LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 6 décembre 2011), qu'après avoir été embauché en1994 par la société Metro Cash and Carry France (la société), M. X... lui a notifié sa démission le 22 mai 2009 ; que, lui reprochant des actes de concurrence déloyale, la société l'a assigné en référé le 14 septembre 2010 aux fins d'obtenir des mesures d'investigation sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; 
Attendu que la société reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa requête, alors, selon le moyen : 
1°/ que la société faisait valoir que selon la convention applicable, M. X... était tenu par une interdiction de non-concurrence et une obligation de loyauté rappelée par la convention collective lui interdisant de concurrencer son employeur après la rupture du contrat de travail et qu'elle avait par conséquent un intérêt légitime certain à recueillir les éléments de nature à établir, en vue d'un éventuel procès futur fondé notamment sur la violation de cette interdiction, les raisons pour lesquelles M. X..., qui avait démissionné pour prendre un mois après la gérance d'une société directement concurrente, s'était rendu dans les locaux de son ancien employeur et avait procédé à des manipulations informatiques ; que la cour d'appel, pour dire que la société Metro Cash and Carry France ne justifiait pas d'éléments de nature à rendre plausible un procès futur, énonce que les faits dont elle se prévalait caractérisaient tout au plus une situation de concurrence que lui avait faite M. X..., laquelle, en l'état des pièces produites, « ne revêtait aucun caractère illicite » ; qu'en se déterminant de la sorte, sans avoir d'égard pour les conclusions de l'exposante, qui soutenait que M. X... était au contraire tenu par une interdiction de concurrencer son employeur après la rupture, de sorte que sa réinstallation aux fonctions de gérant d'une entreprise concurrente un mois après sa démission, caractérisait, à elle seule, des faits de concurrence illicite suffisants à constituer la matière d'un procès, peu important qu'à ce stade, le préjudice n'ait pas encore été établi, la cour d'appel a privé sa décision de base légal au regard de l'article 1382 du code civil ; 
2°/ que l'article 146 du code de procédure civile relatif aux mesures d'instruction ordonnées au cours d'un procès ne s'applique pas lorsque le juge est saisi, avant tout procès, d'une demande fondée sur l'article 145 du même code ; qu'en refusant d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée par la société Metro aux motifs qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; que cette dernière n'apporte aucun élément probant de nature à faire craindre que son ancien salarié exerce ses nouvelles fonctions dans des conditions susceptibles de lui causer un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 146 du code de procédure civile et par refus d'application l'article 145 du même code ; 
Mais attendu qu'après avoir énoncé que le caractère légitime d'une demande de mesures d'instruction in futurum suppose que soit établie l'existence d'éléments rendant plausible le bien-fondé de l'action en justice envisagée et que la mesure sollicitée ait une utilité, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve produits par les parties, d'abord, que la société ne fait pas la preuve de son intérêt légitime à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ensuite, que la mesure d'instruction sollicitée n'apporterait pas d'éléments utiles à la solution du procès prétendument envisagé dès lors qu'il n'est pas démontré que M. X... avait l'usage des équipements informatiques en cause ni que ceux-ci n'ont pas fait l'objet, pendant l'année qui a suivi son départ, d'interventions susceptibles d'altérer la fiabilité des informations recherchées ; qu'en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel a, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la seconde branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Metro Cash and Carry France aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize avril deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Metro Cash and Carry France 
IL EST REPROCHE à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté METRO CASH & CARRY FRANCE de toutes ses demandes ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « pour obtenir une mesure d'investigation sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile le demandeur fait établir l'existence d'éléments rendant plausible le bien fondé de l'action en justice envisagée ; Qu'en l'occurrence, bien que plus de deux ans se soient écoulés depuis la cessation des fonctions de son ancien salarié, la Société METRO CASH & CARRY FRANCE ne justifie toujours d'aucun élément donnant un semblant de vraisemblance à ses craintes hypothétiques d'actes de concurrence déloyale de sa part ; qu'elle produit en effet en ce sens une seule attestation, émanant d'un de ses salariés, selon laquelle M. X..., après avoir offert, plus d'un an après sa démission, un poste à cet employé, aurait spontanément abandonné son projet sans même attendre que son offre soit déclinée ; Que la Société METRO CASH & CARRY FRANCE se prévaut uniquement de l'existence d'une situation de concurrence qui, en l'état des pièces produites, ne revêt aucun caractère illicite et ne peut donc constituer un motif légitime à sa demande ; Que par ailleurs, l'article 145 du Code de procédure civile doit tendre à établir la preuve de faits " dont pourrait dépendre la solution d'un litige " ; qu'alors que pour écarter la compétence du conseil des prud'hommes, la Société METRO CASH & CARRY FRANCE soutient ne reprocher aucun acte de concurrence déloyale à son ex-salarié pendant l'exécution du contrat de travail, les faits dont elle prétend établir la preuve s'inscrivent uniquement dans la période d'exécution du dit contrat ou la première heure du premier jour ouvrable qui a suivi la fin de ce contrat, période pendant laquelle la présence de son ancien directeur, venu