LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 
Attendu selon l'arrêt attaqué, que le 24 février 2004, M. X... (la caution) s'est rendu caution solidaire envers la Banque populaire Centre Atlantique (la banque), en garantie d'un prêt d'équipement à consentir à la société Etablissements Y... ; que la société ayant été mise en redressement judiciaire, la banque a déclaré sa créance, puis a assigné la caution en exécution de son engagement ; 
Attendu que pour condamner la caution au paiement d'une certaine somme à la banque, l'arrêt retient que celle-ci ne peut prétendre être profane et que, n'ayant jamais prétendu que la banque avait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état de la société, des informations qu'elle-même aurait ignorées, elle n'est pas fondée à rechercher la responsabilité de la banque pour s'être fait consentir un cautionnement disproportionné ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'engagement de la caution n'était pas manifestement disproportionné à ses capacités financières, la cour d'appel, dès lors que le caractère averti de la caution est indifférent pour l'application de ce texte, a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; 
Condamne la Banque populaire Centre Atlantique aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... et rejette sa demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Philippe X... à payer à la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE la somme de 112. 450 euros ; 
Aux motifs propres qu'« au cours de la réouverture des débats, la Banque populaire a produit un exemplaire complet du contrat de prêt octroyé par elle à la société Etablissements Y... et sur lequel apparaît la mention de l'engagement de caution solidaire donnée par M. X... avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division ; que M. X... ne conteste plus son engagement ; qu'il convient donc d'apprécier les conséquences de cet engagement, à l'égard de chacune des deux parties ; que par ailleurs, si M. X... sollicite encore de la cour qu'elle constate la caducité de son engagement de caution, il n'apporte plus aucune explication à l'appui de ce moyen comme il l'avait fait dans ses conclusions déposées le 26 novembre 2009 avant la réouverture des débats ; que dès lors, faute de le fonder, ce moyen doit être rejeté ; sur l'engagement de caution de M. X... et sur la disproportion de son engagement par rapport à ses biens et ses revenus : que M. X... affirme qu'il a agi en qualité de caution profane, ce que la Banque populaire conteste, estimant qu'il a agi en qualité de caution avertie ; que les bulletins de paie de M. X... mentionnent qu'il était salarié de la société Etablissements Y... dans un emploi de « cadre commercial » ; mais que la Banque populaire produit les renseignements datés du 30 septembre 2003 que M. X... lui a donnés en vue de son acceptation comme caution solidaire de la société Etablissements Y... et dans lesquels il a mentionné qu'il était associé de cette société et salarié dans un emploi de « directeur commercial » et qu'il détenait 35 % du capital de cette société ; qu'elle produit la feuille de présence de l'assemblée générale de cette société du 29 mars 2005, montrant qu'il détenait 5 132 actions de cette société sur un total de 14 380, soit 35, 6 % et était le plus important détenteur de ces actions sans être toutefois majoritaire, ainsi que sa déclaration de créances sur la société au titre de ses apports en compte courant ; qu'elle produit la lettre du 26 août 2005 du conseil de M. X... destinée au commissaire aux comptes de la société Etablissements Y..., qui rappelle que M. X... contestait la gestion de la société Etablissements Y... et notamment l'évaluation des stocks, ainsi que la réponse de ce commissaire aux comptes qui rappelle les divergences d'analyse et de stratégie entre M. X... et M. Y... ; que ces divers documents démontrent que M. X... connaissait et s'intéressait à la situation financière de cette société et qu'il l'envisageait avec les dirigeants, même s'il affirme sa méconnaissance de la situation réelle ; qu'ainsi, quelles que soient les circonstances de l'origine de son engagement dans la société Etablissements Y... et quelle que soit l'évolution de la situation financière et commerciale de cette société, ultérieurement placée en redressement judiciaire, M. X... ne peut prétendre être une caution profane ; et que, puisqu'il n'a jamais prétendu que la Banque a eu, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnement prévisibles en l'état de la société Etablissements Y..., des informations que lui-même aurait ignorées, il n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la Banque populaire pour s'être fait consentir un cautionnement disproportionné par rapport à ses biens et à ses revenus ; que dès lors, M. X..., caution avertie apte à apprécier la portée de son engagement, ne justifie d'aucune faute qu'aurait commise la Banque populaire en lui demandant son engagement de caution et ne peut prétendre obtenir le versement d'une somme en application de l'article 1147 du code civil » (arrêt p. 4 et 5) ; 
