LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mmes Monique et Brigitte X... et à M. Louis X... de leur désistement de pourvoi ;
Joint les pourvois n° Q 13-13.313 et U 13-14.375 qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 novembre 2012), que la société BCRT finance (la société BCRT), membre de la Compagnie nationale des professionnels du patrimoine et de l'intermédiation financière devenue Chambre des indépendants du patrimoine (CIP), et bénéficiant de l'assurance responsabilité civile souscrite par cet organisme auprès de la société Axa courtage devenue Axa France (la société Axa), a commercialisé jusqu'en 2003, un fonds d'investissement « Finaltis » émis par la société de droit américain Trust international group (la société TIG), la gestion administrative des contrats étant assurée en France par la société B2R consulting ; que des investisseurs n¿ayant pu obtenir le remboursement de leurs placements, une information judiciaire a été ouverte à l'issue de laquelle, par arrêt du 16 mai 2012, trois des dirigeants de ces sociétés ont été condamnés pour exercice illégal de l'activité d'établissement de crédit ; que la société BCRT a été mise en liquidation judiciaire le 14 avril 2004, M. Y... étant désigné liquidateur ; que divers souscripteurs (les investisseurs) ont assigné ce dernier, la société Axa et la CIP en paiement de dommages-intérêts ;
Sur les moyens uniques des pourvois, pris en leur troisième branche, réunis : 
Attendu que les investisseurs font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes formées à l'encontre de la société Axa, alors, selon le moyen, que lorsqu'elle ne consiste pas dans un service de prise ferme, l'activité de placement ne peut résulter que d'un mandat par lequel le prestataire d'investissement recherche des souscripteurs pour le compte d'un émetteur ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que la société BCRT avait exercé « une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier », que cette société avait fait « souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées », sans constater que la société BCRT et la société TIG auraient été liées par un contrat de mandat, la cour d'appel n'a pas légalement justifié son arrêt au regard de l'article L. 321-1 du code monétaire et financier ;
Mais attendu que l'arrêt, après avoir constaté que le premier des contrats Finaltis présentait ce produit comme un fonds commun de placement, dont la société TIG était à la fois le promoteur, la société de gestion et le dépositaire des fonds, investi en valeurs mobilières internationales et produits dérivés, le second étant plus imprécis quant à la nature de ce placement, relève que la société TIG a collecté, en vue de les réinvestir dans diverses sociétés sous forme de prêts, opérations d'escompte, avances en compte courant et prises de participation, des fonds s'élevant à 51 886 803,11 euros sous le couvert de ces contrats, dont 36 925 834,87 euros par l'entremise de la société BCRT, laquelle bénéficiait d'une commission pouvant aller jusqu'à 4 % du montant des souscriptions et d'une commission d'encours d'environ 0,1 %, portant sur l'ensemble des fonds investis par son intermédiaire ; qu'il relève encore qu'elle a fait souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées ; que de ces constatations et appréciations, dont il résultait que la société BCRT avait reçu mandat de la société TIG de recevoir des fonds destinés à être investis par celle-ci, la cour d'appel a pu déduire qu'elle avait exercé une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instruments financiers, laquelle ressortissait à la prestation de services d'investissement ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne les demandeurs aux pourvois, à l'exception de Mmes Monique et Brigitte X... et de M. Louis X..., aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° Q 13-13.313 par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour M. Eric Z... et cent neuf autres demandeurs.
