LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 8 avril 2021
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 327 F-D
Pourvoi n° P 19-25.802
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 AVRIL 2021
M. E... I..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° P 19-25.802 contre l'arrêt rendu le 17 octobre 2019 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. C... Y..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Logiflam,
2°/ au procureur général près la cour d'appel de Douai, domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. I..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [...] , ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 17 octobre 2019), la société Logiflam ayant été mise en liquidation judiciaire le 26 mai 2015, l'un de ses cogérants, M. I..., a été, sur la requête du ministère public, condamné à supporter une partie de l'insuffisance d'actif. Une mesure d'interdiction de gérer a également été prononcée contre lui.
Examen des moyens
Sur le premier moyen et le troisième moyen, pris en sa première et sa deuxième branches, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Et sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
3. M. I... fait grief à l'arrêt de le condamner à supporter partie de l'insuffisance d'actif, alors « que seule une faute intentionnelle, à l'exception de la négligence peut être retenue ; qu'en se bornant à évoquer un désintérêt sans constater qu'ils étaient en présence d'une faute intentionnelle, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
4. L'arrêt retient que M. I... ne peut se borner à affirmer qu'il n'avait pas connaissance des aspects juridiques, administratifs, comptables et financiers de la société Logiflam et que son désintérêt, qu'il revendique, ne retire rien au fait qu'il a été dirigeant de droit de cette société du 14 août 2009 au 2 avril 2015 et, qu'à ce titre il lui appartenait de participer à la gestion, dans tous ses aspects. Il constate qu'il ne pouvait légitimement ignorer que la société avait éprouvé des pertes et que des « cotisations Pro-BTP et URSSAF » étaient en souffrance de longue date. Il relève enfin, que la concomitance entre sa démission de ses fonctions de gérant et la date de dépôt de la déclaration de cessation des paiements indique qu'il était pleinement conscient des difficultés financières de la société et a sciemment omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements.
5. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir que le désintérêt de M. I... pour la gestion de la société Logiflam et l'omission d'en déclarer l'état de cessation des paiements excédaient la simple négligence, a légalement justifié sa décision.
6. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. M. I... fait grief à l'arrêt de prononcer contre lui une mesure d'interdiction de gérer, alors « que ni le ministère public, ni le liquidateur ne faisaient état d'un comportement similaire à la tête d'une autre société, à savoir la société Flam écologie ; que l'arrêt a été rendu en violation de l'article 7 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 7 du code de procédure civile :
8. Selon ce texte, le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat.
9. Pour condamner M. I... à une interdiction de gérer dont il fixe la durée à sept ans, l'arrêt retient l'importance de sa responsabilité dans la situation actuelle de la société Logiflam et le fait qu'il ait reproduit avec son autre société, la société Flam écologie, les conditions ayant conduit à sa déconfiture.
10. En statuant ainsi, alors que le comportement fautif de M. I... en sa qualité de gérant de la société Flam écologie n'était invoqué ni par le ministère public ni par le liquidateur, la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur un fait qui n'était pas dans le débat, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. I... à une interdiction de gérer, l'arrêt rendu le 17 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai autrement composée ;
Laisse les dépens à la charge du Trésor public ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. I....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a infligé à Monsieur E... I... une interdiction de gérer pour une durée de sept ans, accueilli l'action en comblement de passif et mis à la charge de Monsieur I... une somme de 88.413,18 euros ;
AUX MOTIFS QUE « Mme la Procureure Générale près la cour d'appel de Douai représentée par M. Christophe Delattre, substitut général » ;
ET AUX MOTIFS QUE « DEBATS à l'audience publique du 03 septembre 2019 tenue par Agnès Fallenot magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré » ;
ALORS QUE, premièrement, lorsqu'il est partie principale, le ministère public doit impérativement être présent à l'audience ; que l'arrêt doit le constater ; que faute de ce faire au cas d'espèce, quand le ministère public était partie principale, l'arrêt doit être censuré pour violation de l'article 431 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, s'il est dit que le procureur général est représenté par un substitut général, cette énonciation concerne la représentation du ministère public dans le cadre de l'instance et ne dit rien de sa présence à l'audience ; que l'arrêt doit être censuré pour violation de l'article 431 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a infligé à Monsieur E... I... une interdiction de gérer pour une durée de sept ans ;
AUX MOTIFS PROPRES TOUT D'ABORD QU'« en application de l'article L. 631-4 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'en application des dispositions de l'alinéa 3 de l'article L. 653-8 du code de commerce et de l'article R. 653-1 alinéa 2, la date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report ; que l'omission en toute connaissance de cause de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, s'apprécie donc au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'or il n'est fait état d'aucune contestation du jugement en date du 26 mai 2015 ayant prononcé la liquidation judiciaire et arrêté la date de cessation des paiements au 31 décembre 2014, soit plus de 45 jours au préalable ; que M. I... ne peut se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas connaissance des aspects juridiques, administratifs, comptables et financiers de la société Logiflam ; qu'en effet, son désintérêt ne retire rien au fait qu'il a été dirigeant de droit de la société Logiflam du 14 août 2009 au 2 avril 2015, et qu'à ce titre, il lui appartenait de participer à tous les aspects de sa gestion ; qu'il ne pouvait dès lors légitimement ignorer ni que la société avait clôturé son bilan au 30 septembre 2013 par une perte de 2.912 euros et son bilan au 30 septembre 2014 par une perte de 11.924 euros, ni que des cotisations Pro-BTP et URSSAF étaient en souffrance de longue date, les premières créances déclarées étant indiquées au 31 décembre 2013, ce qui démontre que la société ne disposait pas déjà plus d'une trésorerie suffisante à cette date pour faire face à ses obligations ; que la concomitance entre sa démission de ses fonctions de gérant et la date de dépôt de la déclaration de cessation des paiements indique qu'il avait pleinement conscience des difficultés financières de la société et a sciemment omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements que la loi lui imposait ; qu'en conséquence, ce grief doit être retenu » ;