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « sur la validité de l'acte de cautionnement : Monsieur X... soutient être une caution profane mais n'en tire aucune conséquence ; qu'à supposer cette circonstance établie, elle n'affecte pas la validité de l'acte de cautionnement auquel il convient de se reporter pour se convaincre que celui-ci requiert les mentions prescrites à sa validité et que de surcroît son libellé est suffisamment clair et précis pour permettre à la caution de s'engager en toute connaissance de cause ; sue cet acte comporte plusieurs paragraphes explicatifs de nature à éclairer chaque expression « obscure » employée ; que Monsieur X... avait donc au jour de la signature connaissance de la nature et de l'étendue de l'obligation particulière qu'il contractait ; que le fait que Monsieur X... ait été associé minoritaire et employé puis licencié ne sont pas de nature à entacher son consentement d'un quelconque vice ; qu'il est à noter d'ailleurs qu'il ne formule pas expressément de telles prétentions dans ses conclusions ; qu'enfin, la circonstance selon laquelle certains biens acquis au moyen du prêt bancaire ne soient pas listés dans l'inventaire de la SCP JUGE huissier de justice en date du 8 février 2006 et fonde selon Monsieur X... un dépôt de plainte n'apparaît pas déterminante dans le cas d'espèce puisque la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE produit dans sa communication de pièces la démonstration que les biens en question ont été effectivement livrés » (jugement p. 4) ; 
Alors qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique lorsque cet engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; que cette règle s'applique aux cautionnements conclu après le 7 août 2003 ; qu'au cas présent, il résulte des faits constants du dossier que M. X... a, le 24 février 2004, souscrit un cautionnement au profit de la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE (arrêt p. 3 par. 1) ; que dès lors, en condamnant M. X... à exécuter son obligation de caution sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions d'appel p. 4 et 5), si l'engagement de M. X... n'était pas, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses capacités financières, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Philippe X... à payer à la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE la somme de 112. 450 euros ; 
Aux motifs propres que sur l'application des dispositions de l'article 2314 du code civil et la responsabilité de la Banque Populaire : qu'aux termes de l'article 2314 du code civil, la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que toute clause contraire est réputée non écrite ; que la décharge de la caution exige que le fait qui entraîne l'impossibilité d'opérer la subrogation soit imputable au créancier ; qu'en l'espèce, la perte du nantissement résulte de l'ordonnance du juge-commissaire à la procédure du plan de cession en date du 23 janvier 2007 qui a ordonné la cession amiable des biens gagés ; qu'ainsi, la sortie des biens gagés ne résulte pas du fait de la Banque populaire et que M. X... ne démontre pas, par les explications qu'il donne, que celle-ci, fût-ce même par sa négligence, ait renoncé au bénéfice de ce gage ; que dès lors, M. X... ne démontre pas le fait du créancier susceptible de le décharger de son obligation de caution, d'autant plus qu'ainsi que l'a relevé le tribunal, il n'est pas démontré que la mise en oeuvre de l'attribution judiciaire des biens gagés aurait procuré avec certitude le paiement d'une somme permettant le désintéressement de la banque ; que pour le même motif, il ne peut prétendre à une condamnation de la Banque populaire pour faute sur le fondement de l'article 1382 du code civil » (arrêt p. 5-6) ; 
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que sur la décharge de la caution : que Monsieur X... considère que la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE a négligé de solliciter l'attribution judiciaire de son gage et par sa faute a ainsi rendu impossible la subrogation dans les droits du créancier ce qui entraîne pour lui, en sa qualité de caution, un préjudice et donc le décharge de ses obligations ; que Monsieur X... se fonde sur des arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation les 13 mai, 3 décembre 2003 et 19 décembre 2006 ; que si la demande d'attribution n'est qu'une simple faculté pour le créancier, elle est fautive lorsqu'elle entraîne pour la caution une impossibilité de subrogation ; que Monsieur X... estime que la banque s'est fautivement abstenue de ne pas former un appel-nullité à l'encontre de la décision du juge-commissaire en date du 26 août 2006 qui a autorisé la cession des machines nanties à la SARL CHARCUTERIE Y... ; qu'il considère subsidiairement que sa condamnation doit ainsi être limitée et son montant déduit de la somme obtenue du fait de la cession judiciaire ; que la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE réplique qu'elle n'a commis aucune faute en ne sollicitant pas l'attribution judiciaire des biens nantis puisque d'une part il ne s'agit pour le créancier que d'une simple faculté et que d'autre part elle n'a causé un préjudice aucune préjudice à la caution puisque la vente au profit de la banque