LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
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M. C... Z... ,
M. Kemal X...,
M. Y... E...
La société Naz GmbH, tiers intervenant,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 21 février 2017, qui, dans la procédure suivie contre les trois premiers, pour importation en contrebande de marchandises prohibées, a condamné le premier à huit mois d'emprisonnement avec sursis, les deuxième et troisième à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, les trois solidairement à une amende douanière, et a ordonné une mesure de confiscation ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 7 mars 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme A..., conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de Mme le conseiller A..., les observations de la société civile professionnelle MATUCHANSKY, POUPOT et VALDELIÈVRE, de la société civile professionnelle BORÉ, SALVE DE BRUNETON et MÉGRET, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général B... ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire en demande, commun aux demandeurs, le mémoire en défense et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que MM. C... Z... , gérant d'une société de droit allemand Naz GmbH, Kemal X..., salarié de cette société, et Y... E...  ont été contrôlés par les agents des douanes alors qu'ils circulaient à bord d'un véhicule conduit par ce dernier ; que M. Z... a déclaré y détenir une somme de 69 000 euros en espèces et 21 kg de bijoux en or, les douaniers ayant consigné le tout, et a produit des documents destinés à justifier de l'origine du métal précieux ; que ces pièces n'ayant pas été estimées probantes, pas plus que celles ultérieurement produites, de l'origine des marchandises, les trois hommes interpellés ont été poursuivis du chef d'importation en contrebande de marchandises prohibées ; que déclarés coupables de ce délit par le tribunal correctionnel, ils ont interjeté appel de cette décision de même que le ministère public et la direction générale des douanes et droits indirects ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 1er du premier protocole à la Convention européenne des droits de l'homme, et 6 de cette Convention, 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de la directive 70/50/CEE du 22 décembre 1969, des articles 34 et 36 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ex-articles 28 et 30 TCE), 38, 215, 323, 369, 414, 419 du code des douanes, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré MM. C... Z... , Y... E...  et Kemal X... coupables des faits qualifiés de détention et de transport de marchandise réputée importée en contrebande, les a condamnés chacun à une peine d'emprisonnement délictuel avec sursis et au paiement solidaire d'une amende douanière de 50 000 euros, a prononcé à leur encontre la confiscation des marchandises saisies, et a rejeté comme non fondée la demande en restitution de la société Naz GmbH ;
"aux motifs propres que, les dispositions de l'article 215 du code des douanes qui ne concernent que le transport et la détention de marchandises liées à un courant de fraude internationale et à un marché clandestin, n'ont pour objet que de vérifier leur origine communautaire régulière et ne constituent pas des restrictions à l'importation, à l'exportation ou au transit entre Etats membres ; que l'article 30 du traité instituant la Communauté européenne permet de faire exception à la règle de libre circulation des marchandises entre les Etats membres ; qu'il précise en effet que « les dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes
» ; qu'ainsi les mesures de restriction ou d'interdiction qu'il autorise s'appliquent nécessairement à l'intérieur du territoire douanier ; que la lutte contre la fraude internationale et les marchés clandestins préjudiciant aux intérêts légitimes du commerce régulier et à ceux du Trésor, constitue une raison d'ordre public au sens de l'article 30 du traité et justifie dès lors la restriction apportée par l'article 215 du code des douanes à la libre circulation sur le territoire français des marchandises visées par ce dernier article ; que toute exception préjudicielle doit être présentée avant toute défense au fond en application de l'article 386 du code de procédure pénale ; qu'en l'espèce, elle n'a été soutenue par l'avocat des prévenus que comme une possibilité, à titre subsidiaire, dans les conclusions et oralement au moment des plaidoiries ; qu'il n'y a pas lieu, en l'espèce, de poser de question préjudicielle à la Cour de justice européenne ; qu'aux termes de l'article 215, paragraphe 1, du code des douanes : « Ceux qui détiennent ou transportent des marchandises dangereuses pour la santé, la sécurité ou la moralité publiques, des marchandises contrefaites, des marchandises prohibées au titre d'engagements internationaux ou des marchandises faisant l'objet d'un courant de fraude internationale et d'un marché clandestin préjudiciant aux intérêts légitimes du commerce régulier et à ceux du Trésor, spécialement désignées par arrêtés du ministre du budget doivent, à première réquisition des agents des douanes, produire soit