LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
DB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 novembre 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 627 F-D
Pourvoi n° H 17-11.896
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 NOVEMBRE 2020
La société Sodipam, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 17-11.896 contre l'arrêt rendu le 22 novembre 2016 par la cour d'appel de Fort-de-France (chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à la direction régionale des douanes et droits indirects de Martinique, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Distrivit, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lion, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boullez, avocat de la société Sodipam, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la direction régionale des douanes et droits indirects de Martinique, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Fort-de France, 22 novembre 2016), la société Sodipam a commercialisé des cigarettes et du tabac en Martinique et s'est acquittée des droits à la consommation sur les tabacs manufacturés prévus par l'article 268 du code des douanes.
2. Estimant ne pas être redevable de ces droits, elle a demandé à l'administration des douanes le remboursement des sommes versées à ce titre par une réclamation du 20 octobre 2010. Après rejet de sa demande, elle a assigné l'administration des douanes en remboursement et réparation de son préjudice résultant notamment de la privation des fonds versés au titre du droit de consommation.
Examen des moyens
Sur le premier moyen et le deuxième moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche
Enoncé du moyen
4. La société Sodipam fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable, comme prescrite, sa demande de remboursement des droits acquittés avant le 20 octobre 2007, soit plus de trois ans avant sa réclamation, alors « que la perte du droit au remboursement d'un droit à la consommation, par le jeu de la prescription édictée par l'article 352 du code des douanes, constitue une atteinte au droit de propriété tel qu'il est protégé par l'article 1er du Protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ; qu'en déclarant partiellement irrecevable la demande en remboursement formée par la société Sodipam, en ce qu'elle tend au remboursement des droits acquittés avant le 20 octobre 2007, soit plus de trois ans avant sa réclamation, quand la créance de restitution s'analysait en une valeur patrimoniale ou, à tout le moins, en une espérance légitime et avait donc le caractère d'un bien au sens de la première phrase de l'article 1er précité, la cour d'appel a violé l'article 1er du premier Protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. »
Réponse de la Cour
5. En définissant la période pendant laquelle les redevables peuvent agir en restitution des droits de douane, le code des douanes poursuit un but légitime de sécurité juridique.
6. La société Sodipam ne précisant pas concrètement en quoi l'application de l'article 352 de ce code ferait peser sur elle une charge spéciale et exorbitante et porterait ainsi une atteinte disproportionnée à son droit de propriété au regard des nécessités requises par la poursuite de ce but légitime, le moyen ne peut être accueilli.
Et sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
7. La société Sodipam fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant au remboursement des droits de consommation sur le tabac acquittés postérieurement au 20 octobre 2007, alors :
« 1°/ que la société Sodipam a soutenu, dans ses conclusions, que "la France a choisi de soumettre indirectement à ce régime le droit de consommation dans les DOM en utilisant une assiette basée sur le prix des cigarettes en métropole, assiette exogène au marché des DOM, assise sur un prix TTC donc ayant déjà subi le droit de consommation communautaire" et qu'elle avait ainsi méconnu les dispositions précitées, en étendant aux DOM des dispositions qui ne leur étaient pas applicables de plein droit, sans satisfaire aux obligations déclaratives prévues par les dispositions précitées ; qu'en affirmant que les départements d'outremer étaient exclus de leur champ d'application, sans rechercher si la France n'en avait pas étendu leur application à tort aux départements d'outre-mer, en déterminant le montant du droit de consommation d'après une assiette basée sur le prix des cigarettes en métropole qui avait donc subi le droit de consommation communautaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que la société Sodipam a ainsi rappelé dans ses conclusions que l'assiette de l'élément proportionnel des droits d'accises en Martinique était constituée par le prix métropolitain, exogène au marché et qui intégrait les droits d'accises en métropole, et qu'elle était en soi illégale, "en tant qu'elle revient à édicter une taxe sur une base déjà taxée, le prix du tabac métropolitain étant lui-même