AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Loïc X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 26 octobre 1998 par la cour d'appel de Basse-Terre (2e chambre civile), au profit :
   1 / de M. Jean, Michel, Maurice Y..., demeurant 13, Les ...,
   2 / de la société Banque nationale de Paris (BNP), société anonyme, dont le siège est ...,
   3 / de la société Les Editions du pélican, société à responsabilité limitée, dont le siège est avenue La ...,
   défendeurs à la cassation ;
   M. Y..., défendeur au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   Les demandeurs aux pourvois principal et incident invoquent chacun, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2002, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Betch, conseiller rapporteur, M. Métivet, conseiller, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Betch, conseiller, les observations de la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat de M. X..., de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la société Banque nationale de Paris, de la SCP Nicolay et de Lanouvelle, avocat de M. Y..., les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par M. Y... ;
   Donne acte M. X... de ce qu'il se désiste de son pourvoi en tant que dirigé contre la SARL les Editions du Pélican ;
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Basse-Terre, 26 octobre 1998) que la société les Editions du Pélican, créée en mars 1981 à Saint-Barthélémy (Guadeloupe) entre M. X..., associé en parts égales avec M. Y..., gérant statutaire, a été dissoute de plein droit à compter du 6 mai 1992 pour défaut d'augmentation du capital social à la suite de l'obligation légale édictée par les lois du 1er mars 1984 et 6 juillet 1989 ; que le 10 décembre 1993, la Banque nationale de Paris (la BNP) a assigné devant le tribunal de commerce de Basse-Terre la société les Editions du Pélican aux fins d'obtenir paiement d'une certaine somme représentant le solde débiteur de son compte bancaire ; que la BNP a procédé à la mise en cause de M. Z... et gérant de droit et de M. X..., associé et gérant de fait aux fins de les voir condamner solidairement avec la société les Editions du Pélican au paiement des sommes dues ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche
   Attendu que M. X... reproche à l'arrêt de l'avoir condamné solidairement avec la société les Editions du Pélican et M. Y... au paiement de la somme réclamée par la BNP alors, selon le moyen, que dans ses conclusions d'appel, M. X... expliquait qu'il n'avait jamais demandé à la BNP le bénéfice d'un prêt, contrairement à ce que prétendait la banque en produisant un courrier par lequel il s'était en réalité borné à transmettre à un employé de la banque divers documents nécessaires à l'octroi d'un prêt sollicité par M. Y..., gérant de droit de la société ; qu'en énonçant, pour en déduire que M. X... détenait certaines responsabilités dans la société, qu'il ne contestait pas les pièces offertes par la BNP en preuve de ce qu'il avait réclamé lui même un financement à la banque, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et ainsi violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté que M. X... avait transmis à la BNP les documents nécessaires à l'obtention d'un financement, documents accompagnés d'un courrier et des bilans rédigés de sa main, la cour d'appel n'a pas dénaturé ses conclusions en retenant qu'il ne conteste pas les pièces produites par la BNP selon lesquelles il a établi de sa main les bilans de la société pour réclamer un financement à cette banque ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal pris en sa deuxième branche
   Attendu que M. X... fait le même reproche à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'en tout état de cause, la demande de prêt bancaire faite à titre purement occasionnel par l'associé d'une société à responsabilité en remplacement du gérant empêché ne suffit pas à caractériser une gérance de fait, laquelle suppose l'accomplissement général, répété et en dehors de tout lien de préposition d'actes de gestion ; qu'en retenant, pour le condamner à indemniser la BNP du préjudice subi lié à l'impossibilité de recouvrer sa créance, que M. X... avait détenu des responsabilités dans la société Les Editions du Pélican puisqu'il avait établi les bilans de la société pour réclamer au profit de cette dernière un financement auprès de la banque, sans rechercher si ces actes n'avaient pas été accomplis de façon occasionnelle, aux lieu et place du gérant statutaire sous la subordination duquel M. X... demeurait placé, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 2383 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel, relevant certes que la signature sur le compte bancaire ne permettait pas à elle seule d'établir la gérance de fait et que la lettre de M. Y... ne permettait pas d'attester de ce pouvoir, retient que M. X... avait établi de sa main la demande de financement et avait assorti cette demande des bilans de la société qu'il avait lui-même confectionnés, a pu en déduire que M. X... avait ainsi accompli un acte essentiel pour le sort financier de la société ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal pris en sa troisième branche :
