LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 27 janvier 2021
Rejet
Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 85 F-D
Pourvoi n° J 18-11.189
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 JANVIER 2021
M. R... O..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° J 18-11.189 contre l'arrêt n° RG : 15/06422 rendu le 23 novembre 2017 par la cour d'appel de Colmar (2e chambre civile, section A), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société MMA IARD,
2°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles,
ayant toutes deux leur siège [...] , venant aux droits de la SA Covea Risks,
3°/ à M. S... U...,
4°/ à Mme K... J..., épouse U...,
tous deux domiciliés [...] ,
défendeurs à la cassation.
Les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal et les demanderesses au pourvoi incident invoquent, chacun, à l'appui de leur recours un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lion, conseiller référendaire, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. O..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de M. et Mme U..., après débats en l'audience publique du 1er décembre 2020 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 23 novembre 2017, RG n° 15/06422), M. S... U..., dirigeant de la SAS [...] (la société), dont il détenait 98 % du capital social, souhaitant transmettre son entreprise à sa fille, Mme I... U..., a consulté M. O..., expert-comptable de la société, qui lui a proposé de créer une EURL, ayant pour associé unique Mme I... U..., de céder ses actions à cette entité, le prix de cession étant financé par un emprunt et un crédit vendeur, et de conclure une convention prévoyant la facturation, par l'EURL, à la société, de prestations d'assistance technique.
2. M. U... a cédé ses actions à l'EURL par un acte du 6 janvier 2006, rédigé par M. O..., qui comportait une clause rappelant qu'en application des dispositions de l'article 150-O A du code général des impôts, la cession de droits sociaux à un conjoint, ascendant ou descendant était, à certaines conditions, exonérée d'impôt sur la plus-value et stipulant qu'afin de pouvoir bénéficier de ces dispositions, le cessionnaire s'engageait à ne pas céder tout ou partie des droits acquis par l'acte à un tiers pendant une durée de cinq années, le non-respect de cet engagement remettant en cause le bénéfice de cette exonération.
3. Le 25 novembre 2009, l'administration fiscale a adressé une proposition de rectification à M. S... U... et Mme K... J..., son épouse, (M. et Mme U...) portant sur un rappel d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2006, fondée sur le fait que les actions n'ayant été cédées ni à un conjoint, ni à un ascendant, ni à un descendant, mais à une personne morale distincte de sa gérante et unique associée, la plus-value réalisée ne pouvait faire l'objet de l'exonération prévue en cas de cessions intra-familiales.
4. Reprochant notamment à M. O... d'avoir proposé la cession des actions à une société holding plutôt que directement à Mme I... U..., les privant ainsi du bénéfice de l'exonération d'impôt sur la plus-value, M. et Mme U... l'ont assigné en responsabilité, ainsi que son assureur, la société Covea risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA).
Examen des moyens
Sur les moyens des pourvois principal et incident, rédigés en termes identiques, réunis
Enoncé du moyen
5. M. O... et les sociétés MMA font grief à l'arrêt de les condamner, in solidum, à payer à M. et Mme U... les sommes de 152 876 euros au titre du redressement fiscal et de 73 229,40 euros au titre de la perte de chance d'éviter de payer des prélèvements sociaux indus, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, alors :
« 1°/ qu'un préjudice ne pouvant découler du paiement d'un impôt auquel les parties à une cession d'actions sont légalement tenues dès lors qu'il n'est pas établi que, dûment conseillées, elles auraient bénéficié d'un régime plus favorable, la charge de prouver ce lien de causalité pèse sur le demandeur à l'action, auquel il revient d'établir qu'une solution alternative à cette cession était effectivement réalisable et que dans l'affirmative, c'est pour elle que les parties auraient certainement opté ; que pour condamner M. O..., en sa qualité de rédacteur de l'acte de cession du 6 janvier 2006, à tenir M. et Mme U... intégralement indemnes des conséquences du régime fiscal qui leur avait été appliqué au terme du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet, l'arrêt attaqué relève que M. O... ne démontrait pas "l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U... plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée", et que "dès lors qu'une cession à Mme I... U..., dont le caractère irréalisable n'est nullement établi, aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise, cette imposition est une conséquence directe de la faute commise par M. O..." ; qu'en statuant par ces motifs, quand