des quittances attestant que ces marchandises ont été régulièrement importées dans le territoire douanier de la Communauté européenne, soit des factures d'achat, bordereaux de fabrication ou toutes autres justifications d'origine émanant de personnes ou sociétés régulièrement établies à l'intérieur du territoire douanier de la Communauté européenne » ; qu'en application de l'article 419 du code des douanes, lorsqu'aucun justificatif d'origine ne peut être produit, les marchandises visées à l'article 215 du même code sont présumées d'importation en contrebande ; qu'aux termes des deux premiers paragraphes de l'article 419 du code des douanes : « 1. Les marchandises visées aux articles 2 ter, 215, 215 bis et 215 ter sont réputées avoir été importées en contrebande à défaut, soit de justification d'origine, soit de présentation de l'un des documents prévus par ces mêmes articles ou si les documents présentés sont faux, inexacts, incomplets ou non applicables. 2. Elles sont saisies en quelque lieu qu'elles se trouvent et les personnes visées aux 2 et 3 de l'article 2 ter, aux 1 et 2 de l'article 215, à l'article 215 bis et à l'article 215 ter sont poursuivies et punies conformément aux dispositions de l'article 414 ci-dessus » ; que l'arrêté du 11 décembre 2011 vise expressément les bijoux au titre des marchandises faisant l'objet d'un courant de fraude internationale au sens de l'article 215 du code des douanes ; que l'article 38, paragraphe 1, du code des douanes mentionne comme prohibée toute marchandises dont l'importation est soumise à des formalités particulières ; que l'importation de bijoux sans justification d'origine constitue une contrebande de marchandises prohibées ; qu'il est constant que les bijoux en cause transportés par les prévenus le jour du contrôle douanier n'étaient pas affectés à l'usage personnel de l'un ou de l'autre des occupants du véhicule Mercedes mais à un usage commercial pour le compte de la société Naz dont M. C... Z...  était le gérant de droit et Kemal X... l'employé ; que la charge de la preuve pèse sur le contrevenant qui doit rapporter la preuve d'éléments de nature à démontrer sa bonne foi ; que les quittances ou factures d'achat pouvant être produites en application de l'article 215 du code des douanes afin de justifier la détention régulière des marchandises doivent permettre de s'assurer que celles-ci ont été transportées et régulièrement importées ; que les bijoux sont présentés comme venant de Turquie ; que M. Z... a, au moment du contrôle, présenté une facture en date du 6 septembre 2013 de l'une de ses autres sociétés turques "Z... D... ", ainsi que des documents des autorités douanières allemandes en date du 7 septembre 2013 ; que les agents des douanes n'ont pu parvenir, après étude des justificatifs présentés, à un quelconque rapprochement des marchandises transportées ; qu'en l'espèce M. Z... n'a pu produire de justificatif valable ; que M. Z... lors de son audition du 12 janvier 2014 a reconnu qu'il ne détenait pas au moment du contrôle de documents en relation avec les bijoux transportés ; que par la suite il a affirmé que ces bijoux se rapportaient à une facture turque du 6 janvier 2014 et « à d'autres livraisons » ; qu'il a produit des déclarations d'exportations et des factures associées établies en Turquie les 6 novembre 2013, 15 novembre 2013, 22 novembre 2013, 29 novembre 2013, 5 décembre 2013, 9 décembre 2013, 16 décembre 2013, 23 décembre 2013 et 6 janvier 2014 ; que les enquêteurs ont constaté que les documents transmis ne permettent en aucun cas de prouver avec certitude qu'ils correspondent aux marchandises contrôlées ; qu'il résulte de l'examen des documents susvisés que tout rapprochement physique des déclarations en douane avec les bijoux saisis s'avèrent impossible et que ces pièces ne peuvent en conséquence être reçues comme des justificatifs couvrant leur circulation ; que la législation douanière impose pour les importations de pays tiers vers l'Union européenne l'établissement d'une déclaration d'importation matérialisée par un document administratif unique (DAU) ; que les documents produits en l'espèce a posteriori sans limite de temps après le contrôle et les gardes à vue sont de simples déclarations d'exportation ATR qui s'analysent en des certificats de circulation permettant de bénéficier de conditions de dédouanement préférentielles en vertu de l'accord commercial conclu entre la Turquie et l'Union européenne ; que l'imprécision des termes figurant sur les documents produits ne permet pas de rapprocher la marchandise des bijoux transportés ; que les factures d'achat mentionnées à l'article 215 du code des douanes sont celles « émanant de personnes ou sociétés régulièrement établies à l'intérieur du territoire douanier de l'Union européenne » ; qu'elles doivent permettre d'attester d'une origine communautaire des marchandises ; qu'en l'espèce les factures produites ont toutes pour objet des exportations de bijoux en or ou en argent de la Turquie vers l'Allemagne dont l'expéditeur est la société gérée par M. Z... en Turquie, la société "Z... D... " ; que ces factures turques n'attestent pas d'une origine communautaire des marchandises