LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la Société nouvelle Maristyl (la société) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 22 novembre 2006 et 17 janvier 2007, la date de cessation des paiements étant fixée au 30 octobre 2006 ; que le liquidateur a, le 12 octobre 2009, assigné le gérant, M. X..., en paiement des dettes sociales et prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer ;
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 631-1 et L. 651-2 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu que pour condamner M. X... au paiement d'une somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt relève que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte sur l'assignation d'un salarié de la société qui n'a pu obtenir paiement du montant d'une condamnation s'élevant à la somme de 9 083,75 euros prononcée par le conseil de prud'hommes le 21 mars 2006 et que M. X... a omis de déclarer l'état de cessation des paiements résultant de l'impossibilité de s'acquitter de cette somme après la notification de ce jugement le 27 mars suivant, quand à cette date, l'activité de la société était déficitaire et ses capitaux propres insuffisants depuis près de trois ans ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur l'actif disponible, l'état de cessation des paiements de la société à la date du 27 mars 2006, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de cette cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale ;
Sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu que pour condamner M. X... au paiement d'une somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient que celui-ci a commis une faute de gestion en ne déclarant pas au liquidateur la présence d'un salarié, M. Y..., lequel a ensuite bénéficié d'une condamnation de la société à lui verser des dommages-intérêts ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que seules des fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. X... au paiement d'une somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt rendu le 16 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; 
Condamne M. Chrétien, ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à Maître Chrétien mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la Société Nouvelle Maristyl la somme de 100.000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif; 
Aux motifs gue l'actif recouvré dans le cadre des opérations de la procédure de liquidation judiciaire s'élève à la somme de 2.877,07 euros alors que l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 222.709,14 euros ; que la procédure collective a été ouverte sur l'assignation de M. Z..., salarié qui n'avait pu obtenir paiement de la condamnation prononcée par le Conseil des Prud'hommes de Vannes le 21 mars 2006 s'élevant à la somme de 9083,75 euros; que M. X... a omis de déclarer l'état de cessation des paiements résultant de l'impossibilité de payer après la notification de ce jugement en date du 27 mars 2006 alors qu'à cette date l'activité était déficitaire et les capitaux propres insuffisants depuis près de trois ans; que s'il est exact que 88% du montant des créances déclarées est constitué par la déclaration du compte courant de la société Mailles & M, société mère de la Société Nouvelle Marystil dont M. X... était le gérant, il n'en demeure pas moins que ce soutien sollicité par M. X... également gérant de la société mère a conduit à la liquidation judiciaire avec recouvrement de la seule somme de 2877,07 euros alors que l'état des créances à la date du 12 janvier 2009 et l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 24 avril 2009 révèlent que le solde de cette insuffisance d'actif est constitué de dettes fiscales, de dettes au détriment d'organismes sociaux, de salaires et de dommages et intérêts au bénéfice d'un salarié; qu'il est démontré que M. X... a poursuivi une exploitation nettement déficitaire puisque la Société Nouvelle Maristyl a bénéficié du soutien artificiel mais régulier de la société Mailles & M la créance de la société mère augmentant régulièrement entre 2002 et 2004 passant de 48.900 euros à 194.591 euros pour finalement aboutir à la créance de 196.249 euros selon l'état des créances susmentionné alors que pendant la même période les capitaux propres d'un montant de 4135 euros au 31.12.2002, date de la fin du premier exercice de la société qui avait commencé son activité le 16 janvier 2002, sont devenus négatifs 129.729 euros dès le 31.12.2003 baissant régulièrement pour atteindre le solde négatif de 194.831 euros au 31.12.2005; que dès lors M. X... qui a choisi en pleine connaissance de cause de poursuivre l'activité déficitaire de la société au capital social de 7500 euros avec des capitaux propres négatifs dès l'année 2003, diminuant ensuite régulièrement, a commis des fautes de gestion directement à l'origine de l'insuffisance d'actif et se trouve mal fondé à soutenir que cette insuffisance d'actif résulte d'une situation économique qu'il n'a pu maitriser en raison de l'abolition des quotas d'importations textiles entre l'Union Européenne et la Chine et que la créance de la société mère constitue «la principale et