AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu selon larrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale économique et financière, 7 juillet 2004, pourvoi n° N 02-17.729) que la société Monsanto Company est titulaire de la marque Roundup ainsi que de la marque Bioforce pour désigner des herbicides ; que ces marques ont été concédées en licences exclusives pour la France à la société Monsanto agriculture France (la société Monsanto) ; que pour les jardins d'amateurs, la société Monsanto commercialise un produit marqué Roundup Bioforce 360, conditionné en bidons de 1 et 5 litres, dont l'emploi est autorisé dans ces jardins car préconisé à une dose d'emploi limitée à 2 % ou moins ; que la société Phyteron, qui importe d'Espagne un produit commercialisé par les sociétés Monsanto, marqué Roundup Plus, à l'usage des jardins d'amateurs, a obtenu du ministère de l'agriculture une autorisation dite simplifiée de mise sur le marché de ce produit en janvier 2000, celle-ci ayant été complétée le 19 juillet 2000, et qu'elle commercialise ce produit, sous la marque "Roundup Bioforce Provesp" ; que constatant cette commercialisation par la société Phyteron, devenue société Phyteron 2000, l'association française de distribution de produits de jardin (association FDJ), ainsi que par les sociétés Il Giardino, Jardivista, et société française de distribution de produits de jardin, après reconditionnement dans des bidons d'un litre, sur lesquels la marque, Monsanto, moulée sur ces récipients, avait préalablement été supprimée, les sociétés Monsanto ont poursuivi ces sociétés, ainsi que M. X..., dirigeant de la société Phyteron 2000, en contrefaçon de marque et concurrence déloyale ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. X..., la société Phytero 2000, l'Association FDJ, les sociétés Il Giardino et Jardivista, ainsi que la Société française de distribution de produits de jardin font grief à l'arrêt d'avoir dit que ces sociétés et cette association avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice des sociétés Monsanto USA et Monsanto France (les sociétés Monsanto), en proposant sous la marque Roundup Bioforce Provesp un herbicide comportant un pourcentage de surfactant inférieur à leur propre Roundup Bioforce et d'avoir dit que M. X... avait également engagé sa responsabilité de ce chef et serait tenu, in solidum, des sanctions prononcées à leur encontre, alors, selon le moyen :
   1 / que loin d'admettre l'existence de la différence de composition alléguée par les sociétés Monsanto entre l'herbicide " Roundup Plus" destiné au marché espagnol et l'herbicide "Roundup Bioforce" homologué en France, la société Phyteron 2000 avait souligné dans ses conclusions du 8 avril 2002 devant la première cour d'appel saisie, d'une part, qu'elle n'était pas en mesure de connaître les dosages de surfactant de l'herbicide litigieux en France et en Espagne, qui relevaient d'un secret de fabrication que Monsanto n'avait jamais levé, et d'autre part, que l'allégation selon laquelle l'herbicide importé d'Espagne aurait comporté un pourcentage de surfactant inférieur à celui du produit habituellement commercialisé en France était en toute hypothèse inopérante dès lors que "les autorités compétentes du ministère de l'agriculture ne partagent pas l'avis du fabricant puisqu'elles ont délivré l'AMM au produit d'importation après s'être assurées de l'identité entre le Roundup plus (espagnol) et le produit de référence Roundup Bioforce déjà homologué en France" ; qu'en déduisant cependant de ces conclusions un aveu judiciaire de l'existence de la différence de composition alléguée par le fabricant, la cour d'appel les a dénaturées, en violation de l'article 1134 du code civil ;
   2 / que l'absence de dénégation d'un fait allégué par le demandeur au soutien de sa demande ne saurait être tenue pour sa reconnaissance de la part du défendeur, dès lors que celui-ci ne dispose d'aucun moyen d'en vérifier par lui-même l'exactitude ; qu'en l'espèce, la société Phyteron 2000 avait souligné dans ses conclusions du 8 avril 2002 devant la première cour d'appel saisie que les dosages de surfactant appliqués par la société Monsanto en France et en Espagne relevaient d'un secret de fabrication inaccessible aux importateurs parallèles ; qu'en l'état de ces conclusions qui s'analysaient en une contestation de l'allégation de fait selon laquelle l'herbicide commercialisé par Monsanto en Espagne aurait comporté un pourcentage de surfactant inférieur à celui de son homologue commercialisé en France, la cour d'appel ne pouvait, sans violer les articles 6 et 9 du nouveau code de procédure civile ensemble l'article 1315 du code civil, dispenser les sociétés Monsanto, demanderesses à l'action en concurrence déloyale, d'en rapporter la preuve ;
