AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Michel X..., agissant tant en son nom persnnel qu'en sa qualité de gérant de la société "Au Funerarium", dont le siège est à Lyon 9e (Rhône), ..., demeurant à Lyon 6e (Rhône), ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 25 janvier 1990 par la cour d'appel de Lyon (6e chambre), au profit de la société anonyme Pompes funèbres générales (PFG), dont le siège social est à Paris (11e), ...,

 défenderesse à la cassation ;

  Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 1991, où étaient présents : M. Bezard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Hatoux, Mme Loreau, MM. Vigneron, Leclercq, Gomez, conseillers, M. Lacan, Mme Geerssen, M. Rémery, conseillers référendaires, M. Jéol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Léonnet, les observations de Me Henry, avocat de M. X..., ès qualités, de Me Luc-Thaler, avocat de la société Pompes funèbres générales, les conclusions de M. Jéol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur les deux premiers moyens, réunis :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Michel Y..., la société au Funérarium (société Funérarium) dont le gérant était M. X..., ont entrepris en 1984 et 1985 dans un certain nombre de communes de l'agglomération lyonnaise des activités comprises dans le service extérieur des pompes funébres dont la société Pompes Funébres Générales (société PFG) était le concessionnaire exclusif en application des articles L. 364-1 et suivants du Code des communes ; que la cour d'appel a fixé à la somme de 427 814,23 francs le montant de la réparation qui était due à la société PFG à la suite de ces agissements ;

  Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de la société PFG, alors que, selon le pourvoi, l'article 362-1 du Code des communes n'impose pas expressément ou implicitement l'exclusivité de la concession du service extérieur des pompes funébres à une entreprise déterminés, de manière à fausser le jeu de la libre concurrence : qu'ainsi, l'abus de position dominante invoqué par la société Funerarium et imputable à la société PFG, concessionnaire du service des pompes funèbres, ne peut être justifié par les dispositions précitées du Code des communes, en application de l'artilce 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'il s'ensuit que la convention litigieuse, dont les clauses abusives permettent cette pratique anti-concurrentielle, est illicite et qu'en décidant le contraire, sans s'expliquer sur l'abus de position dominante découlant du contrat litigieux et invoqué par l'exposant, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 8, 9, 10, et 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et L. 362-1 du Code des communes, et alors toujours selon le pourvoi, que pour apprécier si le traité de concession avait pour effet de mettre la 

 société PFG en position dominante abusive, comme le soutenait la

société Funerarium dans des conclusions demeurées sans réponse, il appartenait à la cour d'appel de prendre en considération les critères suivants, existence d'un effet de cloisonnement du marché commun, livraison de biens et prestations de service non couvertes par la conclusion exclusive, ressources financières du groupe, et de procéder à une comparaison des prix sans que puisse être objectée la fixation par le cahier des charges, de sorte qu'en déclarant que le contrat de concession était conforme aux dispositions du traité de Rome, sans se fonder sur les critères objectifs précités, les juges du fait ont violé les dispositions des articles 7, 37, 85 et 86 du traité de Rome, ainsi que celles de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu que l'arrêt s'est référé aux critères retenus par la décision de la Cour de justice des communautés européennes du 4 mai 1988 concernant les monopoles communaux concédés à un même groupe d'entreprises dans le domaine des pompes funébres et à un avis émis par le conseil de la concurrence les 12 et 21 janvier 1988 en application des dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relatif à la licéité des activités exercées par la société PFG ; qu'après avoir procédé à une analyse concrète des contrats litigieux, à l'encontre desquels il n'était formulé aucun grief particulier, et, après avoir constaté qu'aucune pratique illicite ne pouvait être reprochée à la société PFG, notamment en ce qui concerne la détermination des prix, la cour d'appel a pu, abstraction faite d'un motif surabondant et erroné concernant la charge de la preuve, décider que cette société n'avait pas méconnu les dispositions des textes susvisés ; que les deux moyens ne sont donc pas fondés ;

  Mais sur le moyen relevé d'office après avertissement prévu à l'article 1015 du nouveau Code de procédure civile donné aux parties :

  Vu les articles 52 et 54 de la loi du 24 juillet 1966 ;

  Attendu qu'il résulte de l'arrêt confirmatif que M. Michel X... a été condamné à titre personnel au paiement d'une indemnité de 427 814,23 francs représentant le préjudice subi par la société PFG ; 

  Attendu qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur quel fondement juridique M. X... qui était gérant de la société Funérarium était condamné à titre personnel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

  PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi ;

  CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. X... à titre personnel au paiement d'une indemnité de 427 814,23 francs au profit de la société PFG, l'arrêt n° 4676/86 rendu le 25 janvier 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

  Condamne la société Pompes funèbres générales, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Lyon, en marge ou à la suite de

l'arrêt partiellement annulé ;