AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Caen, 7 octobre 1999), que la société anonyme Pat Pharm (la société) a été mise en redressement judiciaire le 16 janvier 1995, puis en liquidation judiciaire le 30 juin 1995, Mme X... étant désignée comme liquidateur ;
   que, sur saisine d'office du tribunal, M. Y..., président du conseil d'administration de la société a été assigné aux fins de condamnation au paiement des dettes de la société ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler l'acte introductif d'instance et le jugement du 19 juillet 1997, alors, selon le moyen :
   1 / qu'aux termes de l'article 562, alinéa 2, du Code civil, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel n'est pas limité, lorsqu'il tend à l'annulation du jugement ou dans le cas où l'objet du litige est indivisible ; qu'en revanche, la cour d'appel n'est pas saisie par l'effet dévolutif de l'appel dans le cas où, en raison de l'irrégularité de l'assignation introductive d'instance, les premiers juges ont été irrégulièrement saisis du litige ; qu'en s'abstenant d'apprécier comme elle y était invitée par les conclusions d'appel de M. Y..., la régularité de la saisine d'office du Tribunal de commerce, la cour d'appel qui s'est déterminée en considération de l'effet dévolutif de l'appel qui lui imposait de statuer au fond même dans le cas où elle annulerait le jugement a, en statuant ainsi, violé par fausse application la disposition susvisée ;
   2 / qu'aux termes des articles 169 et 164 du décret du 27 décembre 1985, dans le cas où le tribunal se saisit d'office, le président du tribunal fait convoquer le débiteur par les soins du greffier, par acte d'huissier, à comparaître dans le délai qu'il fixe devant le tribunal siégeant en chambre du conseil et à la convocation est jointe une note par laquelle le président expose les faits de nature à motiver la saisine d'office, note qui doit répondre à l'exigence d'impartialité requise par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; qu'en refusant de rechercher si la convocation de M. Y... était régulière au regard de ces dispositions, la cour d'appel qui a décidé, à tort, devoir statuer au fond, a, en statuant ainsi, violé les dispositions susvisées ensemble l'article 562, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile et l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   Mais attendu que la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement pour irrégularité de l'acte introductif d'instance et lorsque l'appelant a conclu sur le fond devant la cour d'appel ; que M. Y... ayant, d'une part, demandé à la cour d'appel de déclarer nulle l'assignation introductive d'instance, d'autre part, conclu sur le fond en prétendant que les conditions de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 n'étaient pas réunies, la cour d'appel, qui se trouvait saisie de l'entier litige, était tenue de statuer sur le fond ; que le moyen, inopérant en ses deux branches, est irrecevable ;
   Sur le second moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter à hauteur de 50 % l'insuffisance d'actif de la société, alors, selon le moyen :
   1 / que conformément à l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985, le débiteur doit demander l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire dans les 15 jours qui suivent la cessation des paiements définie comme l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'ainsi, la cessation des paiements se distingue du défaut de paiement du passif exigible ; qu'en se bornant à dire constituée l'infraction prévue par l'article 189.5 de la loi du 25 janvier 1985 par l'existence d'un passif exigible au 1er octobre 1994, la cour d'appel qui n'a pas recherché si la société était en mesure de faire face à cette date, à ce passif avec son actif disponible a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée et de l'article 189.5 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   2 / que conformément à l'article 189.5 de la loi du 25 janvier 1985, la tardiveté de la déclaration par le débiteur de l'état de cessation des paiements impose de déterminer la date à laquelle l'état de cessation des paiements pouvait être retenue, celle-ci pouvant ne pas être la date retenue par la juridiction qui a ouvert la procédure de redressement judiciaire ; qu'en se bornant à affirmer que la société était en état de cessation des paiements au moins à compter du 1er octobre 1994, la cour d'appel qui s'est abstenue de déterminer la date à laquelle la cessation des paiements était constituée, n'a pas justifié d'affirmer que la déclaration opérée par M. Y... au greffe du tribunal, le 11 janvier 1995 était tardive ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
   3 / que ne caractérise pas l'existence d'une faute de gestion au sens de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 le fait d'avoir assuré l'activité de l'entreprise en ayant recours à la formation de crédit-bail mobilier et immobilier spécialement lorsque ces charges ont pu être assumées dès les premières années d'exploitation ; qu'en retenant le caractère excessif du montant des charges de location, crédit-bail mobilier et immobilier par rapport au chiffre d'affaires annuel sans rechercher si, pendant son activité, la société avait pu respecter ses engagements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
   4 / que conformément à l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, la faute de gestion imputable au dirigeant doit être appréciée antérieurement à la date d'ouverture de la procédure collective ; qu'en se déterminant par le fait que le montant des loyers admis à la procédure s'élevait à la somme de 13 701 383 francs, la cour d'appel qui n'a pas opéré de distinction entre le montant des charges annuelles de location, de crédit-bail mobilier et immobilier mais qui s'est déterminée par rapport au montant des loyers admis qui intègrent les conséquences de la déchéance des termes, a, en statuant ainsi, privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
   Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs adoptés, que la société a poursuivi son activité en dépit de la résiliation pour non-paiement des loyers du contrat de crédit-bail immobilier, qui constituait un élément essentiel de son fonds de commerce, par un jugement du 8 octobre 1994 qui a ordonné son expulsion ; qu'il retient, par motifs propres, que les charges excessives de location et de crédit-bail mobilier et immobilier, d'un montant annuel de 4 000 000 francs au regard du chiffre d'affaires annuel de 10 000 000 de francs, le montant global des loyers admis s'élevant à 13 701 383 francs ont provoqué la ruine de la société ; qu'ainsi, M. Y... a continué l'exploitation de l'entreprise sans se préoccuper de l'adéquation des produits aux charges, le résultat d'exploitation négatif pour un montant de 855 000 francs pour l'année 1993 s'étant élevé à la somme de 2 850 000 francs pour l'année 1994 ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire l'existence de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que, par ces motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Y... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. Y... à payer à Mme X..., ès qualités, la somme de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille deux.