   Attendu que M. X... fait le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen, que la BNP se bornait dans ses écritures à soutenir que M. X... avait engagé sa responsabilité en qualité de gérant de fait ; qu'en retenant la responsabilité de M. X... à raison des actes qu'il avait accomplis en qualité d'associé de la société Les Editions du Pélican, la cour d'appel qui a relevé un moyen d'office sans rouvrir les débats a violé l'article 16 du Nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel retient la responsabilité de M. X... à raison des actes qu'il a accomplis en sa qualité d'associé ;
   que les faits qui lui sont reprochés étaient dans le débat et que M. X... les a discutés ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal pris en sa quatrième branche :
   Attendu que M. X... fait le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen, que le seul fait pour un associé de s'abstenir de se substituer au gérant statutaire défaillant dans la gestion de la société ne constitue pas une faute, qu'en retenant, pour le condamner à payer à la BNP des dommages et intérêts, que M. X... n'avait pas en sa qualité d'associé agi de manière à provoquer une augmentation de capital bien qu'il ne puisse être reproché à un simple associé de ne pas avoir pris les mesures judiciaires permettant de surmonter la défaillance du gérant à convoquer l'assemblée générale des associés, normalement habilité à prendre une telle décision, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel retient, outre le défaut d'augmentation du capital, la création, quelques mois après la dissolution automatique de la société les Editions du Pelican, par M. X..., avec d'autres associés, d'une nouvelle société identique à la première société, au même objet social et répondant à la même dénomination sociale ;
   qu'elle relève que ces deux agissements corrélatifs accomplis en sa qualité d'associé, ont eu pour but de laisser disparaître une société avec un passif bancaire pour en créer une nouvelle libre de tout engagement ;
   que les conditions pour engager la responsabilité délictuelle de M. X... tant en sa qualité d'associé que de gérant de fait étaient réunies ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal pris en sa cinquième branche :
   Attendu que M. X... fait le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen, qu'en tout état de cause, celui qui par sa faute a fait perdre à autrui la chance d'obtenir un avantage ne saurait être condamné à payer à la victime la totalité de l'avantage perdu ; qu'en condamnant M. X... à payer à la BNP, à titre de dommages-intérêts le montant total de sa créance d'emprunt qu'elle n'avait pu recouvrer en raison de la dissolution de la société Les Editions du Pelican intervenue par la faute de M. X..., sans expliquer en quoi l'augmentation de capital aurait permis à la BNP d'obtenir le remboursement de sa créance en totalité, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni de ses conclusions, ni de l'arrêt que M. X... ait soutenu devant la cour d'appel les prétentions qu'il fait valoir au soutien de son moyen ; que celui-ci est par conséquent nouveau et que mélangé de fait et de droit, il est irrecevable ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident :
   Attendu que M. Y... reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel qu'il a interjeté contre le jugement l'ayant condamné solidairement avec la SARL les Editions du Pelican et M. X... à verser à la BNP Guadeloupe la somme de 181 365,20 francs avec intérêts au taux légal, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 548 du nouveau Code de procédure civile, l'appel peut être incidemment relevé par l'intimé tant contre l'appelant que contre les autres intimés ; que l'article 549 précise que l'appel incident peut également émaner de toute personne même non intimée, ayant été partie en première instance ; que l'article 550 énonce enfin que l'appel incident ou l'appel provoqué peut être formé en tout état de cause, alors même que celui l'interjetterait serait forclos pour agir à titre principal ;
   qu'en estimant dans ces conditions que l'appel de M. Y... ne pourrait être assimilé à un appel provoqué au seul motif que M. X..., appelant principal n'avait pas visé M. Y... en qualité d'intimé, la cour a violé les articles 548, 549 et 550 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que le jugement querellé par M. Y... a été signifié en mairie le 15 décembre 1995 ; que ce dernier a interjeté appel tardivement, le 22 janvier 1996, et que l'appel interjeté par M. X... du même jugement, dans le délai légal le 8 janvier 1996, n'avait pas visé M. Y... en qualité d'intimé, la cour en a déduit à bon droit que l'appel de M. Y... était un appel formé par voie principale et non pas provoqué par l'appel de M. X... ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
   Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. X... et M. Y... à payer à la Banque nationale de Paris la somme de 2 200 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille deux.