LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 13 janvier 2021
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 44 F-D
Pourvoi n° Y 18-21.253
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 JANVIER 2021
1°/ Mme Y... K..., domiciliée [...] ,
2°/ la société Beauté concept, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° Y 18-21.253 contre l'arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige les opposant :
1°/ à Mme X... W...,
2°/ à M. D... G...,
domiciliés tous deux [...],
3°/ à la société Liberty gym France, société par actions simplifiée unipersonnelle, devenue société Franchise Fitness LTD, dont le siège est [...],
défendeurs à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de Mme K... et de la société Beauté concept, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Dijon, 7 juin 2018), rendu en matière de référé, la société Liberty gym France (la société Liberty gym), devenue la société Franchise Fitness LTD, exploite un réseau de centres de remise en forme sous l'enseigne Liberty gym. L'un des actionnaires, Mme K..., a créé une société concurrente, la société Defi gym concept, pour développer et exploiter un réseau de clubs de « fitness ». Pour régler le litige les opposant et organiser la sortie de Mme K... du capital de la société Liberty gym, celle-ci, ainsi que ses associés, Mme W..., M. G..., d'une part, et Mme K... et les sociétés Beauté concept et Defi gym concept, d'autre part, ont conclu, le 16 juin 2016, un protocole d'accord transactionnel.
2. Cette convention comportait une clause réciproque de non-concurrence, stipulant, notamment, que les sociétés du groupe [...] et leurs associés s'interdisaient, pendant sept années, d'implanter, de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autres, un centre de « fitness » à l'enseigne Liberty gym ou Like Fitness sur diverses communes, et Liberty gym exclusivement sur la commune de Vesoul, et dans un rayon de 10 kilomètres autour des différentes villes. Il était acté par les parties qu'à la date de la conclusion de cet accord, la société Liberty gym avait d'ores et déjà ouvert, à l'enseigne Liberty gym, un centre de fitness situé à [...] (90), exploité par la société Delle Fitness sous contrat de licence de marque.
3. Reprochant à la société Liberty gym, à Mme W... et à M. G... d'avoir manqué à leur engagement de non-concurrence en autorisant le gérant de la société Delle Fitness à ouvrir de nouveaux centres Liberty gym dans le secteur géographique visé par la clause, Mme K... et la société Beauté concept les ont assignés en référé afin qu'il soit mis fin, sous astreinte, à cette violation.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
4. Mme K... et la société Beauté concept font grief à l'arrêt, infirmant en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des référés, de rejeter les demandes de Mme K... et de la société Beauté concept, alors « que, tenu de respecter les termes du contrat, loi des parties, le juge ne peut créer de toute pièce une exception à l'obligation envisagée par celui-ci ; qu'il en va notamment ainsi s'agissant des termes d'un protocole d'accord transactionnel ayant pour objet de faire naître une obligation de non-concurrence ; qu'en l'espèce, le protocole d'accord transactionnel du 16 juin 2016 prévoyait que les sociétés du groupe [...], Mme W... et M. G... s'interdisaient, sur une durée de 7 années, à implanter, de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autres, un centre de Fitness à l'enseigne de Liberty gym ou Like Fitness dans les communes de Montbéliard, Audincourt, Belfort, Héricourt et Liberty gym exclusivement dans la commune de Vesoul, et ce également dans un rayon de 10 kms autour de ces différentes villes ; qu'en précisant que les parties actaient qu'à la date de sa signature, Liberty gym avait déjà ouvert un centre de fitness à [...] (90), ce contrat n'envisageait aucunement que, de manière générale, par-delà le cas de ce centre d'ores et déjà ouvert, M. Q..., s'étant vu concéder la marque Liberty gym par contrat de licence du 22 février 2016, pouvait librement ouvrir d'autres centres dans la zone visée par l'obligation de non-concurrence sans être tenu de solliciter l'accord préalable du concédant ni, corrélativement, que les sociétés du groupe [...], Mme W... et M. G... pouvaient, par exception, légitimement ignorer leur engagement de non-concurrence par le biais de ce contrat de licence de marque conclu avec M. Q... ; qu'en considérant cependant le contraire, au prétexte que le centre de Fitness de Delle, qui aurait été évoqué à titre exceptionnel, avait été ouvert dans le cadre de ce contrat de licence de marque, que Mme K... ne pouvait l'ignorer et que ce contrat avait été conclu le 22 février 2016, soit antérieurement au protocole d'accord transactionnel, la cour a ajouté aux termes de ce dernier et a violé les articles 1134 et 2044 et suivants du code civil le premier dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
5. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
6. Pour infirmer l'ordonnance du juge des référés et rejeter les demandes de Mme K... et de la société Beauté concept, l'arrêt retient que le protocole transactionnel prévoit une exception à l'interdiction faite aux sociétés du groupe [...], à Mme W... et à M. G... d'ouvrir de nouveaux centres de « fitness » dans un secteur géographique déterminé, les parties ayant acté qu'à la date de la signature de l'accord, Liberty gym avait d'ores et déjà ouvert un centre de « fitness » à [...]. Il retient encore que Mme K... savait que ce centre avait été ouvert dans le cadre d'un contrat de licence de marque, lequel, signé par le franchisé avec la société Liberty gym le 22 février 2016, antérieurement au protocole transactionnel, autorisait expressément le licencié à ouvrir et gérer des clubs sous l'enseigne Liberty gym dans la zone visée par l'obligation de non-concurrence.
