AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 / Mme Yvonne Y..., demeurant ..., prise tant en son nom personnel qu'en sa qualité de président directeur général des sociétés FAM, TTAD, STHFL et SAMT et de directeur général de la société Prestatherm,
   2 / M. Georges B..., demeurant ..., pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'administrateur des sociétés FAM, TTAD et SAMT,
   en cassation d'un arrêt rendu le 10 octobre 1996 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), au profit :
   1 / de Mme Martine Zervudacki-Farnier, prise en sa qualité d'administratrice judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de redressement par cession d'actif de la société TTAD, demeurant ...,
   2 / de Mme Véronique X..., prise en sa qualité de liquidatrice judiciaire de la société Prestatherm et en sa qualité de représentante des créanciers de la société Traitements thermiques ateliers de La Défense (TTAD), demeurant ...,
   défenderesses à la cassation ;
   Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 27 octobre 1998, où étaient présents : M. Bézard, président, Mme Aubert, conseiller rapporteur, M. Grimaldi, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Aubert, conseiller, les observations de Me Blanc, avocat de Mme Y..., ès qualités, et de M. B..., ès qualités, de Me Choucroy, avocat de Mme D..., ès qualités, et de Mme X..., ès qualités, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que la société FAM, dont le président du conseil d'administration était Mme Y..., et l'un des administrateurs, M. B..., a été créée pour prendre des participations dans des sociétés de traitements thermiques et de surfaces parmi lesquelles ont figuré, notamment, les sociétés TTAD, dont Mme Y... et M. B... ont été les dirigeants, et la société SAMT; qu'en exécution d'un protocole du 24 mars 1992, conclu entre Mme Y... et les dirigeants de la société Dynelec, la société Divex a acquis le capital de la société FAM avec laquelle elle a fusionné et est devenue la société Prestatherm à la suite de l'acquisition des actions de la société Prestatherm Ile-de-France et de la marque Prestatherm ; que la société Prestatherm, dont Mme Y... a été l'un des administrateurs, a été mise en redressement judiciaire le 20 juin 1994, puis en liquidation judiciaire, Mme X... étant nommée liquidateur ; que la société TTAD a été mise en redressement judiciaire le 16 juin 1994 et un plan de cession de ses actifs a été adopté, Mme Zervudacki-Farnier étant nommée commissaire à l'exécution du plan ; que Mme Y... et M. B... ont été cités à comparaître devant le Tribunal afin de voir prononcer à leur encontre une sanction personnelle ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que Mme Y... et M. B... font grief à l'arrêt d'avoir admis l'opposabilité à leur encontre du rapport d'expertise comptable établi par la COREF et fondé leur décision sur ce rapport alors, selon le pourvoi, que méconnaît le principe de la contradiction, la cour d'appel qui fonde sa décision sur un rapport établi à la suite d'une ordonnance du juge-commissaire ayant décidé d'une telle mesure d'instruction à laquelle, ni Mme Y..., ni M. B... n'avaient été appelés ni représentés et dont l'inopposabilité avait été expressément soulevée ; que cette décision a été prise en violation des articles 16 et 160 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel a relevé que le rapport produit dans l'instance poursuivie par les mandataires de justice à l'encontre des dirigeants de droit du groupe de sociétés ayant à sa tête la société Prestatherm a été établi par l'expert-comptable désigné par l'ordonnance du juge-commissaire en application de l'article 10 de la loi du 25 janvier 1985 pour informer les mandataires de justice sur la situation économique et comptable de ces sociétés ; qu'elle a souverainement apprécié la valeur et la portée des éléments de preuve contenus dans ce rapport et que le moyen est sans fondement dès lors que ce rapport a été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses six premières branches
   :
   Attendu que Mme Y... reproche à l'arrêt d'avoir prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle de dix ans alors, selon le pourvoi, d'une part, que Mme Zervudacki-Farnier, commissaire à l'exécution du plan de cession de la société TTAD, et Mme Z..., liquidateur de la société Prestatherm, ne pouvaient demander le prononcé de sa faillite personnelle pour des faits, au demeurant non justifiables d'une telle mesure, concernant la société FAM, la société SAMT et la société Prestatherm Ile-de-France dont elles n'étaient pas les mandataires judiciaires, ceci en violation des articles 182, 188, 189 et 191 de la loi du 25 janvier 1985 ; alors, d'autre part, que le fait d'avoir acquis puis revendu des actions de la société TTAD, ayant fait ultérieurement l'objet d'une procédure collective, fût-ce avec une plus value, ne constitue