LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société anonyme à responsabilité limitée NICOLYVE, dont le siège est ... à Saint-Medard en Jalles (Gironde),

  en cassation d'un arrêt rendu le 1er juin 1988 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre), au profit de la société de Gestion des Bijouteries du Médoc SGBM, dont le siège social est ... à Le Bouscat (Gironde),

  défenderesse à la cassation ;  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6 alinéa 2 du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 5 décembre 1989, où étaient présents :

  M. Defontaine, président, M. Cordier, rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Cordier, les observations de la SCP Waquet, avocat de la société Nicolyve, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;       -d Donne défaut contre la Société de gestion des bijouteries du Médoc ;  Sur le premier moyen :

  Attendu que la société Nicolyve fait grief à l'arrêt attaqué (Bordeaux, 1er juin 1988) d'avoir confirmé le jugement ayant rejeté sa demande subsidiaire en annulation du contrat de franchisage qu'elle avait conclu avec la Société de gestion des bijouteries du Médoc (SGBM) au motif, selon le pourvoi, que, ne demandant pas la restitution de la somme versée lors de la conclusion du contrat à titre de "droit d'entrée", elle n'avait conclu que "pour la forme sur la nullité de la convention", alors que la société Nicolyve, qui concluait expressément à la nullité du contrat pour absence de cause, dol et réticence, ne pouvait avoir admis sa validité au seul motif qu'elle ne demandait pas une restitution qui est de plein droit la conséquence de l'annulation ;  que l'arrêt a ainsi violé les articles 4, 5 du nouveau Code de procédure civile et 2221 et 1234 du Code civil ;  Mais attendu qu'ayant, par motifs adoptés, retenu que la société Nicolyve ne rapportait la preuve ni de ses allégations sur les manoeuvres dolosives prêtées à la SGBM, ni des faits invoqués pour faire apparaître que la convention de franchisage était vide de toute substance et donc privée de cause, tous moyens produits pour en demander l'annulation, la cour d'appel, a légalement justifié sa décision ;

 que le moyen n'est donc pas fondé ;  Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches :

  Attendu que la société Nicolyve fait en outre grief à l'arrêt d'avoir, en se prononçant comme il a fait, déclaré valide la clause d'exclusivité d'approvisionnement figurant dans le contrat litigieux, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la société 

  Nicolyve invoquait dans ses conclusions la nullité de la clause d'exclusivité des achats  ;  que, dès lors, et quelle que soit l'absence de mention dans le dispositif, qui visait au demeurant la nullité du contrat tout entier, de la nullité de la seule clause d'exclusivité, la cour d'appel était saisie du moyen tiré de la nullité de la clause litigieuse ;  qu'en décidant le contraire, l'arrêt a violé les articles 455 et 954, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile ;  alors, d'autre part, que la SGBM n'a nullement invoqué devant la cour d'appel le moyen tiré de la ratification par la société Nicolyve de la clause d'exclusivité des achats ;  qu'en soulevant ce moyen d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, l'arrêt a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;  et alors, enfin, que l'arrêt, qui ne précise pas les éléments constitutifs des prétendues ratification et acceptation et ne constate même pas que la société Nicolyve aurait eu connaissance du vice qu'elle aurait eu l'intention de réparer, est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1338 du Code civil ;  Mais attendu que, la société Nicolyve n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel que l'annulation de la clause d'approvisionnement serait de nature à entraîner la nullité du contrat tout entier, la cour d'appel n'a pas méconnu l'effet dévolutif de l'appel en considérant que les conclusions invoquées ne constituaient qu'un simple argument à l'appui de la demande en résiliation du contrat formulé à titre principal par cette société et, en écartant celui-ci, elle a justifié sa décision, abstraction faite du motif surabondant critiqué par les deux dernières branches du moyen ;  que celui-ci ne peut donc être accueilli ;  Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que la société Nicolyve reproche de plus à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'arrêt, qui se fonde, pour écarter le grief tiré de l'absence de stipulation dans le contrat de franchise d'une clause d'exclusivité territoriale au profit du franchisé, sur le motif totalement obscur et inintelligible selon 

  lequel la clause litigieuse aurait été "acceptée", est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;  et alors, d'autre part, que l'usage s'impose, tout comme la loi, aux parties à un contrat ;  que l'arrêt, qui se borne, pour écarter le caractère obligatoire de la clause d'exclusivité territoriale, à énoncer que le code du

