LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° X 13-19.300 et A 13-25.766, formés par la société L Commercial, qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 avril 2013), que, le 13 novembre 2012, la société L Commercial a été mise d'office en liquidation judiciaire, la société EMJ Selarl étant nommée liquidateur (le liquidateur) ;
Sur les seconds moyens des pourvois, pris en leur première branche, rédigés en termes identiques, réunis, qui sont préalables :
Attendu que la société L Commercial fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement qui, ayant constaté son état de cessation des paiements, a ouvert sa liquidation judiciaire alors, selon le moyen, que les dispositions de l'article L. 640-5 du code de commerce accordant le droit au tribunal de commerce de se saisir d'office pour ouvrir une procédure de liquidation judiciaire sont contraires à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 puisqu'elles placent le tribunal en position de juge et partie ; que le défaut de conformité de ce texte à la constitution, invoqué dans une question prioritaire de constitutionnalité posée par mémoire distinct, entraînera la nullité de l'arrêt attaqué ; que la cassation interviendra sans renvoi ;
Mais attendu que, si par décision n° 2013-368 QPC du 7 mars 2014, le Conseil constitutionnel a déclaré que les mots « se saisir d'office ou » figurant au premier alinéa de l'article L. 640-5 du code de commerce sont contraires à la Constitution, il a précisé que cette déclaration d'inconstitutionnalité ne prendrait effet qu'à compter de sa publication au journal officiel, le 9 mars 2014, et ne serait applicable qu'aux jugements d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire rendus postérieurement à cette date ; que la procédure de liquidation de la société L Commercial ayant été ouverte le 13 novembre 2012, la déclaration d'inconstitutionnalité est sans effet ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les seconds moyens des pourvois, pris en leurs deuxième et troisième branches, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que la société L Commercial fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le moyen soulevé et les conclusions s'y rapportant et d'avoir, confirmant le jugement, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son encontre alors, selon le moyen :
1°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que l'exigence d'impartialité doit s'apprécier objectivement ; qu'en se bornant à affirmer que la décision ouvrant la procédure de liquidation de la société L Commercial émanait d'une juridiction impartiale, sans constater que les termes du rapport du président du tribunal annexé à la convocation ne donnaient pas déjà pour établies la cessation des paiements et l'impossibilité de la poursuite d'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, alinéa 1er, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen et des articles L. 640-5, R. 640-1 et R. 631-3 du code de commerce ;
2°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que l'exigence d'impartialité doit s'apprécier objectivement ; qu'en se bornant à affirmer que la décision d'ouverture de la liquidation contre la société L Commercial émanait d'une juridiction impartiale sans constater que la convocation de la société L Commercial en vue de l'ouverture d'une procédure collective et la note annexée exposant les motifs de la saisine d'office émanaient d'un magistrat n'ayant pas siégé à l'audience en chambre du conseil de la formation de jugement ayant prononcé l'ouverture de la procédure de liquidation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, alinéa 1er, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen et des articles L. 640-5, R. 640-1 et R. 631-3 du code de commerce ;
Mais attendu que la société L Commercial s'est bornée, dans ses conclusions devant la cour d'appel, à contester la constitutionnalité de la saisine d'office du premier juge, sans soutenir que le rapport du président du tribunal annexé à la convocation donnait déjà pour établies la cessation des paiements et l'impossibilité de la poursuite d'activité, ni invoquer la participation de son rédacteur à la formation de jugement ; que la cour d'appel n'avait pas à effectuer d'office une recherche qui ne lui était pas demandée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur les seconds moyens des pourvois, pris en leur quatrième branche, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que la société L Commercial fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que pour décider que la liquidation de la société L Commercial serait justifiée par son état de cessation des paiements en retenant que le dirigeant aurait expliqué en février que la société n'était plus capable de faire face au passif exigible constitué par les créances salariales sans expliquer d'où elle tirait ces constatations qui ne résultaient pas des écritures de la société L Commercial ni des motifs du jugement dont il résultait au contraire que l'état du passif et de l'actif de la société était inconnu au moment où il statuait, seule une créance salariale étant établie, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et violé l'article L. 640-1 du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que, suivant la déclaration du dirigeant de la société L Commercial, "la vente d'actifs n'a pu se concrétiser" et que la société ne peut faire face au passif exigible constitué par des créances salariales d'un montant de 403 000 euros, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les premiers moyens des pourvois, rédigés en termes identiques, réunis, ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société L Commercial aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens communs aux pourvois n° X 13-19.300 et A 13-25.766, produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société L commercial