transportées ; que l'exportateur, la société "Z... D... " a simplement mentionné sur les documents produits par la société "Naz Gmbh", société importatrice allemande "bijoux en or/argent" ainsi que le nombre de carats et le grammage, ce qui ne permet pas d'établir un lien indiscutable entre ces documents et les marchandises transportées ; qu'il en résulte que les documents produits par la défense ne peuvent constituer des justificatifs de l'importation régulière, dans le territoire douanier de la Communauté européenne, des bijoux dont la société "Naz Gmbh" est propriétaire, ni s'analyser en une justification d'origine émanant de personnes ou de sociétés établies à l'intérieur de ce territoire ; que M. Z..., gérant de la société exportatrice turque, tout comme de la société importatrice allemande et de la société "Holland Gold", société hollandaise destinataire des importations allemandes en suspension de TVA, en tant que bijoutier professionnel et expérimenté pour exercer depuis au moins trente ans ce métier avait parfaitement connaissance des obligations qui étaient les siennes et de la réglementation en vigueur ; que MM. Z...,E... et X... voyageaient ensemble dans le même véhicule de la société Naz ; qu'ils sont tous trois impliqués dans ce transport de bijoux, les deux derniers cités travaillant régulièrement pour les sociétés appartenant à M. Z..., notamment en assurant leur transport parfois seul ; que E...  a parlé aux enquêteurs de M. Z... en utilisant le terme de "patron" ; qu'aux termes de l'article 392-1 du code des douanes, le détenteur de la marchandise de fraude est réputé responsable de la fraude ; que la seule constatation de la détention de la marchandise de fraude suffit à engager sa responsabilité ; que la notion de détenteur s'applique à ceux qui assurent l'exportation ou l'importation d'une marchandise ; qu'ils doivent effectuer la déclaration en détail ; que le détenteur d'une marchandise de fraude ne peut combattre la présomption de responsabilité que l'article 392 du code des douanes fait peser sur lui qu'en rapportant la preuve de sa bonne foi ; que la seule protestation d'ignorance de la fraude est insuffisante à écarter la présomption de responsabilité d'importation en contrebande édictée par les articles 215 et 419 du code des douanes qui s'attache à la simple détention de la marchandise en fraude, tout comme l'implication fortuite dans une opération d'importation en contrebande ne suffit pas à établir la preuve de la bonne foi du prévenu ; que MM. Z..., X... et E...   , partis la veille au soir d'Allemagne pour voyager de nuit et passer la frontière française, se trouvaient tous trois dans le même véhicule Mercedes transportant en connaissance de cause la marchandise avec pour objet de rencontrer en France des bijoutiers pour des rencontres professionnelles le jour du contrôle ; que M. Z... a reconnu qu'il savait que pour pouvoir vendre les bijoux en France, il lui fallait une liste détaillée de toutes les marchandises, document qu'il n'avait pas lors du contrôle en cause ; qu'il a dit aux enquêteurs commercer avec la France depuis cinq années ; qu'il est gérant de plusieurs sociétés dans plusieurs pays ; que lors du contrôle M. X... a fait preuve de "virulence" et mis "en péril les agents de service" ; qu'ont été saisies dans le véhicule Mercedes qu'il occupait comme passager deux machines qui lui étaient destinées devant servir pour l'une au gravage des bijoux, pour l'autre à élargir les bagues ou bracelets et portant toutes deux une étiquette avec les mentions "Kemal X..." et son adresse ; que M. X... a déclaré avoir par le passé fait l'objet d'un contrôle des douanes alors qu'il transportait argent et bijoux début 2013 et avoir alors présenté une déclaration ATC ; qu'il travaillait depuis deux ans à temps partiel pour la société Naz GmbH, bijoutier grossiste ; qu'il résulte de la procédure qu'il savait qu'il transportait dans le véhicule les bijoux en cause ; que M. Z... a déclaré que celui-ci avait peu avant le jour de l'an transporté de la marchandise d'Allemagne en Turquie et qu'il avait le 8 janvier 2014 transporté de Turquie des bijoux pour un poids de 18 kg d'une valeur d'environ 450 000 euros à l'aéroport de Dusseldorf en Allemagne ; que mis en cause par M. E... pour avoir importé de Turquie en Allemagne des bijoux, soit environ 10 kg, ce dernier reconnaissait avoir à l'occasion de ses dernières vacances en Turquie transporter un colis d'un kilo de bijoux en or ; qu'il ne pouvait pas dire si ces bijoux faisaient partis de ceux saisis lors du contrôle du 10 janvier 2014 ; que M. E... conduisait le véhicule Mercedes lorsque ce dernier a fait l'objet du contrôle par les douanes ; qu'il a dit aidé M. Z... depuis la création de la société en Allemagne, soit depuis dix ans ; qu'il a expliqué que depuis sa retraite il l'aidait aussi pour les transactions ; qu'il l'avait aidé à convoyer de l'or ou de l'argent lors de cinq ou six voyages dont quatre courant 2013 ; qu'il a reconnu ensuite être allé en Turquie en décembre 2013 à la demande de M. Z... afin de ramener en Allemagne des bijoux de la société Naz pour un montant de 280 000 euros, soit quatre kilos d'or ; qu'il a déclaré