   3 / qu'en se bornant à relever qu'il n'était plus discuté que le produit français "Roundup Bioforce Provesp" commercialisé par les exposantes résultait bien de l'importation du "Roundup Plus" espagnol, la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à établir que l'herbicide commercialisé par Monsanto en Espagne aurait comporté un pourcentage de surfactant inférieur à celui de son homologue commercialisé en France, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil ;
   4 / que la société Phyteron 2000 produisait une attestation des services spécialisés du ministère de l'Agriculture qui indiquait que la spécialité "Roundup Bioforce Provesp" importée par l'exposante avait fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché simplifiée au terme de laquelle " l'identité du produit par rapport au produit de référence Roundup Bioforce (n d'AMM 9200293) pour les origines "Espagne" et "Italie" a été établie sur la base d'une comparaison des compositions détaillées des produits autorisés dans ces Etats et de la composition détaillée du produit de référence autorisé en France" ; qu'en accueillant sans réserve l'allégation des sociétés Monsanto selon laquelle il existerait une différence dans le dosage de surfactant de ces herbicides et en écartant sans motif la preuve contraire qui résultait de l'attestation précitée du ministère de l'agriculture dont se prévalait les appelantes, la cour d'appel a manifestement interverti la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ;
   Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a pu, sans déduire des conclusions des appelants un aveu judiciaire et sans inverser la charge de la preuve, considérer que les produits Roundup Bioforce, d'un côté, et Roundup plus, ainsi que Roundup Bioforce Provesp qui en est issu, de l'autre, contenaient une différence de dosage de surfactant dans leur composition ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche :
   Vu les articles 28 et 30 du Traité instituant la Communauté européenne, ensemble l'article 1382 du code civil ;
   Attendu que pour dire que les sociétés Phyteron 2000, Il Giardino et Jardivista, la Société française de distribution de produits de jardin, l'Association FDJ, ainsi que M. X... avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice des sociétés Monsanto, l'arrêt retient qu'ils connaissaient les dénominations spécifiques des produits Roundup plus et Roundup Bioforce, dont ils devaient connaître les différences dans leur composition, à savoir une différence de surfactant limitée à 90 grammes par litre pour le premier et 180 grammes par litres pour le second ; qu'en conséquence, une telle différence de surfactant, même si elle est admise par les autorités phytosanitaires, ne permet pas, sans autorisation du titulaire de la marque, la suppression de la marque du produit d'origine pour y apposer une autre marque du produit d'importation où le produit présente néanmoins des propriétés différentes ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le produit marqué Roundup Bioforce Provesp provenant du produit commercialisé en Espagne sous la marque Roundup plus et bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché simplifiée délivrée par le ministère de l'agriculture, laquelle attestait que le Roundup Bioforce Provesp sans être en tous points identique au Roundup Bioforce commercialisé en France et déjà autorisé sur ce territoire, a une origine commune avec ce produit, en ce sens qu'il a été fabriqué par la même société ou par une entreprise liée ou travaillant sous licence suivant la même formule, a été fabriqué en utilisant la même substance active et a, en outre, les mêmes effets compte tenu des différences qui peuvent exister au niveau des conditions agricoles, phytosanitaires et environementales, notamment climatiques, intéressant l'utilisation du produit, ce dont il ressortait que, quelles que soient les différences accessoires dans leur composition, le Roundup Bioforce et le Roundup Bioforce Provesp produisaient des effets identiques, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de satuer sur les autres griefs :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 février 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
   remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Condamne les sociétés Monsanto USA et Monsanto France aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, les condamne à payer à la société Phyteron 2000 et aux autres demandeurs la somme globale de 2 000 euros et rejette leur demande ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille sept.