pas un cas justifiant le prononcé de la faillite personnelle du dirigeant de cette société, d'où résulte une violation des articles 182, 188, 189 et 191 de la loi du 25 janvier 1985 ; alors, ensuite, que la cour d'appel ne pouvait tenir pour établi le fait suivant lequel le prix payé par Mme Y... pour l'acquisition des actions de la société TTAD était notablement plus faible que celui payé par la société FAM, ceci résultant, suivant les propres énonciations de l'arrêt " des affirmations de M. A... et de M. C...", lequel M. A..., qui faisait l'objet d'une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise, avait rencontré la forte opposition de Mme Y... lorsqu'il avait pris le contrôle de la société Prestatherm pour en déduire l'existence d'une plus value lors de la revente des titres, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, encore, que Mme Y... avait acquis les actions de la société TTAD à titre personnel pour la somme de 2 458,77 francs l'action et non 1 211 francs l'action ainsi qu'il résultait d'une attestation du commissaire aux comptes du 27 février 1996, en sorte que la plus-value alléguée n'avait rien de substantiel, ce qui constitue une violation de l'article 1315 du Code civil ;
   alors, par ailleurs, que la cession à la société FAM de 40 % du capital de SAMT et la rétrocession à Mme Y..., quatre mois après et la souscription de l'augmentation du capital de la société FAM par Mme Y... et la cession de celle-ci à la société Dynelec en réalisant des plus-values ne constituent pas un cas de faillite personnelle ; que les articles 182, 188, 189 et 191 de la loi du 25 janvier 1985 ont été violés ;
   et alors, enfin, que Mme Y..., lorsqu'elle a participé à la signature du protocole d'accord du 24 mars 1992, prévoyant la cession de la société Prestatherm Ile-de-France à la société Prestatherm (alors société Divex) pour un prix de 5 millions de francs, avait bien la seule qualité de président du conseil d'administration de la société FAM et n'était pas, alors, le dirigeant de la société Prestatherm en sorte que sa participation ne pouvait traduire un usage des biens de ladite société à des fins personnelles, d'où résulte une violation des articles 182 et 188 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la société FAM ayant fusionné avec la société Prestatherm, le liquidateur de cette dernière société qui a absorbé la première est habilité à poursuivre l'usage des biens de l'une ou l'autre société à des fins personnelles ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que la société FAM a acquis une partie du capital de la société TTAD à un prix beaucoup plus élevé que celui versé par Mme Y... pour l'acquisition, à titre personnel, d'une autre partie du capital de la même société, cédé ensuite à la société FAM et à une autre société du groupe avec une plus-value substantielle ; qu'il retient encore que la société FAM a également acquis une partie du capital détenue par Mme Y... dans la société SAMT pour la rétrocéder ensuite à Mme Y..., qui a pu, grâce à cette opération, souscrire à l'augmentation du capital de la société FAM dont elle a cédé les actions à la société Dynelec en réalisant des plus-values ; que la cour d'appel, qui a apprécié souverainement les éléments de preuve permettant de déterminer le prix d'achat des titres de la société TTAD, a ainsi décidé qu'à deux reprises, Mme Y... avait fait un usage des biens de la société FAM contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ;
   Attendu, enfin, que l'arrêt retient que Mme Y..., prise en sa qualité de dirigeant de droit des sociétés FAM et Prestatherm dont les patrimoines ont été réunis, a accepté la cession des droits sociaux de la société Prestatherm Ile-de-France à la société Prestatherm pour un prix de 5 millions de francs, alors qu'au moment de la cession, ces droits avaient une valeur symbolique de 1 franc ; que la cour d'appel en a déduit que Mme Y... avait fait un usage des biens de la société Prestatherm contraire à l'intérêt de celle-ci, pour favoriser la conclusion du protocole d'accord auquel elle était personnellement intéressée ;
   D'où il suit que la cour d'appel a légalement justifié sa décision et que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses cinq dernières branches :