qu'il pensait que leur voyage en France était pour effectuer des transactions mais qu'il n'en était pas le témoin ; qu'il a ajouté qu'il aidait aussi M. Z... en Allemagne car il parlait allemand dans les formalités à accomplir notamment douanières ; qu'il a reconnu avoir réalisé une trentaine de voyages en Europe durant les dix dernières années et cinq fois en Turquie pour les bijoux ; qu'il le désigne sous le vocable de « patron » ; que l'expérience des trois prévenus dans le transport et l'importation de bijoux exigeaient qu'ils connaissent la réglementation et les documents exigibles ; qu'il en résulte que les prévenus n'ont pu rapporter la preuve d'éléments de nature à démontrer leur bonne foi ; que la responsabilité d'importation en contrebande prévue par les articles 215 et 419 du code des douanes s'attache à la simple détention de la marchandise en fraude ; qu'ainsi, les prévenus ne présentent aucun élément objectif et probatoire leur permettant de se prévaloir de la dispense de la justification prévue par l'article 1er, paragraphe 6, de l'arrêté du 11 décembre 2001 ; que la cour confirmera en conséquence la décision entreprise ayant déclaré MM. Z..., X... et E... coupables des faits de détention et de transport de la marchandise réputée importée en contrebande, en l'espèce 21 kilogrammes de bijoux en or non couverts pa les documents douaniers exigés par les articles 215 et 419 du code des douanes ;
"et aux motifs adoptés qu'il résulte des éléments du dossier que les faits reprochés à MM. Z..., E... et X... sont établis ; qu'il convient de les en déclarer coupables et d'entrer en voie de condamnation ;
"1°) alors que les dispositions des articles 215, alinéa 1er, et 419 du code des douanes, en ce qu'elles font obligation aux personnes qui détiennent ou transportent des marchandises faisant l'objet d'un courant de fraude internationale et d'un marché clandestin, de produire les documents de preuve de l'origine de ces marchandises « à première réquisition des agents des douanes », sous peine de voir les marchandises concernées réputées importées en contrebande, portent atteinte au droit à un recours effectif, aux droits de la défense et à l'exigence de nécessité des délits et des peines garantis par articles 16, 8 et 5 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que la déclaration d'inconstitutionnalité des textes susvisés qui sera prononcée après renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité posée par écrit distinct et motivé, privera l'arrêt attaqué de tout fondement juridique ;
"2°) alors que les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les Etats membres ; que si des mesures interdisant ou restreignant la libre circulation des marchandises peuvent être justifiées par des raisons, notamment, de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, ou de protection de la santé et de la vie des personnes, ces interdictions ou restrictions ne doivent pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ; qu'en se contentant d'énoncer, pour entrer en voie de condamnation, que la lutte contre la fraude internationale et les marchés clandestins constitue une raison d'ordre public au sens de l'article 30 TCE (art. 36 TFUE) et qu'elle justifie dès lors la restriction apportée par l'article 215 du code des douanes à la libre circulation sur le territoire français des marchandises faisant l'objet d'un courant de fraude, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette restriction apportée à la liberté des échanges affecte de la même manière, en droit comme en fait, les produits français et ceux en provenance d'autres Etats membres, et si elle n'introduit pas, au contraire, entre les importations depuis les autres Etats membres et les transports des marchandises françaises, une discrimination arbitraire prohibée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes et principes susvisés ;
"3°) alors, en tout état de cause, que les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les Etats membres ; que si des mesures interdisant ou restreignant la libre circulation des marchandises peuvent être justifiées par des raisons, notamment, de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, ou de protection de la santé et de la vie des personnes, ces interdictions ou restrictions doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre ; qu'en retenant, par voie de pure affirmation, que la lutte contre la fraude internationale et les marchés clandestins constitue une raison d'ordre public au sens de l'article 30 TCE (art. 36 TFUE) et qu'elle justifie dès lors la restriction apportée par l'article 215 du code des douanes à la libre circulation sur le territoire français des marchandises faisant l'objet d'un courant de fraude, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les mesures restrictives des échanges résultant des dispositions combinées des articles 215, alinéa 1er, et 419 du code des douanes n'excèdent pas manifestement ce qui est strictement nécessaire pour la réalisation de l'objectif légitime de lutte contre la fraude internationale et les marchés clandestins, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes et principes susvisés ;