des biens nantis n'aurait procuré aucun paiement du fait de la particularité même des biens qu'il aurait fallu démonter, enlever et procéder à leur vente aux enchères ; que Maître A...et le juge-commissaire ont formulé ces inconvénients de nature selon la banque à ne pas la désintéresser ; qu'elle évoque enfin un arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation en date du 8 juillet 2003 qui a refusé de voir une faute dans le refus de l'établissement bancaire de se faire attribuer judiciairement le gage ; qu'aux termes de l'article 2314 du code civil, la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que le principe d'ordre public édicté par cet article subordonne la décharge de la caution à un fait commis exclusivement par le créancier ; qu'en l'espèce, la perte du nantissement de certains biens gagés résulte de l'ordonnance en date du 26 août 2006 rendue par le Juge-Commissaire qui a autorisé la cession de deux biens grevés  machine de thermoformage et cellule de refroidissement  non compris dans le plan de cession et n'est donc pas de ce fait imputable exclusivement à la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE ; que par ailleurs, l'absence d'exercice par le créancier de l'attribution judiciaire du gage ne doit pas permettre à la caution d'être déchargée ; qu'effectivement, les Chambres de la Cour de cassation sont en désaccord ; que pour la première Chambre civile, l'attribution judiciaire du gage n'est qu'une simple faculté ouverte au créancier, lequel n'est donc pas tenu de la solliciter (Cass. Civ. 1ère, 8 juillet 2003) ; que telle n'est pas la solution de la chambre commerciale qui considère que l'absence de mise en oeuvre, par le créancier gagiste de l'attribution judiciaire autorise la caution à être déchargée (Cass. Com., 13 mai 2003, 3 décembre 2003) ; que la Chambre mixte de la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 juin 2005 n'a pas mis fin à cette divergence dans une espèce où elle a déchargé la caution pour mainlevée du nantissement accordée par le créancier et non pour absence de demande d'attribution judiciaire ; qu'il résulte des pièces versées au débat que la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE n'a donc commis aucune faute en s'abstenant d'exercer la faculté de demander l'attribution judiciaire des gages et ce d'autant plus que la mise en oeuvre de ces droits n'auraient pas procuré une certitude de paiement réel compte tenu de la spécificité des biens gagés et de la procédure aléatoire des enchères ; qu'il a déjà été démontré que l'impossibilité de la subrogation n'est pas imputable exclusivement au créancier en sorte que la caution compte tenu de tous éléments qui précèdent n'est pas fondée à se prévaloir d'une décharge quelconque » (jugement p. 4-6) ; 
Alors d'une part que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que l'impossibilité de subrogation de la caution résulte bien du fait du créancier lorsque celui-ci s'abstient de solliciter l'attribution judiciaire de biens nantis pour s'opposer à leur cession ; qu'au cas présent, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué (p. 4 par. 2 et p. 6 par. 3) et des motifs adoptés des premiers juges (jugement p. 5 par. 1) que la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE n'a pas demandé l'attribution judiciaire des biens nantis et qu'en conséquence, ces biens ont pu faire l'objet d'une cession amiable ordonnée par le juge-commissaire ; qu'en retenant néanmoins que la perte des biens gagés ne résultait pas du fait de la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTQUE (arrêt p. 6 par. 2), la cour d'appel a violé l'article 2314 du code civil ; 
Alors d'autre part qu'il appartient au créancier, qui a privé la caution d'un droit qui pouvait lui profiter, d'établir que la perte de ce droit ne lui a causé aucun préjudice ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que M. X... ne pouvait être déchargé de son obligation au motif qu'« il n'est pas démontré que la mise en oeuvre de l'attribution judiciaire des biens gagés aurait procuré avec certitude le paiement d'une somme permettant le désintéressement de la banque » (arrêt p. 6 par. 3) ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il appartenait à la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE de prouver que l'attribution judiciaire des biens gagés n'aurait pas pu profiter à M. X..., la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. X... tendant à obtenir la condamnation de la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE à lui payer la somme de 100. 000  à titre de dommages et intérêts, et d'avoir condamné M. Philippe X... à payer à la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE la somme de 112. 450 euros ; 
