AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Joignant les pourvois n° Y 00-18.030 et Q 00-17.125 qui attaquent le même arrêt ;
   Sur le moyen unique du pourvoi de la société China tuhsu import et export corporation et de la société de distribution organisée :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 25 mai 2000), que la société China tuhsu import et export corporation (la société Tuhsu), titulaire d'une marque complexe comportant le terme "tuocha" pour désigner du thé, et la société de distribution organisée (la société Distriborg), licenciée de cette marque, ont poursuivi la société Pagès en contrefaçon de cette dernière, pour avoir commercialisé du thé sous le nom de "tuo cha thé" ; que la cour d'appel a rejeté, tant cette demande principale, que celles, formées à titre reconventionnel, en annulation du dépôt et du contrat de cession de marque ;
   Attendu que les sociétés Tuhsu et Distriborg font grief à l'arrêt de les avoir déboutées de leur action en contrefaçon, et de les avoir condamnées à réparer le préjudice qu'aurait causé à la société Pagès la mesure d'interdiction provisoire ordonnée sur le fondement de l'article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle, alors, selon le moyen, que le caractère distinctif d'une marque s'apprécie au jour de son dépôt et que sont distinctifs, en raison de la territorialité des marques, les mots d'une langue étrangère qui ne sont pas entrés dans les habitudes du langage français et qui ne peuvent pas être immédiatement traduits par une large fraction du public français comme décrivant le produit désigné ;
   qu'en l'espèce, en retenant que le terme tuocha pour désigner du thé était dépourvu de caractère distinctif dès lors qu'en chinois ce terme désigne une variété particulière de thé préparé selon un procédé spécifique connu depuis des millénaires et que différents ouvrages destinés aux consommateurs amateurs français de thé, ainsi que des documents commerciaux, démontreraient que ces termes désigneraient en France une variété particulière de thé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 9 de la loi du 31 décembre 1964, applicables en la cause, L. 713-2 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ;
   Mais attendu, d'une part, qu'ayant expressément énoncé que le caractère distinctif de la marque s'apprécie à la date de dépôt, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de réitérer cette précision, s'est placée à cette même date lors de l'examen du caractère distinctif de l'un des éléments de cette marque ;
   Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que le mot tuocha est employé pour caractériser une variété de thé, que dans certaines publicités effectuées en France, la société Distriborg indique que le thé Yunnan tuocha est connu depuis de millénaires et que son thé est composé de 100 % pur et naturel tuocha, que différents ouvrages destinés aux consommateurs amateurs français de thé confirment que l'appellation indique une caractéristique essentielle du produit, qu'enfin, les documents commerciaux démontrent que lors de la mise dans le commerce en France, le terme tuocha désigne une variété particulière de thé expressément spécifiée, la cour d'appel, qui s'est livrée à la recherche prétendument omise et fait ressortir que le mot était compris en ce sens par une large fraction de la clientèle intéressée, a légalement justifié sa décision de lui dénier un caractère distinctif ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi de la société anonyme Pagès, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société Pagès fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir prononcer la nullité de marque déposée par la société Tuhsu, alors, selon le moyen :
   1 / que, selon l'article 4 du nouveau Code de procédure civile, les termes du litige sont déterminées par les prétentions respectives des parties, prétentions qui sont elles-mêmes fixées par leurs conclusions ; que, pour s'opposer à la demande reconventionnelle de la société Pagès en nullité de la marque déposée Yunnan tuocha pour absence de caractère distinctif, les sociétés Tuhsu et Distriborg n'ont pas prétendu dans leurs écritures que cette marque devait s'apprécier dans son ensemble, ni qu'elle présentait une combinaison originale parce qu'elle associait des éléments distinctifs aux termes Yunnan ou tuocha ;
   que tout au contraire, dans leurs conclusions n 2 récapitulatives, ces sociétés soutenaient, sous l'intitulé "sur la validité de la marque'"(p.10) que "l'enregistrement d'une marque complexe protège un ou plusieurs éléments isolés de la marque lorsque sont remplies les trois conditions suivantes : a) l'élément isolé est matériellement séparé, ou en tout cas, séparable ; b) l'élément isolé est protégeable en lui-même ; c) l'élément isolé a un caractère essentiel, c'est-à-dire possède la capacité d'exercer la fonction distinctive de la marque ; en l'espèce, il est clair que la dénomination tuocha remplit ces trois conditions", les deux sociétés tentant ensuite de le justifier ; que tout en décidant que les termes Yunnan et tuocha sont des éléments banals, la cour qui, pour déclarer néanmoins valable la marque Yunnan tuocha, retient qu'elle doit s'apprécier dans son ensemble, qu'elle présente une combinaison originale, dès lors qu'elle associe à ces éléments banals des éléments distinctifs tels que les idéogrammes chinois, le tout étant inscrit dans un espace délimité par diverses figures géométriques, qu'il s'agit ainsi d'une combinaison suffisamment arbitraire pour être distinctive, a méconnu les termes du litige et ainsi violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / qu'aux termes de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office que la marque devait être considérée dans son ensemble, et qu'ainsi considérée, elle présentait une combinaison originale suffisamment arbitraire dès lors qu'elle associait aux éléments banals Yunnan et tuocha d'autres élément distinctifs, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations à cet égard, la cour a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / que la cassation de l'arrêt attaqué, qui ne manquera pas d'intervenir sur les deux premières branches du moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il s'est ainsi déterminé pour rejeter la demande de la société Pagès tendant à ce que soit prononcée la nullité de la cession de la marque Yunnan tuocha par M. X... à la société Tuhsu ;
   Mais attendu que, saisie par la société Pagès d'une demande tendant à l'annulation du dépôt d'une marque complexe, la cour d'appel n'a pas méconnu les termes du litige, ni violé les principes du contradictoire, en appréciant, au vu des pièces produites aux débats, la validité de cette marque au regard de la combinaison de l'ensemble de ses éléments constitutifs ; que le moyen, qui n'est pas fondé en ses deux premières branches, ne peut être accueilli pour le surplus ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Condamne les sociétés demanderesses aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la société China tuhsu yunnan tea import et export corporation, de la société de distribution organisée et de la société Pagès ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille deux.