déterminé en intégrant, dans sa structure de prix, les droits d'accises, d'une part, et la TVA métropolitaine, d'autre part" ; qu'en affirmant que la société Sodipam ne démontrait pas que l'assiette du droit de consommation "serait contraire au droit européen", la cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'il ressort d'un arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 4 mars 2010, dans une procédure en manquement engagée contre la France, que "l'imposition d'un prix minimal de vente au détail par les autorités publiques de l'Union européenne a pour effet que le prix maximal de vente au détail déterminé par les producteurs et les importateurs ne pourra pas, en toute hypothèse, être inférieur à ce prix minimal obligatoire" et qu'une "réglementation imposant un tel prix minimal est donc susceptible de porter atteinte aux relations concurrentielles en empêchant certains de ces producteurs ou importateurs de tirer avantage de prix de revient inférieurs afin de proposer des prix de vente au détail plus attractifs" ; qu'en affirmant, pour écarter le moyen que la société Sodipam tirait de la méconnaissance des libertés communautaires, qu'il ressort des textes européens instituant ces principes que ces derniers sont applicables dans les relations entre les Etats membres et ne peuvent donc être utilement invoqués par les appelantes pour soutenir que le droit de consommation sur les tabacs appliqué par la France dans les départements d'outre-mer serait contraire aux principes défendus par le droit européen, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il était porté atteinte à la libre détermination des prix ainsi qu'aux relations concurrentielles en ce que l'article 268 du code des douanes permettait de fixer un minimum de prix de vente des produits du tabac et en ce qu'il avait été fait usage d'une telle faculté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 34 et 101 du Traité de fusion de l'Union européenne, ensemble les articles 20 et 21 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
4°/ que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit, dans un arrêt du 10 octobre 1978, que "les dispositions du Traité et du droit dérivé doivent donc s'appliquer de plein droit aux DOM, en tant qu'ils font partie intégrante de la République française, étant cependant entendu qu'il reste toujours possible de prévoir ultérieurement des mesures spécifiques en vue de répondre aux besoins de ces territoires" (CJCE, 10 oct. 1978, T... c/X... , aff. C-148/77, Rec., 1787, points 9 et 10) ; qu'en affirmant, pour écarter le moyen que la société Sodipam tirait de la méconnaissance des libertés communautaires, qu'il ressortait des textes européens instituant ces principes que ces derniers étaient applicables dans les relations entre les Etats membres et ne pouvaient donc être utilement invoqués par les appelantes pour soutenir que le droit de consommation sur les tabacs appliqué par la France dans les départements d'outre-mer serait contraire aux principes défendus par le droit européen, la cour d'appel a violé l'article 227-1 du traité de fusion de l'Union européenne, ensemble l'article 73 de la Constitution du 7 octobre 1958. »
Réponse de la Cour
8. En premier lieu, après avoir relevé qu'il n'était pas démontré que l'assiette de l'élément proportionnel des droits d'accises en Martinique, constituée par le prix métropolitain, exogène au marché concerné, serait contraire au droit européen, l'arrêt rappelle que la Cour de justice des communautés européennes, devenue la Cour de justice de l'Union européenne, n'a pas jugé que la perception du droit de consommation, tel que défini par l'article 268 du code des douanes, serait contraire au droit communautaire. Il retient, par motifs adoptés, d'une part, que le principe de libre-concurrence n'est pas d'applicabilité directe et ne peut donc être invoqué devant les juridictions nationales à l'encontre d'une disposition législative qui lui serait contraire, et d'autre part, qu'en permettant que soit fixé un prix minimum de vente des produits du tabac et en encadrant sa détermination par les conseils généraux dans les départements d'outre-mer, le législateur français a apporté à la liberté d'entreprendre une limitation nécessaire et proportionnée, répondant à l'objectif d'intérêt général de protection de la santé publique.
9. En l'état de ces seules constatations et appréciations, et abstraction faite des motifs, surabondants, critiqués par la troisième branche, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise et a répondu aux conclusions prétendument délaissées, sans être tenue de s'expliquer sur la circonstance, inopérante, invoquée par la première branche, tenant à la volonté de la France d'étendre indirectement aux départements d'outre-mer l'application des directives traitant des produits soumis à accises, lesquelles excluent expressément ces départements de leur champ d'application, a légalement justifié sa décision.
