AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Joint le pourvoi n° K 05-19.878 formé par la société Compagnie générale de garantie et le pourvoi n° S 05-20.321 formé par Mme X... qui attaquent le même arrêt ;
   Statuant tant sur les pourvois principaux formés par la société Compagnie générale de garantie et par Mme X... que sur le pourvoi incident relevé par cette dernière :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué partiellement confirmatif, que suivant contrat du 28 décembre 1994, la SCI Les Jardins de Thèbes (la SCI), constituée en vue de la vente d'immeubles, a souscrit auprès de la Compagnie générale de garantie (la CGG) une garantie extrinsèque de remboursement ou d'achèvement vis-à-vis de chaque acquéreur des biens à construire portant sur les travaux restant à exécuter au constat de la défaillance ; que, le même jour, la SCI a affecté et hypothéqué au profit de la CGG les biens immobiliers lui appartenant ; que la SCI ayant été mise en redressement judiciaire le 10 février 1998, la CGG a exécuté son obligation de financement en payant les sommes nécessaires à l'achèvement du programme et déclaré une créance, tant pour son propre compte qu'en qualité de mandataire du GAN ; que, le 4 mai 2000, le juge-commissaire a constaté le caractère chirographaire de la créance de la CGG au motif qu'elle n'avait pas renouvelé en temps utile ses inscriptions d'hypothèques ; que la CGG a poursuivi Mme X..., associée de la SCI, sur le fondement des articles 1857 du code civil et L. 211-2 du code de l'habitation et de la construction, en paiement de la somme de 2 825 744,56 francs en principal avec intérêts ;
   Sur la recevabilité du pourvoi incident, contestée par la CGG :
   Attendu que la CGG soulève l'irrecevabilité du pourvoi incident relevé par Mme X... au motif qu'elle a par ailleurs formé un pourvoi principal contre le même arrêt ;
   Attendu qu'une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu'un pourvoi en cassation contre la même décision ; que Mme X... ayant, le 27 octobre 2005, en la même qualité et contre la même partie, attaqué l'arrêt du 31 mai 2005 par un pourvoi principal, le pourvoi incident relevé par elle le 29 mai 2006 est irrecevable ;
   Sur le moyen unique du pourvoi formé par la CGG, pris en sa seconde branche :
   Attendu que la CGG fait grief à l'arrêt d'avoir limité à la somme de 85 013,63 euros la somme due par Mme X... alors, selon le moyen, que la convention de garantie formée entre la CGG et le GAN énonçait en son article V que la CGG, chef de file, était chargée de régler aux bénéficiaires la totalité des sommes dues tandis que le GAN, co-garant, n'était tenu de régler les bénéficiaires qu'à défaut de respect de ses engagements par la CGG ; que par ailleurs, le contrat de cautionnement formé entre la CGG et la SCI ne prévoyait de paiement qu'à la charge de la CGG seule titulaire alors d'un recours, le GAN étant tiers à ce contrat ; qu'il résultait de ces conventions que la CGG était, après paiement, seule créancière de la SCI ou de ses associés tenus de son passif ; que la cour d'appel, en relevant de façon inopérante, pour rejeter le recours formé après paiement par la CGG pour la totalité de la créance résultant de son paiement, que la CGG avait précisé que les montants déclarés l'étaient à 20 % pour CGG et à 80 % pour le GAN, ce qui constituait une simple information d'ordre économique insusceptible de modifier les droits et obligations des parties, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 1165 du même code ;
   Mais attendu que l'arrêt relève qu'il résulte des pièces produites que la CGG a précisé, lors de la déclaration de créance, qu'elle agissait "tant pour son propre compte qu'en sa qualité de mandataire du GAN, étant précisé que les montants déclarés le sont à 20 % pour CGG et à 80 % pour le GAN" et que la convention de garantie du 18 janvier 1994 conclue entre la CGG, qualifiée de "garant chef de file" et le GAN incendie accidents, qualifié de "co-garant", dont l'objet est un partage de risque entre les deux signataires, prévoit spécifiquement que les engagements pris par le chef de file sont partagés à raison de 20 % par le chef de file et de 80 % par le co-garant et ne comporte aucune stipulation de solidarité entre ces deux parties ; que par ces constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur la première branche du moyen :
   Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Mais sur le premier moyen du pourvoi formé par Mme X... :
   Vu l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   Attendu que pour rejeter les demandes de Mme X... et la condamner à payer à la CGG la somme de 85 013,63 euros avec intérêts, l'arrêt retient que, si la perte de ses sûretés par la CGG a pu profiter à d'autres créanciers privilégiés lors de la répartition des fonds recueillis au cours de la procédure collective, elle n'a pas affecté la consistance du passif de sorte que Mme X..., associée de la SCI et tenue de ce passif dans la limite de ses parts sociales, n'est pas fondée à invoquer la responsabilité de ce fait de sa créancière tant pour demander à être purement et simplement déchargée de ses obligations à son égard que pour bénéficier d'une compensation entre les dommages-intérêts qui lui seraient prétendument dus par celle-ci et sa dette ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de Mme X..., qui soutenait que si la CGG avait renouvelé les inscriptions hypothécaires, la dette de la SCI aurait été intégralement payée de sorte que la CGG n'aurait pas exercé de poursuites contre elle en sa qualité d'associée de la SCI, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
   Et sur la seconde branche du second moyen du pourvoi de Mme X... :
   Vu l'article 1857 du code civil, l'article L. 621-44, alinéa 1er, du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et l'article 67-2 du décret du 27 décembre 1985 ;
   Attendu qu'en vertu de l'article L. 211, alinéas 1 et 2, du code de la construction et de l'habitation, les associés d'une société civile constituée en vue de la vente d'immeubles sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux ; que si l'action en paiement dirigée contre un associé n'est subordonnée, ni à la mise en demeure préalable de la société en redressement ou en liquidation judiciaires, ni à la preuve de l'admission de la créance au passif, le créancier ne peut poursuivre le paiement qu'après avoir déclaré au passif de la société débitrice l'intégralité de sa créance, y compris les intérêts ;
   Attendu que pour condamner Mme X... à payer à la CGG la somme de 85 013,63 euros avec intérêts au taux des avances de la Banque de France majoré de six points à compter de chaque décaissement, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que les intérêts contractuels sont stipulés à l'article 12.2 du contrat de cautionnement ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée si les intérêts réclamés à l'associée de la SCI débitrice avaient été déclarés au passif de cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
   DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi incident relevé par Mme X... ;
   REJETTE le pourvoi principal formé par la société Compagnie générale de garantie ;
   CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré l'appel recevable en la forme, l'arrêt rendu le 31 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
   Condamne la société Compagnie générale de garantie aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la société Compagnie générale de garantie et la demande de Mme X... ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille sept.