LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° C 13-21. 352 et W 13-22. 749 qui attaquent le même arrêt ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Banque Pouyanne (la banque) a consenti à la société Servipalm un prêt de 350 000 euros garanti par les cautionnements de la société X... et Fils (la société X...) et de la société Conserveries Pierre Lascroux, chacune à concurrence de 30 % de l'encours, par un nantissement sur le fonds de commerce et par un nantissement sur le matériel à acquérir ; que la société Servipalm a été mise en redressement judiciaire, puis, après cession de ses actifs autorisée par jugement du 14 mai 2008, en liquidation judiciaire ; que la banque a poursuivi les cautions en exécution de leurs engagements ; que celles-ci lui ont opposé la perte de sûretés ; que la société X... a également soutenu la nullité de son engagement ; 
Sur le premier et le deuxième moyen du pourvoi n° C 13-21. 352 : 
Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le troisième moyen de ce pourvoi : 
Vu l'article 2314 du code civil ; 
Attendu que pour prononcer la décharge des cautions à hauteur de la moitié des sommes exigibles, l'arrêt retient que par le fait exclusif de la Banque, les cautions ont perdu un droit préférentiel dans lequel elles auraient pu être utilement subrogées ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher quel était le préjudice subi par les cautions servant de mesure à leur décharge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le premier moyen du pourvoi n° W 13-22. 749, pris en sa première branche : 
Vu les articles L. 225-35 et R. 225-28 du code de commerce ; 
Attendu que pour dire valable le cautionnement souscrit par la société X..., l'arrêt retient que l'autorisation de consentir un cautionnement relève de la seule compétence du conseil d'administration, que celui-ci a régulièrement consenti à cet engagement, que le directeur général pouvant légalement en la matière déléguer dans la limite de la décision du conseil d ¿ administration, il en va de même de son président qui a été autorisé " à faire le nécessaire " et que dans ce contexte, M. Jean-Louis X..., administrateur de la société X..., avait toutes les qualités d'un mandataire apparent ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le conseil d'administration n'avait autorisé que M. Robert X..., président du conseil d'administration, à signer l'engagement de caution, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que celui-ci avait effectivement délégué ses pouvoirs à M. Jean-Louis X..., administrateur, et ne pouvait retenir l'existence d'un mandat apparent de celui-ci, a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ; 
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Banque Pouyanne (demanderesse au pourvoi n° C 13-21. 352). 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; 
EN CE QUE, s'il a, à juste titre, retenu en son principe que la société X... & FILS et la société CONSERVERIES PIERRE LASCROUX étaient tenues à l'égard de la BANQUE POUYANNE en leurs qualités de cautions solidaires de la société SERVIPALM, il a, en revanche, cantonné le montant des condamnations en condamnant chacune d'entre elles à payer la somme de 24. 447, 70 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 ; 
AUX MOTIFS QU'« au jour de la souscription du prêt, en novembre 2003, la banque POUYANNE ne justifie que de la seule inscription sur le fonds de commerce (pièce n° 14 visée à son. bordereau) ; qu'il n'est pas établi que le nantissement sur le matériel ait été effectivement publié ; que l'état des inscriptions du registre de la société SARL SERVIPA LM SOCIETE NOUVELLE au 19 octobre 2010, qui ne comporte aucune mention au titre d'un nantissement de l'outillage, matériel et équipement, ne vise que la seule inscription au titre du fonds de commerce au profit de la Banque Populaire ; que force est de constater que par suite du défaut de publication de ce nantissement spécifique, le créancier a perdu, par suite de la cession, ainsi qu'on l'a vu ci-avant, le droit de suite qu'elle pouvait espérer sur ce nantissement, en quelques mains qu'il se trouve ; qu'à ce titre, et par le fait exclusif de la BANQUE POUYANNE, les cautions ont perdu un droit préférentiel dans lequel elles auraient pu être utilement subrogées ; que les cautions seront partiellement déchargées des obligations dont elles étaient redevables et ce à hauteur de la moitié des sommes exigibles » ; 