10. En second lieu, après avoir énoncé, par motifs propres, que tant le Traité de fonctionnement de l'Union européenne que la Constitution française autorisent un traitement différencié des départements d'outre-mer, et, par motifs adoptés, que le caractère périphérique d'un territoire permet, dans certains cas, un traitement différencié au sens de ce Traité, et que le législateur français a pris en compte les écarts historiques entre la fiscalité sur les tabacs dans ces départements et celle applicable en France continentale, ainsi que la situation financière de ces collectivités présentant des caractéristiques et des contraintes particulières, la cour d'appel a retenu à bon droit que l'article 268 du code des douanes n'était pas contraire aux traités et principes du droit de l'Union européenne.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Sodipam aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Sodipam et la condamne à payer à la direction régionale des douanes et droits indirects de Martinique la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Sodipam.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR retenu son incompétence pour connaître des demandes indemnitaires formées par la société SODIPAM ;
MOTIFS QUE les tribunaux d'instance sont compétents, jusqu'au 1er janvier 2013 pour connaître des contestations relatives au paiement, la garantie ou le remboursement des créances de toute nature recouvrées par l'administration des douanes et des autres affaires de douane n'entrant pas dans la compétence des juridictions répressives ; que sont incluses les actions concernant, soit l'assiette et le recouvrement des droits de douane, soit la responsabilité encourue par l'Etat en raison des faits afférents à de telles opérations ; que, par contre, les préjudices détachables des opérations d'assiette et de recouvrement ou qui n'en relèvent pas sont de la compétence des juridictions administratives ; qu'en l'espèce, les appelantes soutiennent que le juge judiciaire est compétent pour connaître de leurs demandes indemnitaires puisqu'elles découlent de la perception d'un droit de douane illégal ; que cependant, lorsqu'elles développent leurs différents préjudices, elles affirment souffrir d'une discrimination illicite entre opérateurs, d'une discrimination entre cigarettes homologuées et celles non homologuées et d'une distorsion de la concurrence ; que de tels préjudices sont détachables des opérations d'assiette et de recouvrement ; qu'ils sont donc de la compétence des juridictions administratives ; que, dans ces conditions, il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal a rejeté les demandes indemnitaires des sociétés appelantes ; que la cour se déclare incompétente pour connaître des demandes d'indemnisation des sociétés et invitent les parties à mieux se pourvoir ;
ALORS QUE les tribunaux de l'ordre judiciaire sont seuls compétents pour connaître de toutes les contestations concernant l'assiette et le recouvrement des droits de douane et des droits assimilés ; que le même juge fiscal est également compétent pour connaître des actions par lesquelles le redevable sollicite la réparation du préjudice imputable aux actes accomplis par les agents de l'administration des douanes et des droits indirects, à l'occasion de la détermination de l'assiette de ces droits, y compris lorsque la responsabilité de l'administration est recherchée du fait de l'application d'un texte incompatible avec le droit de l'Union européenne ou une convention internationale ; qu'en affirmant que la société SODIPAM agissait en réparation de préjudices détachables des opérations d'assiette et de recouvrement, dès lors qu'elle se plaignait d'une discrimination illicite entre opérateurs, d'une discrimination entre cigarettes homologuées et celles non homologuées et d'une distorsion de la concurrence, quand son action en responsabilité était fondée sur le recouvrement de droits de douane illégaux en contrariété au droit communautaire, la cour d'appel a violé l'article 357 bis du code des douanes, ensemble la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable, comme étant prescrite, la demande formée par la société SODIPAM, afin d'obtenir le remboursement des droits acquittés avant le 20 octobre 2007, soit plus de trois ans avant sa réclamation ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article 352 du code des douanes, aucune personne n'est recevable à former, contre l'administration des douanes, les demandes en restitution de droits et marchandises et paiements de loyers, trois ans après que les réclamateurs donnent au paiement de droits, dépôts