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté les demandes formées à l'encontre de la société AXA France ;
Aux motifs que « Sur les demandes formées à l'encontre de la société Axa : « La société BCRT Finance, membre de la Compagnie nationale des professionnels du patrimoine et de l'intermédiation financière, devenue la Chambre des indépendants du patrimoine, bénéficiait de l'assurance de responsabilité civile souscrite par cet organisme au profit de ses membres, auprès de la société Axa courtage devenue Axa France. Les activités assurées, entendues très largement, comportent notamment : - analyse, diagnostic et conseil concernant la gestion du patrimoine ; - préconisation et intermédiation de support d'épargne, sans encaissement de fonds de tiers ; - intermédiation financière et participation au montage de dossiers de crédit pour les financements des clients ; - courtage de produits financiers, conseil financier, conseil en investissement, ingénierie financière. La convention stipule, au chapitre II que sont garantis les actes commis par l'assuré, ses agents et préposés « dans l'exercice de leurs activités normales » et que sont exclus, notamment, les dommages résultant d'une « violation délibérée par l'assuré des lois, décrets et règlements régissant la profession ». La société Axa dénie sa garantie en faisant valoir que la société BCRT Finance a exercé une activité illicite de prestataire de services d'investissement qui ne ressortissait pas à l'exercice « normal » de son activité et qui ne peut être assurée pour être contraire à l'ordre public. A l'époque des faits litigieux, l'activité de conseil en gestion de patrimoine n'était pas réglementée puisqu'elle ne l'a été qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003. Quant aux services d'investissement, ils étaient régis par l'article 4 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, codifié à l'article L 321-1 du code monétaire et financier, en vertu duquel ces services comprennent, notamment, la réception, la transmission d'ordres pour le compte de tiers et le placement. En vertu de l'article 6 de la loi précitée, devenu l'article L 531-1 du code monétaire et financier, les services d'investissement ne peuvent être fournis que par les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément. Il résulte du réquisitoire définitif tendant au renvoi des anciens dirigeants de la société TIG devant le tribunal correctionnel de Toulouse et de l'arrêt de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Toulouse, les éléments de fait suivants : - la société TIG, constituée entre MM. A..., B... et C..., a été enregistrée sur le territoire de l'île de Mann et a utilisé successivement une domiciliation en Andorre et à Houston ; - les animateurs de TIG, qui contrôlaient de multiples sociétés en France et à l'étranger, ont collecté des fonds sous le couvert de contrats Finaltis en vue de les réinvestir dans ces sociétés, ou dans d'autres entreprises sous forme de prêts, d'opérations d'escompte, d'avances en compte courant et de prises de participation ; - les fonds collectés se sont élevés à la somme de 51 886 803,11 ¿ versée par environ 400 personnes ; la société BCRT Finance a collecté, directement ou par l'intermédiaire de ses agents commerciaux, la somme de 36 925 834,87 ¿ ; - la société BCRT Finance bénéficiait d'une commission pouvant aller jusqu'à 4% sur le montant des souscriptions et d'une commission d'encours, portant sur l'ensemble des fonds investis par son intermédiaire, de l'ordre de 0,1% ; en outre, son dirigeant, M. D..., a bénéficié de l'attribution, à titre d'intéressement, de contrats FINALTIS pour 700 000F en 1997 et 1 000 000 F en 2000, sans avoir effectué aucun versement. Les investisseurs ne produisent aucun élément de preuve, ni même indice, au soutien de l'allégation selon laquelle les souscriptions seraient intervenues accessoirement à une activité de conseil en gestion de patrimoine. C'est ainsi qu'ils ne s'expliquent pas sur les circonstances dans lesquelles ils sont entrés en relation avec la société BCRT Finance ou avec ses agents et qu'ils ne justifient ni de conventions de conseil en matière patrimoniale, ni de recommandations personnalisées, les souscriptions ne leur ayant été suggérées qu'en considération des seules qualités intrinsèques prêtées aux contrats FINALTIS, ni de la rémunération d'une activité de conseil, le préjudice qu'ils invoquent n'incluant aucune somme versée à ce titre. En faisant souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées, la société BCRT Finance a exercé une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier. Cette activité ressortit à la prestation de services en investissement. La décision de non - lieu dont M. D... a bénéficié, du chef d'exercice illégal de l'activité d'établissement de crédit, étant dépourvue de l'autorité de la chose jugée, par sa nature même, la cour est en mesure de constater, en droit et en fait, le caractère illicite de l'activité exercée par la société BCRT Finance, en l'absence de l'agrément exigé des personnes qui fournissent à titre habituel des services d'investissement. Il s'ensuit que l'activité à l'origine des préjudices allégués, de caractère illicite, ce qui la prive de l'exigence de normalité stipulée au chapitre II de la police d'assurance, est exclue du champ de la garantie. Le jugement attaqué doit être infirmé quant aux demandes formées à rencontre de la société d'Axa France au titre de la garantie de responsabilité civile de la société BCRT Finance » ;
