LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Daniel 
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, 
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de SAINT-DENIS DE LA RÉUNION, en date du 22 novembre 2011, qui l'a renvoyé devant la cour d'assises de la RÉUNION sous l'accusation de viols et tentatives de viols aggravés qualifiés d'incestueux ; 
Vu le mémoire produit ; 
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 222-23, 222-24 et 222-31-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale : 
" en ce que l'arrêt attaqué a mis M. 
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en accusation des chefs de viols incestueux sur les personnes d'Hélène et Muriel 
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et de tentative de viols incestueux sur la personne de Muriel 
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; 
" aux motifs qu'Isabelle 
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née le 4 janvier 1979, a été entendue le 12 octobre 2009, qu'elle a soutenu avoir subi les atteintes sexuelles entre six et douze/ treize ans à la Réunion (La Saune-les-Bains), à Djibouti, à Val-André (22270), à Abbeville (80100) ; qu'elle dénonce des faits commis entre courant 1985 et 1991 ; caractérisés par l'introduction de doigts dans le vagin et dans l'anus et des caresses buccales systématique au niveau du sexe ; que ces faits de viols, à savoir introduction de doigts dans le vagin et dans l'anus sont devenus plus fréquents vers l'âge de 10 ans, que durant ces trois ans, elle indique que son père est venu une dizaine de fois dans la chambre, et à chaque fois elle a été victime soit d'introduction de doigts dans le vagin, dans l'anus ou de tentative de pénétration par son sexe, qu'elle précise qu'il commençait à la caresser soit avec sa main ou sa bouche, et après vingt minutes, il finissait par introduire ses doigts et quelques fois il tentait d'introduire son sexe ; que le cunnilingus était systématique, tandis que l'introduction de doigts ne l'était pas, que le dernier abus sexuel de son père date donc de 17 ans, ce qui confirme que les derniers faits se sont arrêtés lorsqu'elle avait 13 ans, soit en 1992 ; que Muriel confirme alors qu'elle avait 11 ans, en Bretagne, Isabelle lui avait dit que la veille qu'il avait essayé de la violer : " cette fois-ci, il m'a vraiment fait mal ". " Je me suis dit que cela ne pouvait plus durer et qu'il fallait que nous en parlions à notre mère " ; que dans la lettre adressée à sa mère mais aussi à son père, (D. 69). Muriel redit combien elle en veut à sa mère de ne pas avoir protégé se petite soeur alors qu'elle avait été prévenue, Isabelle étant alors âgée de 11 ans ; que M. 
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n'a pas contesté ces agressions, qu'il concédait en effet quatre agressions entre huit et onze ans, à un an d'intervalle, caractérisées pas des frottements et des cunnilingus, qu'il niait en revanche tout acte de pénétration ou même toutes tentatives de pénétrations digitales ou péniennes ; que les déclarations de Isabelle sont circonstanciées, que rien ne permet de retenir qu'elle aurait dénaturé la réalité des faits qu'elle a dénoncés ; que Muriel 
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est née le 5 novembre 1977, qu'elle a été entendue par les gendarmes de Nanterre le 28 décembre 2009, qu'elle a déclaré que les faits s'étaient déroulés entre quatre et neuf ans, que la première fois où son père s'est adonné à des attouchements sur sa personne, la famille vivait à ...sur l'île de la Réunion, qu'elle avait à peu près quatre ou cinq ans, durant les années 80, qu'il lui avait alors pratiqué un cunnilingus ; que cette version est compatible avec ce que M. 