de marchandises et échéances de loyers, à l'exclusion des demandes formulées en application des articles 236 à 239 du code des douanes communautaire ; qu'il est certain que ce texte n'exclut pas de son champ d'application les actions en restitution fondées, comme en l'espèce, sur une contrariété de la législation nationale au droit communautaire et qu'il s'agit bien d'un délai de prescription et non de forclusion, le premier étant le moyen d'acquérir ou de se libérer d'un droit par l'écoulement d'un certain laps de temps et sous les conditions déterminées par la loi, le second étant le laps de temps pendant lequel il est possible d'exercer une action en justice ; que le premier juge a parfaitement rappelé que le droit communautaire n'a pas statué sur les modalités de mise en oeuvre des actions en restitution de sommes perçues en violation du droit communautaire et que la jurisprudence de la cour de justice des communautés européennes exige uniquement que ces actions obéissent à des modalités équivalentes à celles relatives aux actions existant en droit interne et qu'elles puissent être effectivement exercées ; qu'il a ensuite, à juste titre, considéré que le délai de trois ans prévu à l'article 352 du code des douanes respecte ces conditions d'équivalence et d'effectivité posées par la jurisprudence communautaire ; que, de plus, s'agissant d'une demande relative au remboursement de droits nationaux, elle n'entre pas dans l'exclusion rappelée des prétentions formulées en application des articles 236 à 239 du code des douanes communautaire, puisque ce dernier code ne s'applique pas à l'espèce ; qu'en dépit des allégations des appelantes, leur action en remboursement est donc prescrite pour la période antérieure au 20 octobre 2007, leur réclamation datant du 20 octobre 2010 ; que le jugement est confirmé de ce chef ;
1. ALORS QUE la prescription de l'action en restitution d'un droit à la consommation assis et recouvré en violation du droit communautaire ne court pas tant que son invalidité n'a pas été constatée par le juge saisi de l'action en répétition de l'indu ; qu'en déclarant partiellement irrecevable la demande en remboursement formée par la société SODIPAM, en ce qu'elle tend au remboursement des droits acquittés avant le 20 octobre 2007, soit plus de trois ans avant sa réclamation, par une référence inopérante à l'article 352 du code des douanes, quand la juridiction du second degré demeurait saisie des demandes formées, en temps utile, par la société SODIPAM, afin de voir juger contraire au droit communautaire et dérivé, les dispositions de l'article 268 du code des douanes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que l'invalidation par le juge judiciaire de l'article 268 du code des douanes permettait à la société SODIPAM d'obtenir le remboursement des droits acquittés depuis plus de trois ans au jour de sa réclamation ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 352 ter du code des douanes ;
2. ALORS QUE la perte du droit au remboursement d'un droit à la consommation, par le jeu de la prescription édictée par l'article 352 du code des douanes, constitue une atteinte au droit de propriété tel qu'il est protégé par l'article 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ; qu'en déclarant partiellement irrecevable la demande en remboursement formée par la société SODIPAM, en ce qu'elle tend au remboursement des droits acquittés avant le 20 octobre 2007, soit plus de trois ans avant sa réclamation, quand la créance de restitution s'analysait en une valeur patrimoniale ou, à tout le moins, en une espérance légitime et avait donc le caractère d'un bien au sens de la première phrase de l'article 1er précité, la cour d'appel a violé l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société SODIPAM de ses plus amples demandes tendant au remboursement des droits de consommation sur le tabac acquittés postérieurement au 20 octobre 2007 ;