7. En statuant ainsi, alors que le protocole stipulait une interdiction d'implanter de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autres, un centre de « fitness » à l'enseigne Liberty gym ou Like fitness dans une zone géographique déterminée, pendant une durée limitée, et que, s'il relevait l'ouverture antérieure d'un centre exploité sous franchise à [...] situé dans cette zone, il n'en demeure pas moins que le concédant ne pouvait, sans violer cette interdiction, accorder au franchisé l'autorisation prévue par le contrat de licence de marque d'ouvrir de nouveaux centres dans la zone concernée, la cour d'appel, qui a méconnu la volonté exprimée par les parties dans la clause litigieuse, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des référés, il déboute Mme K... et la société Beauté concept de leurs demandes et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne Mme W..., M. G... et la société Franchise Fitness LTD aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme W..., M. G... et la société Franchise Fitness LTD à payer à Mme K... et à la société Beauté concept la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour Mme K... et la société Beauté concept.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 22 novembre 2017 par le juge des référés près le tribunal de commerce de Dijon, d'avoir, statuant à nouveau et y ajoutant, débouté Mme K... et la société Beauté Concept de leurs demandes formées contre la société Liberty gym France, Mme W... et M. G..., et d'avoir condamné Mme K... et la société Beauté Concept aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « les appelants concluent à l'irrecevabilité des demandes formées par Mme K... et la société Beauté Concept et à l'incompétence du juge des référés en faisant valoir, en premier lieu, que les conditions de l'article 873 du code de procédure civile qui fonde ces demandes ne sont pas réunies, faute par les requérantes de démontrer l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite en l'absence de violation des dispositions du protocole transactionnel. Ils soutiennent à ce titre que la clause de non-concurrence dont les intimées déplorent la violation prévoyait une exception concernant le centre de fitness ouvert à [...] dans le cadre d'un contrat de licence de marque signé le 22 février 2016 par la société Liberty Gym Développement, avec M. Q..., auquel Mme K... et la société Beauté Concept ont eu accès durant les pourparlers transactionnels, en précisant que ce contrat de licence de marque permettait au licencié d'ouvrir tout nouvel établissement dans le ressort des territoires administratifs du Pays de Montbéliard agglomération, de l'aire urbaine de Belfort et des communes environnantes et de la Haute Saône et Altkirch agglomération, ce qui lui donnait le droit d'ouvrir un centre à Andelmans. Ils estiment que Mme K... et la société Beauté Concept ne pouvaient ignorer ce droit de concession inclus dans tous les contrats de franchise et ce d'autant qu'à la date de signature du contrat de franchise, Mme K... était actionnaire de la société Liberty Gym Développement, en soulignant que cette dernière était assistée de son conseil lors de la signature du protocole transactionnel. Ils reprochent au juge des référés d'avoir considéré qu'ils auraient pu empêcher l'ouverture des nouveaux centres par M. Q..., alors que l'autorisation du concédant prévue par le contrat de franchise ne concerne que le respect par le franchisé de la charte graphique et des normes imposées par la marque Liberty Gym, et ils ajoutent qu'à aucun moment il n'était possible pour le concédant d'empêcher l'installation d'un nouveau centre dans la zone concédée. En second lieu, les appelants prétendent que les demandes de Mme K... et de la société Beauté Concept se heurtent à une contestation sérieuse s'agissant de l'illicéité du trouble, laquelle fait échec à la compétence du juge des référés, faisant valoir que Mme K... a signé le protocole transactionnel qui prévoyait l'ouverture du centre litigieux par M. Q.... Ils ajoutent qu'ils sont totalement étrangers au projet du franchisé et qu'ils ne pouvaient intervenir de quelque manière que ce soit. Enfin, la SAS Liberty gym France, Mme W... et M. G... soutiennent qu'il leur est impossible d'exécuter l'obligation de faire mise à leur charge par l'ordonnance entreprise, faisant valoir qu'ils ne peuvent décider de la fermeture d'un commerce indépendant qui ne leur appartient pas et qu'ils ne peuvent agir en justice pour qu'il soit enjoint à M. Q... de fermer son établissement au vu du contrat de franchise qu'ils ont signé, et relevant en outre que le franchisé n'est pas partie à la procédure. Mme K... et la société Beauté Concept considèrent que les appelants font une interprétation erronée du contrat de franchise signé avec M. Q..., en soulignant