   Attendu que Mme Y... fait encore le même reproche à l'arrêt alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il appartenait à la cour d'appel de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions de Mme Y... si les livres et documents comptables légaux n'avaient pas été envoyés par les services comptables de la société Prestatherm au groupe Starflax lors de la prise de contrôle de cette société par M. A..., ainsi qu'il résultait d'une lettre du 9 novembre 1993, régulièrement versée aux débats, en sorte que l'arrêt ne pouvait tenir pour établie et non contestée la disparition de ces documents lors de la prise de contrôle et n'a, ainsi, pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 182 et 188 de la loi du 25 janvier 1985 ; alors, d'autre part, que le fait d'avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales, visées seulement par l'article 182 7 de la loi du 25 janvier 1985, dispositions issues de la loi du 10 juin 1994, entrée en vigueur à partir du 1er octobre 1994 pour les seules procédures collectives ouvertes à compter de cette date, ne pouvait être retenu à l'encontre de Mme Y..., en qualité de dirigeant de la société Prestatherm, objet d'une procédure collective par jugement du 20 juin 1994 et de dirigeant de la société TTAD, objet d'une procédure de redressement judiciaire le 16 juin 1994 et qu'ainsi, notamment le fait, à le supposer avéré, que le livre d'inventaire de la société TTAD n'eût pas été à jour depuis 1991 était sans incidence, d'où la violation des articles 182 et 188 de la loi du 25 janvier 1985, prise dans sa rédaction initiale, de l'article 99 de la loi du 10 juin 1994 et de l'article 182 7 nouveau de la loi du 25 janvier 1985, issu de la loi du 10 juin 1994 ; alors, encore, que la cour d'appel ne pouvait retenir le fait de tenue irrégulière de la comptabilité sans rechercher si l'absence des documents légaux était imputable à Mme Y... en privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 182 et 188 de la loi du 25 janvier 1985 ; alors, également, que le commissaire aux comptes, ayant pour mission permanente de vérifier les valeurs et les documents comptables des sociétés et de contrôler la conformité de leur comptabilité aux règles en vigueur et les commissaires aux comptes de la société Prestatherm ayant notamment certifié les comptes de l'année 1992, la cour d'appel ne pouvait considérer pour établie l'absence de comptabilité sociale et du livre d'inventaire de la société Prestatherm sans s'expliquer précisément sur ce point, privant ainsi sa décision de base légale

au regard des articles 182, 188 de la loi du 25 janvier 1985, 228 et 229 de la loi du 24 juillet 1966 ; et alors, enfin, que l'état de cessation des paiements d'une personne morale dont la non déclaration peut entraîner le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ne se déduit pas de la seule constatation de l'existence d'un résultat déficitaire mais suppose que le débiteur se trouvait dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 182 et 188 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Mais attendu que l'arrêt retient que la date de cessation des paiements de la société Prestatherm a été fixée par le Tribunal au 21 décembre 1992, époque à laquelle existaient de nombreux impayés tandis que la société ne disposait plus des revenus versés par ses filiales dont plusieurs étaient en état de cessation des paiements ; que, loin de se borner à faire seulement état du résultat déficitaire de l'année 1992, la cour d'appel a relevé qu'un an avant de procéder à la déclaration de la cessation des paiements le 1er décembre 1993, la société n'était plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que, par ces seuls motifs, et abstraction faite de ceux critiqués par les quatre premières branches, la décision se trouve justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   Mais sur le troisième moyen, pris en ses deux premières branches ;
   Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu que pour prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. B..., l'arrêt retient que la faute reprochée à Mme Y..., relative à la déclaration tardive de la cessation des paiements de la société TTAD, est également imputable à M. B... ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, sans donner aucun motif relatif à la déclaration tardive de la cessation des paiements de la société TTAD, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
   Et sur le troisième moyen, pris en sa dernière branche :
   Vu les articles 182.5 et 188 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Attendu que, pour prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. B..., l'arrêt retient que la faute reprochée à Mme Y..., relative à la tenue de la comptabilité de la société TTAD dont le livre d'inventaire n'était pas à jour depuis 1991, est également imputable à M. B... ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, sans constater l'absence de tenue de toute comptabilité ou l'existence d'une comptabilité fictive ou la disparition de documents comptables, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi de Mme Y... ;
   CASSE ET ANNULE mais seulement dans ses dispositions prononçant une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. B..., l'arrêt rendu le 10 octobre 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
   Condamne Mmes D... et X..., ès qualités, aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... et de M. B..., ès qualités ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.