LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. Medhi X...,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de BESANÇON, en date du 18 octobre 2017, qui, dans l'information suivie contre lui des chefs d'infractions à la législation sur les stupéfiants, blanchiment, non-justification de ressources, association de malfaiteurs, infractions à la législation sur les armes et modification de l'état des lieux d'un crime ou d'un délit, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 24 mai 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Y..., conseiller rapporteur, M. Moreau, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de M. le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ;
Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 16 février 2018, prescrivant l'examen immédiat du pourvoi ;
Vu le mémoire produit ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 21 février 2015, sur la commune de [...], les douanes ont procédé au contrôle d'un véhicule conduit par M. C... X... à l'intérieur duquel ont été trouvés plus de 21 000 cachets d'ecstasy ; que, poursuivi sur comparution immédiate, M. C... X... a été condamné, après rejet d'exceptions de nullité, par le tribunal correctionnel puis, sur son appel, par la cour d'appel de Besançon ; que la Cour de cassation a déclaré non-admis le pourvoi qu'il avait formé ; que, sur le fondement de l'enquête initiale, les enquêteurs de la police judiciaire de Besançon ont poursuivi leurs investigations ; que celles-ci ont fait apparaître que M. D... X... avait été le conducteur de la voiture ouvreuse, avant l'interpellation de son frère, et fait ressortir que le trafic se poursuivait ; qu'une information judiciaire a été ouverte le 3 juin 2015 des chefs d'importation illicite de stupéfiants, infractions à la législation sur les stupéfiants, blanchiment, non justification de ressources ; que, le 26 mai 2016, M. D... X... et son cousin, M. Karim X..., ont été interpellés lors d'une opération de police au cours de laquelle M. Adel A... a été tué, les forces de l'ordre ayant dû faire usage de leurs armes ; qu'ont été découverts dans le véhicule conduit par M. A... 60 000 cachets d'ecstasy ainsi que, dans un garage, 12 kilogrammes de résine de cannabis, 4 pistolets automatiques et des munitions ; que M. Medhi X..., frère de C..., a été mis en examen des chefs de d'infraction à la législation sur les stupéfiants, blanchiment, non justification de ressources, association de malfaiteurs, infraction à la législation sur les armes, modification de l'état des lieux d'un crime ou d'un délit ; que le 2 décembre 2016, son avocat a déposé une requête en nullité de pièces de la procédure ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a statué sur la requête en nullité déposée par M. Mehdi X... et l'a rejetée ;
"alors que l'exigence d'impartialité objective est méconnue lorsque les appréhensions du justiciable sur le défaut d'impartialité d'un magistrat apparaissent comme objectivement justifiées ; que tel est le cas lorsque, comme en l'espèce, un magistrat a successivement siégé au sein d'une juridiction correctionnelle qui est entrée en voie de condamnation à l'encontre d'un proche du requérant et au sein de la juridiction d'instruction ayant rejeté sa requête en nullité dans une affaire qui, bien qu'étant distincte, est en rapport direct avec la première ; que l'arrêt attaqué, en ce qu'il a été rendu par une chambre de l'instruction ne présentant pas l'apparence de l'impartialité pour avoir été notamment composée de M. B..., magistrat ayant précédemment condamné M. C... X..., frère du demandeur, dans une affaire connexe d'infractions à la législation sur les stupéfiants, encourt dès lors la cassation" ;
Attendu que le fait qu'un juge de la chambre de l'instruction ait eu à connaître, dans une autre formation de jugement, d'une procédure antérieure et distincte, n'est pas de nature à jeter un doute sur son impartialité à connaître et juger des faits nouveaux et connexes à la procédure initiale, relevés dans une procédure postérieure, soumis à l'appréciation de la juridiction d'instruction du second degré ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 171, 173, 802, 591, 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a rejeté le moyen de nullité tiré de l'impossible contrôle par le juge de la régularité de la procédure douanière souche ;
