LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses troisième et quatrième branches : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 septembre 2008), que M. X... et Mme Y..., son épouse, ont été associés avec MM. Z... et A... au sein d'une société civile professionnelle d'avocats (la SCP) jusqu'au 31 août 1999 ; que cette dernière a procédé à sa déclaration fiscale des résultats de 1999 en se prévalant d'une répartition du bénéfice entre les quatre anciens associés alors que les dispositions de l'article 93 B du code général des impôts n'étaient pas applicables ; qu'à la suite d'un contrôle fiscal, MM. Z... et A..., seuls associés présents au 31 décembre 1999, ont fait l'objet d'un redressement correspondant aux parts de résultats des deux autres associés jusqu'au 31 août 1999 ; que MM. Z... et A... ont assigné M. X... et Mme Y... en paiement de dommages-intérêts ; 
Attendu que M. X... et Mme Y... font grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen : 
1° / que l'application du régime prévu à l'article 93 B du code général des impôts constitue une simple faculté offerte aux associés ; que M. X... et Mme Y... n'ont pas opté pour l'application de l'article 93 B du code général des impôts ; que, selon la cour d'appel, la société civile professionnelle a procédé à la déclaration n° 2035 pour les résultats de 1999 en se prévalant d'une répartition du bénéfice tenant compte de la présence des quatre associés alors qu'en l'absence de bénéfice des dispositions de l'article 93 B du code général des impôts, seuls étaient redevables de l'ensemble des impositions les deux seuls associés au 31 décembre 1999, d'où le redressement notifié le 10 avril 2001 par l'administration, non contesté en son principe par les ex-associés ; qu'en considérant que la contestation des comptes n'est pas un fait justificatif rendant légitime la non régularisation fiscale qui aurait abouti à l'absence de redressement et en reprochant à M. X... et Mme Y... de ne pas avoir opté pour l'application de l'article 93 B du code général des impôts qui ne constitue pourtant qu'une simple faculté, la cour d'appel a violé l'article susvisé ; 
2° / que l'abus de droit, pour être constitué, nécessite que l'opération litigieuse ait été soit fictive, soit dépourvue de toute autre justification que les préoccupations exclusivement fiscales des parties ; qu'en se bornant à affirmer, sans élément de preuve, que le comportement de M. X... et Mme Y... a été déloyal en ce qu'ils avaient pour but exclusif d'éluder le paiement de l'impôt qu'ils devaient acquitter, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; 
Mais attendu que l'arrêt relève qu'au cours de l'enquête fiscale, la SCP a adressé à M. X... et Mme Y... un courrier faisant état de l'absence de déclaration par eux, au service des impôts, de la part de bénéfices distribuée entre le 1er janvier et le 31 août 1999 ainsi que du fait que l'inspecteur des impôts était favorable au dépôt d'une déclaration conjointe, même tardive, permettant de régulariser la situation fiscale des associés au 31 août 1999 pour cette part et leur transmettant une telle déclaration à signer ; que l'arrêt constate encore que M. X... a justifié, auprès de l'administration fiscale, le refus de satisfaire à l'obligation de déclaration des revenus encaissés, avant le retrait de la SCP, par un désaccord entre les associés sur la position des comptes courants antérieurs en indiquant que l'absence de recours à la possibilité de déclaration intermédiaire au sens de l'article 93 B du code général des impôts laisse subsister l'application de droit commun et que, dans la réponse à la SCP contenant le refus de déférer à la demande de signature de la déclaration conjointe, M X... a précisé que le désaccord sur les comptes persistait ; que l'arrêt retient qu'aucune procédure judiciaire n'a été engagée sur la contestation des comptes, que cette contestation n'est pas un fait justificatif rendant légitime le refus de collaboration avec les anciens associés et l'administration pour éviter le redressement fiscal et que le comportement de M. X... et de Mme Y... a été déloyal en ce que ces derniers avaient pour but exclusif d'éluder le paiement de l'impôt qu'ils devaient personnellement acquitter ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, a pu déduire de ces constatations et appréciations souveraines que l'abstention fautive de M. X... et Mme Y... avait généré un préjudice personnel, pour MM. Z... et A..., égal aux montants des impositions payées par eux à la suite du redressement fiscal sur les parts de résultat des deux anciens associés jusqu'au 31 août 1999, après avoir exactement rappelé que le contrat de société doit s'exécuter de bonne foi jusqu'à la liquidation du pacte social ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que le moyen, pris en ses trois autres branches, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à MM. Z... et A... la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour les époux X.... 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Maître Michel X... et Mme Marie-Pierre Y..., épouse X... conjointement et solidairement à payer 63. 331  à Maître Bernard A... et 12. 433  à Maître Emmanuel Z... avec intérêts au taux légal calculés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil à compter de la date de l'assignation introductive d'instance, 