AUX MOTIFS PROPRES ENSUITE QUE « la faute tenant à l'omission de déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours est établie et la responsabilité de M. I... est entière, ce dernier n'ayant pas respecté les obligations pesant sur tout gérant ; que cette faute caractérisée à l'encontre de M. I... justifie que soit prononcée à son encontre une mesure d'interdiction de gérer de 7 ans, compte tenu de l'importance de sa responsabilité dans la situation actuelle de la société Logiflam mais également du fait qu'il a reproduit avec son autre société, la SARL Flam Ecologie, les conditions ayant conduit à sa déconfiture » ;
ALORS QUE, premièrement, ni le ministère public, ni le liquidateur ne faisaient état d'un comportement similaire à la tête d'une autre société, à savoir la société FLAM ECOLOGIE ; que l'arrêt a été rendu en violation de l'article 7 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, si même il fallait faire abstraction de ce que le fait n'a pas été invoqué, de toute façon, les juges devaient à tout le moins interpeller Monsieur I... pour qu'il s'en explique ; que faute de ce faire, la Cour d'appel a violé le principe du contradictoire et l'article 16 du Code de procédure civile ;
ET ALORS QUE, troisièmement, dès lors que seuls les faits antérieurs à la procédure peuvent être retenus, pour justifier une sanction, les juges du fond devaient en tout état de cause indiquer à quelle date ils situaient le comportement de Monsieur E... I... à la tête de la société FLAM ECOLOGIE ; que faute de ce faire, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 653-8 du Code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a décidé que Monsieur E... I... était tenu de combler l'insuffisance d'actif et condamné ce dernier à payer à la liquidation judiciaire la somme de 88.413,18 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES TOUT D'ABORD QU' « en application de l'article L. 631-4 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'en application des dispositions de l'alinéa 3 de l'article L. 653-8 du code de commerce et de l'article R. 653-1 alinéa 2, la date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report ; que l'omission en toute connaissance de cause de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, s'apprécie donc au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'or il n'est fait état d'aucune contestation du jugement en date du 26 mai 2015 ayant prononcé la liquidation judiciaire et arrêté la date de cessation des paiements au 31 décembre 2014, soit plus de 45 jours au préalable ; que M. I... ne peut se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas connaissance des aspects juridiques, administratifs, comptables et financiers de la société Logiflam ; qu'en effet, son désintérêt ne retire rien au fait qu'il a été dirigeant de droit de la société Logiflam du 14 août 2009 au 2 avril 2015, et qu'à ce titre, il lui appartenait de participer à tous les aspects de sa gestion ; qu'il ne pouvait dès lors légitimement ignorer ni que la société avait clôturé son bilan au 30 septembre 2013 par une perte de 2.912 euros et son bilan au 30 septembre 2014 par une perte de 11.924 euros, ni que des cotisations Pro-BTP et URSSAF étaient en souffrance de longue date, les premières créances déclarées étant indiquées au 31 décembre 2013, ce qui démontre que la société ne disposait pas déjà plus d'une trésorerie suffisante à cette date pour faire face à ses obligations ; que la concomitance entre sa démission de ses fonctions de gérant et la date de dépôt de la déclaration de cessation des paiements indique qu'il avait pleinement conscience des difficultés financières de la société et a sciemment omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements que la loi lui imposait ; qu'en conséquence, ce grief doit être retenu » ;
AUX MOTIFS PROPRES EGALEMENT QU' « il résulte des développements précédents que cette faute de gestion est caractérisée, M. E... I... n'ayant jamais déclaré l'état de cessation des paiements de la société Logiflam, alors même que la société n'était plus à jour de ses obligations sociales et fiscales depuis 2013, que M. L... I... a finalement déclaré la cession des paiements le 11 mai 2015 mais que le tribunal a retenu la date du 31 décembre 2014 » ;
ET AUX MOTIFS ENFIN QUE « M. I... revendiquant son désintérêt pour la gestion comptable et financière de la société, ce grief ne peut qu'être retenu » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le Tribunal a relevé précédemment de nombreux éléments non contestés, caractérisant des fautes de gestion de Monsieur L... I... et de Monsieur E... I..., telles que le non-paiement des impôts fonciers liés à l'activité de la SARL LOGIFLAM, le Pôle de recouvrement Spécialisé de la Direction générale des Finances Publiques ayant dû déclarer une créance d'un montant de 7502,41 euros correspondant notamment à des impayés de cotisation foncière des entreprises ou le non-paiement des cotisations dues aux organismes sociaux tels BTP-PRO ou l'URSSAF » ;
ALORS QUE, premièrement, le désintérêt de Monsieur E... I... pour la gestion comptable et financière de la société comme une faute pouvant fonder la condamnation n'était invoquée ni par le ministère public, ni par le liquidateur ; qu'en retenant une telle faute, les juges du fond ont méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, faute d'avoir interpellé Monsieur E... I... pour lui permettre de s'expliquer sur la faute découlant du désintérêt pour la gestion comptable et financière de la société, les juges du fond ont à tout le moins violé le principe du contradictoire et l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, seule une faute intentionnelle, à l'exclusion de la négligence, peut être retenue ; qu'en se bornant à évoquer un désintérêt sans constater qu'ils étaient en présence d'une faute intentionnelle, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.