Alors, d'une part, que s'il appartient à l'assuré ou à la victime d'établir l'existence du sinistre couvert, il incombe à l'assureur de démontrer la réunion des conditions de fait de l'exclusion dont il se prévaut afin de refuser sa garantie; qu'en l'espèce, pour considérer que « l'activité à l'origine des préjudices allégués, de caractère illicite, ce qui la prive de l'exigence de normalité stipulée au chapitre II de la police d'assurance, est exclue du champ de la garantie », et débouter les investisseurs lésés de leurs demandes contre la société Axa Assurance, la Cour d'appel a retenu que ces derniers « ne produisent aucun élément de preuve, ni même d'indice, au soutien de l'allégation selon laquelle les souscriptions seraient intervenues accessoirement à une activité de conseil en gestion de patrimoine » ; qu'en se déterminant par ces motifs, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé, ensemble, les articles 1315, alinéa 2, du Code civil et L. 113-1 du Code des assurances;
Alors, d'autre part, qu'une exclusion conventionnelle de garantie, qu'elle soit directe ou indirecte, doit être formulée par une disposition expresse, dans des termes clairs et précis ; que dans leurs conclusions d'appel (page 22, § III), les exposants faisaient valoir qu'il n'était aucunement démontré que les activités de prestations de service d'investissement aient été exclues de la police d'assurance garantissant la responsabilité civile professionnelle de la société BCRT Finance; qu'en estimant que le préjudice allégué était exclu du champ de la garantie parce qu'il résultait d'une activité de prestation de service d'investissements exercée sans agrément et ne répondant pas à « l'exigence de normalité » prévue par le chapitre II de la police, sans constater que cette exclusion résultait d'une disposition claire et précise du contrat, dont elle avait relevé qu'il couvrait des « activités entendues très largement » telles que « l'analyse, diagnostic et conseil concernant la gestion du patrimoine ; - préconisation et intermédiation de support d'épargne, sans encaissement de fonds de tiers ; - intermédiation financière et participation au montage de dossiers de crédit pour les financements des clients ; - courtage de produits financiers, conseil financier, conseil en investissement, ingénierie financière », la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à son arrêt au regard de l'article L. 113-1 du Code des assurances ;
Alors, de troisième part, et en toute hypothèse, que lorsqu'elle ne consiste pas dans un service de prise ferme, l'activité de placement ne peut résulter que d'un mandat par lequel le prestataire d'investissement recherche des souscripteurs pour le compte d'un émetteur ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que la société BCRT Finance avait exercé « une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier », que cette société avait fait « souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées », sans constater que la société BCRT Finance et la société TIG auraient été liées par un contrat de mandat, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié son arrêt au regard des article L. 321-1 du Code monétaire et financier ;
Alors, enfin, et en tout état de cause, que le placement de produits financiers supposant, cumulativement, un service rendu par le distributeur à l'émetteur et la recherche de souscripteurs, la distribution de produits d'épargne, si elle implique la recherche de souscripteurs ou d'acquéreurs, ne saurait constituer une activité de placement que lorsque le distributeur s'est engagé directement ou indirectement, vis à vis de l'émetteur, sur un montant minimal de souscription ou d'achat ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que la société BCRT Finance avait exercé « une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier », qu'elle avait fait « souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées », sans caractériser aucun service rendu par la société BCRT Finance à la société TIG, la Cour d'appel n'a toujours pas légalement justifié son arrêt au regard de l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier.Moyen produit au pourvoi n° U 13-14.375 par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour Mme E..., épouse F....