AUX MOTIFS QUE « la SCP a procédé à la déclaration 2035 pour les résultats de 1999 en se prévalant d'une répartition du bénéfice tenant compte de la présence des quatre associés, alors qu'en l'absence de bénéfice des dispositions de l'article 93 B du Code général des impôts, seuls étaient redevables de l'ensemble des impositions les deux seuls associés au 31 décembre 1999, d'où le redressement notifié le 10 avril 2001 par l'administration, non contesté en son principe par les ex-associés ; que le contrat de société comme tout contrat doit s'exécuter de bonne foi, y compris jusqu'à la liquidation totale et définitive du pacte social ; qu'en l'espèce, au cours de l'enquête fiscale préalable, la SCP A...- Z... a adressé le 6 février 2001 à ses associés le courrier suivant : « Vous avez apparemment pris le parti de ne pas déclarer aux impôts la part de bénéfices de la SCP qui vous a été distribuée entre le 1er janvier et le 31 août 1999. Nous vous avions pourtant alertés sur le point et tenus informés des déclarations que nous avions faites aux impôts concernant les résultats arrêtés au 31 août 1999 qui ont été régulièrement approuvés en assemblée générale malgré votre refus de participer à la réunion à laquelle vous aviez été convoqués. Nous venons de recevoir une demande de renseignements de l'Inspecteur des impôts dont vous trouverez sous ce pli une copie. Comme vous le constaterez, sa demande porte également sur les conséquences de votre retrait et de l'absence de signature de tous actes juridiques l'ayant constaté. Apparemment l'Inspecteur que nous avons contacté est encore favorable au dépôt d'une déclaration conjointe même tardive qui permettrait ainsi de régulariser la situation des associés de la SCP au 31 août 1999 vis-à-vis des impôts pour les revenus distribués au cours de l'année 1999. Vous trouverez en conséquence sous ce pli la déclaration conjointe à signer que nous vous mettons en demeure de nous adresser régularisée par retour du courrier. A défaut nous serons contraints d'une part de justifier notre position vis-à-vis de l'administration des impôts sur son interprétation de l'article 93 B du Code général des impôts et d'autre part de nous retourner sans délai à votre encontre de manière à préserver nos droits. Vous imaginez bien qu'il est hors de question que nous vous laissions abusivement essayer en toute impunité de nous faire supporter la charge des impôts sur le revenu qu'il vous appartient de payer sur les bénéfices qui vous ont été distribués » ; que pour toute réponse, Maître X... adressait le 17 février 2001 le courrier suivant : « Je fais suite à votre lettre du 6 février 2001. La raison de mon retrait est justement mon désaccord sur les comptes. Celui-ci persiste. Vous avez été suffisamment prévenu en temps utile des conséquences de vos actes pour que je n'y revienne pas. En ce qui me concerne, il n'est donc pas question de déférer à une quelconque mise en demeure » ; tout en sachant pertinemment qu'il n'avait pas de son côté satisfait à son obligation déclarative des revenus de son activité jusqu'au 31 août 1999 vis-à-vis de l'administration fiscale » ; que la contestation des comptes n'est pas un fait justificatif rendant légitime la non régularisation fiscale qui aurait abouti à l'absence de redressements ; qu'en particulier l'explication selon laquelle par une sorte de compensation, les intimés bénéficieraient d'une créance au compte courant d'associé au titre des droits à répartition non prélevés, tandis que les appelants auraient une dette en compte courant d'associé au titre de sommes indûment prélevées au-delà de leurs droits ne suffit pas à rendre légitime le refus de collaboration avec les associés et l'administration fiscale pour éviter un redressement fiscal, car les comptes sociaux de 1999 ont été approuvés en leur absence lors de l'assemblée générale du 6 décembre 1999 et aucune contestation judiciaire n'est valablement engagée à ce jour de nature à trancher la pertinence des griefs invoqués ; que par conséquent le comportement des intimés a été déloyal en ce qu'ils avaient pour but exclusif d'éluder le paiement de l'impôt qu'ils devaient personnellement acquitter, de sorte que leur abstention fautive est génératrice d'un préjudice personnel pour Maîtres A... et Z... égal au montant des sommes payées au fisc à la suite du redressement fiscal correspondant aux parts de résultat des deux autres associés jusqu'au 31 août 1999 ; que le jugement sera en conséquence réformé et qu'il sera fait droit aux demandes des appelants » ; 
ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'aux termes du premier alinéa de l'article L. 199 du Livre des procédures fiscales, en matière d'impôts directs, les décisions rendues par l'administration sur les réclamations contentieuses et qui ne donnent pas entièrement satisfaction aux intéressés peuvent être portées devant le Tribunal administratif ; que cette règle interdit à un contribuable qui n'a pas saisi le juge administratif de l'impôt pour obtenir la décharge d'imposition sur le revenu réclamée, de s'adresser à la juridiction judiciaire pour demander réparation d'un préjudice équivalent au montant des sommes payées à l'administration fiscale à la suite du redressement fiscal correspondant ; qu'en l'espèce, Maîtres Z... et A... ont reçu une notification de redressements en mai 2001 au titre de leurs déclarations de revenus de 1999 ; qu'ils n'ont cependant engagé aucune procédure contentieuse devant le Tribunal administratif ; que l'appel de Maîtres Z... et A... sur lequel a statué la Cour d'appel d'Aix-en-Provence par l'arrêt attaqué tendait à l'obtention d'une « indemnité » de montant égal à celui de l'impôt sur le revenu contesté, en réparation du « préjudice » que sa charge a constitué pour eux et par le moyen que ce préjudice était imputable à Maîtres X... et Y... ; que cette requête avait en réalité pour objet d'obtenir la décharge des redressements qu'ils n'ont pas demandée devant le juge de l'impôt ; que dès lors en retenant que le comportement de Maîtres X... et Y... avaient pour but exclusif d'éluder le paiement de l'impôt sur le revenu qu'ils devaient personnellement acquitter, de sorte que leur abstention fautive est génératrice d'un préjudice personnel pour Maîtres A... et Z... égal aux montants des sommes payées au fisc à la suite du redressement fiscal correspondant aux parts de résultats des deux autres associés jusqu'au 31 août 1999 alors que la contestation était relative aux redressements mis à la charge de Maîtres A... et Z... et relevait de la compétence du juge de l'impôt, la Cour d'appel a excédé sa compétence et a violé les articles 92 alinéa 2 du Code de procédure civile et L. 199 du Livre des procédures fiscales ; 
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE le juge judiciaire n'est pas le juge de l'assiette des impôts directs et ne peut pas fixer le montant de l'impôt sur le revenu ; que le juge judiciaire ne peut pas se substituer à l'administration fiscale et à la juridiction administrative pour juger quel est le montant de l'impôt qu'un justiciable doit personnellement acquitter ; qu'en jugeant que le préjudice personnel pour Maîtres A... et Z... était égal au montant des sommes payées à l'impôt à la suite du redressement fiscal correspondant aux parts de résultats des deux autres associés, Maîtres X... et Y..., jusqu'au 31 août 1999, la Cour d'Appel a à nouveau violé l'article L. 199 du Livre des procédures fiscales, ensemble 92 du Code de Procédure Civile ; 
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE l'application du régime prévu à l'article 93 B du Code général des impôts constitue une simple faculté offerte aux associés ; que Maîtres X... et Y... n'ont pas opté pour l'application de l'article 93 B du Code général des impôts ; que, selon la Cour d'appel, la société civile professionnelle a procédé à la déclaration n° 2035 pour les résultats de 1999 en se prévalant d'une répartition du bénéfice tenant compte de la présence des quatre associés alors qu'en l'absence de bénéfice des dispositions de l'article 93 B du CGI, seuls étaient redevables de l'ensemble des impositions les deux seuls associés au 31 décembre 1999, d'où le redressement notifié le 10 avril 2001 par l'administration, non contesté en son principe par les ex-associés ; qu'en considérant que la contestation des comptes n'est pas un fait justificatif rendant légitime la non régularisation fiscale qui aurait abouti à l'absence de redressement et en reprochant à Maîtres X... et Y... de ne pas avoir opté pour l'application de l'article 93 B du Code général des impôts qui ne constitue pourtant qu'une simple faculté, la Cour d'Appel a violé l'article susvisé ; 
ALORS, ENFIN, QUE l'abus de droit, pour être constitué, nécessite que l'opération litigieuse ait été soit fictive, soit dépourvue de toute autre justification que les préoccupations exclusivement fiscales des parties ; qu'en se bornant à affirmer, sans élément de preuve, que le comportement de Maîtres X... et Y... a été déloyal en ce qu'ils avaient pour but exclusif d'éluder le paiement de l'impôt qu'ils devaient acquitter, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L 64 du Livre des procédures fiscales ; 
ALORS, ENFIN, QU'il ressort clairement des pièces de la procédure, notamment de la déclaration des revenus 1999 et de la notification de redressement du 31 juillet 2000 que Maître X... a bien effectué auprès de l'administration fiscale, sa déclaration au titre des revenus du 1er janvier 1999 au 31 décembre 1999 ; qu'à l'issue d'une procédure de contrôle, cette déclaration n'a pas donné lieu à redressements ; que bien au contraire, ce sont les déclarations fiscales de Maîtres A... et Z... au titre des revenus de 1999 qui ont donné lieu à redressements fiscaux définitifs ; qu'en considérant que Maître X... n'avait pas satisfait à son obligation déclarative des revenus de son activité, la Cour d'appel a donc dénaturé les pièces écrites du dossier et notamment la déclaration fiscale et la notification de redressement susvisées en violation de l'article 1134 du Code civil ;