"4°) alors que la preuve de l'origine de la marchandise détenue ou transportée est libre et peut être établie par tout mode de preuve ; que, pour entrer en voie de condamnation, l'arrêt attaqué retient que les déclarations douanières et les factures d'achat produites par la société Naz GmbH n'étant pas probantes de l'origine des marchandises contrôlées en l'absence de rapprochement physique possible entre ces documents et les bijoux saisis, il appartenait aux prévenus de produire à première requête des agents des douanes « une liste détaillée de toutes les marchandises » ; qu'en imposant un mode de preuve que n'exige pas l'article 215, alinéa 1er, du code des douanes, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés ;
"5°) alors que les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les Etats membres ; que si des mesures interdisant ou restreignant la libre circulation des marchandises peuvent être justifiées par des raisons, notamment, de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, ou de protection de la santé et de la vie des personnes, ces interdictions ou restrictions doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre ; que, pour entrer en voie de condamnation, l'arrêt attaqué retient que les déclarations douanières et les factures d'achat produites par la société Naz GmbH n'étant pas probantes de l'origine des marchandises contrôlées en l'absence de rapprochement physique possible entre ces documents et les bijoux saisis, il appartenait aux prévenus de produire à première requête des agents des douanes « une liste détaillée de toutes les marchandises » ; que le mode de preuve ainsi imposé excédant largement ce qui est strictement nécessaire pour la réalisation de l'objectif poursuivi de lutte contre la fraude internationale et les marchés clandestins, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés ;
"6°) alors que la présomption édictée par l'article 419 du code des douanes est simple et ne fait dès lors pas obstacle à l'admission de la preuve de l'origine de la détention de la marchandise contrôlée ; qu'en entrant en voie de condamnation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en l'absence même de liste détaillée des bijoux saisis, l'inventaire et les éléments comptables de la société Naz GmbH pour l'exercice 2013 qui étaient versés aux débats ne confirmaient pas la véracité des informations renseignées sur les déclarations douanières et les factures d'achat produites par les prévenus aux agents des douanes, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes et principes susvisés" ;
Sur le moyen, pris en sa première branche :
Attendu que le moyen est devenu inopérant en sa première branche par suite du refus, par la Cour de cassation, de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles 215 alinéa 1er et 419 du code des douanes ;
Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de détention et transport de marchandise réputée importée en contrebande, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès que lors les dispositions de l'article 215 du code des douanes, proportionnées au regard de l'objectif auquel elles tendent de lutte contre le trafic des matières précieuses, en ce qu'elles obligent les personnes qui détiennent ou transportent des marchandises, comme les métaux précieux, faisant l'objet d'un courant de fraude internationale et d'un marché clandestin d'en justifier la provenance à première réquisition, n'ayant pour objet que d'en vérifier l'origine communautaire régulière, ne constituent ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les Etats-membres et sont conformes à l'article 36 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne selon lequel le principe de libre circulation des marchandises ne fait pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons, notamment, de moralité publique, d'ordre public ou de sécurité publique, comme la volonté de combattre la fraude douanière et les marchés parallèles préjudiciant à la régularité du commerce et au Trésor public, la cour d'appel a, sans méconnaître les dispositions conventionnelles visées au moyen, justifié sa décision ;
D'où il suit que les griefs doivent être écartés ;
Sur le moyen, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches :
Attendu que, pour retenir que les prévenus n'avaient pu rapporter la preuve de leur bonne foi quant à la détention et au transport en France de 21 kg de bijoux en or, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que, par une appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, les juges du fond, auquel il incombe d'évaluer la crédibilité des documents produits à titre de justificatifs de provenance de marchandises et qui n'ont imposé aux prévenus nul mode de preuve non prévu par la loi, ont considéré, à l'issue d'un débat contradictoire, que les pièces jointes au dossier par ces derniers, sans limite de temps, postérieurement au contrôle et à la garde à vue, ne pouvaient, compte tenu de l'imprécision de leur contenu, être raccordées aux très nombreux bijoux en or litigieux détenus et transportés et que, sans valeur probante, elles étaient donc impropres à établir leur origine communautaire ou leur importation régulière