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR rejeté les demandes formées à l'encontre de la société AXA France ;
Aux motifs que « Sur les demandes formées à l'encontre de la société Axa : « La société BCRT Finance, membre de la Compagnie nationale des professionnels du patrimoine et de l'intermédiation financière, devenue la Chambre des indépendants du patrimoine, bénéficiait de l'assurance de responsabilité civile souscrite par cet organisme au profit de ses membres, auprès de la société Axa courtage devenue Axa France. Les activités assurées, entendues très largement, comportent notamment : - analyse, diagnostic et conseil concernant la gestion du patrimoine , - préconisation et intermédiation de support d'épargne, sans encaissement de fonds de tiers ; - intermédiation financière et participation au montage de dossiers de crédit pour les financements des clients ; - courtage de produits financiers, conseil financier, conseil en investissement, ingénierie financière. La convention stipule, au chapitre II que sont garantis les actes commis par l'assuré, ses agents et préposés « dans l'exercice de leurs activités normales » et que sont exclus, notamment, les dommages résultant d'une « violation délibérée par l'assuré des lois, décrets et règlements régissant la profession ». La société Axa déniesa garantie en faisant valoir que la société BCRT Finance a exercé une activité illicite de prestataire de services d'investissement qui ne ressortissait pas à l'exercice« normal » de son activité et qui ne peut être assurée pour être contraire à l'ordre public. A l'époque des faits litigieux, l'activité de conseil en gestion de patrimoine n'était pas réglementée puisqu'elle ne l'a été qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003. Quant aux services d'investissement, ils étaient régis par l'article 4 de la loi nº 96-597 du 2 juillet 1996, codifié à l'article L 321-1 du code monétaire et financier, en vertu duquel ces services comprennent, notamment, la réception, la transmission d'ordres pour le compte de tiers et le placement. En vertude l'article 6 de la loi précitée, devenu l'article L 531-1 du code monétaire et financier, les services d'investissement ne peuvent être fournis que par les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément. Il résulte du réquisitoire définitif tendant au renvoi des anciens dirigeants de la société TIG devant le tribunal correctionnel de Toulouse et de l'arrêt de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Toulouse, les éléments de fait suivants : - la société TIG, constituée entre MM. A..., B... et C..., a été enregistrée sur le territoire de l'île de Mann et a utilisé successivement une domiciliation en Andorre et à Houston ; - les animateurs de TIG, qui contrôlaient de multiples sociétés en France et à l'étranger, ont collecté des fonds sous le couvert de contrats Finaltis en vue de les réinvestir dans ces sociétés, ou dans d'autres entreprises sous forme de prêts, d'opérations d'escompte, d'avances en compte courant et de prises de participation ; - les fonds collectés se sont élevés à la somme de 51 886 803,11 ¿ versée par environ 400 personnes ; la société BCRT Finance a collecté, directement ou par l'intermédiaire de ses agents commerciaux, la somme de 36 925 834,87 ¿; - la société BCRT Finance bénéficiait d'une commission pouvant aller jusqu'à 4% sur le montant des souscriptions et d'une commission d'encours, portant sur l'ensemble des fonds investis par son intermédiaire, de l'ordre de 0,1% ; en outre, son dirigeant, M. D..., a bénéficié de l'attribution, à titre d'intéressement, de contrats FINALTIS pour 700 000F en 1997 et 1 000 000 F en 2000, sans avoir effectué aucun versement. Les investisseurs ne produisent aucun élément de preuve, ni même indice, au soutien de l'allégation selon laquelle les souscriptions seraient intervenues accessoirement à une activité de conseil en gestion de patrimoine. C'est ainsi qu'ils ne s'expliquent pas sur les circonstances dans lesquelles ils sont entrés en relation avec la société BCRT Finance ou avec ses agents et qu'ils ne justifient ni de conventions de conseil en matière patrimoniale, ni de recommandations personnalisées, les souscriptions ne leur ayant été suggérées qu'en considération des seules qualités intrinsèques prêtées aux contrats FINALTIS, ni de la rémunération d'une activité de conseil, le préjudice qu'ils invoquent n'incluant aucune somme versée à ce titre. En faisant souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées, la société BCRT Finance a exercé une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier. Cette activité ressortit à la prestation de services en investissement. La décision de non - lieu dont M. D... a bénéficié, du chef d'exercice illégal de l'activité d'établissement de crédit, étant dépourvue de l'autorité de la chose jugée, par sa nature même, la cour est en mesure de constater, en droit et en fait, le caractère illicite de l'activité exercée par la société BCRT Finance, en l'absence de l'agrément exigé des personnes qui fournissent à titre habituel des services d'investissement. Il s'ensuit que l'activité à l'origine des préjudices allégués, de caractère illicite, ce qui la prive de l'exigence de normalité stipulée au chapitre II de la police d'assurance, est exclue du champ de la garantie. Le jugement attaqué doit être infirmé quant aux demandes formées à rencontre de la société d'Axa France au titre de la garantie de responsabilité civile de la société BCRT Finance » ;
