LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 DB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 8 septembre 2021
 Rejet
 Mme MOUILLARD, président
 Arrêt n° 610 F-D
 Pourvoi n° X 19-20.497 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 1°/ M. [O] [P],
 2°/ Mme [Q] [S], épouse [P],
 domiciliés tous deux [Adresse 1],
 ont formé le pourvoi n° X 19-20.497 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2019 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre B), dans le litige les opposant à la société MCS et associés, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence Côte d'Azur, défenderesse à la cassation.
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SARL Corlay, avocat de M. et Mme [P], et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 7 mai 2019), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 8 mars 2017, pourvoi n° 15-23.532), par un acte du 3 juillet 2004, M. [P] s'est rendu caution solidaire envers la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur (la banque), aux droits de laquelle vient la société MCS et associés, du remboursement d'un prêt consenti à Mme [P], destiné à financer l'acquisition d'un fonds de commerce. Cette dernière ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement la caution, qui lui a reproché d'avoir manqué à son devoir de mise en garde. 
 2. Ce manquement a été retenu par une cour d'appel, dont l'arrêt a été cassé seulement en ce qui concerne l'appréciation du préjudice subi par la caution.
 Examen du moyen 
 Enoncé du moyen
 3. M. et Mme [P] font grief à l'arrêt de limiter la réparation du préjudice subi par M. [P] au titre du manquement de la banque à son devoir de mise en garde à la somme de 10 000 euros, alors :
 « 1° / qu'il appartient à l'établissement de crédit d'alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à l'opportunité perdue ; que s'agissant de l'obligation de mise en garde due par une banque à la caution d'un prêt souscrit dans le but d'acquérir un fonds de commerce, ne doivent être pris en compte que la viabilité probable de l'entreprise et les capacités propres de l'emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu'en considérant que la perte de chance de M. [P] était faible dès lors qu'il disposait d'un "revenu confortable (?), outre un patrimoine immobilier net de 74 000 €" et que "au moment où il a consenti à cautionner, M. [P] bénéficiait d'une situation professionnelle tout à fait correcte" la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et manqué de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 2°/ qu'il appartient à l'établissement de crédit d'alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à l'opportunité perdue ; que s'agissant de l'obligation de mise en garde due par une banque à la caution d'un prêt souscrit dans le but d'acquérir un fonds de commerce, le juge a le devoir de prendre en compte les capacités propres de l'emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu'en l'espèce il était fait valoir par les exposants que dès l'origine il apparaissait que Mme [P], emprunteur, ne pouvait pas se verser une rémunération suffisante pour rembourser l'emprunt personnellement souscrit ; qu'en écartant ce moyen aux motifs "que le point mort est calculé à environ 324 000 € en tenant compte des divers postes maintenus et du futur prêt sollicité ainsi que du prélèvement de l'exploitant estimé à 10 000 € par an, ce poste pouvant dans l'absolu être réduit si nécessaire puisque les revenus confortables de Monsieur permettent à eux seuls d'assurer le fonctionnement du foyer", refusant ainsi de prendre en compte les capacités financières propres de remboursement de Mme [P] la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 3°/ qu'il appartient à l'établissement de crédit d'alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à l'opportunité perdue ; que s'agissant de l'obligation de mise en garde due par une banque à la caution d'un prêt souscrit dans le but d'acquérir un fonds de commerce, ne doivent être pris en compte que la viabilité probable de l'entreprise et les capacités propres de l'emprunteur de faire face aux échéances du prêt, ce sur quoi devait porter la mise en garde de la banque ; qu'en considérant que la probabilité que M. [P] refuse de se porter caution était faible dès lors que "M. [P] avait une entière confiance dans les qualités de son épouse, et dans son goût pour la cuisine (à moins d'imaginer que l'on reprenne un restaurant sans avoir aucune connaissance culinaire)" et que "même largement après les premières difficultés, Mme [P] a souhaité poursuivre l'exploitation, certes rejetée par jugement du 9 octobre 2008 ; Attendu que cette tentative démontre à tout le moins sa conviction des potentialités de l'affaire, dont on imagine mal qu'elle n'était pas été partagée par son époux, y compris plusieurs mois après la cessation de paiement", la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et manqué de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
 Réponse de la Cour 
 4. Le préjudice consécutif au manquement d'un établissement de crédit à son devoir de mise en garde à l'égard d'une caution consiste dans la perte de la chance d'éviter, en ne se rendant pas caution, le risque qu'on lui demande de payer la dette garantie. C'est donc à bon droit qu'après avoir énoncé que le préjudice dû à un manquement du banquier à son devoir de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter et qu'il lui incombait donc d'apprécier la probabilité que M. [P] renonce à cautionner le prêt souscrit par son épouse si la banque avait satisfait à son devoir de mise en garde, la cour d'appel, après avoir soigneusement analysé les éléments alors connus de la banque, a estimé que les informations qui auraient pu être communiquées à M. [P] étaient encourageantes, car fondées sur une exploitation passée saine, des résultats comptables réels justifiant un prévisionnel sérieux et raisonnable, permettant à la fois le service du prêt et le dégagement d'une marge dès le départ viable, cependant que le dossier révélait un couple jouissant d'une situation matérielle confortable, avec la volonté pour l'épouse, ayant de bonnes bases de gestion et par ailleurs excellente cuisinière, d'embrasser une activité commerciale au sein d'un restaurant doté d'un fort potentiel d'activité, ce dont elle a déduit qu'il était peu probable que ce projet n'ait pas reçu l'assentiment de l'époux, concrétisé financièrement par l'acceptation de la caution, de sorte que la perte de chance pour M. [P] de ne pas contracter était minime.