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révèle lui-même à sa manière, disant que Muriel ayant appris ce qu'il avait fait à Hélène (un cunnilingus), elle avait voulu qu'il lui fasse la même chose, mais s'empressant d'ajouter qu'il l'aurait éconduite ; que pour les autres actes, elle expose que les faits se déroulaient dans sa chambre, après 23 heures où elle dormait seule ; qu'elle évoque les frottements insistants de son sexe sur le sien, de haut en bas alors qu'il était en érection, précisant, " je ne pense pas qu'il y ait eu pénétration ", " il y a eu des pressions répétées de son sexe à l'entrée de mon vagin " : qu'elle devait avoir six ou sept ans, soit à partir de 1983 ; qu'elle évoque aussi une agression qui a eu lieu dans un hôtel ou ils avaient fait étape sur le trajet entre la Bretagne et la station de sports d'hiver de la Plagne, sans être précise sur l'année ; qu'elle dormait cette nuit avec son père dans une autre chambre parce que pour des raisons de sécurité, les parents s'étaient séparés, Muriel et sa mère, pour ne pas laisser les filles seules dans une chambre, qu'elle se souvient de mouvements répétitifs de son sexe en érection sur le sien ; que son père lui a demandé de lui faire une fellation et qu'il a mis son sexe dans sa bouche ; que M. 
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qui a nié tout acte sur Muriel, confirme cependant qu'il a bien dormi avec elle dans une chambre d'hôtel sur le trajet de Bretagne aux Alpes et qu'il avait eu l'intention de faire quelque chose elle lui aurait dit, " tu peux faire ce que tu veux mais quand il était revenu des toilettes, elle dormait et il ne s'était donc rien passé, qu'il indique qu'elle avait entre neuf et dix ans au moment de ses faits, qu'il convient de retenir cette précision chronologique, soit entre 1986 et 1987 ; que cette version des faits de la part du mis en examen n'emporte pas la conviction, qu'elle révèle en revanche qu'il était aussi attiré par Muriel, ce qui tend à accréditer les déclarations de celte dernière ; qu'il importe de relever que ce ne sont pas les victimes à savoir, les trois filles de M. 
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, qui ont pris l'initiative de dénoncer les faits mais leur tante, Mme Martine Y...; qu'a cet égard, la démarche de Mme Y...qui a consisté à informer les autorités administratives ou judiciaires pour éviter que soient commis de nouveaux crimes correspond aux exigences posées par l'article 434-1 du code pénal : qu'Hélène, Muriel et lsabelle X... n'ont pas d'elles-même pris le parti d'amorcer cette démarche destinée à faire juger leur père ; que lorsque sur instruction du parquet, il a été demandé à Mme Y...de révéler les adresses des trois victimes, elle a opposé un refus net, par souci de respecter la volonté de ses nièces ; que les trois filles avaient seulement décidé depuis de nombreuses années de couper toute relation avec leur père ; que c'est à la suite de l'initiative de Mme Y...qu'elles se sont exprimées, que cette circonstance, au demeurant assez exceptionnelle dans ce type d'affaire, est de nature à renforcer l'authenticité de leurs déclarations respectives, et d'exclure toute démarche vindicative qui serait susceptible de les pousser à charger le mis en cause au-delà de la réalité des faits ; qu'il importe aussi d'observer que même si elles en veulent à leur père, elles ne manquent pas d'indulgence, que Muriel déclare ainsi : " Il a été plutôt aimant vis-à-vis de nous, à l'écoute quand nous souhaitions obtenir des cadeaux ou faire des activités particulières. Mon père a toujours voulu notre bonheur " ; que pour sa part, M. 
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entend discréditer les déclarations de ses filles lorsqu'elles l'accusent en affirmant que la précision des faits relatés serait incompatible avec leur ancienneté, mais il s'arroge le monopole de la mémoire alors que la violence du traumatisme subi par les jeunes victimes a nécessairement contribué à ce qu'elle en ait conservé un souvenir précis ; que les déclarations des trois filles Hélène, Isabelle et Muriel sont compatibles entre elles ; qu'elles en ont fait la confidence à des proches, en tout premier lieu à leur mère et ce, bien avant la scène qui a suivi la diffusion d'un film sur l'inceste en 1007 ; qu'Isabelle en avait parlé à son mari M. Z..., ce qu'il l'a confirmé, qu'Hélène en avait parlé à Mme A..., à M. Y...et à Mme Brigitte 
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, qui l'ont eux aussi confirmé, que les confidences d'Hélène à ces tiers portaient non seulement sur les faits qu'elle avait subis mais aussi sur ceux infligées à ses soeurs ; que d'autres victimes des agissements de M. 