Alors, d'une part, que s'il appartient à l'assuré ou à la victime d'établir l'existence du sinistre couvert, il incombe à l'assureur de démontrer la réunion des conditions de fait de l'exclusion dont il se prévaut afin de refuser sa garantie; qu'en l'espèce, pour considérer que « l'activité à l'origine des préjudices allégués, de caractère illicite, ce qui la prive de l'exigence de normalité stipulée au chapitre II de la police d'assurance est exclue du champ de la garantie », et débouter les investisseurs lésés de leurs demandes contre la société Axa Assurance, la Cour d'appel a retenu que ces derniers « ne produisent aucun élément de preuve, ni même d'indice, au soutien de l'allégation selon laquelle les souscriptions seraient intervenues accessoirement à une activité de conseil en gestion de patrimoine » ; qu'en se déterminant par ces motifs, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé, ensemble, les articles 1315, alinéa 2, du Code civil et L. 113-1 du Code des assurances;
Alors, d'autre part, qu'une exclusion conventionnelle de garantie, qu'elle soit directe ou indirecte, doit être formulée par une disposition expresse, dans des termes clairs et précis ; que dans leurs conclusions d'appel (page 22, § III), les exposants faisaient valoir qu'il n'était aucunement démontré que les activités de prestations de service d'investissement aient été exclues de la police d'assurance garantissant la responsabilité civile professionnelle de la société BCRT Finance; qu'en estimant que le préjudice allégué était exclu du champ de la garantie parce qu'il résultait d'une activité de prestation de service d'investissements exercée sans agrément et ne répondant pas à « l'exigence de normalité » prévue par le chapitre II de la police, sans constater que cette exclusion résultait d'une disposition claire et précise du contrat, dont elle avait relevé qu'il couvrait des « activités entendues très largement » telles que « l'analyse, diagnostic et conseil concernant la gestion du patrimoine ; - préconisation et intermédiation de support d'épargne, sans encaissement de fonds de tiers ; - intermédiation financière et participation au montage de dossiers de crédit pour les financements des clients ; - courtage de produits financiers, conseil financier, conseil en investissement, ingénierie financière », la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à son arrêt au regard de l'article L. 113-1 du Code des assurances;
Alors, de troisième part, et en toute hypothèse, que lorsqu'elle ne consiste pas dans un service de prise ferme, l'activité de placement ne peut résulter que d'un mandat parlequel le prestataire d'investissement recherche des souscripteurs pour le compte d'un émetteur ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que la société BCRT Finance avait exercé « une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier », que cette société avait fait « souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées », sans constater que la société BCRT Finance et la société TIG auraient été liées par un contrat de mandat, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié son arrêt au regard des article L. 321-1 du Code monétaire et financier ;
Alors, enfin, et en tout état de cause, que le placement de produits financiers supposant, cumulativement, un service rendu par le distributeur à l'émetteur et la recherche de souscripteurs, la distribution de produits d'épargne, si elle implique la recherche de souscripteurs ou d'acquéreurs, ne saurait constituer une activité de placement que lorsque le distributeur s'est engagé directement ou indirectement, vis à vis de l'émetteur, sur un montant minimal de souscription ou d'achat ; qu'en se bornant à relever, pour considérer que la société BCRT Finance avait exercé « une activité de placement pour le compte d'un émetteur d'instrument financier », qu'elle avait fait « souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d'une activité habituelle, moyennant le versement par l'émetteur de commissions élevées », sans caractériser aucun service rendu par la société BCRT Finance à la société TIG, la Cour d'appel n'a toujours pas légalement justifié son arrêt au regard de l'article L. 321-1 du Code monétaire et financier.