AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu selon l'arrêt confirmatif déféré (Saint-Denis-de-la-Réunion ,1er septembre 2003), que la société Bourbonnaise de travaux routiers (la société) ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, M. X..., nommé liquidateur en remplacement de M. Y..., a assigné Mme Nadine Z..., et M. Roland Z..., respectivement gérant de droit et gérant de fait de la société, aux fins de les voir condamnés au paiement des dettes sociales sur le fondement de l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que les consorts Z... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de M. X... et de les avoir condamnés solidairement à supporter les dettes sociales de la société à concurrence de 10 000 000 francs, alors, selon le moyen , que la modification des organes de la liquidation judiciaire n'est opposable aux tiers que si elle a été publiée au registre du commerce et des sociétés ; qu'il s'ensuit qu'en l'absence de toute inscription au registre du remplacement de M. Y... par M. X..., les consorts Z... sont fondés à contester la qualité de ce dernier pour agir aux fins de comblement du passif ; qu'en décidant le contraire, au motif erroné que l'inopposabilité des actes modificatifs non publiés ne concerne pas les mentions qui doivent être portées d'office au registre du commerce, la cour d'appel violé l'article L. 123-9 du Code de commerce, l'article 36-1 (17 ) du décret n° 84-406 du 30 mai 1984, ensemble larticle 122 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que M. X... avait été nommé en remplacement de M. Y... comme liquidateur dans la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société par jugement du 7 janvier 1998, l'arrêt retient que M. X... était investi dès cette date de tous les pouvoirs que confère la loi au mandataire liquidateur, notamment celui d'agir en paiement des dettes sociales et que le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'article 36-1 du décret du 30 mai 1984 était sans influence sur le déroulement de la procédure de liquidation judiciaire ; que par ces seuls motifs la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur les deuxième et troisième moyens, réunis :
   Attendu que les consorts Z... font encore grief à l'arrêt de les avoir condamnés solidairement à supporter les dettes sociales de la société à concurrence de 10 000 000 francs, alors, selon le moyen,
   1 / que la mise en oeuvre de l'action en comblement de passif postule que l'insuffisance d'actif soit certaine ; que les consorts Z... invoquaient spécialement dans leurs écritures d'appel les rapports d'expertise établis par M. A... , expert en banque et en bourse près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, lequel, après avoir recensé de nombreuses et graves anomalies imputables aux banques habituelles de la société , avait chiffré aux sommes de 33 073 605 francs et 13 579 000 francs les créances de restitution dont elle était titulaire à l'encontre respectivement de la Banque nationale de Paris intercontinentale et de la Banque de la Réunion ; que les consorts Z... en déduisaient que l actif de la société était susceptible de s'en trouver accru d'autant et que, dans ces conditions, l'insuffisance d'actif serait réduite à néant ; que, tenus de prendre en considération tous les éléments pertinents invoqués par les parties au soutien de leurs écritures, les juges ne pouvaient se borner à retenir, par voie de simple affirmation, que les contestations élevées à l'encontre des banques n'étaient pas de nature à aboutir à une augmentation de l'actif, sans s'expliquer ne

 serait-ce que succinctement, sur les rapports d'expertise de M. Pierre A... ; qu'il s'ensuit que l'arrêt n'est pas légalement justifié au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   2 / que peut seule se voir conférer la qualité de dirigeant de fait la personne qui , non seulement exerce une activité positive de gestion et de direction, mais qui exerce cette activité en toute souveraineté et indépendance ; que dans ses écritures d'appel , M. Z... faisait valoir que cette dernière condition n'était pas remplie puisque les banques, la Banque nationale de Paris et la Banque de la Réunion, s'étaient conduites en véritables gestionnaires de la société et l'avaient contrainte à se plier à ses exigences en usant de moyens de pression ; qu'en ne recherchant pas si l'immixtion des établissements de crédit en cause dans les affaires de la société n'était pas telle qu'elle avait réduit à un état de dépendance ses dirigeants réels ou supposés et si cet état de dépendance n'était pas totalement incompatible avec la qualification de dirigeant de fait, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   Mais attendu , d'une part, que l'arrêt, après avoir constaté, par motifs adoptés, que l' affirmation selon laquelle les organismes bancaires sont redevables envers la société d'importantes sommes susceptibles de faire disparaître la totalité de l'insuffisance d'actif est fondée sur des spéculations, retient, par motifs propres que si les contestations des créances bancaires peuvent à la rigueur remettre en cause au moins partiellement l'existence de ces créances, il ne saurait en aucun cas en résulter une augmentation de l'actif de la société, de sorte que l'insuffisance d'actif est certaine ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, d'autre part, que l'indépendance et la souveraineté doivent être appréciées par rapport à la personne morale au sein de laquelle le dirigeant de fait exerce son pouvoir ; qu'ayant relevé que M. Z..., qui a exercé les fonctions de gérant de la société jusqu'au 31 janvier 1990, a, par la suite, continué à représenter la société auprès de la Banque de la Réunion, négociant les grandes lignes de leur collaboration, discutant du plafonnement des crédits, décidant des engagements de remboursement ou consentant des cessions de créances, était encore l'interlocuteur privilégié de la Banque nationale de Paris intercontinentale s'agissant des crédits accordés à l'entreprise, traitait directement avec les entreprises cocontractantes, signait les marchés, discutait des modalités de paiement, donnait des ordres aux employés et aux sous traitants, l'arrêt retient que M. Z... accomplissait en toute indépendance et souveraineté des actes positifs de gestion et de direction ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les consorts Z... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille cinq.