"aux motifs qu'à l'appui de sa requête en annulation, l'avocat de M. Mehdi X... soutient que la régularité de l'instruction suite au réquisitoire introductif dépend de la régularité du dossier à l'origine de l'information en cours ; qu'en l'absence de versement au dossier de l'enquête « souche » de la procédure de comparution immédiate devant le tribunal correctionnel de Vesoul, la défense n'est pas en mesure d'apprécier la légalité de la procédure douanière ayant conduit à l'interpellation et à la condamnation de M. C... X... à l'origine exclusive de la présente instruction ; que cette omission est de nature à porter atteinte au principe de loyauté de la preuve ainsi qu'aux droits de la défense et fait nécessairement grief à M. Medhi X... ; que dans le cadre du supplément d'information, la procédure objet de l'arrêt rendu contre M. C... X... le 5 avril 2016 par la cour d'appel de Besançon a été annexée au présent dossier et sur commission rogatoire, la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières, par lettre explicative du 13 juin 2017, a transmis l'autorisation accordée par le parquet le 20 février 2015, le procès-verbal n° 5 du 21 février 2015 relatant la procédure de géolocalisation ainsi que les réquisitions pour activation et cessation de géolocalisation en temps réel transmises à la société Bouygues les 20 et 21 février 2015 ; que dans son arrêt confirmatif du 5 avril 2016, la chambre correctionnelle de la cour d'appel de Besançon a confirmé le rejet des exceptions de nullité soulevées en première instance et a rejeté les nouvelles exceptions de nullité soulevées en cause d'appel aux motifs, notamment, qu'il résultait de la procédure et des déclarations du représentant des douanes à l'audience que le contrôle de M. C... X... était intervenu suite à l'obtention par leurs services d'un simple renseignement, selon lequel M. C... X... se livrait à un trafic de produits stupéfiants, que la réalité de ce renseignement résultait nécessairement de la mention qui en était faite par le procureur de la République dans sa décision autorisant la géolocalisation et était confortée par le résultat de l'enquête, alors même qu'aucun écrit n'avait pu être établi sur la teneur des raisons plausibles permettant de soupçonner M. C... X... d'être l'auteur d'un délit douanier, que la preuve de l'information préalable du procureur de la République du renseignement obtenu concernant M. C... X... et de la demande de réquisition de géolocalisation de son numéro de téléphone résultait des mentions du procès-verbal des douanes ayant procédé à cette information, étant rappelé que cette information pouvait être donnée par tout moyen et qu'en conséquence, aucun des procès-verbaux de la procédure ayant conduit au contrôle et à l'interpellation de M. C... X... n'était entaché de nullité ; que par arrêt du 18 mai 2017, la chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré non admis le pourvoi formé contre cette décision, la rendant définitive et validant ainsi l'ensemble de la procédure ; que dans ces conditions, il y a lieu de rejeter la requête en annulation présentée par M. Mehdi X... ;
"1°) alors que la chambre de l'instruction ne pouvait, pour rejeter la demande d'annulation présentée par M. Mehdi X... des pièces de la procédure douanière qui est à l'origine de la procédure dans laquelle ce dernier est mis en examen, se réfugier derrière la non-admission du pourvoi formé par M. C... X... à l'encontre de l'arrêt du 5 avril 2016 rendu par la cour d'appel qui avait notamment rejeté les exceptions de nullité soulevées par ce dernier dans une procédure distincte de comparution immédiate ; qu'en effet, l'autorité de chose jugée ne pouvait être opposée à M. Mehdi X... qui n'était pas partie à la procédure ayant donné lieu à cette décision, de sorte que la chambre de l'instruction a méconnu les textes visés au moyen ;
"2°) alors qu'en tout état de cause, la procédure douanière souche dont le demandeur sollicitait l'annulation n'a pas été annexée à la procédure de comparution immédiate dont M. C... X... a fait l'objet et qui a donné lieu à l'arrêt du 5 avril 2016, de sorte que sa régularité n'a pu être examinée dans le cadre de cette procédure ; que, dès lors, la chambre de l'instruction ne pouvait valablement affirmer, pour refuser de faire droit à cette demande d'annulation, qu'en déclarant non admis le pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt susvisé, la chambre criminelle l'avait rendu définitif « validant ainsi l'ensemble de la procédure », y compris les pièces de la procédure douanière souche ;