il appartenait à M. et Mme U... d'apporter la preuve qu'une solution alternative à la cession finalisée au profit d'une EURL était effectivement réalisable, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ que l'acte de cession conçu et rédigé par M. O... rappelait expressément que pour pouvoir bénéficier de l'exemption prévue par l'article 150-0 A-I-3 du code général des impôts, "le cessionnaire s'engage à ne pas céder tout ou partie des droits acquis par le présent acte à un tiers pendant une durée de cinq années" et que "le non-respect de l'engagement ci-dessus entraînera l'imposition de la plus-value au nom du premier cédant au titre de l'année de revente des droits au tiers" ; qu'en retenant "qu'une cession à Mme I... U... aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise", quand cette acquisition supposait que le cessionnaire conserve les titres pour une période de cinq ans au moins après leur acquisition, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°/ qu'un préjudice ne pouvant découler du paiement d'un impôt auquel les parties à une cession d'actions sont légalement tenues dès lors qu'il n'est pas établi que dûment conseillées, elles auraient bénéficié d'un régime plus favorable, le caractère causal de ce préjudice exige qu'une solution alternative à cette cession ait été effectivement réalisable et la certitude que mieux informées, les parties auraient opté pour elle ; qu'en se bornant à relever que "l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U... plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée" n'était pas démontrée, sans s'assurer, ainsi qu'elle y était expressément invitée, que M. et Mme U... n'avaient pas volontairement choisi de céder les actions de la SAS [...] à une EURL ayant leur fille pour unique associée plutôt qu'à cette dernière personnellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°/ que le demandeur en réparation ne peut être indemnisé que de la perte d'une chance dès lors que l'obtention du gain espéré ou la faculté d'échapper à une perte dépendent d'événements aléatoires et qu'il ne peut être établi avec certitude que, sans le manquement invoqué, le gain aurait été obtenu ou la perte évitée ; qu'en condamnant M. O... à payer à M. et Mme U... la somme de 152 876 euros, soit le montant du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet, quand il n'était pas certain que mieux informés ces derniers auraient pris la décision de céder les actions à leur fille et qu'à supposer même qu'ils aient choisi cette voie les rendant éligibles à une exemption d'imposition des plus-values, il n'était pas certain que leur fille aurait conservé ces actions pendant au moins 5 ans, de sorte que les M. et Mme U... pouvaient tout au plus se prévaloir d'une perte de chance, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
6. En premier lieu, après avoir relevé que l'exonération d'imposition sur la plus-value mentionnée dans l'acte de cession n'était pas fondée, dès lors que l'article 150-O A du code général des impôts n'était applicable qu'aux cessions intra-familiales, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel, ayant ainsi fait ressortir que, dûment informé, M. U... disposait d'une solution alternative pour échapper au paiement de l'impôt sur la plus-value, mis à sa charge et à celle de son épouse, en cédant ses actions à sa fille plutôt qu'à l'EURL et qu'il n'était pas établi que cette solution n'aurait pas été choisie, compte tenu des objectifs affichés par M. U... lorsqu'il avait consulté M. O..., a retenu que l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U..., plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée, n'était pas démontrée, dès lors qu'aucune indication n'était fournie sur sa situation patrimoniale, ni sur les garanties qu'elle était susceptible de fournir au prêteur.
7. En second lieu, après avoir constaté qu'une cession à Mme I... U... aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value mentionnée dans l'acte rédigé par M. O... soit acquise, la cour d'appel, qui n'avait pas à s'assurer que M. U..., dûment informé, n'aurait pas, volontairement, choisi de céder ses actions à une société plutôt qu'à sa fille directement, dès lors qu'il n'était pas allégué que le montage proposé présentait des avantages tels que le cédant aurait, en tout état de cause, opéré ce choix, a pu écarter l'existence d'un aléa susceptible d'affecter l'obtention, par M. et Mme U..., sans la faute commise par l'expert-comptable, de l'exonération fiscale espérée, et en déduire que le rappel d'impôt, conséquence directe de cette faute, constituait un préjudice entièrement consommé.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. O... et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. O... et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles et les condamne à payer à M. S... U... et Mme K... J..., épouse U..., la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. O....
