AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la CGIB, Banque pour la construction, dont le siège social est ... (17ème), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

 en cassation d'un arrêt rendu le 15 mars 1990 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre), au profit de :

  1°) M. Georges X..., demeurant ...,

  2°) Mme A... Pata Lavigne, demeurant ...,

  3°) M. Jean-Jacques Y..., demeurant ... (Gironde),

 défendeurs à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 31 mars 1992, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Nicot, conseiller rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Nicot, les observations de la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, avocat de la CGIB Banque pour la construction, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. Y... et de Mme B... Lavigne, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Bordeaux, 15 mars 1990), que la Société anonyme Bati Aquitaine, société de "promotion immobilière", a été créée pour réaliser une opération de construction dite "lotissement Lagorce", scindée en deux "tranches", le lotissement étant effectué par la Société à responsabilité limitée Bal ; que M. X..., M. Z... et Mme B... Lavigne, associés de la Société Bati Aquitaine, ainsi que cette société, se sont portés cautions solidaires, envers la Société CGIB Banque pour la construction (la banque), des obligations résultant de toute opération de la Société Bati Aquitaine concernant "l'opération Lagorce" ; qu'a été apposée sur les actes la mention manuscrite :

 "lu et approuvé pour caution solidaire du solde débiteur du compte courant d'un montant non limité dans les termes ci-dessus" ; que la Société Bal a été mise en liquidation des biens ; que la banque a assigné M. Y... et Mme B... Lavigne, ainsi que M. X..., en payement du "solde débiteur de sa créance", évalué par un expert désigné par la cour d'appel au cours de l'instance terminée par l'arrêt attaqué ;

  Sur le premier moyen :

  Attendu que la banque reproche à l'arrêt de l'avoir déboutée de ses demandes en paiement alors, selon le pourvoi, que la caution est tenue dans les termes de son engagement de cautionnement ; qu'en l'espèce, il résulte des termes mêmes de l'arrêt que les cautions s'étaient engagées à cautionner le solde débiteur du compte courant de la société débitrice ; que pour condamner les cautions, le jugement dont elle avait demandé confirmation sur ce point avait

constaté que le compte courant de la Société Bal présentait un 

 solde débiteur de 1 531 651,05 francs lors de sa clôture légitime le 31 janvier 1983 ; qu'en ne réfutant ces constatations par aucun motif la cour d'appel ne pouvait, sans priver sa décision de base légale au regard des articles 2015 et suivants du Code civil, débouter la banque créancière de ses demandes en paiement ;

  Mais attendu qu'ayant relevé les termes employés dans les actes de cautionnement, la cour d'appel, retenant l'imprécision des engagements énoncés, a recherché leur étendue en fonction des écritures du créancier dont elle a effectué l'analyse ; qu'ayant déduit de ses constatations que la banque n'entendait s'engager qu'en considération de la première tranche des travaux et qu'en conséquence, les cautionnements qu'elle exigeait et qui lui avaient été donnés se limitaient à la même étendue, la cour d'appel, en motivant par là même l'infirmation du jugement, a légalement justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

  Et sur le second moyen pris en ses quatre branches :

  Attendu que la banque fait en outre le même grief à l'arrêt, alors selon le pourvoi, d'une part, que le juge doit en toutes circonstances observer et faire observer le principe du contradictoire et ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, aucune des cautions n'a jamais allégué ni un prétendu défaut de réalisation par elle de l'hypothèque affectant les biens immobiliers à titre de garantie complémentaire aux cautionnements litigieux, ni l'existence éventuelle d'un préjudice quelconque en découlant pour les cautions, de même qu'aucun moyen lui reprochant la perte d'un droit d'hypothèque n'a jamais été formulé ; que, par suite, en relevant d'office et sans provoquer les explications préalables des parties sur ce point, l'absence fautive, par elle de la réalisation de l'hypothèque dont elle était titulaire et qui lui aurait permis de solder sa créance au titre des cautions, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, qu'il résulte des termes clairs et précis des actes de cautionnement régulièrement produits aux débats, que 

 chacune des cautions avait renoncé à se prévaloir des dispositions de l'article 2037 du Code civil ; que cette renonciation était valable comme contenue dans 

 des actes de cautionnement souscrits antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi N° 84-148 du 1er mars 1984 ; qu'en déchargeant néanmoins les cautions du fait de l'absence par la banque créancière, de la réalisation des sûretés immobilières complémentaires dont elle était titulaire, la cour d'appel a méconnu ces actes de cautionnement et violé les articles 1134, 2015, 2037 du Code civil, ensemble les articles 49 et 62 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 ; alors, en outre, que, la cour d'appel qui constate elle même que l'hypothèque non réalisée par la banque créancière portait sur un terrain du débiteur principal représentant la deuxième tranche de travaux, exclue de l'engagement de caution, ne pouvait sans refuser de tirer les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 2031 du Code civil reprocher à la créancière la non-réalisation de cette hypothèque étrangère aux engagements de caution ; et alors enfin, qu'il résulte

des termes clairs et précis du rapport de l'expert judiciaire que le solde du compte-courant cautionné était au jour de sa clôture de 3 225 138,88 francs et ramené à 1 285 335,58 francs (sans compter les intérêts) après déduction du prix encaissé par elle en 1984 à la suite de la vente du terrain grevé d'hypothèque appartenant au débiteur principal ; que dans ces conditions la cour d'appel ne pouvait, tout en homologuant ledit rapport, lui reprocher de ne pas avoir réglé sa créance en réalisant le terrain grevé d'hypothèque du débiteur principal ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

  Mais attendu, d'une part, que les cautions, dans leurs écritures déposées devant les juges du second degré, ont reproché à la banque d'avoir, en sa qualité de créancier hypothécaire, "ratifié" l'opération de vente du terrain litigieux à la société Bati Aquitaine ; que la cour d'appel s'est décidée en retenant les moyens et les explications fournies par les cautions, et en mettant la banque à même d'en débattre contradictoirement ;

  Attendu, d'autre part, qu'il ne résulte ni de ses conclusions ni de l'arrêt que la banque se fût prévalue de la renonciation des cautions à invoquer les dispositions de l'article 2037 du Code civil ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ; 

  Attendu, en outre, que tout en relevant que le terrain dont la Société Bal restait propriétaire au 31 octobre 1982 "représentait" la deuxième tranche du 

 lotissement, sur lequel elle avait décidé que ne portait pas l'engagement des cautions, la cour d'appel a pu retenir que la réalisation, à la date du 31 octobre 1982, du gage que constituait l'hypothèque de premier rang aurait permis à la banque d'obtenir le remboursement de la "quasi-totalité" de la créance liée à la première tranche du lotissement, au lieu de "poursuivre son concours dans une opération hasardeuse" ;

  Attendu, enfin, qu'ayant retenu que le terrain avait été postérieurement "réalisé" le 27 mai 1984 par le syndic de la liquidation des biens de la Société Bati Aquitaine pour la somme de 3 224 560 francs, ce qui, après déduction de la somme ainsi produite par la vente, laissait un solde négatif dont le montant était réclamé par la banque, c'est à juste titre que la cour d'appel lui a reproché de ne pas avoir réalisé son gage au moment où il "aurait dû se solder sans bénéfice ni déficit" ;

  D'où il suit qu'irrecevable en sa deuxième branche, le moyen n'est fondé en aucune de ses trois autres branches ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

       Condamne la CGIB Banque pour la construction, envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt six mai mil neuf cent quatre vingt douze.