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le moyen et les conclusions de la société L Commercial et d'AVOIR, confirmant le jugement, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son encontre ;
EN MENTIONNANT QUE la Selarl EMJ n'a pas constitué avocat et que l'arrêt est rendu par défaut ;
MAIS AUSSI QUE « le mandataire demande l'application de la jurisprudence en relevant que la liquidation judiciaire prononcée est intervenue avant la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel et donc la confirmation du jugement » ;
ET AUX MOTIFS QUE « la cour rappelle que la déclaration d'inconstitutionnalité, au terme de la décision et en application de l'article 62 de la Constitution, prend effet à compter de la publication de la décision et que la décision attaquée est antérieure à celle-ci même si la saisine du Conseil par la Cour de cassation (chambre commerciale) remonte au 16 octobre 2012 ; que la cour observe cependant que l'auto-saisine des juridictions civiles est prohibée car leur mission est de connaître de contentieux purement subjectifs et qu'ainsi l'article 1 du code de procédure civile dispose que l'instance est introduite devant ces juridictions par les parties et elles seules, la décision du Conseil constitutionnel venant le confirmer ; qu'elle n'entend donc pas remettre en cause la décision de principe du Conseil constitutionnel, mais en ce qu'elle a décidé au nom de la sécurité juridique, d'en limiter l'effet aux seules décisions prononcées après la date de sa publication, considère devoir vérifier que les principes tirés de la conventionnalité se trouvent respectés et notamment les dispositions de l'article 6 § 1 de la CESDH qui préexistait à la décision du Conseil constitutionnel ; que la Cour européenne de Strasbourg exige en effet que toute saisine d'office respecte l'exigence d'impartialité et impose à ce titre la motivation de l'auto saisine et la mise en place d'un débat sur les éléments retenus pour justifier l'auto saisine ; que la cour observe à cet égard que ces principes ont été en l'occurrence respectés et rejettera ainsi les conclusions et moyens déposés, confirmant dès lors la décision entreprise ; que l'état de cessation des paiements est en effet avéré puisque que déjà en février 2012, le dirigeant expliquait que la vente d'actifs n'avait pu se concrétiser et qu'il n'était plus capable de faire face au passif exigible constitué par les créances salariales ; que le redressement de l'entreprise est en effet impossible puisque le dirigeant a admis une année plus tôt que la poursuite d'activité était impossible et n'apporte aucun élément nouveau à cet égard » ;
1°) ALORS QUE l'appel du jugement ouvrant une procédure collective est formé, instruit et jugé suivant les modalités de la procédure avec représentation obligatoire prévue par les articles 901 à 925 du code de procédure civile ; que, faute pour l'intimé de constituer avocat et de conclure dans les délais impartis par ces dispositions, ses écritures sont irrecevables ; qu'ayant énoncé prononcer son arrêt par défaut puisque la Selarl EMJ n'avait pas constitué avocat et n'avait donc pas comparu, la cour d'appel ne pouvait statuer en tenant compte des moyens formulés par le mandataire judiciaire à l'encontre du recours de la société L Commercial, à peine de violer les dispositions des articles R. 661-6 du code de commerce et 473, 903, 906, 909 et 911 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les parties doivent se mettre mutuellement en mesure d'organiser leur défense et que le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant au soutien de sa décision les observations du liquidateur quand il résulte des mentions de l'arrêt qu'il était rendu par défaut et que la Selarl EMJ n'avait pas constitué avocat, ce dont il se déduisait que ces observations n'avaient pas pu être contradictoirement discutées par la société L Commercial, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le moyen et les conclusions de la société L Commercial et, confirmant le jugement, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son encontre ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la cour rappelle que la déclaration d'inconstitutionnalité, au terme de la décision et en application de l'article 62 de la Constitution, prend effet à compter de la publication de la décision et que la décision attaquée est antérieure à celle-ci même si la saisine du Conseil par la Cour de cassation (chambre commerciale) remonte au 16 octobre 2012 ; que la cour observe cependant que l'auto-saisine des juridictions civiles est prohibée car leur mission est de connaître de contentieux purement