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. R... O... et les société MMA IARD et MMA Iard assurances mutuelles, in solidum, à payer aux époux U... la somme de 152 876 € au titre du redressement fiscal avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2015, et la somme de 73 229, 40 € au titre de la perte de chance d'éviter de payer des prélèvements sociaux indus, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;
Aux motifs propres que « sur la faute de l'expert-comptable : il n'est pas contesté que M. O..., expert-comptable, s'était vu confier par la société [...] une mission d'assistance juridique, et qu'il est l'auteur du montage mis en oeuvre pour permettre à M. S... U..., détenteur de 98 % du capital de la société, de transmettre l'entreprise à sa fille I.... A ce titre, M. O... était tenu envers M. U... d'une obligation d'information et de conseil portant notamment sur les incidences fiscales de l'opération. Par ailleurs, ayant rédigé l'acte de cession des actions de M. S... U... à l'EURL Touthan-kamion, M. O... était tenu d'une obligation de résultat quant à l'efficacité de cet acte, en particulier s'agissant de la clause stipulant une exonération d'imposition sur la plus-value réalisée par le cédant. Il convient de relever que, dans le cadre de la présente instance, le débat ne porte ni sur une surestimation, par M. O..., de la valeur des actions, circonstances ayant motivé le recours des époux U... devant la juridiction administrative, que celle-ci a rejeté au motif que les époux U... avaient eux-mêmes déclaré la valeur des titres cédés et que M. S... U..., chef d'entreprise, était bien placé pour en connaître la valeur, ni sur une éventuelle exonération d'imposition de la plus-value d'imposition fondée sur le départ en retraite de M. S... U..., de sorte que seule demeure discutée l'exonération applicable en cas de cession intra-familiale, unique fondement de l'exonération mentionnée dans l'acte de cession. Il n'est pas contesté que cette exonération n'était pas fondée, dès lors que la cession était effectuée en faveur de l'EURL Touthan-kamion, et non pas en faveur de Mme I... U..., fille de M. S... U..., quand bien même celle-ci était l'unique associée de l'EURL, laquelle n'en était pas moins une personne morale distincte, non visée par le texte fiscal prévoyant l'exonération (article 150-0 A du code général des impôts). Dès lors, le manquement de M. O... à son obligation d'assurer l'efficacité de l'exonération fiscale mentionnée dans l'acte dont il était le rédacteur est caractérisée. Sur le préjudice en lien avec la faute de l'expert-comptable. Le rappel d'imposition : selon M. O... et son assureur, sa faute serait sans lien causal avec le rappel d'imposition appliqué aux époux U... car, dans le cadre de la transmission de l'entreprise par M. S... U... à sa fille I..., il n'y avait pas d'autre solution que de faire acquérir les actions par l'EURL Touthankamion. Seule cette EURL aurait disposé des revenus nécessaires pour rembourser l'emprunt de 422 000 € contracté pour financer l'acquisition, grâce notamment à la rémunération prévue dans la convention de « management fees », Mme I... U... ne percevant quant à elle qu'un salaire mensuel de 3 500 €. Force est toutefois de constater que l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U..., plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée n'est pas démontrée. Celle-ci étant l'unique associée de l'EURL, elle avait vocation à profiter indirectement des revenus de l'EURL. Aucune indication n'est par ailleurs fournie sur sa situation patrimoniale, ni sur les garanties qu'elle était susceptible de fournir au prêteur, lequel, en toute hypothèse, pouvait prendre une garantie sur les actions cédées. Dès lors qu'une cession à Mme I... U..., dont le caractère irréalisable n'est nullement établi, aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise, cette imposition est une conséquence directe de la faute commise par M. O.... L'exigibilité du rappel d'imposition est suffisamment établie par la mise en demeure qui a été adressée le 11 mars 2015 par l'administration fiscale aux époux U..., en exécution du jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 10 mars 2015, ainsi que par le bordereau de situation établi par l'administration le 19 mars 2015. Quant au paiement des sommes dues à l'administration, il résulte de la mainlevée donnée le 6 octobre 2015 par l'administration des hypothèques qu'elle avait prises pour garantir sa créance sur un immeuble appartenant aux époux U..., vendu par ceux-ci selon acte notarié du 29 septembre 2015. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné M. O... et son assureur à payer aux époux U... les sommes de 138 524 € au titre du rappel d'impôt sur les revenus, 13 852 € au titre des majorations appliquées par l'administration fiscale, et 500 euros au titre des frais de poursuite, soit un total de 152 876 €. Le jugement sera en revanche réformé en ce qu'il a assorti la condamnation de M. O... et de son assureur des intérêts de retard prévus à l'article 1727 du code général des impôts du 1er janvier 2006 à la date du jugement, la preuve n'étant nullement rapporté que l'administration ait exigé le paiement de tels intérêts alors que le commandement de payer qu'elle a adressé le 11 mars 2015 aux époux U... ne visait que la somme de 152 876 €. Cette somme sera, conformément à l'article 1231-7 du code civil, assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement du 27 décembre 2015. Sur les prélèvements sociaux : il résultait de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date de la convention de cession d'actions du 6 janvier 2006, que les prélèvements sociaux étaient assis sur le montant net retenu pour l'établissement de l'impôt sur le revenu. Par suite, l'exonération de plus-value applicable au calcul de l'impôt sur le revenu permettait d'exclure la plus-value de l'assiette des prélèvements sociaux. L'acte de cession d'actions rédigé par M. O... étant muet sur ce point, sa responsabilité