que si le protocole transactionnel fait référence à ce contrat, il n'est pas annexé à l'acte et qu'elles ne le connaissent pas. Elles font valoir qu'aux termes du contrat de licence, le licencié s'interdit d'exploiter d'autres clubs Liberty Gym dans ce secteur géographique et en dehors, sans l'accord préalable et écrit du concédant, ce qui signifie que la décision d'ouvrir un autre centre comme celui de [...] dépend de la seule volonté du franchiseur et que celui-ci, en violation de son engagement, a donné son accord à son franchisé de [...] pour l'ouverture d'un centre de fitness à Andelnans. Elles estiment ainsi que les appelants ne peuvent sérieusement soutenir qu'ils sont totalement étrangers à ce projet et qu'ils ne pouvaient pas l'empêcher, leur raisonnement revenant à vider de tout sens la clause de non-concurrence contenue dans le protocole transactionnel. Les parties admettent que le protocole transactionnel dont la violation est invoquée par les intimées prévoyait une exception à l'interdiction faite aux sociétés du groupe [...], à Mme X... W... et à M. G... d'implanter de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autres, un centre de fitness à l'enseigne de Liberty Gym ou Like Fitness sur Montbéliard, Audincourt, Belfort, Héricourt et Liberty Gym exclusivement sur Vesoul, et ce également dans un rayon de 10 kms autour de ces différentes villes, pendant 7 années à compter de la signature du protocole, les parties ayant acté qu'à la date de la signature de l'accord, Liberty Gym avait d'ores et déjà ouvert un centre de fitness à [...] (90). Ce centre de fitness Liberty Gym avait nécessairement été ouvert dans le cadre d'un contrat de franchise, ce que savaient les intimés comme le confirme le courrier adressé le 26 janvier 2017 par leur conseil à M. G... et Mme W.... IL résulte des débats et des pièces produites que les nouveaux centres Fitness dont Mme K... et la société Beauté Concept sollicitent la fermeture sous astreinte ont été ouverts par M. L... Q... dans le cadre du contrat de licence de marque que la société Delle Fitness dont il est le gérant a signé avec la société Sodex Liberty Gym France le 22 février 2016, antérieurement à la signature du protocole transactionnel litigieux. Il ressort de ce contrat que le licencié a le droit d'ouvrir tout nouvel établissement dans le ressort des territoires administratifs de Montbéliard Agglomération (PMA), de l'aire urbanine de Belfort et communes avoisinantes, de la Heute-Saône et Altkirch agglomération, le licencié étant expressément autorisé à ouvrir et gérer des clubs sous l'enseigne Liberty Gym, directement ou indirectement, y compris par la sous-concession de licences selon les modalités prévues au contrat. Dans ces conditions, Mme K... et la société Beauté Concept ne peuvent solliciter des appelants la fermeture des centres de fitness ouverts sous l'enseigne Liberty Gym par un commerçant indépendant, qui n'est par ailleurs pas attrait à la cause, la SAS Liberty gym France, Mme X... W... et M. D... G... ne disposant pas du pouvoir de décider de cette fermeture » ;
1°) ALORS QUE le juge doit respecter l'objet du litige tel qu'il résulte des termes clairs et précis des écritures des parties ; que Mme K... et la société Beauté Concept n'ont jamais admis que le protocole transactionnel prévoyait une exception à l'interdiction faite aux sociétés du groupe [...], Mme W... et M. G... d'ouvrir de nouveaux centres dans un périmètre donné ; qu'elles ont, tout au contraire, exposé qu'en actant de l'ouverture d'ores et déjà effectuée d'un centre à [...], les parties au protocole avaient seulement entendu rappeler qu'une licence de marque avait été antérieurement consentie au bénéfice de la société de M. Q..., la société Delle Fitness, établie à [...], que cette société pouvait, en vertu de ce contrat, ouvrir des clubs après autorisation du concédant et que, précisément, en vertu du protocole transactionnel, pareille autorisation ne serait pas accordée pour les territoires visés par l'obligation de non-concurrence, les sociétés du groupe [...], Mme W... et M. G... s'étant engagés à ne pas y implanter, de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autre, de nouveaux clubs Liberty Gym ; qu'ainsi, la thèse prise d'une exception, soutenue par la société Liberty gym France, Mme W... et M. G..., était-elle clairement contestée par Mme K... et la société Beauté Concept ; qu'en affirmant que Mme K... et la société Beauté Concept auraient admis que le protocole transactionnel prévoyait une exception à l'interdiction largement posée, la cour a ignoré les termes des leurs écritures et méconnu en conséquence l'objet du litige violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE, tenu de respecter les termes du contrat, loi des parties, le juge ne peut créer de toute pièce une exception à