LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 22 février 2007), que la société Nike international a assigné en contrefaçon de marques la société Auchan France, pour avoir illicitement offert à la vente des produits revêtus de marques "Nike" dont elle est titulaire ; que la société Zvitex, devenue par la suite la société International sport Fashion (ISF) a été appelée en intervention forcée ; que la société Auchan France a elle-même appelé en garantie cette société, ainsi qu'un autre fournisseur, la société Trading international, qui a fait par la suite l'objet d'une liquidation judiciaire ; que la société Auchan France a fait valoir qu'en raison d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartenait à la société Nike international d'établir que les produits avaient été initialement mis dans le commerce par elle-même, ou avec son consentement, en dehors de l'Espace économique européen ;
 	Attendu que la société Nike international fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen :
 	1°/ que le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans la Communauté économique européenne ou l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux fait toutefois obstacle à ce que le tiers poursuivi par le titulaire de la marque supporte la charge de la preuve ; que la charge de la preuve d'un tel risque pèse sur celui qui l'allègue ; qu'un tel risque est exclu lorsque le titulaire de la marque n'a pas mis en place un système de distribution exclusive, pour des produits conditionnés de manière identique sur tout le territoire européen ; qu'en affirmant néanmoins, pour retenir l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, que le morcellement de l'Espace économique européen mis en place par la société Nike international par l'intermédiaire des contrats d'agent marketing permettait à celle-ci de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, après avoir pourtant constaté que les agents n'avaient pas le pouvoir de conclure eux-mêmes les contrats de vente des produits et ne disposaient pas d'une réelle autonomie dans leur activité, et sans constater que le titulaire de la marque aurait adopté, vis-à-vis de ses distributeurs/revendeurs dans l'Espace économique européen, des dispositions visant à entraver la libre circulation des produits dans l'Espace économique européen afin de cloisonner les marchés nationaux, la cour d'appel a violé les articles L. 713-2, L. 713-4 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle ;
 	2°/ que la société Nike international soutenait que ses agents marketing ne bénéficiaient pas d'une exclusivité territoriale, ainsi que le stipulait expressément l'article 2.1 du contrat d'agent marketing conclu entre les sociétés Néon et Nike France le 21 février 2000 ; qu'en affirmant, pour retenir l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, que le morcellement de l'Espace économique européen mis en place par la société Nike international par l'intermédiaire des contrats d'agent marketing permettait à celle-ci de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, sans répondre à ses conclusions faisant valoir que ces contrats stipulaient que les agents marketing ne disposaient d'aucune exclusivité territoriale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 	Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel, à laquelle il incombait de se prononcer au vu des facteurs pertinents propres à caractériser concrètement l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, sans être tenue de l'écarter au seul motif que les commissionnaires distribuant les produits "Nike" n'étaient pas liés par une obligation d'exclusivité, a souverainement retenu que ce risque existait en l'espèce ;
 	Et attendu, d'autre part, que l'arrêt relève l'existence d'un contrat liant la société Nike international à la société Néon, désignant cette dernière comme le distributeur exclusif des produits licenciés sur le territoire comprenant notamment les pays de l'Espace économique européen ; qu'il constate encore l'existence de contrats confiant à des agents le rôle de commercialiser les produits sur leur territoire, sans disposer toutefois d'une réelle autonomie dans leur activité, ces agents apparaissant comme des relais de la politique de la société Neon dans le territoire attribué à chacun d'eux et marquant la limite géographique de leur action ; qu'en l'état de ces constatations, en retenant la mise en place par la société Nike international d'un morcellement de l'Espace économique européen par l'intermédiaire des contrats d'agent lui permettant de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, et en relevant que le fait que la société Neon se soit réservé dans chaque contrat d'agent le droit de commercialiser ses produits sur le territoire ne modifiait pas la situation, puisqu'elle était en mesure d'appliquer au distributeur exerçant dans tel territoire les règles de distribution déterminées pour ce dernier, la cour d'appel a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées ;
 	D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ; 
 	Condamne la société Nike international Ltd aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Auchan France la somme de 2 500 euros et à la société ISF la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.
 MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP RICHARD, avocat aux Conseils pour la société Nike international Ltd
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société NIKE INTERNATIONAL de ses demandes, tendant à voir constater que les sociétés AUCHAN FRANCE, ISF-ZVITEX et STI avaient commis à son préjudice des actes de contrefaçon de marques par importations parallèles d'origine illicite ou dont l'origine licite n'est pas démontrée, à leur voir interdire de faire usage des marques NIKE, sous astreinte de 100   par infraction constatée, à les voir condamnées solidairement à lui payer une somme de 150 000  , à titre de dommages-intérêts, et à voir ordonner la publication de l'arrêt à intervenir ;
 AUX MOTIFS QU'il résulte du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 15 mai 2001 que la Société AUCHAN FRANCE a acquis, auprès de la Société ISF-ZVITEX, 8010 tee-shirts revêtus des marques NIKE et, auprès de la société STI, 9990 casquettes revêtues de la marque NIKE et 3582 sweat-shirts revêtus de la marque figurative "Swoosh" ; que, suivant procès-verbal de saisie-contrefaçon du 13 juin 2001, la Société ISF-ZVITEX détenait 941 produits revêtus de la marque NIKE ; que ses sociétés AUCHAN FRANCE, ISF et STI opposent à 1' action en contrefaçon de la Société NIKE INTERNATIONAL, fondée sur les articles L.713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle, les dispositions de l'article L.713-4 du Code de la propriété intellectuelle, aux termes desquelles le propriétaire d'une marque enregistrée en France ne peut interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans l'Espace Economique Européen ; qu'il appartient aux défendeurs à l'action en contrefaçon de démontrer que les conditions de l'épuisement du droit des marques sont remplies ; que, cependant, cette règle de preuve peut subir des aménagements au regard des exigences découlant de la protection de la libre circulation des marchandises ; que, pour la Cour de justice des Communautés européennes, le risque de cloisonnement lié au pouvoir de contrôle de la distribution des produits par le titulaire de la marque, consécutif à la mise en place d'un système de distribution cloisonné, justifie un renversement de la charge de la preuve, en ce sens que le titulaire de la marque doit alors démontrer que les produits marqués litigieux ont été mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement hors du territoire de l'Espace Economique Européen ; que, pour autant, il appartient aux tiers d'apporter préalablement la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux ; qu'il peut exister diverses modalités de cloisonnement des marchés ; qu'en l'espèce, la Société NIKE INTERNATIONAL prétend que la distribution de ses produits serait organisée sous forme de réseau de distribution sélective à partir d'un seul fournisseur en Europe, la Société NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS BV (NEON), dont le siège est situé aux Pays Bas ; que les faits de contrefaçon allégués à 1'encontre des appelants datent d'avril-mai 2001 ; que l'attestation établie par Tom Y..., directeur de la défense de la marque pour la zone Europe/Moyen Orient/Afrique, le 6 septembre 2004 qui, rédigée à l'indicatif présent, se rapporte au système alors existant, est donc sans intérêt dans le présent litige ; que la Société NIKE INTERNATIONAL produit le contrat de licence de droits de propriété intellectuelle et le contrat de distribution exclusive en vigueur à compter du 1er juin 2000, la liant à la Société NEON ; que cette société, à qui est concédée la licence de fabriquer ou sous-traiter la fabrication des produits licenciés utilisant la propriété industrielle, y est désignée comme le distributeur exclusif des produits licenciés sur le territoire comprenant notamment les pays de l'Espace Economique Européen ; que, toutefois, la Société NIKE INTERNATIONAL a communiqué des contrats d'agent marketing passés entre la Société NEON et la SA NIKE FRANCE, la Société INTERNATIONAL LTD, régie par les lois des Bermudes, prise en sa branche allemande, la Société NIKE UK LTD, régie par les lois de Grande Bretagne, ces contrats entrant en vigueur respectivement le 21 février 2000, le 1er juin 2000, le 24 septembre 2000 ; qu'aux termes de ces contrats, NIKE nomme l'agent dans le territoire (désigné par le contrat) pour le marketing et le démarchage de clients pour les produits ; que, suivant les articles 3-1 et 4-4 du contrat, l'agent a pour rôle de commercialiser les produits sur son territoire ; que, certes, l'agent n'a pas le pouvoir de conclure lui-même des contrats portant sur la vente des produits ; que, toutefois, il sollicite les commandes, transmet celles-ci à la Société NEON et même propose à cette dernière les conditions de vente applicables à ses commandes ; que la Société NEON dispose alors d'un délai de dix jours