à ce titre ne peut être engagée que pour manquement à son obligation d'information et de conseil. Si les époux U... avaient bénéficié de l'exonération d'imposition mentionnée dans l'acte de cession rédigé par M. O..., ils auraient aussi été dispensées de payer les prélèvements sociaux correspondants. En s'abstenant d'indiquer aux époux U... que ces prélèvements n'étaient pas dus en cas de cession directe à un descendant, M. O... a commis une faute et ainsi a fait perdre aux époux U... une chance de céder les actions directement à Mme I... U... et de ne pas payer la somme de 81 366 € dont ils se sont acquittés au titre de la cession à l'EURL. La cour étant en mesure de fixer cette perte de chance 90 %, M. O... et son assureur seront condamnés à payer aux époux U... la somme de 73 229, 40 €, le jugement déféré devant être réformé en ce sens » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « si le paiement de l'impôt ou de prélèvements sociaux ne saurait constituer un préjudice en tant que tel il en va autrement en ce qui concerne les demandes de remboursements des impôts et prélèvements sociaux qui sont formées par les époux U... dans le cadre du présent litige, et ce dans la mesure où l'exigibilité de ces sommes est la conséquence directe de l'absence d'efficacité de l'acte rédigé par M. R... O... (
). Dans ces conditions, il sera observé que l'ensemble des sommes pour lesquelles un remboursement est demandé par M. S... U... et Mme K... J... épouse U... constitue un préjudice indemnisable, et que le lien de causalité entre les fautes de M. R... O... ci-dessus caractérisées (absence d'efficacité de l'acte et défaut de conseil) et l'exigibilité de ces sommes est suffisamment établi (
). Par ailleurs, dans la mesure où le dommage s'est immédiatement produit, il ne s'agit nullement de réparer la perte d'une chance »;
Alors, premièrement, qu'un préjudice ne pouvant découler du paiement d'un impôt auquel les parties à une cession d'actions sont légalement tenues dès lors qu'il n'est pas établi que, dûment conseillées, elles auraient bénéficié d'un régime plus favorable, la charge de prouver ce lien de causalité pèse sur le demandeur à l'action, auquel il revient d'établir qu'une solution alternative à cette cession était effectivement réalisable et que dans l'affirmative, c'est pour elle que les parties auraient certainement opté ; que pour condamner M. R... O..., en sa qualité de rédacteur de l'acte de cession du 6 janvier 2006, à tenir les époux U... intégralement indemnes des conséquences du régime fiscal qui leur avait été appliqué au terme du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet, l'arrêt attaqué relève que M. O... ne démontrait pas « l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U... plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée », et que « dès lors qu'une cession à I... U..., dont le caractère irréalisable n'est nullement établi, aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise, cette imposition est une conséquence directe de la faute commise par M. O... » ; qu'en statuant par ces motifs, quand il appartenait aux consorts U... d'apporter la preuve qu'une solution alternative à la cession finalisée au profit d'une Eurl était effectivement réalisable, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Alors, deuxièmement, que l'acte de cession conçu et rédigé par M. O... rappelait expressément que pour pouvoir bénéficier de l'exemption prévue par l'article 150-0 A-I-3 du code général des impôts, « le cessionnaire s'engage à ne pas céder tout ou partie des droits acquis par le présent acte à un tiers pendant une durée de cinq années » et que « le non-respect de l'engagement ci-dessus entraînera l'imposition de la plus-value au nom du premier cédant au titre de l'année de revente des droits au tiers » ; qu'en retenant « qu'une cession à I... U... aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise », quand cette acquisition supposait que le cessionnaire conserve les titres pour une période de cinq ans au moins après leur acquisition, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Alors, troisièmement, et en toute hypothèse, qu'un préjudice ne pouvant découler du paiement d'un impôt auquel les parties à une cession d'actions sont légalement tenues dès lors qu'il n'est pas établi que dûment conseillées, elles auraient bénéficié d'un régime plus favorable, le caractère causal de ce préjudice exige qu'une solution alternative à cette cession ait été effectivement réalisable et la certitude que mieux informées, les parties auraient opté pour elle; qu'en se bornant à relever que « l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U... plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée » n'était pas démontrée, sans s'assurer, ainsi qu'elle y était expressément invitée, que les époux U... n'avaient pas volontairement choisi de céder les actions de la SAS [...] à une EURL ayant leur fille pour unique associée plutôt qu'à cette dernière personnellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Alors, subsidiairement, et en tout état de cause, que le demandeur en réparation ne peut être indemnisé que de la perte d'une chance dès lors que l'obtention du gain espéré ou la faculté d'échapper à une perte dépendent d'évènements aléatoires et qu'il ne peut être établi avec certitude que, sans le manquement invoqué, le gain aurait été obtenu ou la perte évitée ; qu'en condamnant M. O... à payer aux époux U... la somme de 152 876 €, soit le montant du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet, quand il n'était pas certain que mieux informés ces derniers auraient pris la décision de céder les actions à leur fille et qu'à supposer même qu'ils aient choisi cette voie les rendant éligibles à une exemption d'imposition des plus-values, il n'était pas certain que leur fille aurait conservé ces actions pendant au moins 5 ans, de sorte que les époux U... pouvaient tout au plus se prévaloir d'une perte de chance, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles.