ALORS QUE, ni la société X... & FILS, ni la société CONSERVERIES PIERRE LASCROUX, ne se sont prévalues, devant les juges du fond, de l'absence de publicité du nantissement portant sur le matériel (conclusions de la société CONSEVERIES PIERRE LASCROUX du 3 septembre 2012 et conclusions de la société X... & FILS du 3 septembre 2012) ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'absence de preuve de la publicité du nantissement portant sur le matériel, les juges du fond, qui n'ont pas ouvert les débats pour permettre aux parties de s'expliquer, ont violé l'article 16 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; 
EN CE QUE, s'il a, à juste titre, retenu en son principe que la société X... & FILS et la société CONSERVERIES PIERRE LASCROUX étaient tenues à l'égard de la BANQUE POUYANNE en leurs qualités de cautions solidaires de la société SERVIPALM, il a, en revanche, cantonné le montant des condamnations en condamnant chacune d'entre elles à payer la somme de 24. 447, 70 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 ; 
AUX MOTIFS QU'« au jour de la souscription du prêt, en novembre 2003, la banque POUYANNE ne justifie que de la seule inscription sur le fonds de commerce (pièce n° 14 visée à son. bordereau) ; qu'il n'est pas établi que le nantissement sur le matériel ait été effectivement publié ; que l'état des inscriptions du registre de la société SARL SERVIPA LM SOCIETE NOUVELLE au 19 octobre 2010, qui ne comporte aucune mention au titre d'un nantissement de l'outillage, matériel et équipement, ne vise que la seule inscription au titre du fonds de commerce au profit de la Banque Populaire ; que force est de constater que par suite du défaut de publication de ce nantissement spécifique, le créancier a perdu, par suite de la cession, ainsi qu'on l'a vu ci-avant, le droit de suite qu'elle pouvait espérer sur ce nantissement, en quelques mains qu'il se trouve ; qu'à ce titre, et par le fait exclusif de la BANQUE POUYANNE, les cautions ont perdu un droit préférentiel dans lequel elles auraient pu être utilement subrogées ; que les cautions seront partiellement déchargées des obligations dont elles étaient redevables et ce à hauteur de la moitié des sommes exigibles » ; 
ALORS QUE la caution qui entend être déchargée en toute ou en partie de ses engagements à raison de la perte d'une sûreté a la qualité de demandeur et elle a la charge de prouver que les conditions sont remplies pour qu'il y ait décharge ; qu'en énonçant que la BANQUE POUYANNE ne justifie que de l'inscription au titre du fonds du commerce et qu'il n'est pas établi que le nantissement du matériel était effectivement publié, les juges du fond ont fait peser la charge de la preuve sur la BANQUE POUYANNE et violé l'article 1315 du code civil, ensemble les règles de la charge de la preuve. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; 
EN CE QUE, s'il a, à juste titre, retenu en son principe que la société X... & FILS et la société CONSERVERIES PIERRE LASCROUX étaient tenues à l'égard de la BANQUE POUYANNE en leurs qualités de cautions solidaires de la société SERVIPALM, il a, en revanche, cantonné le montant des condamnations en condamnant chacune d'entre elles à payer la somme de 24. 447, 70 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 ; 
AUX MOTIFS QU'« au jour de la souscription du prêt, en novembre 2003, la banque POUYANNE ne justifie que de la seule inscription sur le fonds de commerce (pièce n° 14 visée à son. bordereau) ; qu'il n'est pas établi que le nantissement sur le matériel ait été effectivement publié ; que l'état des inscriptions du registre de la société SARL SERVIPA LM SOCIETE NOUVELLE au 19 octobre 2010, qui ne comporte aucune mention au titre d'un nantissement de l'outillage, matériel et équipement, ne vise que la seule inscription au titre du fonds de commerce au profit de la Banque Populaire ; que force est de constater que par suite du défaut de publication de ce nantissement spécifique, le créancier a perdu, par suite de la cession, ainsi qu'on l'a vu ci-avant, le droit de suite qu'elle pouvait espérer sur ce nantissement, en quelques mains qu'il se trouve ; qu'à ce titre, et par le fait exclusif de la BANQUE POUYANNE, les cautions ont perdu un droit préférentiel dans lequel elles auraient pu être utilement subrogées ; que les cautions seront partiellement déchargées des obligations dont elles étaient redevables et ce à hauteur de la moitié des sommes exigibles » ; 