"3°) alors qu'enfin, le demandeur faisait valoir qu'en dépit de la commission rogatoire délivrée dans le cadre du supplément d'information qui ordonnait aux services des douanes la communication de « l'intégralité des pièces de la procédure d'enquête douanière sur les circonstances et les investigations ayant permis l'identification et la géolocalisation autorisée le 20 février 2015 par le procureur de la République de Belfort du GSM [...] appartenant à M. C... X... », seuls les procès-verbaux relatifs à la mise en place de la géolocalisation de cette ligne téléphoniques ont été versés à la procédure, empêchant ainsi tout contrôle de la régularité des autres pièces de celle-ci ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire de la requête en nullité, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision" ;
Vu l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 171 et 802 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que le demandeur à la nullité est recevable à proposer des moyens tirés de l'irrégularité d'actes accomplis dans une autre procédure à laquelle il n'était pas partie et qui ont été versés à la procédure suivie contre lui lorsqu'il fait valoir que les pièces versées sont susceptibles d'avoir été illégalement recueillies ;
Attendu que, pour rejeter la requête en nullité de la procédure en raison de l'impossibilité pour la défense de M. Mehdi X... d'apprécier la légalité de la procédure douanière ayant conduit à l'interpellation et à la condamnation de son frère, M. C... X..., à l'origine de l'instruction menée contre lui, la chambre de l'instruction, qui a ordonné, par décision du 1er mars 2017, un supplément d'information aux fins de communication et de versement de ces pièces, relève que la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières a transmis, le 13 juin 2017, l'autorisation de géolocalisation accordée par le parquet le 20 février 2015, le procès-verbal du 21 février 2015 relatant la procédure de géolocalisation ainsi que les réquisitions pour activation et cessation de géolocalisation en temps réel transmises à la société Bouygues les 20 et 21 février 2015 ; que l'arrêt énonce que, dans sa décision du 5 avril 2016, la chambre correctionnelle de la cour d'appel de Besançon a rejeté les exceptions de nullité soulevées par M. C... X... aux motifs, notamment, qu'il résultait de la procédure et des déclarations du représentant des douanes à l'audience que le contrôle de l'intéressé était intervenu à la suite de l'obtention par leurs services d'un simple renseignement, selon lequel M. X... se livrait à un trafic de produits stupéfiants, que la réalité de ce renseignement résultait nécessairement de la mention qui en était faite par le procureur de la République dans sa décision autorisant la géolocalisation et était confortée par le résultat de l'enquête, que la preuve de l'information préalable du procureur de la République du renseignement obtenu concernant M. C... X... et de la demande de réquisition de géolocalisation de son numéro de téléphone résultait des mentions du procès-verbal des douanes ayant procédé à cette information, étant rappelé que cette information pouvait être donnée par tout moyen et qu'en conséquence, aucun des procès-verbaux de la procédure ayant conduit au contrôle et à l'interpellation de M. C... X... n'était entaché de nullité ; que la cour retient enfin que, par arrêt du 18 mai 2017, la Cour de cassation a déclaré non admis le pourvoi formé contre cette décision, la rendant définitive et validant ainsi l'ensemble de la procédure ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'autorité de chose jugée ne peut être opposée à M Mehdi X..., qui n'est pas partie à la procédure ayant donné lieu à la décision du 5 avril 2016, la chambre de l'instruction a méconnu les textes et le principe ci-dessus rappelés ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Besançon, en date du 18 octobre 2017, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de LYON, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Besançon et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé.
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt juin deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.