l'obligation envisagée par celui-ci ; qu'il en va notamment ainsi s'agissant des termes d'un protocole d'accord transactionnel ayant pour objet de faire naître une obligation de non-concurrence ; qu'en l'espèce, le protocole d'accord transactionnel du 16 juin 2016 prévoyait que les sociétés du groupe [...], Mme W... et M. G... s'interdisaient, sur une durée de 7 années, à implanter, de quelque manière que ce soit, en direct ou par personne physique ou morale interposée, sous forme de franchise ou autres, un centre de Fitness à l'enseigne de Liberty Gym ou Like Fitness dans les communes de Montbéliard, Audincourt, Belfort, Héricourt et Liberty Gym exclusivement dans la commune de Vesoul, et ce également dans un rayon de 10 kms autour de ces différentes villes ; qu'en précisant que les parties actaient qu'à la date de sa signature, Liberty Gym avait déjà ouvert un centre de fitness à [...] (90), ce contrat n'envisageait aucunement que, de manière générale, par-delà le cas de ce centre d'ores et déjà ouvert, M. Q..., s'étant vu concéder la marque Liberty Gym par contrat de licence du 22 février 2016, pouvait librement ouvrir d'autres centres dans la zone visée par l'obligation de non-concurrence sans être tenu de solliciter l'accord préalable du concédant ni, corrélativement, que les sociétés du groupe [...], Mme W... et M. G... pouvaient, par exception, légitimement ignorer leur engagement de non-concurrence par le biais de ce contrat de licence de marque conclu avec M. Q... ; qu'en considérant cependant le contraire, au prétexte que le centre de Fitness de Delle, qui aurait été évoqué à titre exceptionnel, avait été ouvert dans le cadre de ce contrat de licence de marque, que Mme K... ne pouvait l'ignorer et que ce contrat avait été conclu le 22 février 2016, soit antérieurement au protocole d'accord transactionnel, la cour a ajouté aux termes de ce dernier et a violé les articles 1134 et 2044 et suivants du code civil le premier sans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QUE, s'il prévoyait que la licence de marque comportait le droit pour le licencié d'ouvrir tout nouvel établissement dans le ressort d'un territoire administratif défini, et que la concession autorisait le licencié à développer l'enseigne Liberty Gym et ouvrir et gérer des clubs sous celle-ci, le contrat de licence de marque en date du 22 février 2016 prévoyait que le licencié s'interdisait d'exploiter d'autres clubs Liberty Gym dans ce secteur ou en dehors de ce secteur sans l'accord préalable et écrit du concédant ; qu'il en résultait que le concédant, actionné devant le juge des référés, pouvait soit ordonner à son licencié d'arrêter le projet d'ouverture ou d'installation en arguant utilement du fait qu'il n'avait pas préalablement sollicité son accord écrit soit, si un tel accord avait été sollicité et obtenu, retirer cet accord et empêcher ainsi le licencié d'exploiter un nouveau centre à l'enseigne concédée ; que pour apprécier si le concédant pouvait ou non exécuter les obligations de faire sollicitées à savoir procéder ou faire procéder à la fermeture des centres en cours d'implantation et mettre fin aux projets d'installation d'un centre, la cour s'est bornée à retenir que le contrat de concession prévoyait que le licencié, non attrait en la cause, avait le droit d'ouvrir tout nouvel établissement et était expressément autorisé à ouvrir et gérer des clubs à l'enseigne Liberty Gym ; qu'en ignorant totalement la condition prise de l'accord préalable et écrit du concédant de nature à permettre au concédant d'agir utilement aux fins de faire procéder à la fermeture ou de mettre fin à d'autres projets d'ouverture la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE les tiers au contrat dont l'exécution est demandée n'ont pas à être appelés à la cause, quand bien même leurs droits pourraient être affectés par l'exécution du contrat auquel ils sont tiers ; qu'en l'espèce Mme K... et la société Beauté Concept demandaient exclusivement à la société Liberty gym France, Mme W... et M. G... de respecter la transaction du 16 juin 2016 par laquelle ils s'étaient engagés à ne pas laisser s'ouvrir des centres concurrents, même sous forme de franchise ; que les demandeurs n'avaient pas à mettre en cause les parties qui avaient ou auraient pu bénéficier de la franchise en violation de la transaction ; qu'en considérant que le juge des référés ne pouvait enjoindre à la société Liberty gym France et à ses associés de faire procéder à la fermeture des centres ouverts par des tiers en méconnaissance de la transaction et de mettre fin aux projets d'installation méconnaissant cette transaction, en l'absence du franchisé déjà en place ou susceptible de bénéficier de la franchise, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation de l'article 873 du code de procédure civile ;