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné M. R... O... et les société MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles, in solidum, à payer aux époux U... la somme de 152 876 euros au titre du redressement fiscal avec intérêts au taux légal à compter du décembre 2015, et la somme de 73 229,40 euros au titre de la perte de chance d'éviter de payer des prélèvements sociaux indus, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt.
AUX MOTIFS QUE sur la faute de l'expert-comptable : il n'est pas contesté que M. O..., expert-comptable, s'était vu confier par la société [...] une mission d'assistance juridique, et qu'il est l'auteur du montage mis en oeuvre pour permettre à M. S... U..., détenteur de 98 % du capital de la société, de transmettre l'entreprise à sa fille I... ; qu'à ce titre, M. O... était tenu envers M. U... d'une obligation d'information et de conseil portant notamment sur les incidences fiscales de l'opération ; que par ailleurs, ayant rédigé l'acte de cession des actions de M. S... U... à l'EURL Touthan-kamion, M. O... était tenu d'une obligation de résultat quant à l'efficacité de cet acte, en particulier s'agissant de la clause stipulant une exonération d'imposition sur la plus-value réalisée par le cédant ; qu'il convient de relever que, dans le cadre de la présente instance, le débat ne porte ni sur une surestimation, par M. O..., de la valeur des actions, circonstances ayant motivé le recours des époux U... devant la juridiction administrative, que celle-ci a rejeté au motif que les époux U... avaient eux-mêmes déclaré la valeur des titres cédés et que M. S... U..., chef d'entreprise, était bien placé pour en connaître la valeur, ni sur une éventuelle exonération d'imposition de la plus-value d'imposition fondée sur le départ en retraite de M. S... U..., de sorte que seule demeure discutée l'exonération applicable en cas de cession intra-familiale, unique fondement de l'exonération mentionnée dans l'acte de cession ; qu'il n'est pas contesté que cette exonération n'était pas fondée, dès lors que la cession était effectuée en faveur de l'EURL Touthan-kamion, et non pas en faveur de Mme I... U..., fille de M. S... U..., quand bien même celle-ci était l'unique associée de l'EURL, laquelle n'en était pas moins une personne morale distincte, non visée par le texte fiscal prévoyant l'exonération (article 150-0 A du code général des impôts) ; que dès lors, le manquement de M. O... à son obligation d'assurer l'efficacité de l'exonération fiscale mentionnée dans l'acte dont il était le rédacteur est caractérisée ; que sur le préjudice en lien avec la faute de l'expert-comptable ; que le rappel d'imposition : selon M. O... et son assureur, sa faute serait sans lien causal avec le rappel d'imposition appliqué aux époux U... car, dans le cadre de la transmission de l'entreprise par M. S... U... à sa fille I..., il n'y avait pas d'autre solution que de faire acquérir les actions par l'EURL Touthan-kamion ; que seule cette EURL aurait disposé des revenus nécessaires pour rembourser l'emprunt de 422 000 € contracté pour financer l'acquisition, grâce notamment à la rémunération prévue dans la convention de « management fees », Mme I... U... ne percevant quant à elle qu'un salaire mensuel de 3 500 € ; que force est toutefois de constater que l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U..., plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée n'est pas démontrée ; que celle-ci étant l'unique associée de l'EURL, elle avait vocation à profiter indirectement des revenus de l'EURL ; qu'aucune indication n'est par ailleurs fournie sur sa situation patrimoniale, ni sur les garanties qu'elle était susceptible de fournir au prêteur, lequel, en toute hypothèse, pouvait prendre une garantie sur les actions cédées ; que dès lors qu'une cession à Mme I... U..., dont le caractère irréalisable n'est nullement établi, aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise, cette imposition est une conséquence directe de la faute commise par M. O... ; que l'exigibilité du rappel d'imposition est suffisamment établie par la mise en demeure qui a été adressée le 11 mars 2015 par l'administration fiscale aux époux U..., en exécution du jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 10 mars 2015, ainsi que par le bordereau de situation établi par l'administration le 19 mars 2015 ; quant au paiement des sommes dues à l'administration, il résulte de la mainlevée donnée le 6 octobre 2015 par l'administration des hypothèques qu'elle avait prises pour garantir sa créance sur un immeuble appartenant aux époux U..., vendu par ceux-ci selon acte notarié du 29 septembre 2015. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné M. O... et son assureur à payer aux époux U... les sommes de 138 524 € au titre du rappel d'impôt sur les revenus, 13 852 € au titre des majorations appliquées par l'administration fiscale, et 500 euros au titre des frais de poursuite, soit un total de 152 876 € ; que le jugement sera en revanche réformé en ce qu'il a assorti la condamnation de M. O... et de son assureur des intérêts de retard prévus à l'article 1727 du code général des impôts du 1er janvier 2006 à la date du jugement, la preuve n'étant nullement rapporté que l'administration ait exigé le paiement de tels intérêts alors que le commandement de payer qu'elle a adressé le 11 mars 2015 aux époux U... ne visait que la somme de 152 876 € ; que cette somme sera, conformément à l'article 1231-7 du code civil, assortie des intérêts au taux légal à compter du jugement du 27 décembre 2015 ; que sur les prélèvements sociaux : il résultait de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date de la convention de cession d'actions du 6 janvier 2006, que les prélèvements sociaux étaient assis sur le montant net retenu pour l'établissement de l'impôt sur le revenu ; que par suite, l'exonération de plus-value applicable au calcul de l'impôt sur le revenu permettait d'exclure la plus-value de l'assiette des prélèvements sociaux ; que l'acte de cession d'actions rédigé par M. O... étant muet sur ce point, sa responsabilité à ce titre ne peut être engagée que pour manquement à son obligation d'information et de conseil ; que si les époux U... avaient bénéficié de l'exonération d'imposition mentionnée dans l'acte de cession rédigé par M. O..., ils auraient aussi été dispensées de payer les prélèvements sociaux correspondants : qu'en s'abstenant d'indiquer aux époux U... que ces prélèvements n'étaient pas dus en cas de cession directe à un descendant, M. O... a commis une faute et ainsi a fait perdre aux époux U... une chance de céder les actions directement à Mme I... U... et de ne pas payer la somme de 81 366 € dont ils se sont acquittés au titre de la cession à l'EURL. La cour étant en mesure de fixer cette perte de chance 90 %, M. O... et son assureur seront condamnés à payer aux époux U... la somme de 73 229,40 €, le jugement déféré devant être réformé en ce sens ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est constant qu'un contrat est intervenu entre Monsieur S... U... et Monsieur R... O..., et que les,conseils juridiques prodigués par ce dernier à destination de Monsieur S... U... s'inscrivaient dans l'exécution de ce contrat ; qu'ainsi, Monsieur R... O..., en sa qualité d'expert-comptable, se trouve être en premier lieu le débiteur d'une obligation de conseil à l'égard de Monsieur S... U... dans l'accomplissement de sa mission, et il doit, à ce titre, mettre en oeuvre les moyens propices à l'exercice de son activité d'expert-comptable ;qu'il est également constant que Monsieur R... O... a assisté Monsieur S... U... et sa fille I... dans l'accomplissement des formalités juridiques liées à cette opération qu'il avait conseillée, à savoir la création de la SARL TOUTHAN-KAMION, la rédaction des 'actes de cession et la préparation des déclarations fiscales y afférentes ; que dès lors force est de constater que Monsieur R... O... engage également sa responsabilité à leur égard en tant que rédacteur de ces actes ; que la rédaction d'un acte juridique ne présentant pas de caractère aléatoire, Monsieur R... O... est tenu, en second lieu et en sa qualité de rédacteur, d'une obligation de résultat ; que sur l'absence d'efficacité de l'acte rédigé, Monsieur R... O... doit donc s'assurer que l'acte qu'il a rédigé pour la cession d'actions entre Monsieur S... U... et la société TOUTHANKAMION est opérant ; que cette obligation implique, notamment, que les clauses stipulées produisent les effets que les parties contractantes ont recherchés, ou à tout le moins qu'ils sont raisonnablement en droit d'attendre eu égard aux termes qu'il a employés ; qu'en l'espèce; force est de constater que cet acte est en partie dépourvu d'efficacité dans la mesure ou les stipulations de son article 4 ne pouvaient recevoir d'application et ce compte tenu de la qualité .de l'acquéreur, lequel est une personne morale ; que plus précisément, l'engagement du cessionnaire « à ne pas céder tout ou partie des droits acquis par le présent acte à un tiers pendant une durée de cinq ans » est dépourvu de l'effet qui est recherché — à savoir s'assurer de l'exonération prévue par l'article 150 A 1.3 du code général des impôts — dans la mesure ou le cessionnaire ne remplit pas les conditions énoncées dans l'alinéa précédent, lequel stipule qu'il doit avoir la qualité de « conjoint, ascendant ou descendant » ; que sur le défaut de conseil, au surplis, il sera observé que la responsabilité de Monsieur R... O... est également engagée sur le seul fondement de son obligation de conseil (et donc de moyens) dans la mesure où il avait fait une interprétation erronée des conditions d'application du régime d'exonération prévue par l'article 150-0 AI-3 du code général des impôts alors en vigueur dans sa note intitulée « Synthèse du montage juridique U... » ; qu'en effet, celui-ci avait indiqué dans ladite note que Monsieur S... U... pouvait bénéficier desdites dispositions, alors qu'il cédait ses parts à une personne morale - et non pas à un membre du groupe familial, tel que défini par l'article 150-0 AI-3 du code général