subjectifs et qu'ainsi l'article 1 du code de procédure civile dispose que l'instance est introduite devant ces juridictions par les parties et elles seules, la décision du Conseil constitutionnel venant le confirmer ; qu'elle n'entend donc pas remettre en cause la décision de principe du Conseil constitutionnel, mais en ce qu'elle a décidé au nom de la sécurité juridique, d'en limiter l'effet aux seules décisions prononcées après la date de sa publication, considère devoir vérifier que les principes tirés de la conventionnalité se trouvent respectés et notamment les dispositions de l'article 6 § 1 de la CESDH qui préexistait à la décision du Conseil constitutionnel ; que la Cour européenne de Strasbourg exige en effet que toute saisine d'office respecte l'exigence d'impartialité et impose à ce titre la motivation de l'auto saisine et la mise en place d'un débat sur les éléments retenus pour justifier l'auto saisine ; que la cour observe à cet égard que ces principes ont été en l'occurrence respectés et rejettera ainsi les conclusions et moyens déposés, confirmant dès lors la décision entreprise : - que l'état de cessation des paiements est en effet avéré puisque que déjà en février 2012, le dirigeant expliquait que la vente d'actifs n'avait pu se concrétiser et qu'il n'était plus capable de faire face au passif exigible constitué par les créances salariales ; - que le redressement de l'entreprise est en effet impossible puisque le dirigeant a admis une année plus tôt que la poursuite d'activité était impossible et n'apporte aucun élément nouveau à cet égard » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il résulte des pièces produites et des informations recueillies en chambre du conseil : - que le nombre de salariés et le chiffre d'affaires annuel (HT) sont inconnus et la situation active et passive de la SAS L Commercial est indéterminée, hormis une créance salariale (hormis la somme de 403.000 euros + 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile), objet de la présente saisine (de 8 salariés) ; - que le dirigeant se présente, déclare que la vente d'actif n'a pu être concrétisée, que la poursuite d'activité est impossible et qu'il est favorable à la liquidation judiciaire ; que l'entreprise est manifestement dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, se trouve en conséquence en état de cessation des paiements ; qu'un redressement ne peut être envisagé pour le motif suivant : la société débitrice n'a plus d'activité depuis mars 2011 ; qu'il conviendra dans ces conditions d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire » ;
1°) ALORS QUE les dispositions de l'article L. 640-5 du code de commerce accordant le droit au tribunal de commerce de se saisir d'office pour ouvrir une procédure de liquidation judiciaire sont contraires à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 puisqu'elles placent le tribunal en position de juge et partie ; que le défaut de conformité de ce texte à la constitution, invoqué dans une question prioritaire de constitutionnalité posée par mémoire distinct, entraînera la nullité de l'arrêt attaqué ; que la cassation interviendra sans renvoi ;
2°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que l'exigence d'impartialité doit s'apprécier objectivement ; qu'en se bornant à affirmer que la décision ouvrant la procédure de liquidation de la société L Commercial émanait d'une juridiction impartiale, sans constater que les termes du rapport du président du tribunal annexé à la convocation ne donnaient pas déjà pour établies la cessation des paiements et l'impossibilité de la poursuite d'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 al. 1er de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen et des articles L. 640-5, R. 640-1 et R. 631-3 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que l'exigence d'impartialité doit s'apprécier objectivement ; qu'en se bornant à affirmer que la décision d'ouverture de la liquidation contre la société L Commercial émanait d'une juridiction impartiale sans constater que la convocation de la société L Commercial en vue de l'ouverture d'une procédure collective et la note annexée exposant les motifs de la saisine d'office émanaient d'un magistrat n'ayant pas siégé à l'audience en chambre du conseil de la formation de jugement ayant prononcé l'ouverture de la procédure de liquidation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 al. 1er de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen et des articles L. 640-5, R. 640-1 et R. 631-3 du code de commerce ;
4°) ALORS QU'en toute hypothèse, pour décider que la liquidation de la société L Commercial serait justifiée par son état de cessation des paiements en retenant que le dirigeant aurait expliqué en février que la société n'était plus capable de faire face au passif exigible constitué par les créances salariales sans expliquer d'où elle tirait ces constatations qui ne résultaient pas des écritures de la société L Commercial ni des motifs du jugement dont il résultait au contraire que l'état du passif et de l'actif de la société était inconnu au moment où il statuait, seule une créance salariale étant établie, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et violé l'article L. 640-1 du code de commerce.