Aux motifs propres que « M. X... affirme qu'il a agi en qualité de caution profane, ce que la Banque populaire conteste, estimant qu'il a agi en qualité de caution avertie ; que les bulletins de paie de M. X... mentionnent qu'il était salarié de la société Etablissements Y... dans un emploi de « cadre commercial » ; mais que la Banque populaire produit les renseignements datés du 30 septembre 2003 que M. X... lui a donnés en vue de son acceptation comme caution solidaire de la société Etablissements Y... et dans lesquels il a mentionné qu'il était associé de cette société et salarié dans un emploi de « directeur commercial » et qu'il détenait 35 % du capital de cette société ; qu'elle produit la feuille de présence de l'assemblée générale de cette société du 29 mars 2005, montrant qu'il détenait 5 132 actions de cette société sur un total de 14 380, soit 35, 6 % et était le plus important détenteur de ces actions sans être toutefois majoritaire, ainsi que sa déclaration de créances sur la société au titre de ses apports en compte courant ; qu'elle produit la lettre du 26 août 2005 du conseil de M. X... destinée au commissaire aux comptes de la société Etablissements Y..., qui rappelle que M. X... contestait la gestion de la société Etablissements Y... et notamment l'évaluation des stocks, ainsi que la réponse de ce commissaire aux comptes qui rappelle les divergences d'analyse et de stratégie entre M. X... et M. Y... ; que ces divers documents démontrent que M. X... connaissait et s'intéressait à la situation financière de cette société et qu'il l'envisageait avec les dirigeants, même s'il affirme sa méconnaissance de la situation réelle ; qu'ainsi, quelles que soient les circonstances de l'origine de son engagement dans la société Etablissements Y... et quelle que soit l'évolution de la situation financière et commerciale de cette société, ultérieurement placée en redressement judiciaire, M. X... ne peut prétendre être une caution profane ; et que, puisqu'il n'a jamais prétendu que la Banque a eu, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnement prévisibles en l'état de la société Etablissements Y..., des informations que lui-même aurait ignorées, il n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la Banque populaire pour s'être fait consentir un cautionnement disproportionné par rapport à ses biens et à ses revenus ; que dès lors, M. X..., caution avertie apte à apprécier la portée de son engagement, ne justifie d'aucune faute qu'aurait commise la Banque populaire en lui demandant son engagement de caution et ne peut prétendre obtenir le versement d'une somme en application de l'article 1147 du code civil » (arrêt p. 5) ; 
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « sur la validité de l'acte de cautionnement : Monsieur X... soutient être une caution profane mais n'en tire aucune conséquence ; qu'à supposer cette circonstance établie, elle n'affecte pas la validité de l'acte de cautionnement auquel il convient de se reporter pour se convaincre que celui-ci requiert les mentions prescrites à sa validité et que de surcroît son libellé est suffisamment clair et précis pour permettre à la caution de s'engager en toute connaissance de cause ; sue cet acte comporte plusieurs paragraphes explicatifs de nature à éclairer chaque expression « obscure » employée ; que Monsieur X... avait donc au jour de la signature connaissance de la nature et de l'étendue de l'obligation particulière qu'il contractait ; que le fait que Monsieur X... ait été associé minoritaire et employé puis licencié ne sont pas de nature à entacher son consentement d'un quelconque vice ; qu'il est à noter d'ailleurs qu'il ne formule pas expressément de telles prétentions dans ses conclusions ; qu'enfin, la circonstance selon laquelle certains biens acquis au moyen du prêt bancaire ne soient pas listés dans l'inventaire de la SCP JUGE huissier de justice en date du 8 février 2006 et fonde selon Monsieur X... un dépôt de plainte n'apparaît pas déterminante dans le cas d'espèce puisque la BANQUE POPULAIRE CENTRE ATLANTIQUE produit dans sa communication de pièces la démonstration que les biens en question ont été effectivement livrés » (jugement p. 4) ; 
Alors que la banque est tenue envers la caution non avertie d'une obligation de mise en garde lui imposant d'alerter la caution sur les risques de l'endettement au regard de ses capacités financières ; que la qualité de caution avertie suppose non seulement que la caution soit informée de la situation du débiteur principal mais également qu'elle soit capable d'apprécier la portée de son engagement ; que l'aptitude de la caution à apprécier la portée de son engagement ne saurait être déduite de sa connaissance de la situation du débiteur principal ; qu'au cas présent, la cour d'appel a, pour considérer que M. X... avait agi en qualité de caution avertie, relevé que M. X... était salarié de la société Etablissements Y... dans un emploi de « cadre commercial », qu'il détenait 35 % du capital de cette société et que le conseil de M. X... avait échangé avec le commissaire aux comptes de la société des courriers relatifs à la gestion de la société Etablissements Y... ; que la cour d'appel en a déduit que « M. X... connaissait et s'intéressait à la situation financière de la société » (arrêt p. 5 par. 2), et qu'en conséquence il était une caution avertie apte à apprécier la portée de son engagement ; qu'en se déterminant par de tels motifs, la cour d'appel a assimilé l'aptitude de la caution à apprécier la portée de son engagement à sa connaissance de la situation de la société cautionnée et violé l'article 1147 du code civil.