AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Mag, société à responsabilité limitée, dont le siège est ... / Viande 145 Min de Paris Rungis, 94150 Rungis,
   en cassation d'un arrêt rendu le 26 juin 1996 par la cour d'appel de Paris (5e chambre, section A), au profit :
   1 / de la société Plank GMBH, dont le siège est 18, Postfach 24 4600, Wels (Autriche),
   2 / de M. Martin Y..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la société HF Hubert GMBH, dont la liquidation judiciaire a été prononcée le 12avril 1994, anciennement dénommée société Plank GMBH, demeurant Ringstrasse 4 - Plobergerstrasse 7 46000, Wels (Autriche),
   défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 3 novembre 1998, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Vigneron, conseiller, M. Jobard, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société Mag, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Plank GMBH et de M. Y..., ès qualités, les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique, pris en ses six branches :
   Attendu qu' il résulte des énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 26 juin 1996) que, suivant échange de télex des 18 et 29 octobre 1991, la société Mag a passé commande à la société Plank Gmbh de droit autrichien, de 40 tonnes de cuissots de chevreuil frais conditionnés individuellement, au prix de 154 schillings le kilo, y compris les frais de conditionnement, en vue de les revendre à la société Auchan pour les fêtes de fin d'année ; que le paiement devait être fait dans les 14 jours suivant la livraison celle-ci devant intervenir chaque semaine de décembre "en commençant la semaine 49 suivant planning à établir par la société Mag" ; qu'à la suite des commandes passées par cette entreprise quatre livraisons successives lui furent faites au mois de décembre 1991 dont le total aurait représenté 33 tonnes ; qu'après plusieurs réclamations afin d'obtenir paiement des sommes qui lui étaient dues, et après avoir reçu des acomptes d' un montant de 2 900 220,77 As la société Plank a assigné le 17 juin 1992 la société Mag devant le tribunal de commerce en paiement du solde qu' elle estimait lui être dû, soit 1 118 679,40 AS ou sa contre-valeur en francs français avec intérêts de droit ; que le Tribunal a fait partiellement droit à cette demande ;
   Attendu que la société Mag fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement de la somme de 1 055 847,40 schillings autrichiens, alors, selon le pourvoi, d' une part, que la seule connaissance par une partie d'une condition exigée par l'autre partie ne vaut pas acceptation ; qu'en se fondant, pour lui déclarer opposable la clause subordonnant la responsabilité du vendeur à la formulation par l'acquéreur d'une réclamation écrite dans les 24 heures de la livraison, sur le fait qu'elle avait connaissance de cette clause, portée sur les bons à elle remis lors des livraisons, sans dire en quoi cette connaissance pouvait valoir acceptation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; alors, d'autre part, que doit être écartée la clause qui subordonne la responsabilité du vendeur, à raison de tous les manquements éventuels à ses obligations, au respect par l'acquéreur d'un délai infime pour formuler une réclamation ; qu'en s'abstenant de rechercher si le délai de 24 heures à compter de la livraison laissé à elle pour formuler une réclamation relative à tous les manquements éventuellement commis par la société Plank Gmbh était suffisamment raisonnable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ; alors, en outre, qu'en se bornant à affirmer que la clause litigieuse était conforme aux usages applicables en matière de livraison de produits frais en raison du risque d'altération ou de dépérissement rapide des denrées, sans préciser les pièces du dossier dont elle déduisait l'existence d'un tel usage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1135 du Code civil ; alors, de surcroît, qu'en se bornant à affirmer que l'expertise du cabinet Pertus n'était pas opposable à la société Plank Gmbh faute d'avoir été diligentée de façon contradictoire, sans répondre aux conclusions de l'exposante (concl., déposées le 22 octobre 1993, p. 5, 2' ) qui soutenait que les investigations de l'expert avait été menées en présence de M. X... dont la qualité de mandataire de la société Plank Gmbh n'était pas contestée, la cour d'appel a violé l'article alors, selon le pourvoi, d'une part, que la seule connaissance par une partie d'une condition exigée par l'autre partie ne vaut pas acceptation ; qu'en se fondant, pour déclarer opposable à la société Mag la clause subordonnant la responsabilité du vendeur à la formulation par l'acquéreur d'une réclamation écrite dans les 24 heures de la livraison, sur le fait qu'elle avait connaissance de cette clause, portée sur les bons à elle remis lors des livraisons, sans dire en quoi cette connaissance pouvait valoir acceptation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; alors, d'autre part, que doit être écartée la clause qui subordonne la responsabilité du vendeur, à raison de tous les manquements éventuels à ses obligations, au respect par l'acquéreur d'un délai infime pour formuler une réclamation ; qu'en s'abstenant de rechercher si le délai de 24 heures à compter de la livraison à elle laissé pour formuler une réclamation relative à tous les manquements éventuellement commis par la société Plank Gmbh était suffisamment raisonnable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ; alors, en outre, qu'en se bornant à

