LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 18 juin 2013), que par actes des 4 août 2006 et 9 août 2007, M. X... (la caution) s'est rendu caution solidaire envers la société Banque populaire du Sud (la banque) de prêts consentis à la société Patrick X... (la société), dont il était l'unique associé et le dirigeant ; que la société ayant été mise en redressement judiciaire le 23 juin 2008, la banque a assigné en paiement la caution, laquelle a recherché, sur le fondement de l'article L. 650-1 du code de commerce, sa responsabilité en raison des concours consentis et demandé l'annulation de son engagement ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la caution fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de nullité du cautionnement du 4 août 2006 et de la condamner à payer à la banque la somme de 400 000 euros avec intérêts, alors, selon le moyen, que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ; que dans le cadre des procédures collectives ouvertes entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009, pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ; que la disproportion s'apprécie entre les concours accordés ou susceptibles d'être consentis sans nouvel accord du créancier et la garantie prise en contrepartie ; qu'en délaissant les conclusions du demandeur qui faisaient expressément valoir que « l'acte de cautionnement omnibus limité à 400 000 euros a été souscrit par M. X... le 4 août 2006 sans qu'aucun concours ne lui soit accordé en contrepartie par la banque » étant établi que seul un prêt de 35 000 euros avait été octroyé en 2003, déjà garanti par un cautionnement concomitant, et que les lignes de concours consenties le 17 juillet 2007 ne peuvent être prises en considération dans l'appréciation de la disproportion puisqu'elles ont nécessité un nouvel accord du créancier, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
 	Mais attendu que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, et si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; qu'ayant, par une décision motivée, écarté le caractère fautif du crédit consenti, la cour d'appel n'avait pas à répondre à des conclusions devenues inopérantes ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Et sur le second moyen :
 	Attendu que la caution reproche à l'arrêt de rejeter sa demande de nullité du cautionnement du 9 août 2007 et de la condamner à payer à la banque la somme de 103 799,73 euros avec intérêts, alors, selon le moyen, que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ; que dans le cadre des procédures collectives ouvertes entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009, pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ; que la fraude du créancier est caractérisée par l'octroi d'un prêt à une entreprise que la banque sait être dans une situation irrémédiablement compromise, dans l'intention de s'octroyer une garantie et par là-même un remboursement prioritaire en fraude des droits des autres créanciers du débiteur ; que l'existence d'une situation irrémédiablement compromise lors de l'octroi d'un concours bancaire ne s'apprécie pas au regard du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée dès lors que celui-ci n'est pas un indicateur de viabilité, contrairement au taux d'endettement allié à la rentabilité d'exploitation ; qu'en l'espèce, pour dire que le prêt de restructuration de 200 000 euros du 9 août 2007 ne constituerait pas un concours fautif, la cour d'appel a simplement relevé qu'il était intervenu « sur la base de résultats comptables de l'exercice 2006 montrant une progression du chiffre d'affaires de 36,59 % (2 521 032 euros en 2006 contre 1 845 625 euros en 2005) et d'un rapport de gestion de la gérance du 14 juin 2007 », cependant que cette progression du chiffre d'affaires n'est aucunement un élément d'appréciation de la viabilité de la société ; qu'en statuant ainsi par un motif impropre à caractériser l'absence de situation irrémédiablement compromise à la date de l'octroi du prêt litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 650-1 du code de commerce ;
 	Mais attendu que loin de se borner à prendre en compte l'évolution du chiffre d'affaires de la société entre 2005 et 2006 pour apprécier la continuité d'exploitation de celle-ci, l'arrêt, après avoir constaté que le prêt de restructuration de 200 000 euros, consenti le 9 août 2007,  avait l'avantage d'échelonner la dette de la société dans le temps pour un faible coût de financement, relève que la société était une entreprise au capital social de 151 200 euros, employant une cinquantaine de salariés, exécutant des chantiers de construction importants et ayant dégagé des résultats nets positifs lors des exercices 2004, 2005, 2006 et 2007 ; qu'il constate que le rapport de gestion de l'exercice 2006, établi le 14 juin 2007, peu avant l'octroi du prêt litigieux, faisait part des bons résultats de l'exercice écoulé et mentionnait des perspectives de progression, sans indiquer de difficulté particulière sur l'évolution des affaires, les résultats ou la situation financière de la société ; qu'il relève, enfin, que la société n'a été mise en redressement judiciaire que le 23 juin 2008, soit près d'un an après l'octroi du prêt, et que la date de cessation des paiements a été fixée au 20 juin 2008 ; que, par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne M. X... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société Banque populaire du Sud la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. X...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité du cautionnement du 4 août 2006 et en conséquence condamné Monsieur X... à payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 400.000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2009 capitalisés ;
 AUX MOTIFS QUE 
 Sur la demande de nullité du cautionnement du 4 août 2006 
 cet engagement, limité à la somme de 400.000 euros et à une durée de cinq ans, avait pour objet de garantir, aux termes de son article 2, «toutes les obligations dont le débiteur principal est ou pourrait être tenu vis-à-vis de la banque  '  telles celles nées directement ou indirectement d'engagement à l'égard de la banque et incombant au débiteur, visant par là et sans que cette énumération soit limitative, les soldes définitifs ou provisoires des comptes courants ouverts au débiteur principal, les opérations de bourse, les chèques, billets, effets ou bordereaux de cession tirés sur lui ou portant sa signature à quelque titre que ce soit, les avals ou cautions donnés par lui ou pour son compte, les crédits le concernant » ;
 Qu'en conséquence, cet engagement, qui garantit toutes les obligations du débiteur envers la banque, et dont il est indifférent que la liste de celles-ci, donnée à titre d'exemple, ne soit pas limitative, a un objet déterminé ;
 Qu'il s'ensuit que c'est par une appréciation erronée que le premier juge l'a annulé ;
 Sur la responsabilité de la banque envers la société Patrick X...

 Que la caution peut invoquer la faute de la banque envers le débiteur principal en vue du rejet de la demande en paiement dirigée contre elle ;
 Qu'en application des dispositions de l'article L. 650-1 du code de commerce que la banque créancière peut opposer à la caution lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en euxmêmes fautifs ;
 Que M. X... reproche à la banque d'avoir fourni à la société Patrick X... des concours fautifs de nature à engager sa responsabilité en raison de sa fraude et de la prise de garanties disproportionnées ;
 Qu'il fait essentiellement valoir à cet égard que, d'une part, le plafond du concours de caisse que lui avait consenti la banque était continuellement dépassé et que, d'autre part, lorsque le prêt de restructuration lui a été accordé, le 9 août 2007, sa situation était compromise ;
 Que, toutefois, la société 
X...
 était une entreprise importante, au capital social de 151.200 euros, employant une cinquantaine de salariés (aux termes du jugement du 3 avril 2009 ordonnant la cession de ses actifs, le cessionnaire a repris vingt salariés) et ayant des chantiers de construction importants ;
 Qu'elle réalisait un chiffre d'affaires élevé : 1.805.240 euros en 2004, 1.845.625 en 2005, 2.521.032 en 2006 et 3.589.000 euros en 2007 et obtenait un résultat net de 55.000, 49.000, 19.000 et 53.000 euros, respectivement ;
 Qu'eu égard à la taille de l'entreprise, à ses résultats financiers et au fait qu'elle travaillait sur des marchés publics, les lignes de concours lui ayant été consentis par la banque, soit 150.000 euros de facilité de caisse, 100.000 euros d'escompte et 300.000 euros d'avance loi Dailly, étaient adaptées ;
 Que l'affirmation de M. X... selon laquelle la banque acceptait que le découvert autorisé soit toujours largement dépassé est contredite par le courrier qu'elle a adressé à la société Patrick X... le 25 octobre 2007 lui rappelant que son compte courant présentait un solde débiteur de 294.829,80 euros et qu'elle avait bien noté son engagement de lui remettre le 26 octobre suivant des chèques à concurrence de 105.000 euros, et lui demandant plus généralement de respecter les autorisations lui ayant été consenties ;
 Que, par ailleurs, l'important découvert atteignant le 15 juillet 2008 un débit de 511.288 euros trouve sa cause dans la contre-passation de deux chèques impayés de 61.000 et 172.000 euros mis à l'encaissement les 15 et 31 mai 2008 ;
 Que, concernant le prêt de restructuration de 200.000 euros du 10 août 2007, il ne constitue pas un concours fautif puisqu'il est intervenu sur la base de résultats comptables de l'exercice 2006 montrant une progression du chiffre d'affaires de 36,59 % (2.521.032 euros en 2006 contre 1.845.625 euros en 2005) et d'un rapport de gestion de la gérance du 14 juin 2007 aux termes duquel M. X... indiquait : «Satisfaits des résultats de l'exercice écoulé  2006 , nous allons poursuivre notre progression tout en essayant de maintenir à un juste niveau les frais fixes de fonctionnement » et ne faisait état d'aucune difficulté particulière au sens des dispositions de l'article L. 225-100 du code de commerce auquel renvoie l'article L.223-26, aux termes desquelles le rapport de gestion « comprend une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement au regard du volume et de la complexité des affaires » ;
 Qu'en outre, ce prêt, remboursable en 84 mois par mensualités de 2 931,31 euros, avait l'avantage d'étaler la dette dans le temps et de représenter un faible coût de financement ;
 Qu'enfin, la société n'a été placée en redressement judiciaire que le 23 juin 2008, soit près d'un an après l'octroi de ce prêt, et la date de cessation de ses paiements a été fixée au 20 juin 2008 ;
 Qu'ainsi, M. X... ne rapporte pas la preuve, à sa charge et dont la carence à cet égard ne saurait être suppléée par une mesure d'instruction, que la situation de la société qu'il dirigeait était irrémédiablement compromise au jour de l'octroi du prêt ou que la banque lui a fourni des moyens ruineux ;
 Qu'en l'absence de tout concours fautifs, la responsabilité de la banque n'est pas encourue ;
 Que l'intimé sera donc condamné au paiement des sommes réclamées par la banque au titre de tous ses engagements de caution ;
 ALORS QUE lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ; que dans le cadre des procédures collectives ouvertes entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009, pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ; que la disproportion s'apprécie entre les concours accordés ou susceptibles d'être consentis sans nouvel accord du créancier et la garantie prise en contrepartie ; qu'en délaissant les conclusions de l'exposant qui faisaient expressément valoir que « l'acte de cautionnement omnibus limité à 400.000 euros a été souscrit par Monsieur X... le 4 août 2006 sans qu'aucun concours ne lui soit accordé en contrepartie par la banque » étant établi que seul un prêt de 35.000 euros avait été octroyé en 2003, déjà garanti par un cautionnement concomitant, et que les lignes de concours consenties le 17 juillet 2007 ne peuvent être prises en considération dans l'appréciation de la disproportion puisqu'elles ont nécessité un nouvel accord du créancier, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité du cautionnement du 9 août 2007 et en conséquence condamné Monsieur X... à payer à la BPS la somme de 103.799,73 euros avec intérêts aux taux de 6,10% sur la somme de 92.129 euros du 16/04/2009 jusqu'à parfait paiement et au taux légal à compter de la mise en demeure du 07/04/2009 jusqu'à parfait paiement sur la somme de 7.370,32 euros ;
 AUX MOTIFS PROPRES QUE la caution peut invoquer la faute de la banque envers le débiteur principal en vue du rejet de la demande en paiement dirigée contre elle ;
 Qu'en application des dispositions de l'article L. 650-1 du code de commerce 'que la banque créancière peut opposer à la caution' lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ;
 Que M. X... reproche à la banque d'avoir fourni à la société Patrick X... des concours fautifs de nature à engager sa responsabilité en raison de sa fraude et de la prise de garanties disproportionnées ;
 Qu'il fait essentiellement valoir à cet égard que, d'une part, le plafond du concours de caisse que lui avait consenti la banque était continuellement dépassé et que, d'autre part, lorsque le prêt de restructuration lui a été accordé, le 9 août 2007, sa situation était compromise ;
 Que, toutefois, la société 
X...
 était une entreprise importante, au capital social de 151.200 euros, employant une cinquantaine de salariés (aux termes du jugement du 3 avril 2009 ordonnant la cession de ses actifs, le cessionnaire a repris vingt salariés) et ayant des chantiers de construction importants ;
 Qu'elle réalisait un chiffre d'affaires élevé : 1.805.240 euros en 2004, 1.845.625 en 2005, 2.521.032 en 2006 et 3.589.000 euros en 2007 et obtenait un résultat net de 55.000, 49.000, 19.000 et 53.000 euros, respectivement ;
 Qu'eu égard à la taille de l'entreprise, à ses résultats financiers et au fait qu'elle travaillait sur des marchés publics, les lignes de concours lui ayant été consentis par la banque, soit 150.000 euros de facilité de caisse, 100.000 euros d'escompte et 300.000 euros d'avance loi Dailly, étaient adaptées ;
 Que l'affirmation de M. X... selon laquelle la banque acceptait que le découvert autorisé soit toujours largement dépassé est contredite par le courrier qu'elle a adressé à la société Patrick X... le 25 octobre 2007 lui rappelant que son compte courant présentait un solde débiteur de 294.829,80 euros et qu'elle avait bien noté son engagement de lui remettre le 26 octobre suivant des chèques à concurrence de 105.000 euros, et lui demandant plus généralement de respecter les autorisations lui ayant été consenties ;
 Que, par ailleurs, l'important découvert atteignant le 15 juillet 2008 un débit de 511.288 euros trouve sa cause dans la contre-passation de deux chèques impayés de 61.000 et 172.000 euros mis à l'encaissement les 15 et 31 mai 2008 ;
 Que, concernant le prêt de restructuration de 200.000 euros du 10 août 2007, il ne constitue pas un concours fautif puisqu'il est intervenu sur la base de résultats comptables de l'exercice 2006 montrant une progression du chiffre d'affaires de 36,59 % (2.521.032 euros en 2006 contre 1.845.625 euros en 2005) et d'un rapport de gestion de la gérance du 14 juin 2007 aux termes duquel M. X... indiquait : «Satisfaits des résultats de l'exercice écoulé  2006 , nous allons poursuivre notre progression tout en essayant de maintenir à un juste niveau les frais fixes de fonctionnement » et ne faisait état d'aucune difficulté particulière au sens des dispositions de l'article L. 225-100 du code de commerce auquel renvoie l'article L. 223-26, aux termes desquelles le rapport de gestion « comprend une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement au regard du volume et de la complexité des affaires » ;
 Qu'en outre, ce prêt, remboursable en 84 mois par mensualités de 2.931,31 euros, avait l'avantage d'étaler la dette dans le temps et de représenter un faible coût de financement ;
 Qu'enfin, la société n'a été placée en redressement judiciaire que le 23 juin 2008, soit près d'un an après l'octroi de ce prêt, et la date de cessation de ses paiements a été fixée au 20 juin 2008 ;
 Qu'ainsi, M. X... ne rapporte pas la preuve, à sa charge et dont la carence à cet égard ne saurait être suppléée par une mesure d'instruction, que la situation de la société qu'il dirigeait était irrémédiablement compromise au jour de l'octroi du prêt ou que la banque lui a fourni des moyens ruineux ;
 Qu'en l'absence de tout concours fautifs, la responsabilité de la banque n'est pas encourue ;
 Que l'intimé sera donc condamné au paiement des sommes réclamées par la banque au titre de tous ses engagements de caution ;
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les exceptions relatives à l'article L650-1 du Code de commerce, à savoir que la responsabilité d'un établissement de crédit ne peut être recherchée, qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisées dans la gestion du débiteur ou en cas de garanties disproportionnées ;
 Que pour qualifier de fraude les agissements d'un créancier, la doctrine prévoit que le créancier utilise des manoeuvres dans un but autre que celui de maintenir l'activité de l'entreprise ou d'assurer sa pérennité ; qu'ainsi, le créancier aurait recours à des pratiques frauduleuses dans le but de donner une fausse image de la situation du débiteur ;
 Que la disproportion des garanties par rapport aux concours consentis consiste à condamner un créancier qui, connaissant la situation compromise de son débiteur, commet un abus dans la prise de garantie cherchant ainsi à s'assurer un positionnement avantageux par rapport aux autres créanciers ;
 Qu'aucune pièce du dossier, ni les agissements de la banque ne prouvent qu'elle aurait agi dans un but frauduleux ou qu'elle aurait accordé des concours disproportionnés, le tribunal déboutera en conséquence Monsieur X... dans sa demande d'annulation de cet engagement de caution relatif au prêt de 200.000 euros ;
 ALORS QUE lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ; que dans le cadre des procédures collectives ouvertes entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009, pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ; que la fraude du créancier est caractérisée par l'octroi d'un prêt à une entreprise que la banque sait être dans une situation irrémédiablement compromise, dans l'intention de s'octroyer une garantie et par là-même un remboursement prioritaire en fraude des droits des autres créanciers du débiteur ; que l'existence d'une situation irrémédiablement compromise lors de l'octroi d'un concours bancaire ne s'apprécie pas au regard du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée dès lors que celui-ci n'est pas un indicateur de viabilité, contrairement au taux d'endettement allié à la rentabilité d'exploitation ; qu'en l'espèce, pour dire que le prêt de restructuration de 200.000 euros du 9 août 2007 ne constituerait pas un concours fautif, la Cour d'appel a simplement relevé qu'il était intervenu « sur la base de résultats comptables de l'exercice 2006 montrant une progression du chiffre d'affaires de 36,59 % (2.521.032 euros en 2006 contre 1.845.625 euros en 2005) et d'un rapport de gestion de la gérance du 14 juin 2007 », cependant que cette progression du chiffre d'affaires n'est aucunement un élément d'appréciation de la viabilité de la société ; qu'en statuant ainsi par un motif impropre à caractériser l'absence de situation irrémédiablement compromise à la date de l'octroi du prêt litigieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 650-1 du Code de commerce ;