des impôts alors en vigueur - et ce alors qu'il n'y avait aucune incertitude à ce sujet dans la mesure où cette hypothèse avait fait l'objet «une question écrite d'un députe et d'une réponse ministérielle en date du 24 août 1987 ; qu'en conséquence, Monsieur R... O... et son assureur, la société d'assurances COVEA RISKS seront condamnés in solidum à réparer les conséquences subies par Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... de ce chef ; que sur les préjudices, pour obtenir réparation de leur préjudice, Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... doivent déterminer l'existence de ce préjudice et, conformément au droit commun de la responsabilité civile, établir que celui-ci est actuel, direct et certain ; que sur les demandes de remboursement des impôts et prélèvements sociaux, si le paiement de l'impôt ou de prélèvements sociaux ne saurait constituer un préjudice en tant que tel, il en va autrement en ce qui concerne les demandes de remboursements des impôts et prélèvements sociaux qui sont formées par les époux U... dans le cadre du présent litige, et ce dans la mesure où l'exigibilité de ces sommes a été la conséquence directe de l'absence d'efficacité de l'acte rédigé par de Monsieur R... O... ; qu'en l'espèce, Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... rapportent la preuve de ce que le régime d'exonération prévue par l'article 150-0 AI-3 du code général des impôts (alors en vigueur) portait à la fois sur l'impôt sur les revenus et les prélèvements sociaux ; qu'ils versent aux débats une mise en demeure de payer qui leur a été envoyée par la direction générale des finances publiques, et aux termes de laquelle il leur est commandé de payer la somme de 138.524 euros au titre de l'impôt sur le revenu 2006, la somme de 13.852 euros au titre de la majoration et 500 euros au titre des frais de poursuite ; que par ailleurs, il ressort de la proposition de rectification du 25 novembre 2009 que la somme de 138.524 euros est assortie de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts, soit 0,40 % à compter du 1" janvier 2006 ; que dans ces conditions, il sera observé que l'ensemble des sommes pour lesquelles un remboursement est demandé par Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... constitue un préjudice indemnisable, et que le lien de causalité entre les fautes de Monsieur R... O... ci-dessus caractérisées (absence d'efficacité de l'acte et défaut de conseil) et l'exigibilité de ces sommes est suffisamment établi ; que s'agissant de l'argumentation de Monsieur R... O... relative aux offres de rachat reçues par Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U..., à l'abandon de leur projet de donation-partage, à l'utilité du « montage » proposé (en termes de capacité financière), à la prétendue mauvaise foi de Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... dans le cadre de la procédure administrative, ou encore aux modalités d'évaluation de l'entreprise, force est de constater que ces faits pris ensemble ou séparément l'exonèrent en rien de sa responsabilité dans la mesure ou il n'est pas démontré qu'ils aient affecté, l'efficacité de l'acte de cession qu'il a rédigé ; que par ailleurs, dans la mesure où le dommage s'est immédiatement produit, il ne s'agit nullement de réparer la perte d'une chance ; qu'enfin, le caractère certain du préjudice souffert par les époux U... se déduit des termes du jugement du tribunal administratif en date du 10 mars 2015. En effet, celui-ci est venu confirmer le montant de la créance demandée aux époux U... par l'administration fiscale, et le fait que ceux-ci n'aient pas justifié du caractère définitif de cette décision dans le cadre de la présente instance ne suffit pas en l'espèce, à rendre incertaine la créance du Trésor à leur égard ; que dans ces conditions, l'argumentation de Monsieur R... O... et de la société d'assurances COVEA RISKS, relative à l'absence de caractère définitif de cette décision ou de règlement effectif des sommes mises à la charge de Monsieur U... à l'issue du contentieux administratif, apparaît comme inopérante ; qu'il s'ensuit que Monsieur R... O... et la société d'assurances COVEA RISKS seront condamnés in solidum à payer à Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... : - la somme de euros en remboursement de leur dette auprès du Trésor, au titre de l'impôt sur le revenu 2006, - la somme de 13.852 euros en remboursement de leur dette auprès du Trésor au titre de la majoration prévue à l'article 1758 A du code général des impôts, - la somme de 500 euros en remboursement de leur dette auprès du Trésor au titre des frais de poursuite, - la somme de 81.366 euros au titre des prélèvements sociaux qu'ils ont déjà payés consécutivement à l'acte de cession objet du présent litige, soit un total de 234.242 euros, le tout avec intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir ; que sur les demandes de remboursement des intérêts de retard, s'agissant des intérêts de retard réclamés par l'administration fiscale, Monsieur R... O... et la société d'assurances COVEA