affirmer que la clause litigieuse était conforme aux usages applicables en matière de livraison de produits frais en raison du risque d'altération ou de dépérissement rapide des denrées, sans préciser les pièces du dossier dont elle déduisait l'existence d'un tel usage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1135 du Code civil ; alors, de surcroît, qu'en se bornant à affirmer que l'expertise du cabinet Pertus n'était pas opposable à la société Plank Gmbh faute d'avoir été diligentée de façon contradictoire, sans répondre à ses conclusions qui soutenait que les investigations de l'expert avait été menées en présence de M. X... dont la qualité de mandataire de la société Plank Gmbh n'était pas contestée, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, encore, que nul ne peut être tenu d'exécuter une obligation dont l'objet est impossible à réaliser ; qu'en l'espèce, l'obligation pour elle de formuler ses réclamations dans un délai de 24 heures à compter de la livraison ne valait que pour les désordres décelables au moment de la livraison et non pour le préjudice né des vices cachés de la marchandise ou encore du refus du vendeur, lequel n'était pas nécessairement exprimé lors de la livraison, de poursuivre l'exécution du contrat ; qu'en décidant néanmoins que toutes les réclamations formulées au-delà du délai étaient tardives, y compris celles tenant aux vices cachés des cuissots et au refus de la société Plank Gmbh de livrer la totalité de la marchandise commandée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; alors, enfin, que c'est au débiteur qui n'a pas exécuté son obligation qu'il revient de prouver les conditions de sa libération ; qu'en refusant de condamner la société Plank Gmbh à réparer les conséquences de son refus de livrer les 5 tonnes de marchandises manquantes parce qu'il n'était pas prouvé que le vendeur n'ait pas pu faire face à une livraison supplémentaire quand il appartenait à la société Plank Gmbh, débitrice de l'obligation de livrer les marchandises, de justifier des circonstances de nature à la libérer de son obligation dont l'inexécution était constatée, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1315 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'arrêt que l'existence du contrat de vente n'étant pas contestée, la clause litigieuse qui prévoyait sur les bons de livraison que les "réclamations ne peuvent être prises en considération que si elles sont effectuées par écrit dans les vingt quatre heures après réception de l'envoi", n'étaient que la conséquence de cet accord et n' avait pas à faire l'objet d'une acceptation préalable explicite ; qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que si la société Mag pouvait prétendre avoir ignoré l'existence de cette clause lors de la première livraison "tel n' était plus le cas lors des livraisons suivantes" celle-ci ayant, de surcroît, fait connaître sa première réclamation le 7 janvier "soit plus d'un mois après la première livraison et plus de deux semaines après la dernière", la cour d' appel qui n' avait pas à vérifier si le délai de réclamation était "raisonnable" et abstraction faite du motif surabondant selon lequel cette clause était conforme aux usages, n'encourt pas les griefs des trois premières branches du moyen ;
   Attendu, en second lieu, que la cour d'appel n'a fait qu'apprécier les éléments de preuve versés aux débats en relevant, après les premiers juges, que l' expertise officieuse qui avait été diligentée par la société Mag n'était pas "contradictoire, le demandeur n' étant ni présent, ni représenté" et le rapport n'ayant été porté à sa connaissance "qu'au cours de la procédure" ;
   Attendu, en troisième lieu, qu'il ne résulte ni des conclusions, ni de l'arrêt, qu'il ait été soutenu devant les juges du fond que les réclamations formulées au delà du délai de 24 heures étaient tardives "y compris celles tenant aux vices cachés des cuissots" que le moyen pris en sa cinquième branche est donc nouveau et que, mélangé de fait et de droit, est comme tel irrecevable ;
   Attendu, enfin, que par motifs adoptés, la cour d'appel ayant constaté que la quantité de viandes commandée, initialement de 40 tonnes avait été remplacée par des commandes "au coup par coup", et abstraction faite du motif surabondant selon lequel "rien ne prouve que la société Plank n'ait pu faire face à une livraison supplémentaire", la cour d' appel a justifié sa décision au vu des éléments de fait propres au litige qui lui était soumis ;
   Que le moyen irrecevable en sa cinquième branche n'est fondé en aucune de ses autres branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Mag aux dépens ;
   Vu l' article 700 du nouveau Code de procédure civile rejette la demande de la société Mag ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.