AUX MOTIFS QUE les sociétés DISTRIVIT et SODIBAM fondent leurs demandes respectives en restitution du droit de consommation sur les tabacs acquitté sur son caractère illégal, l'administration des douanes appliquant les dispositions de l'article 268 du code des douanes en dépit de leur contrariété au droit communautaire ; que la directive 92/12/ CEE du 25 février 1992 relative au régime général, à la détention, à circulation et aux contrôles des produits soumis à accise a prévu dans son article premier qu'elle fixe le régime des produits soumis à accise et autres impositions indirectes frappant directement ou indirectement la consommation de ces produits, à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée et des impositions établies par la Communauté et que les dispositions particulières portant sur les structures et les taux des droits des produits soumis à accise figurent dans des directives spécifiques ; qu'elle a mentionné dans son article 2 qu'elle est applicable, comme les directives mentionnées à l'article 1er paragraphe 2, sur le territoire de la Communauté tel qu'il est défini, pour chaque État membre, par le traité instituant la Communauté économique européenne et en particulier son article 227, à l'exclusion des territoires nationaux suivants, (...) les départements d'outre-mer de la République française ; qu'elle a spécifié que la République française peut notifier, par une déclaration, que ces directives s'appliquent à ces territoires, sous réserve de mesures d'adaptation à la situation d'ultra-périphéricité de ces territoires, à partir du premier jour du deuxième mois suivant le dépôt de la déclaration ; qu'en dépit des allégations des appelantes, la directive 95/59/CEE du 27 novembre 1995 est une directive spécifique, conformément aux dispositions de l'article 1er de la directive précédente, puisqu'elle concerne les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés ; qu'il en ressort que, comme la directive générale, elle ne s'applique pas aux départements d'outre mer français ; qu'il en est de même d'autres directives européennes, telle la directive n°2002-10 du 12 février 2002 2002/10/CE DU CONSEIL du 12 février 2002 modifiant les directives 92/79/CEE, 92/80/CEE et 95/59/CE en ce qui concerne la structure et les taux des accises applicables aux tabacs manufacturés ; qu'ensuite, la directive 2008/118/CE du 16 décembre 2008 relative au régime général d'accise et abrogeant la Directive 92/12/CEE est intervenue ; que comme celle de 1992, elle a une valeur générale et que, comme la précédente, elle a exclu de son champ d'application les départements français d'outre mer dans son article 5 ; qu'enfin, la directive 2011/64/UE du 21 juin 2011 relative à la structure et aux taux des accises applicables aux tabacs manufacturés s'analyse en une directive spécifique, ne remettant pas en cause le cadre général établi par la directive précédente ; qu'elle exclut, par conséquent, de son champ d'application les départements français d'outre mer ; qu'il est donc démontré que la réglementation européenne ne s'applique pas à la Martinique ; que les dispositions européennes n'interdisent pas aux Etats-membres de légiférer et de prévoir une réglementation spécifique dans ces départements où les directives de la communauté sont sans effet, à la condition que la taxation nationale ne contrevienne pas au droit européen ; qu'à ce propos, les appelantes soutiennent que l'article 268 du code des douanes ne respecte ni le principe de la liberté d'entreprendre protégé par la cour de justice des communautés européennes et la convention européenne des droits de l'homme, ni celui de la libre concurrence rappelé dans le traité de Rome et le traité de l'Union Européenne consolidé ; que cependant, il ressort des textes européens instituant ces principes que ces derniers sont applicables dans les relations entre les Etats-membres et ne peuvent donc être utilement invoqués par les appelantes pour soutenir que le droit de consommation sur les tabacs appliqué par la France dans les départements d'outre mer serait contraire aux principes défendus par le droit européen ; que de même, la critique formulée par les sociétés sur l'assiette exogène du droit de consommation n'est pas pertinente ; qu'il n'est pas démontré par les appelantes que cette assiette serait contraire au droit européen ; que d'ailleurs, la cour de justice des communautés européennes n'a certainement pas jugé que la perception du droit de consommation, tel que défini par l'article 268 du code des douanes, et de la TVA incidente serait contraire au droit communautaire ; qu'au surplus, il est rappelé que tant le Traité de l'Union Européenne que la constitution française autorise un traitement différencié des départements d'outre mer sans que le principe d'égalité devant la loi et les charges publiques s'en trouve bafoué ; que, dans ces conditions les dispositions de l'article 268 du code des douanes servent légalement de base à la perception par la direction des douanes du droit de consommation sur les tabacs et la demande en restitution formulée par la SAS DISTRIVIT et la SAS SODIBAM doit être rejetée et que le jugement entrepris confirmé ;