pour notifier à son agent son acceptation ou son refus de donner suite à une commande passée par celui-ci et, à défaut de notification, la commande sera considérée comme acceptée par NIKE (article 4-4 du contrat d'agent) ; que l'article 5-2 dudit contrat stipule encore que NIKE devra consulter chaque agent quant à la sélection des produits de la collection NIKE qui pourront être offerts à la vente sur le territoire de l'agent ; qu'ainsi, si les agents ne disposent pas d'une réelle autonomie dans leur activité, ils apparaissent comme les relais de la politique de la Société NEON dans le territoire attribué à chacun d'eux et marquant la limite géographique de leur action ; que le morcellement de l'Espace Economique Européen mis en place par la Société NIKE INTERNATIONAL par l'intermédiaire des contrats d'agent marketing permet à la Société NIKE INTERNATIONAL de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires ; que le fait que la Société NEON se soit réservée dans chaque contrat d'agent marketing le droit de commercialiser ses produits sur le territoire ne saurait modifier la situation, puisqu'elle est en mesure d'appliquer au distributeur exerçant dans tel territoire les règles de distribution déterminées pour ce territoire ; qu'enfin, l'existence d'un représentant local en fait l'interlocuteur privilégié des distributeurs locaux ; que le système de distribution qui partage l'Espace Economique Européen en plusieurs territoires, qu'il soit ou non accompagné d'une restriction qualitative à la libre circulation des produits marqués du fait de l'existence de contrats de distribution sélective passés avec les distributeurs locaux contenant en règle générale une clause prohibant la revente auprès d'un acquéreur non agréé, présente un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux ; que, si le tiers revendeur est obligé de révéler sa source d'approvisionnement, obligatoirement membre du réseau de distribution du titulaire de la marque, la Société NIKE INTERNATIONAL pourra prendre les dispositions nécessaires pour tarir la source d'approvisionnement ; qu'il appartient dès lors à la Société NIKE INTERNATIONAL d'établir que les produits, objet du litige, ont été initialement mis dans le commerce par elle-même ou avec son consentement en dehors de l'Espace Economique Européen, ce qu'elle ne fait pas ; qu'en conséquence, la Société NIKE INTERNATIONAL doit être déboutée de. son action en contrefaçon par importations parallèles d'origine illicite ou dont l'origine licite n'est pas démontrée ;
 1°) ALORS QUE le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans la Communauté économique européenne ou l'Espace économique européen ; que la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux fait toutefois obstacle à ce que le tiers poursuivi par le titulaire de la marque supporte la charge de la preuve ; que la charge de la preuve d'un tel risque pèse sur celui qui l'allègue ; qu'un tel risque est exclu lorsque le titulaire de la marque n'a pas mis en place un système de distribution exclusive, pour des produits conditionnés de manière identique sur tout le territoire européen ; qu'en affirmant néanmoins, pour retenir l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, que le morcellement de l'Espace Economique Européen mis en place par la Société NIKE INTERNATIONAL par l'intermédiaire des contrats d'agent marketing permettait à celle-ci de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, après avoir pourtant constaté que les agents n'avaient pas le pouvoir de conclure eux-mêmes les contrats de vente des produits et ne disposaient pas d'une réelle autonomie dans leur activité, et sans constater que le titulaire de la marque aurait adopté, vis-à-vis de ses distributeurs/revendeurs dans l'Espace Economique Européen, des dispositions visant à entraver la libre circulation des produits dans l'Espace Economique Européen afin de cloisonner les marchés nationaux, la Cour d'appel a violé les articles L.713-2, L.713-4 et L.716-1 du Code de la propriété intellectuelle ;
 2°) ALORS QUE la Société NIKE INTERNATIONAL soutenait que ses agents marketing ne bénéficiaient pas d'une exclusivité territoriale, ainsi que le stipulait expressément l'article 2.1 du contrat d'agent marketing conclu entre les sociétés NEON et NIKE FRANCE le 21 février 2000 ; qu'en affirmant, pour retenir l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, que le morcellement de l'Espace Economique Européen mis en place par la Société NIKE INTERNATIONAL par l'intermédiaire des contrats d'agent marketing permettait à celle-ci de vendre ses produits à des conditions commerciales distinctes selon les territoires, sans répondre à ses conclusions faisant valoir que ces contrats stipulaient que les agents marketing ne disposaient d'aucune exclusivité territoriale, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.