RISKS s'opposent à la demande de remboursement en indiquant que ceux-ci seraient la contrepartie d'un avantage de trésorerie ; que cependant, force est de constater que le paiement de ces intérêts n'est du qu'en raison de la faute de Monsieur R... O... et, qu'ainsi, ces sommes ne doivent pas rester à la charge de Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... ; qu'il s'ensuit que Monsieur R... O... et la société d'assurances COVEA RISKS seront donc également condamnés in solidum à payer, en deniers ou quittances, à Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... une somme correspondant aux intérêts de retard calculés sur la somme de 138.524 euros prévus à l'article 1727 du code général des impôts dont Monsieur S... U... et Madame K... J... épouse U... sont redevables auprès du Trésor, pour la période entre le I" janvier 2006 et la date du présent jugement ;
1°) ALORS QU'un préjudice ne pouvant découler du paiement d'un impôt auquel les parties à une cession d'actions sont légalement tenues dès lors qu'il n'est pas établi que, dûment conseillées, elles auraient bénéficié d'un régime plus favorable, la charge de prouver ce lien de causalité pèse sur le demandeur à l'action, auquel il revient d'établir qu'une solution alternative à cette cession était effectivement réalisable et que dans l'affirmative, c'est pour elle que les parties auraient certainement opté ; que pour condamner M. R... O..., en sa qualité de rédacteur de l'acte de cession du 6 janvier 2006, à tenir les époux U... intégralement indemnes des conséquences du régime fiscal qui leur avait été appliqué au terme du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet, l'arrêt attaqué relève que M. O... ne démontrait pas « l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U... plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée », et que « dès lors qu'une cession à I... U..., dont le caractère irréalisable n'est nullement établi, aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise, cette imposition est une conséquence directe de la faute commise par M. O... » ; qu'en statuant par ces motifs, quand il appartenait aux consorts U... d'apporter la preuve qu'une solution alternative à la cession finalisée au profit d'une Eurl était effectivement réalisable, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE l'acte de cession conçu et rédigé par M. O... rappelait expressément que pour pouvoir bénéficier de l'exemption prévue par l'article 150-0 A-I-3 du code général des impôts, « le cessionnaire s'engage à ne pas céder tout ou partie des droits acquis par le présent acte à un tiers pendant une durée de cinq années » et que « le non-respect de l'engagement ci-dessus entraînera l'imposition de la plus-value au nom du premier cédant au titre de l'année de revente des droits au tiers » ; qu'en retenant « qu'une cession à I... U... aurait suffi pour que l'exonération d'imposition sur la plus-value, mentionnée dans l'acte rédigé par M. O..., fût acquise », quand cette acquisition supposait que le cessionnaire conserve les titres pour une période de cinq ans au moins après leur acquisition, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, un préjudice ne pouvant découler du paiement d'un impôt auquel les parties à une cession d'actions sont légalement tenues dès lors qu'il n'est pas établi que dûment conseillées, elles auraient bénéficié d'un régime plus favorable, le caractère causal de ce préjudice exige qu'une solution alternative à cette cession ait été effectivement réalisable et la certitude que mieux informées, les parties auraient opté pour elle ; qu'en se bornant à relever que « l'impossibilité d'une cession des actions à Mme I... U... plutôt qu'à une EURL dont elle était l'unique associée » n'était pas démontrée, sans s'assurer, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions des MMA, p. 14, § 2 et s.) que les époux U... n'avaient pas volontairement choisi de céder les actions de la SAS [...] à une EURL ayant leur fille pour unique associée plutôt qu'à cette dernière personnellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°) ALORS QU'en tout état de cause, que le demandeur en réparation ne peut être indemnisé que de la perte d'une chance dès lors que l'obtention du gain espéré ou la faculté d'échapper à une perte dépendent d'évènements aléatoires et qu'il ne peut être établi avec certitude que, sans le manquement invoqué, le gain aurait été obtenu ou la perte évitée ; qu'en condamnant M. O... à payer aux époux U... la somme de 152 876 euros, soit le montant du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet, quand il n'était pas certain que mieux informés ces derniers auraient pris la décision de céder les actions à leur fille et qu'à supposer même qu'ils aient choisi cette voie les rendant éligibles à une exemption d'imposition des plus-values, il n'était pas certain que leur fille aurait conservé ces actions pendant au moins 5 ans, de sorte que les époux U... pouvaient tout au plus se prévaloir d'une perte de chance, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.