendant de la société du Grand-Hôtel Capoul dont M. A... est le dirigeant, la société Etablissements Jérôme X... a fait assigner M. Z..., M. A..., en son nom personnel et en sa qualité de dirigeant de la société du Grand-Hôtel Capoul, et la société du même nom en dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence et concurrence déloyale ; que par arrêt du 2 décembre 1993, la cour d'appel de Toulouse a infirmé le jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 10 février 1992 ayant rejeté les demandes de la société Etablissements Jérome X... et a partiellement fait droit à celles-ci, condamnant M. Z... à des dommages-intérêts ; que par arrêt n° 495 du 12 mars 1996, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation a cassé et annulé dans toutes ses dispositions cet arrêt de la cour d'appel de Toulouse et renvoyé l'affaire devant la cour d'appel de Pau ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :
   Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il avait commis une violation de la clause de non-concurrence et de l'avoir condamné à payer des dommages-intérêts à la société Etablissements Jérôme X..., alors, selon le moyen, que par application de l'article 1165 du Code civil, la clause de non-concurrence stipulée dans l'acte par lequel une société commerciale cède le fonds de commerce qu'elle exploite présente un caractère obligatoire pour la société débitrice personnellemment de cette obligation mais les personnes physiques qui la représentent ou qui en sont les associés ne sont pas tenues par cette clause ; que la cour d'appel qui a constaté que la clause d'interdiction de concurrence avait été stipulée entre le vendeur, la société Ubu club et l'acquéreur, la société Etablissements Jérôme X... mais qui a néanmoins retenu que M. Z... était personnellement débiteur de l'obligation de non-concurrence, pour celà seulement qu'il aurait été la "véritable âme" de la société Ubu club a, en statuant ainsi, violé la disposition susvisée ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté que cette clause avait été conclue entre le vendeur, la société Ubu club, et les Etablissements Jérôme X..., l'arrêt énonce que "la société Ubu club était représentée lors de la passation de l'acte authentique des 4 et 6 juillet 1998 par son gérant M. Emilio Z..., qu'il est certain que les parties au contrat, en faisant insérer une clause aux termes de laquelle "le vendeur s'interdit directement ou indirectement de concurrencer l'acquéreur" n'avaient pas l'intention de limiter la portée de cette disposition qui sinon aurait été privée de toute efficacité, aux seules personnes morales, d'autant qu'elles ont été déterminées par le souci de protéger l'acquéreur des initiatives et du savoir-faire et de l'entregent notoires de M. Z..., véritable âme de la société Ubu club" ; qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel qui a apprécié souverainement la commune intention des parties, a pu décider que M. Z... était tenu personnellement par la clause litigieuse ;
   Mais sur la deuxième branche du moyen unique du pourvoi principal :
   Vu l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que pour décider que M. Z... avait contrevenu à la clause de non-concurrence, l'arrêt retient qu'est rapportée la preuve de ce que M. Emilio Z... a participé à l'activité du restaurant de la société du Grand Hôtel Capoul au mépris de l'interdiction prévue au contrat de vente du fonds de commerce l'Ubu-club, que M. A... a admis qu'il avait demandé à M. Z... de le conseiller dans l'exploitation de la brasserie du Capoul, que la collaboration de M. Z..., fût-elle à titre purement bénévole, à l'exploitation de ce fonds contrevenait aux termes généraux de l'interdiction de concurrence ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, sans préciser si M. Z... participait à la direction de la société du Grand Hôtel Capoul, contrevenant ainsi à la clause de non-concurrence, ou s'il n'en était qu'un collaborateur subordonné, même bénévole, auquel cas il ne l'aurait pas méconnue, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal et sur le pourvoi incident,
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 juin 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
   remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
   Condamne la société Etablissements Jérôme X..., M. Y..., ès qualités, et Mme B..., ès qualités, aux dépens
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la société Etablissements Jérôme X..., de M. Y..., ès qualités, et de Mme B..., ès qualités, ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille.