AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Dijon, 26 février 2004), que la société civile immobilière Véga, ayant notamment pour associé la société Voisin promotion, devenue la société Promofi, a été mise en liquidation judiciaire le 26 février 1996 ; que la société Comptoir des entrepreneurs, créancière de la société Véga, a déclaré sa créance puis a cédé celle-ci à la société Safitrans qui, le 21 juillet 1999, a cédé cette même créance à la société Négociation achat de créances contentieuses (la société NACC) ; que le 23 novembre 2000, la société NACC, se prévalant de la cession de créance, a demandé que la société Promofi soit condamnée à lui payer une somme proportionnelle au montant de sa participation dans le capital social ; que le 29 mai 2002, la société NACC a fait signifier à la société Véga la cession de créance du 21 juillet 1999 ;
   Attendu que la société NACC fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré sa demande irrecevable, alors, selon le moyen :
   1 ) que selon l'article 126, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile, dans le cas où la situation donnant lieu à une fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que l'article 1859 du Code civil dispose en outre que toutes les actions contre les associés non liquidateurs ou leurs héritiers et ayants cause se prescrivent par cinq ans à compter de la publication de la dissolution de la société ; qu'en l'espèce, la fin de non-recevoir tirée de la signification tardive faite par la société NACC à la SCI Véga (le débiteur cédé) de la cession de créance intervenue à son profit, était susceptible d'être régularisée à tout moment dès lors que les juges du fond n'avaient pas encore statué et ce, même après l'expiration du délai de prescription prévu par l'article 1859 du Code civil ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   2 ) que l'article 1858 du Code civil dispose que les créanciers d'une société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ; que l'article L. 622-30, 2 , du Code de commerce prévoit que la clôture de la liquidation judiciaire peut être prononcée par le tribunal lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance de l'actif ; que lorsqu'une procédure de liquidation judiciaire est ouverte, il ne saurait être exigé du créancier, pour caractériser l'inanité des poursuites à l'encontre de la société débitrice, qu'il attende la fin de cette procédure pour pouvoir entamer des poursuites contre les associés de la société ;
   que l'article 1858 du Code civil n'impose pas non plus au créancier qu'il justifie avec certitude de l'absence de paiement de sa créance par la société ; qu'en effet une telle preuve est impossible à rapporter, sauf à attendre la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'en énonçant, sans prendre en considération les poursuites diligentées par les anciens titulaires de la créance transmise à la société NACC, dont fait état cette dernière dans ses conclusions, que la demande de la société NACC est irrecevable parce qu'elle ne justifie pas de ce que le patrimoine social de la SCI restant à réaliser ne couvrirait pas sa créance, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   Mais attendu que si l'exercice des poursuites contre les associés n'est pas subordonné à la clôture de la procédure collective ouverte à l'égard de la société, il appartient au créancier d'établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser ; qu'en l'espèce, ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que la société NACC justifie que divers actifs ont été réalisés et déduits de la dette de la société Véga mais ne justifie pas qu'il n'existe plus d'actif à réaliser et qu'aucun document ne permet de justifier de l'insuffisance du patrimoine social pour couvrir la créance dont le paiement est sollicité, la cour d'appel a pu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la première branche, décider que la société NACC n'était pas recevable en sa demande ; que le moyen, non fondé en sa seconde branche, ne peut être accueilli pour le surplus ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Négociation achat de créances contentieuses aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer 2 000 euros à la société Promofi ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille cinq.