 5. Le moyen n'est donc pas fondé.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne M. et Mme [P] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme [P] ; 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SARL Corlay, avocat aux Conseils, pour M. Et Mme [P].
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la réparation du préjudice subi par Monsieur [P] au titre du manquement de la Crcam Pca, aux droits de laquelle vient société M.C.S et associés, à son devoir de mise en garde à la somme de 10.000 € ;
 AUX MOTIFS QUE : « (?) Attendu qu'en l'espèce, le prêteur ne dénie pas qu'à ce stade de la procédure, tenu à une obligation de mise en garde envers la caution non avertie, il n'a pas satisfait à cette obligation ; Attendu que cela résulte de ses conclusions en page cinq, au chapitre discussion ; Attendu qu'après un rappel pertinent de la jurisprudence en la matière, la caution indique elle-même en page quatre de ses conclusions, que la Cour de cassation considère que le préjudice dû à un manquement du banquier à son devoir de mise en garde devait s'analyser en la perte d'une chance de ne pas contracter ; que cette perte de chance est définie aussi comme la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, selon la caution ; Attendu qu'en page quatre de ses conclusions, le prêteur s'accorde sur cette définition du préjudice ; Attendu qu'il convient donc d'estimer en réalité la probabilité que Monsieur [O] [P] renonce à cautionner le prêt souscrit par son épouse, si la banque avait satisfait à son devoir de mise en garde ; Attendu qu'à cet égard, la caution elle-même verse en pièce numéro sept le dossier ayant servi à monter le financement pour procéder à l'achat du fonds de commerce ; Attendu que l'acte de cautionnement est en date du 3 juillet 2004 ; Attendu qu'en pièce numéro sept du prêteur, il est produit un élément essentiel, à savoir la présentation des comptes annuels du fonds de commerce acheté, pour l'exercice 2003, dont personne ne conteste la loyauté ; Attendu que le chiffre d'affaires a atteint 370 665 €, pour un résultat net comptable de 42 126 € ; Attendu que nul ne discute qu'il s'agissait d'une affaire saine ; Attendu qu'en pièce numéro quatre, qui constitue la présentation du dossier à l'origine de l'octroi du crédit cautionné, il est retenu un investissement global de 224 000 €, autofinancé à hauteur de 39 000 €, ayant recours à l'emprunt pour 185 000 €, avec une charge mensuelle de 2571 € ; Attendu qu'il s'agit d'un restaurant qui est situé dans un centre commercial à La garde, exploité depuis 1997, l'exploitant souhaitant changer d'activité ; que l'emplacement est qualifié d'excellent, avec un fort potentiel commercial lié au passage important de la clientèle du cinéma, du Virgin, de Décathlon etc., facilités de parking, pas de concurrence directe sur ce type de restauration, bonne réputation locale de cet établissement, effectif actuel de six personnes : cuisinier, un commis, trois serveuses exploitant, avec projet de suppression d'une serveuse ; Attendu que le chiffre d'affaires moyen est de 312 000 € sur les trois derniers exercices, avec un bénéfice industriel et commercial moyen de 35 000 €, et des prélèvements moyens de l'exploitant de 1000 € par mois, à charge fixe constante et en tenant compte ensuite d'une suppression d'une serveuse ; Attendu que le CA prévisionnel est de 329 000 €, soit une progression raisonnablement estimée de 5,45 % (effet de nouveauté, publicité liée à la reprise, réactualisation de la carte) sachant que les autres postes sont calquées sur les éléments d'exploitation actuelle ; que le point mort est calculé à environ 324 000 € en tenant compte des divers postes maintenus et du futur prêt sollicité ainsi que du prélèvement de l'exploitant estimé à 10 000 € par an, ce poste pouvant dans l'absolu être réduit si nécessaire puisque les revenus confortables de Monsieur permettent à eux seuls d'assurer le fonctionnement du foyer ; Attendu que le futur prêt devait générer une charge mensuelle de 2633 € par mois, donc une charge annuelle de 31 600 €, très supportable pour une affaire qui enregistre une activité régulière qui devait être maintenue (sept ans d'ancienneté de l'affaire) ; Attendu que le futur bail devait être de 2000 € par mois ; Attendu que le fonds de commerce était donc proposé au prix de 208 000 €, donc 66 % du chiffre