1. ALORS QUE la société SODIPAM a soutenu, dans ses conclusions, que « la France a choisi de soumettre indirectement à ce régime le droit de consommation dans les DOM en utilisant une assiette basée sur le prix des cigarettes en métropole, assiette exogène au marché des DOM, assise sur un prix TTC donc ayant déjà subi le droit de consommation communautaire » (conclusions, p. 27) et qu'elle avait ainsi méconnu les dispositions précitées, en étendant aux DOM, des dispositions qui ne leur étaient pas applicables de plein droit, sans satisfaire aux obligations déclaratives prévues par les dispositions précitées (conclusions, p. 27) ; qu'en affirmant que les départements d'outre-mer étaient exclus de leur champ d'application, sans rechercher si la France n'en avait pas étendu leur application à tort aux départements d'outre-mer, en déterminant le montant du droit de consommation d'après une assiette basée sur le prix des cigarettes en métropole qui avait donc subi le droit de consommation communautaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE l'exposante a ainsi rappelé dans ses conclusions que l'assiette de l'élément proportionnel des droits d'accises en Martinique était constituée par le prix métropolitain, exogène au marché et qui intégrait les droits d'accises en métropole, et qu'elle était en soi illégale, « en tant qu'elle revient à édicter une taxe sur une base déjà taxée, le prix du tabac métropolitain étant lui-même déterminé en intégrant, dans sa structure de prix, les droits d'accises, d'une part, et la TVA métropolitaine, d'autre part » (conclusions, p. 29) ; qu'en affirmant que la société SODIPAM ne démontrait pas que l'assiette du droit de consommation « serait contraire au droit européen » (arrêt attaqué, p. 8, 2e alinéa), la cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3. ALORS QU'il ressort d'un arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne, le 4 mars 2010, dans une procédure en manquement engagée contre la France, que « l'imposition d'un prix minimal de vente au détail par les autorités publiques de l'Union européenne a pour effet que le prix maximal de vente au détail déterminé par les producteurs et les importateurs ne pourra pas, en toute hypothèse, être inferieur aÌ ce prix minimal obligatoire » et qu'une « règlementation imposant un tel prix minimal est donc susceptible de porter atteinte aux relations concurrentielles en empêchant certains de ces producteurs ou importateurs de tirer avantage de prix de revient inférieurs afin de proposer des prix de vente au détail plus attractifs » ; qu'en affirmant, pour écarter le moyen que la société SODIPAM tirait de la méconnaissance des libertés communautaires, qu'il ressort des textes européens instituant ces principes que ces derniers sont applicables dans les relations entre les Etats membres et ne peuvent donc être utilement invoqués par les appelantes pour soutenir que le droit de consommation sur les tabacs appliqué par la France dans les départements d'outre-mer serait contraire aux principes défendus par le droit européen (arrêt attaqué, p. 8, 1er alinéa), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il était porté atteinte à la libre détermination des prix ainsi qu'aux relations concurrentielles en ce que l'article 268 du code des douanes permettait de fixer un minimum de prix de vente des produits du tabac et en ce qu'il avait été fait usage d'une telle faculté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 34 et 101 du Traité de fusion de l'Union européenne, ensemble les articles 20 et 21 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
4. ALORS QUE la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que, dans un arrêt du 10 octobre 1978, que « les dispositions du Traité et du droit dérivé doivent donc s'appliquer de plein droit aux DOM, en tant qu'ils font partie intégrante de la République française, étant cependant entendu qu'il reste toujours possible de prévoir ultérieurement des mesures spécifiques en vue de répondre aux besoins de ces territoires » (CJCE, 10 oct. 1978, T... c/X... , aff. C-148/77, Rec., 1787, points 9 et 10) ; qu'en affirmant, pour écarter le moyen que la société SODIPAM tirait de la méconnaissance des libertés communautaires, qu'il ressortait des textes européens instituant ces principes que ces derniers étaient applicables dans les relations entre les Etats membres et ne pouvaient donc être utilement invoqués par les appelantes pour soutenir que le droit de consommation sur les tabacs appliqué par la France dans les départements d'outre-mer serait contraire aux principes défendus par le droit européen, la cour d'appel a violé l'article 227-1 du traité de fusion de l'Union européenne, ensemble l'article 73 de la Constitution du 7 octobre 1958.