LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 avril 2012, RG 07/08734), que par acte du 31 juillet 2003, M. X... et Mme Y... ont cédé à la société Piccolo services la totalité des parts représentant le capital de la société Piccolo café ; que le même jour, une convention de garantie de passif et de consistance d'actif a été conclue entre M. X... et la société Piccolo services, aux termes de laquelle le premier garantissait la sincérité et l'exactitude des éléments comptables d'actif et de passif de la société Piccolo café figurant au bilan clos au 31 mai 2003 ; que le 18 octobre 2005, la société Piccolo services a fait assigner M. X... en paiement d'une certaine somme en exécution de la convention de garantie ; qu'un arrêt du 19 février 2010 a dit que les sommes dues par M. X... au titre de la garantie de passif seraient réduites à concurrence du montant de la réduction d'impôt qui aurait pu être obtenue dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire et désigné un expert avec pour mission de calculer cette réduction d'impôt ;
Attendu que la société Piccolo services fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la réduction d'impôt de 15 954 euros, qui aurait pu être obtenue dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire, doit être déduite de la somme de 74 605 euros versée par M. X... au titre de la garantie de passif, et de l'avoir condamnée à restituer à ce dernier la somme de 15 954 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la garantie de passif et de consistance d'actif prévoit qu' « il sera tenu compte, pour la détermination des sommes dues par le cédant, de l'économie d'impôt résultant pour la société de cette opération et, en conséquence, le montant de cette économie viendra en déduction des sommes dues par le cédant, l'économie d'impôts étant calculée à partir d'une exploitation réputée bénéficiaire » ; que Mme Z..., rédactrice de cette clause, avait expliqué qu' « ainsi qu'indiqué dans le début de la phrase, l'économie d'impôt résultant pour la société de cette opération ne peut exister que si l'exercice est bénéficiaire. Le but de l'acte est que le garant doit indemniser le bénéficiaire d'une somme égale à 100 % des pertes subies par le bénéficiaire. Il ne serait pas garanti en totalité si on déduisait une somme (économie d'impôt purement théorique) » ; qu'en affirmant, pour statuer comme elle l'a fait, que la commune intention des parties était de rendre applicable le montant de la réduction d'impôt à calculer à tout nouveau passif ou diminution d'actif, et ce que l'exploitation de la société soit bénéficiaire ou déficitaire, sans s'expliquer sur la condition qu'une économie d'impôt « résulte » effectivement pour la société de l'opération figurant dans la clause et confirmée par sa rédactrice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que la mission confiée à un expert judiciaire n'a pas pour effet de limiter les débats quant à l'objet même de cette mission après expertise ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que dans son précédent arrêt du 19 février 2010, avant dire droit, elle avait ordonné une expertise pour calculer la réduction d'impôt qui aurait pu être obtenue dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire, cependant que cette circonstance ne pouvait interdire aux parties de débattre à nouveau du principe même d'une réduction d'impôt en cas d'exploitation déficitaire, la cour d'appel a méconnu l'étendue de l'autorité de la chose jugée et violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'interprétation du sens et de la portée de la clause litigieuse de la convention de garantie, que l'ambiguïté de ses termes rendait nécessaire, que la commune intention des parties était de rendre applicable le montant de la réduction d'impôt à calculer à tout nouveau passif ou diminution d'actif, et cela que l'exploitation de la société Piccolo café soit bénéficiaire ou déficitaire, la cour d'appel a pu, par ce seul motif, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la seconde branche, statuer comme elle a fait ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Piccolo services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Piccolo services
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la réduction d'impôt de 15.954 ¿ qui aurait pu être obtenue dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire doit être déduite de la somme de 74.605 ¿ versée par M. X... à la Sarl Piccolo Services au titre de la garantie de passif, d'avoir dit que M. X... est redevable au titre de la garantie de passif d'une somme de 58.651 ¿ et d'avoir en conséquence, condamné la Sarl Piccolo Services à restituer à M. X... la somme de 15.954 ¿ avec intérêts au taux légal à compter du paiement intervenu.