dans le territoire douanier de la Communauté européenne, la cour d'appel, qui a analysé les documents soumis à son examen les uns par rapport aux autres, a justifié sa décision sans méconnaître les textes visés au moyen ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté, sans qu'il y ait lieu de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1er du premier protocole à la Convention européenne des droits de l'homme, et 6 de cette Convention, 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de la directive 70/50/CEE du 22 décembre 1969, des articles 34 et 36 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ex-articles 28 et 30 TCE), 38, 215, 323, 369, 414, 419 du code des douanes, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a condamné MM. Z..., E...  et X... chacun à une peine d'emprisonnement délictuel avec sursis et au paiement solidaire d'une amende douanière de 50 000 euros, et a prononcé à leur encontre la confiscation des marchandises saisies ;
"aux motifs propres qu'aux termes de l'article 414 du code des douanes, sont passibles « d'un emprisonnement de trois ans, de la confiscation de l'objet de fraude, de la confiscation des moyens de transport, de la confiscation des objets servant à masquer la fraude, de la confiscation des biens et avoirs qui sont le produit direct ou indirect de l'infraction et d'une amende comprise entre une et deux fois la valeur de l'objet de fraude ; que la peine d'emprisonnement est portée à une durée maximale de dix ans et l'amende à cinq fois la valeur de l'objet de la fraude lorsque les faits de contrebande, d'importation ou d'exportation portent sur des marchandises dangereuses pour la santé, la moralité ou la sécurité publique, dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé des douanes, ou lorsqu'ils sont commis en bande organisée » ; que les circonstances du délit, les quantités de bijoux ainsi transportés et détenus à des fins commerciales justifient le prononcé d'une peine d'emprisonnement à l'encontre des intéressés ; que les casiers judiciaires des prévenus ne portent mention d'aucune condamnation ; que les prévenus, qui n'ont pas été condamnés au cours des cinq années précédant les faits aux peines prévues par les articles 132-30, 132-31 et 132-33 du code pénal, peuvent bénéficier du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ; que les pénalités prévues à l'article 414 du code des douanes ont un caractère mixte, répressif et indemnitaire, de nature à répondre proportionnellement aux manquements constatés et aux préjudices qui en résultent, et sont prononcées par un juge qui a le pouvoir de les moduler ; qu'il en résulte que l'article 414 du code des douanes n'est pas contraire au principe communautaire et constitutionnel de proportionnalité ; qu'en effet, la nature des faits, leur gravité et les éléments de personnalité recueillis sur les prévenus rendent nécessaire le prononcé d'une peine d'emprisonnement avec sursis suffisamment dissuasive pour prévenir le renouvellement de l'infraction dès lors que tous trois ont agi dans le cadre de l'exercice d'une activité de bijoutier, en qualité de gérant pour M. Z..., d'homme de confiance pour M. E... et de salarié pour M. X... ; que leur réunion dans le même véhicule a permis de faciliter le transport des bijoux ; qu'il y a lieu de distinguer selon leur implication dans les faits ; qu'en sa qualité de gérant de la société donnant les directives et gérant de plusieurs sociétés M. Z... se doit d'être plus sévèrement sanctionné par une peine d'emprisonnement avec sursis de huit mois ; qu'il doit être fait une application plus douce de la loi pénale pour MM. E...  et X... qui l'accompagnaient et le secondaient ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis prononcée à leur encontre par le tribunal ; qu'aux termes de l'article 369 du code des douanes : « Les tribunaux ne peuvent dispenser le redevable du paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues ni de la confiscation des marchandises dangereuses pour la santé ou la moralité et la sécurité publiques, des marchandises contrefaisantes, ainsi que de celles qui sont soumis à des restrictions quantitatives » ; que l'article 369 du code des douanes respecte le principe de proportionnalité en ce qu'il permet eu égard à l'ampleur et à la gravité de l'infraction commise ainsi qu'à la personnalité de son auteur de notamment « b) Libérer les contrevenants de la confiscation des objets ayant servi à masquer la fraude ; c) Réduire le montant des sommes tenant lieu de confiscation des marchandises de fraude ; d) Réduire le montant des amendes fiscales jusqu'à un montant inférieur à leur montant minimal ; e) En ce qui concerne les sanctions fiscales visées au c et au d du présent 1, limiter ou supprimer la solidarité de certains condamnés ; f) Dispenser le coupable des sanctions pénales prévues par le présent code, ordonner qu'il soit sursis à leur exécution, décider que la condamnation ne soit pas mentionnée au bulletin n°2 du casier judiciaire » ; qu'aux termes de l'article 406 du code des douanes, « les condamnations contre plusieurs personnes pour un même fait de fraude sont solidaires, tant pour les pénalités