reprendre ses affaires personnelles et parfaire les dernières taches en cours, n'avait en soi rien d'anormal et se rattachait directement à son contrat ; Que ces faits ne sont pas pertinents puisqu'à supposer même qu'ils permettent d'établir la connaissance par le salarié d'informations confidentielles, du fait de l'exercice de ses fonctions, ceci n'implique pas l'usage fautif ultérieur de ces informations ; Qu'enfin, l'expertise sollicitée n'apporterait pas d'éléments utiles à la solution du procès prétendument envisagé ; Qu'en effet, si la société METRO CASH & CARRY FRANCE soutient actuellement (sans en justifier) que c'est par erreur qu'elle indiquait que le second ordinateur placé sous scellé avait été mis en service après le départ de son salarié, elle ne démontre pas qu'il avait l'usage et a fortiori l'usage exclusif de ces deux équipements et que ceux-ci n'ont pas fait l'objet, pendant l'année qui a suivi son départ, d'interventions susceptibles d'altérer la fiabilité des informations recherchées ; qu'elle soulignait elle-même dans sa requête du 31 mai 2010 en apposition de scellés, pour justifier du caractère non contradictoire de sa demande les risques de modification du contenu des informations contenues dans ces ordinateurs ; Qu'en dernier lieu, il sera relevé qu'en aucun cas, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; qu'ainsi qu'il a déjà été relevé, l'appelante n'apporte aucun élément probant de nature à faire craindre que son ancien salarié exerce ses nouvelles fonctions dans des conditions susceptibles de lui causer un préjudice indemnisable » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « si le prononcé d'une mesure d'expertise in futurum qui vise à l'obtention ou à la conservation de preuves, ne suppose pas, par conséquent, que de telles preuves soient rapportées, le caractère légitime d'une telle demande suppose, cependant, que les allégations de son auteur soient, un minimum, illustrées et justifiées et que la mesure sollicitée ait une utilité ; qu'en l'espèce, la société METRO CASH & CARRY France a saisi le juge des référés à raison de ce que :- la reprise, à compter du 1er juillet 2009, par M. X... d'une activité concurrente à celle de son ancien employeur,- sa présence prétendument injustifiée, le 2 juin 2009, sur son ancien lieu de travail, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail, lumières du bureau éteintes et ordinateur allumé, caractériseraient une situation anormale rendant hautement probable le fait que M. X... se soit procuré un certain nombre de documents confidentiels, en violation avec son obligation de non-concurrence ; que toutefois, aucun élément ne vient confirmer ne seraitce que l'éventualité d'un quelconque préjudice résultant d'actes de concurrence déloyale dont M. X... serait l'auteur, un an et demi après que ce dernier ait commencé à travailler pour le compte de société concurrente. Il n'est pas justifié ni même allégué, par la société METRO CASH & CARRY France, de la diminution de son chiffre d'affaires ni d'une perte de clientèle, ou de tout autre préjudice pouvant découler d'actes de cette nature ; qu'en outre, hormis la seule présence de M. X..., sur son ancien lieu de travail, présence qu'il n'a manifestement pas cherché à dissimuler eu égard au nombre important de salariés ayant témoigné en ce sens, elle ne fait état d'aucun autre fait permettant de suspecter la réalité d'un comportement constitutif de concurrence déloyale » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE la société METRO CASH & CARRY FRANCE faisait valoir que selon la convention applicable, Monsieur X... était tenu par une interdiction de non-concurrence et une obligation de loyauté rappelée par la convention collective lui interdisant de concurrencer son employeur après la rupture du contrat de travail (concl. p. 3) et qu'elle avait par conséquent un intérêt légitime certain à recueillir les éléments de nature à établir, en vue d'un éventuel procès futur fondé notamment sur la violation de cette interdiction, les raisons pour lesquelles Monsieur X..., qui avait démissionné pour prendre un mois après la gérance d'une société directement concurrente, s'était rendu dans les locaux de son ancien employeur et avait procédé à des manipulations informatiques ; que la Cour d'appel, pour dire que la société exposante ne justifiait pas d'éléments de nature à rendre plausible un procès futur, énonce que les faits dont elle se prévalait caractérisaient tout au plus une situation de concurrence que lui avait faite Monsieur X..., laquelle, en l'état des pièces produites, « ne revêtait aucun caractère illicite » (arrêt p. 5 § 2) ; qu'en se déterminant de la sorte, sans avoir d'égard pour les conclusions de l'exposante, qui soutenait que Monsieur X... était au contraire tenu par une interdiction de concurrencer son employeur après la rupture, de sorte que sa réinstallation aux fonctions de gérant d'une entreprise concurrente un mois après sa démission, caractérisait, à elle seule, des faits de concurrence illicite suffisants à constituer la matière d'un procès, peu important qu'à ce stade, le préjudice n'ait pas encore été établi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légal au regard de l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'article 146 du Code de procédure civile relatif aux mesures d'instruction ordonnées au cours d'un procès ne s'applique pas lorsque le juge est saisi, avant tout procès, d'une demande fondée sur l'article 145 du même Code ; qu'en refusant d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée par la société Metro aux motifs qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; que l'appelante n'apporte aucun élément probant de nature à faire craindre que son ancien salarié exerce ses nouvelles fonctions dans des conditions susceptibles de lui causer un préjudice indemnisable, la Cour d'appel a violé par fausse application l'article 146 du Code de procédure civile et par refus d'application l'article 145 du même Code.