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ont été identifiées ; Mme B...et Mme D..., épouse C..., qu'elles ont été entendues, mais qu'il convient d'observer que le juge d'instruction n'en a pas été saisi, qu'en effet aucun réquisitoire supplétif n'a été pris pour étendre la saisine initiale du juge limitée à des faits de viols et d'agressions sexuelles par ascendant, que toutefois ces témoignages présentent l'intérêt de montrer qu'à l'égard d'autres très jeunes filles, M. 
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avaient procédé à des agressions sexuelles selon un modus operandi comparable à celui dénoncé par ses propres filles, ce qui contribue à renforcer le crédit que l'on peut accorder aux déclarations des filles de M. 
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; qu'enfin les faits dénoncés par ses trois filles ne sont que partiellement contestés par M. 
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qui croyait ne pas avoir à en répondre du fait de la prescription de radian publique ; qu'il a avoué sans réticence l'agression d'Hélène, couverte par les effets de la prescription, mais que s'agissant des agressions sur Isabelle, s'il a reconnu plusieurs faits, c'est en prenant soin d'exclure tout acte de pénétration ; qu'a cet égard, il sera observé que de façon bien bienveillante sur laquelle il n'y a plus lieu de revenir, le juge d'instruction, en accord avec les réquisitions du parquet, a retenu que les actes de cunnilingus, pratiqués de façon quasi systématique par M. 
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sur ses filles devaient recevoir une qualification d'agressions sexuelles et non de viols, bien que commis après la réforme de la définition du viol du 23 décembre 1980, qui vise tout acte de pénétration dans le sexe ou du sexe, et a fortiori s'agissant en l'espèce d'actes perpétrés par un adulte sur des fillettes, ce qui laisse peu de doute sur l'existence d'une pénétration effective ; 
" alors que le viol implique que l'acte matériel ait été imposé à la victime par violence, contrainte, menace ou surprise ; qu'en se bornant à relever, pour mettre M. 
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en accusation des chefs de viols et tentatives de viols commis sur Hélène et Muriel 
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, que la matérialité des pénétrations et tentatives de pénétration était établie, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé d'actes de violence, de contrainte, de menace ou une surprise, n'a pas légalement justifié sa décision " ; 
Attendu que les motifs de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir exposé les faits et répondu comme elle le devait aux articulations essentielles du mémoire dont elle était saisie, a relevé l'existence de charges qu'elle a estimé suffisantes contre M. 
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pour ordonner son renvoi devant la cour d'assises sous l'accusation de viols et tentatives de viols aggravés ; 
Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ; 
Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 
Mais sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 61-1 et 62 de la Constitution, 111-2 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale : 
" en ce que l'arrêt attaqué a mis M. 
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en accusation des chefs de viols incestueux sur les personnes d'Isabelle et Muriel 
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et de tentative de viols incestueux sur la personne de Muriel 
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; 
" alors qu'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que, par une décision n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution, comme méconnaissant le principe de légalité des délits et des peines, l'article 222-31-1 du code pénal ayant institué une qualification pénale particulière pour désigner les agissements sexuels incestueux faute, pour ce texte, de désigner précisément les personnes devant être regardées comme membres de la famille ; que le Conseil constitutionnel a dit que l'abrogation de l'article 222-31-1 du code pénal prendrait effet à la date de la publication de sa décision au Journal officiel de la République française, laquelle est intervenue le 17 septembre 2011, de sorte que la chambre de l'instruction ne pouvait, par arrêt du 22 novembre 2011, renvoyer M. 
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devant la cour d'assises des chefs de viols incestueux et tentatives de viols incestueux " 
Vu l'article 222-31-1 du code pénal ; 
Attendu que, par décision du Conseil constitutionnel du 16 septembre 2011, ayant pris effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française le 17 septembre 2011, la disposition législative susvisée a été déclarée contraire à la Constitution et abrogée ; 
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; 
Que, n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; 
Par ces motifs : 
CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions ayant qualifié d'incestueux les faits de viols et tentatives de viols sur mineures de 15 ans par ascendant, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, en date du 22 novembre 2011 ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
DIT que la lecture de la qualification légale des faits objets de l'accusation ne comportera pas la mention annulée ; 
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Leprieur conseiller rapporteur, M. Pometan conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Leprey ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;