pécuniaires tenant lieu de confiscation que pour l'amende et les dépens » ; que les éléments recueillis lors de l'enquête permettent d'apprécier l'importance des revenus de M. Z... et ceux des sociétés que celui-ci gère en Turquie (Z... D... ), en Allemagne (Naz GmbH) et aux Pays-Bas (Holland Gold), et notamment de la société Naz GmbH ; que la société implantée en Turquie fournit cette dernière en Allemagne ; que si les prévenus ont fait état de revenus modestes, M. Z... est propriétaire de sa maison en Allemagne et d'une autre en Turquie ainsi que de plusieurs bijouteries ; qu'il était en possession de 69 000 euros lors du contrôle pour acheter de l'or ancien selon ses explications, en Belgique ou en Hollande, sans autre précision ; que M. E... a déclaré aux enquêteurs qu'il l'avait accompagné en décembre 2013 dans une banque allemande pour faire des virements pour la Turquie pour deux millions d'euros et qu'en avril-mai 2013, il avait transporté un million d'euros ; que M. E... avait dans sa fouille lors du contrôle une somme de 445 euros ; que M. X... a financé ses études par son emploi salarié dans la société Naz GmbH ; qu'il est maintenant ingénieur ; qu'au regard des faits commis et des éléments de personnalité recueillis, ainsi que des sanctions encourues, il importe en application de l'article 369 du code des douanes de réduire le montant de l'amende fiscale au montant de 50 000 euros ; que la cour confirmera en conséquence tant le montant de l'amende douanière que la nature solidaire de celle-ci prononcée par le tribunal à l'encontre de chacun des prévenus ; que les prévenus ont évalué les bijoux en cause à la valeur de 500 000 euros ; que l'administration des douanes corroborent cette évaluation ; que les bijoux sont l'objet de la fraude ; que la cour confirmera la confiscation des marchandises saisies ordonnée par le tribunal à l'encontre des trois prévenus ; que les prévenus ont déposé devant le tribunal de première instance des conclusions pour demander la mainlevée et la restitution de l'ensemble des scellés contenant des documents tous en lien avec l'activité commerciale de la société Naz GmbH et de la marchandise, soit 21 kg de bijoux en or, mis sous scellé judiciaire à la société Naz GmbH ; que le tribunal a ordonné à l'encontre des prévenus la confiscation des marchandises saisies ; que cette confiscation s'analyse comme le rejet d'une demande de restitution ; que les bijoux étaient transportés dans le véhicule Mercedes de la société Naz GmbH ; que M. Z... a agi en qualité de gérant de droit de la société Naz GmbH, M. X... en qualité de salarié expérimenté et M. Z... en qualité d'homme de confiance de cette société ; qu'ils ont tous agi pour le compte de la société aujourd'hui intervenante, laquelle n'est pas un simple tiers mais est directement en lien avec les délits ; que les marchandises saisies sont passibles de confiscation ; que les bijoux étant l'objet de la fraude, il importe d'en ordonner la confiscation ; que la cour confirmera la confiscation ordonnée par le tribunal ; qu'aux termes de l'article 323, paragraphe 2, du code des douanes « ceux qui constatent une infraction douanière ont le droit de saisir tous objets passibles de confiscation, de retenir les expéditions et tous autres documents relatifs aux objets saisis et de procéder à la retenue préventive des objets affectés à la sûreté des pénalités » ; que « les dispositions précitées autorisent également les agents considérés à retenir, à titre préventif, tous objets affectés à la sûreté des pénalités. Cette mesure est destinée à permettre aux agents verbalisateurs d'appréhender des biens de toute nature, qui ne sont pas confiscables et donc point saisissables, afin qu'ils soient affectés au paiement des amendes et des peines pécuniaires de confiscation » ; qu'en application de ces dispositions, il est permis de retenir aussi bien des marchandises que des sommes, titres ou valeurs ; que la retenue en cause a régulièrement été effectuée au moment où l'infraction a été constatée ; qu'une retenue n'est pas assimilable à une mesure de saisie ou de confiscation ; que la cour rejettera la demande en restitution de la société Naz ;
"et aux motifs adoptés que la nature des faits, la personnalité des prévenus, telles qu'elles résultent de la procédure et des débats, justifient des peines d'emprisonnement assorties du sursis ; qu'en outre, il convient de condamner solidairement les prévenus à une amende douanière de 50 000 euros et d'ordonner la confiscation des marchandises saisies ;
"alors que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; que nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ; que si ces dispositions ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats membres de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général, l'atteinte au droit de propriété qui en résulte doit être nécessaire et proportionnée ; qu'en condamnant les prévenus chacun à une peine d'emprisonnement délictuel avec sursis et au paiement solidaire d'une amende douanière de 50 000 euros, et en prononçant à leur encontre la confiscation des bijoux en or saisis pour une valeur totale estimée à 500 000 euros, non comptant la retenue préventive d'une somme de 69 000 euros et du matériel professionnel saisis effectuée lors du contrôle douanier, cependant que ces sanctions cumulées exorbitantes constituent une ingérence dans l'exercice des droits fondamentaux des demandeurs, notamment dans leur droit de propriété et le respect dû à leurs biens, qui n'est pas strictement proportionnée au but recherché et ne ménage pas non plus un juste équilibre entre les intérêts en présence, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés" ;
