LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Jean-Marc X..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité de responsable des AMBULANCES X... et POMPES FUNEBRES LECLERC, demeurant 13, rue Jeanne-d'Arc à Chaumont (Haute-Marne), actuellement représentée par son mandataire liquidateur M. Jacques Z...,

  en cassation d'un arrêt rendu le 18 décembre 1984 par la cour d'appel de Dijon (1re Chambre, 2e Section), au profit de la société POMPES FUNEBRES GENERALES, société anonyme dont le siège social est à Paris (11e), ...,

  défenderesse à la cassation ;  Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 13 février 1990, où étaient présents :

  M. Defontaine, président, M. Le Tallec, rapporteur, MM. C..., G..., A..., F..., Y..., I..., H..., E...
D..., MM. Edin, Apollis, Leclercq, conseillers, Mlle B..., M. Lacan, conseillers référendaires, M. Jeol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Le Tallec, les observations de la SCP Rouvière, Lepitre et Boutet, avocat de M. X..., de Me Luc-Thaler, avocat de la société Pompes funèbres générales, les conclusions de M. Jeol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur le second moyen, pris en sa troisième branche :

  Vu les articles 86 du Traité instituant la Communauté économique européenne et 873 du nouveau Code de procédure civile ;  ! Attendu que dans son arrêt du 4 mai 1988, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit :

  "L'article 86 du Traité s'applique dans l'hypothèse d'un ensemble de monopoles communaux concédés à un même groupe d'entreprises dont la ligne d'action sur le marché est déterminée par la maison mère, dans une situation où ces monopoles couvrent une certaine partie du territoire national et ont pour objet le service extérieur des pompes funèbres ;  -lorsque les activités du groupe et la situation de monopole dont les entreprises en question disposent sur une partie du territoire d'un Etat membre, ont des effets sur l'importation de marchandises en provenance d'autres Etats membres ou sur la possibilité, pour les entreprises concurrentes établies dans ces Etats membres, d'assurer des prestations de service dans le premier Etat membre ;  -lorsque le groupe d'entreprises occupe une position dominante, caractérisée par une situation de puissance économique, lui fournissant le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché des pompes funèbres  ;  -et lorsque ce groupe d'entreprises pratique des prix non équitables, alors même que le niveau de ces prix est fixé par un cahier des charges faisant partie des conditions du contrat de concession". "Les trois conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives. Il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que

l'article 86 soit inapplicable" ;  qu'après avoir énoncé qu'il appartenait aux juridictions nationales d'apprécier si ces conditions étaient remplies, la Cour de justice a précisé que, parmi les critères à prendre en considération devaient figurer l'existence d'un effet de cloisonnement du Marché commun, les livraisons de biens et les prestations de services non couvertes par les concessions exclusives ainsi que les ressources financières du groupe ;  Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en matière de référé, que M. X... a entrepris des activités comprises dans le service extérieur des pompes funèbres malgré les concessions exclusives accordées à la société Pompes funèbres générales en application des articles L. 362-1 du Code des communes reprenant l'article 2 de la loi du 28 décembre 1904 ;  que la cour d'appel lui a interdit sous astreinte toute activité relevant du service extérieur des pompes funèbres ;  Attendu que, pour prononcer cette interdiction, la cour d'appel a retenu que le premier juge a justement relevé qu'il n'existait aucune contrariété entre les dispositions du Traité de Rome et celles de la législation française, notamment celles de la loi du 28 décembre 1904 et que les concessions, données sur les territoires des communes de Chaumont et de Nogent-en-Bassigny, en application de ces dispositions, ne pouvaient avoir pour effet de permettre à la société anonyme Pompes funèbres générales d'abuser d'une position dominante ;  que la situation de monopole de cette société n'est pas en l'état démontrée ;  que le serait-elle, elle n'apparaîtrait pas contraire aux dispositions du droit interne français et notamment à celles de l'ordonnance du 30 juin 1945, laquelle prévoit, en son article 51, la licéité des activités d'une entreprise occupant une position dominante lorsqu'elle résulte de l'application d'un texte législatif, ce qui est le cas de l'espèce ;  Attendu qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, par une appréciation concrète des éléments de fait qui lui étaient soumis, si la société Pompes funèbres générales, à qui incombait la charge de la preuve de l'existence d'un trouble manifestement illicite, établissait qu'elle exerçait son monopole conformément au droit communautaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;  PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

        CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 décembre 1984, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon  ;  remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;  Condamne la société Pompes funèbres générales, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de

Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Dijon, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt mars mil neuf cent quatre vingt dix.
Arrêt 1988-05-04 de la Cour de justice de la Communauté européenne