Aux motifs qu'aux termes de la convention de passif et de consistance d'actif, M. X... « ¿garantit le cessionnaire contre tout passif nouveau ne figurant pas dans le bilan de l'exercice clos le 31 mai 2003 dès lors que ce passif nouveau aurait une cause ou une origine imputable à des faits antérieurs¿ » ; que le même acte prévoit : « dans le cas d'apparition d'un tel passif nouveau ou d'une telle diminution d'actif mettant en jeu la garantie donnée par les garants, dans les conditions ci-dessus visées, il sera tenu compte, pour la détermination des sommes dues par le cédant de l'économie d'impôt résultant pour la société de cette opération et, en conséquence, le montant de cette économie viendra en déduction des sommes dues par le cédant, l'économie d'impôt étant calculée à partir d'une exploitation réputée bénéficiaire » ; que la Sarl Piccolo Services, contrairement aux prétentions de M. X..., soutient qu'il ne peut y avoir économie d'impôt qu'en cas d'exercice bénéficiaire, qu'il résulte des conclusions de l'expert que la société Piccolo Café a un exercice déficitaire et que dès lors elle n'a pu bénéficier d'une économie d'impôt ; qu'elle fait valoir en conséquence qu'il n'y a pas lieu de réduire les sommes que M. X... a été condamné à payer du montant de la réduction d'impôt dans la mesure où la société n'en a jamais bénéficié ; que dans son arrêt du 19 février 2010, la Cour a précisé qu'il résultait des termes de la garantie de passif que « les parties avaient eu la commune intention d'appliquer la réduction d'impôt à tout nouveau passif ou diminution d'actif, que l'exploitation de la société soit bénéficiaire ou déficitaire » ; qu'elle a ordonné une expertise pour calculer la réduction d'impôt, en précisant que les frais seraient provisoirement mis à la charge de la société Piccolo Services « pour éviter que cette commise ne soit pas vaine » ; que la Cour a précisé dans le dispositif de l'arrêt que les sommes dues par M. X... au titre de la garantie de passif seraient réduites à concurrence du montant de la réduction d'impôt qui aurait pu être obtenu dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire ; qu'il résulte en effet des termes de la convention de passif, déjà analysée dans l'arrêt susvisé que la commune intention des parties était de rendre applicable le montant de la réduction d'impôt à calculer à tout nouveau passif ou diminution d'actif, et ce que l'exploitation de la société soit bénéficiaire ou déficitaire ; qu'en conséquence, et même si les exercices comptables de la société Piccolo Café sont déficitaires, il convient de déduire des sommes dues par M. X... l'économie d'impôt résultant de la mise en oeuvre de la garantie de passif ; que l'expert, en retenant le montant recouvré par l'huissier et réglé par M. X..., soit la somme de 47.605 ¿ conclut : « en ce qui concerne l'économie d'impôt résultant pour la société Piccolo Café du jeu de la garantie de passif, le calcul de la réduction d'impôt à partir d'une exploitation réputée bénéficiaire, c'est-à-dire dans l'hypothèse où la prise en compte du passif garanti préserve un résultat bénéficiaire de la société ¿ détermine une évaluation de l'économie totale d'impôt de 15.954 ¿, non critiquée par les parties à la suite du pré-rapport » ; qu'en conséquence, après déduction de la somme de 15.954 ¿ l'augmentation de passif à la charge de M. X... sera fixée à la somme de 58.651 ¿ que M. X... s'étant acquitté de la somme de 74.605 ¿, il y a lieu de condamner la Sarl Piccolo Services à lui restituer la somme de 15.954 ¿ et ce avec intérêts au taux légal à compter de la date du paiement ;
ALORS D'UNE PART QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la garantie de passif et de consistance d'actif prévoit qu' « il sera tenu compte, pour la détermination des sommes dues par le cédant, de l'économie d'impôt résultant pour la société de cette opération et, en conséquence, le montant de cette économie viendra en déduction des sommes dues par le cédant, l'économie d'impôts étant calculée à partir d'une exploitation réputée bénéficiaire » ; que Me Marie-Georges Z..., rédactrice de cette clause, avait expliqué qu'« ainsi qu'indiqué dans le début de la phrase, l'économie d'impôt résultant pour la société de cette opération ne peut exister que si l'exercice est bénéficiaire. Le but de l'acte est que le garant doit indemniser le bénéficiaire d'une somme égale à 100% des pertes subies par le bénéficiaire. Il ne serait pas garanti en totalité si on déduisait une somme (économie d'impôt purement théorique) » ; qu'en affirmant, pour statuer comme elle l'a fait, que la commune intention des parties était de rendre applicable le montant de la réduction d'impôt à calculer à tout nouveau passif ou diminution d'actif, et ce que l'exploitation de la société soit bénéficiaire ou déficitaire, sans s'expliquer sur la condition qu'une économie d'impôt « résulte » effectivement pour la société de l'opération figurant dans la clause et confirmée par sa rédactrice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la mission confiée à un expert judiciaire n'a pas pour effet de limiter les débats quant à l'objet même de cette mission après expertise ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que dans son précédent arrêt du 19 février 2010, avant dire droit, elle avait ordonné une expertise pour calculer la réduction d'impôt qui aurait pu être obtenue dans l'hypothèse d'une exploitation bénéficiaire, cependant que cette circonstance ne pouvait interdire aux parties de débattre à nouveau du principe même d'une réduction d'impôt en cas d'exploitation déficitaire, la cour d'appel a méconnu l'étendue de l'autorité de la chose jugée et violé les articles 1351 du Code civil et 480 du code de procédure civile.