Attendu que, pour confisquer l'objet de fraude, condamner les trois prévenus à une peine d'emprisonnement délictuel avec sursis et au paiement solidaire d'une amende douanière de 50 000 euros, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu que le moyen, qui invoque, pour la première fois devant la Cour de cassation, le caractère disproportionné de l'atteinte portée au droit de propriété des prévenus et au respect dû à leurs biens, en violation des articles 1er du premier protocole à la Convention européenne des droits de l'homme et 6 de cette Convention, par le cumul des peines prononcées par le tribunal et confirmées par la cour d'appel, est nouveau, mélangé de fait et, comme tel, irrecevable ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1er du premier protocole à la Convention européenne des droits de l'homme, et 6 de cette Convention, 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de la directive 70/50/CEE du 22 décembre 1969, des articles 34 et 36 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ex-articles 28 et 30 TCE), 38, 215, 323, 399, 414, 419 du code des douanes, 131-21 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté comme non fondée la demande en restitution de la société Naz GmbH ;
"aux motifs que les bijoux étaient transportés dans le véhicule Mercedes de la société Naz GmbH ; que M. Z... a agi en qualité de gérant de droit de la société Naz GmbH, M. X... en qualité de salarié expérimenté et M. Z... en qualité d'homme de confiance de cette société ; qu'ils ont tous agi pour le compte de la société aujourd'hui intervenante, laquelle n'est pas un simple tiers mais est directement en lien avec les délits ; que les marchandises saisies sont passibles de confiscation ; que les bijoux étant l'objet de la fraude, il importe d'en ordonner la confiscation ; que la cour confirmera la confiscation ordonnée par le tribunal ; qu'aux termes de l'article 323, paragraphe 2, « ceux qui constatent une infraction douanière ont le droit de saisir tous objets passibles de confiscation, de retenir les expéditions et tous autres documents relatifs aux objets saisis et de procéder à la retenue préventive des objets affectés à la sûreté des pénalités » ; que « les dispositions précitées autorisent également les agents considérés à retenir, à titre préventif, tous objets affectés à la sûreté des pénalités. Cette mesure est destinée à permettre aux agents verbalisateurs d'appréhender des biens de toute nature, qui ne sont pas confiscables et donc point saisissables, afin qu'ils soient affectés au paiement des amendes et des peines pécuniaires de confiscation » ; qu'en application de ces dispositions, il est permis de retenir aussi bien des marchandises que des sommes, titres ou valeurs ; que la retenue en cause a régulièrement été effectuée au moment où l'infraction a été constatée ; qu'une retenue n'est pas assimilable à une mesure de saisie ou de confiscation ; que la cour rejettera la demande en restitution de la société Naz ;
"alors que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; que nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ; que si ces dispositions ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats membres de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général, l'atteinte au droit de propriété qui en résulte doit être nécessaire et proportionnée ; que la possibilité de saisir un bien dont la personne poursuivie a la libre disposition porte, en elle-même et nécessairement, une atteinte disproportionnée au droit de son propriétaire lorsque ce dernier est de bonne foi ; qu'en retenant, pour débouter la société Naz GmbH de sa demande de restitution des objets saisis qu'elle était « directement en lien avec les délits », sans caractériser la mauvaise foi de cette société, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes et principes susvisés" ;
Attendu que pour confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de restitution des objets saisis formées par la société Naz BmgH, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il ressort que la gérance de la société, propriétaire des bijoux litigieux, assurée par M. Z..., exclut la bonne foi de cette personne morale pour le compte de laquelle les trois prévenus, soit son gérant de droit, un salarié expérimenté et un homme de confiance, ont transporté dans un véhicule social ces marchandises précieuses, la cour d'appel, qui a souverainement écarté la bonne foi alléguée de ladite société en relevant qu'elle n'était pas un simple tiers mais qu'elle était en lien avec les délits, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trois mai deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.