AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°) Mme Etiennette E... née A..., demeurant à la Rochesur-Yon (Vendée) Les Rochettes,

  2°) Mme Claudine Etiennette B... Madeleine D... épouse Z..., demeurant à la Roche-Sur-Yon (Vendée), ... ,

  3°) M. Jean-Yves Etienne Joseph D..., demeurant à Sainte-Luce-Sur-Loire (Loire-Atlantique), ...,

 tous deux venant aux droits de leur auteur Jean D..., décédé,

 en cassation d'un arrêt rendu le 2 décembre 1987 par la cour d'appel de Poitiers (3e chambre, section 1) au profit de :

  1°) M. Hubert, Jean-Marie, Jules Y...,

  2°) C... Marie-Madeleine Gilberte X... épouse Y..., demeurant "la Borderie" à Saint-André d'Ornay (Vendée),

 défendeurs à la cassation ;

  Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, en l'audience publique du 23 octobre 1991, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Hatoux, Mme Loreau, MM. Vigneron, Leclercq, Gomez, conseillers, M. Lacan, Mme Geerssen, M. Rémery, conseillers référendaires, M. Curti, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Léonnet, les observations de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, avocat des consorts D..., de Me Garaud, avocat des époux Y..., les conclusions de M. Curti, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  ! Donne acte aux héritiers Patillon de leur reprise d'instance au nom de leur auteur décédé ;:

  Sur le premier moyen :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Poitiers, 2 décembre 1987) que les époux Y... ont demandé, par voie de référé, à l'expiration d'un contrat de location-gérance par lequel les époux D... les avaient autorisés à exploiter leur fonds de commerce de snack-crêperie, la restitution du montant du cautionnement qu'ils avaient versé ; que les bailleurs pour s'opposer à cette restitution ont soutenu que les époux Y... s'étaient, en violation d'une clause de non-concurrence souscrite lors de la signature du bail leur imposant de ne pas exercer une activité commerciale de même nature ou similaire dans un rayon de 5 Kms et pendant 5 ans, réinstallés en qualité de restaurateurs dans un périmètre inférieur à celui prévu au contrat ;

  Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de porter la signature de M. Serre, président, alors qu'il résulte de cette décision de justice que ce magistrat n'a participé ni aux débats ni au délibéré, qu'à peine de nullité le jugement est signé par le président qui a délibéré, ou en cas d'empêchement, par l'un des juges qui en a délibéré, qu'en statuant ainsi la cour d'appel aurait violé les articles 486 et 458 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu qu'il résulte des productions qu'un arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 18 janvier 1989 dont l'irrévocabilité n'est

pas contestée, a rectifié l'erreur matérielle dont fait état le moyen ; qu'il est donc sans objet ;

  Sur le second moyen :

  Attendu qu'il est reproché à l'arrêt statuant en matière de référé, d'avoir condamné les époux D... alors que, selon le pourvoi, constitue une contestation sérieuse faisant obstacle à la compétence du juge des référés toute difficulté d'interprétation ou d'exécution d'une convention ; qu'en l'espèce où les époux D... reprochaient aux époux Y... de ne pas avoir respecté la clause du contrat de location gérance qui leur interdisait de se rétablir dans un semblable fonds de commerce dans un rayon de 5 kilomètres, la cour d'appel en se bornant à relever, pour condamner les époux D... à restituer le dépôt de 35 000 francs qui garantissait l'exécution par le preneur de ses obligations, que les dissemblances établies entre les deux commerces excluent toute idée de concurrence prohibée sans s'expliquer sur la nature précise des activités exercées dans les deux fonds, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 872 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu qu'après avoir retenu que la créance des époux Y... était certaine, liquide et exigible et après avoir relevé que ceux-ci soutenaient que la créance des époux D... était éventuelle et non liquide, la cour d'appel, en l'état de ces seuls motifs, a pu décider que cette dernière était sérieusement contestable ; que le moyen ne peut être accueilli ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

       Condamne les consorts D..., envers les époux Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du trois décembre mil neuf cent quatre vingt onze.