d'affaires moyenne annuelle, ce qui correspond à la norme pour les restaurants de province de moyenne gamme ; Attendu que le prêt sollicité correspondait à 89 % de l'investissement, et le montant du prêt de 185 000 € sur 84 mois devait générer une charge de 31 600 €, supportable pour cette affaire ; Attendu qu'il est essentiel de noter que le projet indique bien que le montant du prêt sollicité représente seulement 59 % du chiffre d'affaires moyen du fonds de commerce, le tout ajouté au revenu confortable de Monsieur, outre un patrimoine immobilier net de 74 000 € ; Attendu que Madame [P], la repreneur, est décrite comme sans emploi, mais ayant été secrétaire de direction avec de bonnes bases de gestion, étant par ailleurs excellente cuisinière, un lien évident devant être fait entre le caractère antillais du restaurant acheté, et les origines de Madame, qui ne conteste pas qu'elle a travaillé sur le projet depuis environ neuf mois ; Attendu que si la Cour de cassation, dans son dernier arrêt, a cassé une motivation uniquement relative à Madame, il n'en demeure pas moins qu'il est extrêmement plausible que Monsieur [P] avait une entière confiance dans les qualités de son épouse, et dans son goût pour la cuisine (à moins d'imaginer que l'on reprenne un restaurant sans avoir aucune connaissance culinaire) , et aucun élément concret, sinon rétrospectif, n'est de nature à douter du sérieux des éléments repris ci-dessus et contenus dans le dossier du prêt ; Attendu qu'au surplus, il est essentiel de noter que, au moment où il a consenti à cautionner, Monsieur [P] bénéficiait d'une situation professionnelle tout à fait correcte, l'ordre de grandeur n'étant pas contesté qui a été retenu par la banque, soit en 2003 un bénéfice de 165 000 €, pour 202 000 € de recettes ; Attendu qu'en 2004, Monsieur [P] lui-même indique un bénéfice net de 108 335 €, et il est évident que la banque ne pouvait connaître au moment de la caution ni le résultat 2004, ni celui de 2005 ; Attendu qu'ainsi, et au-delà de l'évaluation nette a minima du bien possédé par les époux à la [Localité 1], force est de constater qu'après sept ans d'exploitation sans éléments négatifs qui soient démontrés, bien au contraire, et en prenant en compte un prévisionnel très prudent, il s'agissait d'acquérir un fonds de commerce sain et il était tout à fait sérieux d'escompter pour Madame un revenu de départ de 10 000 €, s'ajoutant au revenu de son époux dont la démonstration est faite qu'il permettait d'assurer, au moment du cautionnement, les charge conjugale et d'éducation des enfants ; Attendu que dans le cadre de la hausse qui pouvait être escomptée raisonnablement du chiffre d'affaires et du résultat, la charge fixe de l'emprunt n'aurait fait que diminuer en pourcentage, et un tout autre scénario était sérieusement envisageable, au moment du cautionnement ; Attendu que les difficultés ne sont apparues qu'au 30 juillet 2007, soit trois ans après l'acte de cautionnement, au moment de la déclaration de cession des paiements, et même dans cette difficulté, le tribunal de commerce a autorisé le 19 février 2008 la continuation de l'exploitation jusqu'au 30 juillet 2008, et c'est Madame [P] qui a déposé le 19 juin 2008 un plan de continuation ; Attendu qu'ainsi, et même largement après les premières difficultés, Madame [P] a souhaité poursuivre l'exploitation, certes rejetée par jugement du 9 octobre 2008 ; Attendu que cette tentative démontre à tout le moins sa conviction des potentialités de l'affaire, dont on imagine mal qu'elle n'était pas été partagée par son époux, y compris plusieurs mois après la cessation de paiement ; Attendu que l'ensemble du dossier démontre par ailleurs une réalité fort simple, à savoir celle d'une situation matériellement confortable d'un couple, avec la volonté pour l'épouse d'adjoindre une activité commerciale, dont on imagine mal qu'elle n'ait pas recueilli l'assentiment de son époux, avec la concrétisation financière par l'acceptation de la caution ; Attendu que dans ce cadre reprécisé, le respect de l'obligation de mise en garde n'aurait porté que sur les éléments connus à l'époque, qui étaient tout à fait encourageants, sur la base d'une exploitation passée saine, de résultats comptables réels justifiant un prévisionnel sérieux et raisonnable permettant à la fois le service du prêt, et le dégagement d'une marge dès le