ALORS QUE la décharge de la caution suppose qu'elle rapporte la preuve d'un préjudice ; qu'en décidant sa décharge sans établir qu'il y avait préjudice pour les deux sociétés cautions, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil (2037 ancien du code civil). 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements X... et fils (demanderesse au pourvoi n° W 13-22. 749). 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit valable le cautionnement souscrit par la société X... en garantie du prêt souscrit par la société SERVIPALM auprès de la banque POUYANNE et d'avoir condamné la société X... à verser à la banque POUYANNE la somme de 24. 447, 70 € outre intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 ; 
AUX MOTIFS QUE « dans les rapports avec les tiers, la société est engagée par les actes du conseil d'administration. Il s'infère des dispositions de l'article R 225-28 du code de commerce que lorsque le Conseil d'administration autorise le Directeur Général à donner caution dans la limite d'un montant qu'elle fixe, le directeur général peut déléguer le pouvoir qu'il a ainsi reçu. En l'espèce, la SA Banque POUYANNE justifie que par délibération en date du 20 août 2003, le Conseil d'administration de la SAS X... & FILS a autorisé, " à l'unanimité, son président à consentir la caution de la société SERVIPALM au profit de la BPSO et de la SA Banque POUYANNE à concurrence de 30 % du montant d'un prêt de 350. 000 € consenti par chacune de ces banques à la société SERVIPALM. Aux effets ci-dessus, signer tous actes de cautionnement et plus généralement faire le nécessaire. " Légalement, le président du conseil d'administration n'a pas le pouvoir de consentir une caution qui relève de la seule compétence du Conseil d'administration. Le Conseil a régulièrement consenti à cet engagement. Le directeur général pouvant légalement en la matière déléguer, dans la limite de la décision du Conseil d'administration, il en va de même du président du Conseil d'administration qui a été autorisé " à faire le nécessaire ". Dans ce contexte, M. JL X..., administrateur de la société X..., avait toutes les qualités d'un mandataire apparent. L'engagement de caution de la SAS X... ET FILS étant conforme à l'autorisation donnée par son conseil d'administration, la décision entreprise sera infirmée de ce chef » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE le bénéficiaire d'un engagement de caution donné par une société anonyme est tenu de s'assurer de l'habilitation expresse du signataire de l'engagement ; qu'il ne peut invoquer la circonstance que ledit signataire serait un mandataire apparent de la société ; qu'en affirmant, pour dire que le cautionnement signé par Monsieur Jean-Louis X... était opposable à la société X..., que Monsieur Jean-Louis X... avait la qualité de mandataire apparent de cette société, la Cour d'appel a violé les articles L. 225-35 et R. 225-28 du Code de commerce ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le Président du Conseil d'administration d'une société anonyme, habilité par le Conseil à souscrire un engagement de caution pour le compte de cette société, ne peut déléguer ce pouvoir que s'il y a été expressément autorisé ; qu'au cas d'espèce, la Cour a constaté que le Conseil d'administration de la société X... avait habilité spécifiquement Monsieur Robert X..., Président du Conseil d'administration de la SA X... ET FILS, à « signer tous actes de cautionnement et plus généralement faire le nécessaire » ; qu'en affirmant que Monsieur Robert X... tenait de cette résolution la faculté de déléguer le pouvoir de signer l'acte de cautionnement, de sorte que la banque POUYANNE avait pu considérer que Monsieur Jean-Louis X... était habilité à souscrire l'engagement litigieux, la Cour d'appel a dénaturé la résolution précitée, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS, ENFIN, QUE le mandant n'est engagé sur le fondement du mandat apparent que si la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime ; qu'en se bornant, pour dire la société X... engagée par le cautionnement souscrit par Monsieur Jean-Louis X..., à affirmer que la délégation de pouvoir donnée par le Conseil d'administration de la société X... à Monsieur Robert X... l'habilitait à « signer tous actes de cautionnement et plus généralement faire le nécessaire », motif impropre à établir que la banque POUYANNE pouvait légitimement considérer que Monsieur Jean-Louis X... avait le pouvoir de souscrire un engagement de caution pour le compte de la société X..., la Cour d'appel a violé l'article 1998 du Code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société X... à verser à la banque POUYANNE la somme de 24. 447, 70 € outre intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 ; 
