LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui, fût-ce par un ancien salarié de celui-ci, est libre, dès lors que ce démarchage ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., qui travaillait depuis 2004 pour la société Proditrans express (la société Proditrans) en qualité d'agent d'exploitation plus spécialement chargé de la gestion des affrètements internationaux auprès de sa clientèle, a quitté cette entreprise le 30 septembre 2010 et a aussitôt été embauchée par la société Transports Mercier et fils (la société Mercier) ; qu'ayant constaté, à partir d'octobre 2010, une baisse de son chiffre d'affaires qu'elle imputait aux agissements de Mme X..., la société Proditrans a assigné la société Mercier en référé pour obtenir la cessation des actes de concurrence déloyale ainsi que le versement d'une provision à valoir sur la réparation de son préjudice ;
Attendu que, pour condamner la société Mercier à verser à la société Proditrans une provision de 20 000 euros, l'arrêt retient que neuf anciens clients de la société Proditrans suivis par Mme X... ont été repris par la société Mercier à compter du 1er octobre 2010, qu'en particulier, une société de droit espagnol, qui avait passé le 20 septembre 2010 auprès de la société Proditrans un ordre d'enlèvement à effectuer pour le 4 octobre 2010, a annulé sans motif son ordre le lendemain du départ de Mme X... et a immédiatement confié l'enlèvement de ses marchandises à la société Mercier selon bon de commande du même jour ; que l'arrêt en déduit que le détournement de clientèle est manifeste, Mme X..., destinataire des deux ordres d'enlèvement pour le compte de ses deux employeurs successifs, ayant agi comme si la clientèle de la société Proditrans était la sienne propre et pouvait donc être transférée de sa propre initiative à son nouvel employeur ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un détournement déloyal de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans, autrement composée ;
Condamne la société Proditrans aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à la société Transport Mercier et fils ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Transports Mercier et fils
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné la société Transports Mercier et Fils à payer à la société Proditrans Express la somme de 20 000  à titre de provision de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU il ressort des procès-verbaux de constat dressés les 17 et 28 décembre 2010 par Me Y..., huissier de justice à Orléans, que ce sont pas moins de neuf anciens clients de la société Proditrans Express, suivis par Madame X..., qui ont été repris par la société Mercier à compter du 1er octobre 2010 ; qu'en particulier, la société de droit espagnol Safin Alcan Especialidades qui avait passé le 20 septembre 2010 auprès de la société Proditrans un ordre d'enlèvement à effectuer le 4 octobre 2010, a annulé sans motif son ordre le 1er octobre 2010, lendemain du départ de Mme X... de chez Proditrans, et a immédiatement confié l'enlèvement de ses marchandises à la société Mercier selon bon de commande du même jour ; que le détournement de clientèle est ici manifeste, Mme X..., destinataire de deux ordres d'enlèvement pour le compte de ses employeurs successifs, ayant agi comme si la clientèle de la société Proditrans était la sienne propre et pouvait donc être transférée de sa propre initiative à son nouvel employeur ; que Mme X... a au demeurant déclaré spontanément à l'huissier de justice qu'elle se considérait propriétaire du « portefeuille de clients » passés par son intermédiaire de la société Proditrans à la société Mercier le 1er octobre 2010, alors que, simple salariée, elle ne détenait aucune clientèle propre ; qu'il n'est dès lors pas sérieusement contestable que les neuf clients visés dans la requête aux fins de désignation d'un huissier de justice ont été détournés par la société Mercier ;
1°) ALORS QUE la simple concomitance entre l'embauchage du salarié d'une société concurrente et le constat d'un déplacement de clientèle ne suffit pas à caractériser une concurrence déloyale, en l'absence de manoeuvres déloyales de captation de cette clientèle, qui est libre de suivre le salarié chez son nouvel employeur ; qu'en se bornant à relever qu'après l'embauchage de Mme X..., ancienne salariée de la société Proditrans Express, neuf clients de cette dernière avaient été « repris » par la société Transports Mercier et Fils, pour affirmer que Mme X..., ayant déclaré qu'elle s'estimait propriétaire du portefeuille de clients, aurait agi comme si la clientèle de la société Proditrans était la sienne propre et pouvait être transférée de sa propre initiative à son nouvel employeur, et que le détournement de clientèle aurait été manifeste, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence de manoeuvres déloyales de détournement de clientèle, a violé les articles 1382 du Code civil et 873, alinéa 2, du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; que la société Proditrans express ne prétendait pas que Mme X... aurait transféré les clients à son nouvel employeur de sa propre initiative, mais uniquement qu'elle avait « organisé le transfert » de la société Safin Alcan Especialidades au profit de son nouvel employeur ; qu'en affirmant que Mme X... aurait agi comme si la clientèle de la société Proditrans pouvait être transférée de sa propre initiative à son nouvel employeur, la Cour d'appel a violé l'article 7 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce qu'un détournement de clientèle aurait été établi dès lors que Mme X... aurait agi comme si la clientèle de la société Proditrans pouvait être transférée de sa propre initiative à son nouvel employeur, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en tout état de cause, tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à affirmer que Mme X... avait agi comme si la clientèle de la société Proditrans pouvait être transférée de sa propre initiative à son nouvel employeur sans indiquer ni analyser, même sommairement, les éléments de preuve sur lesquels elle fondait cette affirmation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'en toute hypothèse, une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en affirmant que Mme X... aurait agi comme si la clientèle de la société Proditrans pouvait être transférée de sa propre initiative à son nouvel employeur, après avoir relevé que c'est la société Safin Alcan Especialidades qui avait annulé son ordre d'enlèvement passé auprès de la société Proditrans, pour confier l'enlèvement de ses marchandises à la société Transports Mercier et Fils, la Cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.