franchisage, postérieur au contrat litigieux, émane d'une association, sans rechercher si ce "code" ne consacrait pas un usage professionnel en la matière, est entaché d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du Code civil ;  Mais attendu, en premier lieu, que, la société Nicolyve n'ayant pas invoqué dans ses écritures d'appel l'existence d'un usage professionnel au soutien de son argumentation, la cour d'appel n'avait pas à faire la recherche prétendument omise ;  Attendu, en second lieu, que, l'absence de stipulation d'une clause d'exclusivité territoriale dans un contrat de franchisage n'étant pas à elle seule de nature à en entraîner l'annulation, la cour d'appel qui, en faisant état de l'acceptation de la société Nicolyve, a retenu que, celle-ci s'étant engagée en connaissance de cause, la validité du contrat n'en pouvait être atteinte, a légalement justifié sa décision ;  D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;  Sur le quatrième moyen, pris en ses trois branches :

  Attendu que la société Nicolyve fait encore grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant à obtenir la résiliation aux torts de la SGBM de la convention de franchisage, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, pour l'exercice d'une action en résiliation judiciaire, l'assignation suffit à mettre en demeure la partie qui n'a pas rempli son engagement ;  que l'arrêt, qui constate lui-même que la société Nicolyve demandait la "résiliation judiciaire" et non celle prévue par l'article 8 du contrat, ne pouvait lui reprocher, pour la débouter, de ne pas avoir adressé de lettre 

  recommandée avec accusé de réception à la SGBM ;  qu'ainsi, l'arrêt a violé l'article 1184 du Code civil et, par fausse application, l'article 8 du contrat ;  alors, d'autre part, que la preuve d'un fait peut être rapportée par tous moyens ;  qu'elle est libre en matière commerciale ;  que, dès lors, la preuve des insuffisances et irrégularités comptables dénoncées par la société Nicolyve pouvait être rapportée par la production d'un rapport d'expertise quelle que soit la mission qui avait été confiée à l'expert ;  qu'en écartant comme procédé de preuve le rapport d'expertise dont il admet par ailleurs qu'il établissait les griefs comptables, l'arrêt a violé l'article 1341 du Code civil et l'article 109 du Code de commerce ;  et alors, enfin, que l'arrêt, qui constate que les griefs d'ordre comptable formulés contre le franchiseur sont définis, et qui ne recherche pas si lesdits griefs ne sont pas de nature à justifier la résiliation du contrat aux torts du franchiseur, est dépourvu de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ;  Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a débouté la société

Nicolyve de sa demande non au motif qu'elle n'avait pas adressé à sa cocontractante la mise en demeure prévue par leur convention en cas d'inobservation de ses clauses, mais après avoir constaté que les manquements qu'elle alléguait à son encontre n'étaient pas établis, à défaut notamment d'avoir été reprochés en temps utile par cette voie ;  Attendu, d'autre part, que, c'est par une appréciation souveraine de la portée du rapport d'expertise visé par le moyen que la cour d'appel a considéré qu'il n'en pouvait résulter la preuve des manquements d'ordre comptable invoqués par la société Nicolyve ;  Attendu, enfin, qu'ayant constaté que les manquements "définis" par la société Nicolyve n'étaient pas établis, la cour d'appel n'avait pas à faire la recherche prétendument omise ;  D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;  Sur le cinquième moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que la société Nicolyve fait enfin grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a prononcé à ses torts la résiliation du contrat conclu avec la SGBM, alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'acquisition de la clause résolutoire supposait que le franchiseur ait adressé au franchisé une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception, à la suite du non-paiement à son échéance, soit d'une mensualité de la redevance, soit d'une somme due à raison de fournitures livrées ou commandées par la centrale d'achats, ou de conseils demandés ;  que l'arrêt, qui prononce la résiliation du contrat en application de la clause résolutoire, sans constater l'envoi par la SGBM à la société Nicolyve d'une lettre de mise en demeure, et sans même préciser la cause du "débit" de cette société, est dépourvu de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;  et alors, d'autre part, que l'arrêt, qui se borne à énoncer que le débit de la société Nicolyve est un "motif sérieux" de résiliation, sans rechercher si ce débit était d'une gravité suffisante pour motiver la résiliation, est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ;  Mais attendu que, n'ayant pas fait application de la clause résolutoire visée par le moyen, mais relevé que le débit important qui résultait des sommes non acquittées par la société Nicolyve au titre des redevances échues et des fournitures reçues constituait un motif sérieux de résiliation, la cour d'appel n'encourt aucun des griefs du moyen ;  que celui-ci n'est donc pas fondé ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;