AUX MOTIFS QUE « par son fait, la SA Banque POUYANNE n'a pu bénéficier du paiement par le cessionnaire d'une partie des échéances, à savoir celles postérieures, au plus tard, au 1er août 2008, date maximum de transfert de propriété fixée par le tribunal de commerce dans sa décision du 23 mai 2008. Toutefois, la banque Pouyanne objecte à juste titre que l'article 2314 du code civil ne trouve à s'appliquer que lorsque le droit préférentiel perdu existait dès avant son engagement ; or, ce droit préférentiel sur un deuxième débiteur est né postérieurement à l'engagement de caution. En outre et surtout, il est de droit que la cession n'emporte pas novation et que même dans l'hypothèse où le cessionnaire est obligé en application du 4° alinéa de l'article L 642-12, la caution demeure tenue à garantir le prêt pour l'intégralité des sommes dues ; qu'en outre, la caution n'ayant aucun lien de droit à l'encontre de ce co-débiteur, qui n'est légalement obligé qu'à l'égard du créancier, elle ne saurait être subrogée dans le droit dont bénéficie le créancier. En d'autres termes, la perte par le créancier de la faculté d'être partiellement remboursé par le cessionnaire ne saurait s'apprécier dans le cadre des dispositions de l'article 2314 du code civil dans la mesure où la caution ne peut-être subrogée dans les droits dont dispose le créancier à l'égard du cessionnaire qui naît, non pas du contrat initial, mais du jugement de cession » ; 
ALORS D'UNE PART QUE l'obligation faite au cessionnaire, en cas de cession de fonds de commerce de régler les échéances du prêt ayant financé ce fonds résulte du fait que ce prêt était garanti par une sûreté mobilière ou immobilière ; que cette obligation existe donc dès la constitution de cette sûreté ; qu'en affirmant, pour débouter la société X... de sa demande de décharge, que « le droit préférentiel sur un deuxième débiteur était né postérieurement à l'engagement de caution », la Cour d'appel a violé l'article 2314 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE viole l'article 2314 du Code civil la Cour d'appel qui, après avoir constaté que par le fait de la banque POUYANNE avait été perdu un « droit préférentiel sur un deuxième débiteur », refuse néanmoins de décharger la société X... au motif que cette société n'avait pas de lien de droit avec ce deuxième débiteur, quand la perte du droit préférentiel du créancier sur le deuxième débiteur avait fait perdre à la société X... la possibilité d'être subrogée, après paiement, dans ce droit préférentiel. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société X... à verser à la banque POUYANNE la somme de 24. 447, 70 € outre intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009 ; 
AUX MOTIFS QU'« Au jour de la souscription du prêt, en novembre 2003, la banque POUYANNE ne justifie que de la seule inscription sur le fonds de commerce (pièce n° 14 visée à son bordereau). Il n'e st pas établi que le nantissement sur le matériel ait été effectivement publié. L'état des inscriptions du registre de la société SARL SERVIPALM SOCIETE NOUVELLE au 19 octobre 2010, qui ne comporte aucune mention au titre d'un nantissement de l'outillage, matériel et équipement, ne vise que la seule inscription au titre du fonds de commerce au profit de la Banque Populaire. Force est de constater que par suite du défaut de publication de ce nantissement spécifique, le créancier a perdu, par suite de la cession, ainsi qu'on l'a vu ci-avant, le droit de suite qu'elle pouvait espérer sur ce nantissement, en quelques mains qu'il se trouve. A ce titre, et par le fait exclusif de la BANQUE POUYANNE, les cautions ont perdu un droit préférentiel dans lequel elles auraient pu être utilement subrogées. Les cautions seront partiellement déchargées des obligations dont elles étaient redevables et ce à hauteur de la moitié des sommes exigibles » ; 
ALORS QUE la caution est déchargée, sur le fondement de l'article 2314 du Code civil, à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; qu'en se bornant à affirmer qu'en conséquence de la perte du nantissement inscrit sur l'outillage, la société X... devait être « partiellement déchargée des obligations dont elle était redevable et ce à hauteur de la moitié des sommes exigibles », sans s'expliquer sur la valeur des droits qui auraient dû lui être transmis par subrogation, la Cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du Code civil.