départ viable; Attendu que s'il est compréhensible qu'à ce jour la caution insiste sur les difficultés postérieures ayant amené à la cessation de paiement, dont le prêteur aurait dû selon lui, par anticipation doit-on comprendre, le mettre en garde, il n'en demeure pas moins que ramené à l'exacte question qui est soumise à la cour , à savoir celle de la perte de chance de ne pas contracter, au moment de la caution, et sauf à éluder les éléments précités au motif d'une détérioration postérieure de l'exploitation du fonds de commerce non opposable à la banque, la réponse est que cette perte de chance est extrêmement minime et ne saurait dépasser 10 000 €, par application d'un pourcentage de 7,5% sur la somme aujourd'hui réclamée qui confine à une perte de chance de 100 % qui ne correspond nullement à la réalité du dossier ;»
 ALORS QUE 1°) il appartient à l'établissement de crédit d'alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à l'opportunité perdue ; que s'agissant de l'obligation de mise en garde due par une banque à la caution d'un prêt souscrit dans le but d'acquérir un fonds de commerce ne doivent être pris en compte que la viabilité probable de l'entreprise et les capacités propres de l'emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu'en considérant que la perte de chance de Monsieur [P] était faible dès lors qu'il disposait d'un « revenu confortable (?), outre un patrimoine immobilier net de 74 000 € » et que « au moment où il a consenti à cautionner, Monsieur [P] bénéficiait d'une situation professionnelle tout à fait correcte » la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et manqué de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 ALORS QUE 2°) il appartient à l'établissement de crédit d'alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à l'opportunité perdue ; que s'agissant de l'obligation de mise en garde due par une banque à la caution d'un prêt souscrit dans le but d'acquérir un fonds de commerce, le juge a le devoir de prendre en compte les capacités propres de l'emprunteur de faire face aux échéances du prêt ; qu'en l'espèce il était fait valoir par les exposants que dès l'origine il apparaissait que Madame [P], emprunteur, ne pouvait pas se verser une rémunération suffisante pour rembourser l'emprunt personnellement souscrit (p. 13 al. 2) ; qu'en écartant ce moyen aux motifs que « que le point mort est calculé à environ 324 000 € en tenant compte des divers postes maintenus et du futur prêt sollicité ainsi que du prélèvement de l'exploitant estimé à 10 000 € par an, ce poste pouvant dans l'absolu être réduit si nécessaire puisque les revenus confortables de Monsieur permettent à eux seuls d'assurer le fonctionnement du foyer », refusant ainsi de prendre en compte les capacités financières propres de remboursement de Madame [P] la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 ALORS QUE 3°) il appartient à l'établissement de crédit d'alerter la caution des conséquences de son engagement, indépendamment de toutes considérations pécuniaires la concernant ; la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à l'opportunité perdue ; que s'agissant de l'obligation de mise en garde due par une banque à la caution d'un prêt souscrit dans le but d'acquérir un fonds de commerce, ne doivent être pris en compte que la viabilité probable de l'entreprise et les capacités propres de l'emprunteur de faire face aux échéances du prêt , ce sur quoi devait porter la mise en garde de la banque ; qu'en considérant que la probabilité que M. [P] refuse de se porter caution était faible dès lors que « Monsieur [P] avait une entière confiance dans les qualités de son épouse, et dans son goût pour la cuisine (à moins d'imaginer que l'on reprenne un restaurant sans avoir aucune connaissance culinaire)» (p. 5 dernier alinéa) et que « même largement après les premières difficultés, Madame [P] a souhaité poursuivre l'exploitation, certes rejetée par jugement du 9 octobre 2008 ; Attendu que cette tentative démontre à tout le moins sa conviction des potentialités de l'affaire, dont on imagine mal qu'elle n'était pas été partagée par son époux, y compris plusieurs mois après la cessation de paiement » (arrêt p. 6 antépénultième et avant-dernier alinéa), la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et manqué de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.