unique dette» de la Société Nouvelle Maristyl; qu'en outre, en ne déclarant pas au mandataire judiciaire, M. Y..., salarié qui s'est manifesté spontanément auprès de Maître Chrétien, bénéficiaire ensuite, des dommages et intérêts accordés par la Cour d'appel de Toulouse, en n'ayant pas pris l'initiative de rompre le contrat de travail de M. Z... pour motif économique ainsi que retenu le conseil de Prud'hommes de Vannes dans son jugement du 21 mars 2006 condamnant la Société Nouvelle Maristyl à d'autres indemnités et sommes à titre de salaires, congés payés, M. X... a encore par ces fautes de gestion aggravé le passif de la Société Nouvelle Maristyl ; que les conditions de condamnation à comblement de l'insuffisance d'actif sont réunies - mais compte tenu de la gravité des fautes retenues, de la consistance du passif et des circonstances de la cause, il y a lieu de limiter à 100.000 euros la somme que M. X... sera tenu de verser à ce titre à Maître Chrétien es qualités; que le jugement qui a ouvert la procédure collective en date du 22 novembre 2006 a fixé la date de cessation des paiements au 30 octobre 2006 et il n'est pas allégué de report; que l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les 45 jours ne peut être retenue; que ni Maître Chrétien ni le Ministère public ne caractérisent la poursuite, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements; qu'il n'est même pas précisé en quoi aurait consisté cet intérêt personnel que M. X... conteste en soulignant, sans être démenti, n'avoir reçu ni revenu ni avantage; que si M. X... qui s'était engagé suivant attestation du 29 novembre 2006 à «transmettre à Maître Chrétien l'ensemble des pièces nécessaires à l'établissement du relevé des créances salariales et reconnaît en conséquence avoir été consulté sur ce point », n'a pas évoqué M. Y... comme faisant partie du personnel de la société, il ne peut être considéré comme établi qu'il l'a fait volontairement alors que selon l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 24 avril 2009, toute relation de travail avait pris fin depuis le 1er avril 2006 ; qu'en tous cas ce fait isolé ne saurait caractériser un refus volontaire de coopérer justifiant une sanction de faillite personnelle ou même d'interdiction de gérer; 
Alors d'une part, que l'ouverture de la procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours de l'état de cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation; que dès lors l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements ne peut constituer une faute de gestion que si le débiteur était en état de cessation des paiements plus de 45 jours avant le jugement d'ouverture; qu'en retenant à l'encontre de M. X... une faute de gestion tirée de l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements de la Société Nouvelle Maristyl tout en constatant par des motifs exclusifs de cette faute, que le jugement qui a ouvert la procédure collective en date du 22 novembre 2006 a fixé la date de cessation des paiements au 30 octobre 2006, qu'il n'est pas allégué de report et que par conséquent l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les 45 jours ne peut être retenue, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard des articles L 631-1, L 631-4 et L 651-2 du Code de commerce qu'elle a violé; 
Alors d'autre part, que si le juge saisi d'une action en comblement de passif n'est pas lié par la date de la cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture, il ne peut cependant retenir une faute de gestion tirée de l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, qu'à la condition de préciser la date retenue et d'établir qu'à cette date la société était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible; qu'en se bornant à énoncer que M. X... a omis de déclarer l'état de cessation des paiements résultant de l'impossibilité de payer la condamnation prononcée par le Conseil des Prud'hommes de Vannes le 21 mars 2006 après la notification de ce jugement en date du 27 mars 2006 alors qu'à cette date l'activité était déficitaire et les capitaux propres insuffisants depuis près de trois ans, sans préciser la date retenue ni constater qu'à cette date la société était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 631-1 et L 651-2 du Code de commerce et du principe de proportionnalité; 
Alors enfin, qu'en statuant comme elle l'a fait, sans qu'il résulte de ses constatations que l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements avait contribué à l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce et du principe de proportionnalité.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à Maître Chrétien mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la Société Nouvelle Maristyl la somme de 100.000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif; 
Aux motifs que l'actif recouvré dans le cadre des opérations de la procédure de liquidation judiciaire s'élève à la somme de 2877,07 euros alors que l'insuffisance d'actifs s'élève à la somme de 222.709,14 euros; que la procédure collective a été ouverte sur l'assignation de M. Z..., salarié qui n'avait pu obtenir paiement de la condamnation prononcée par le Conseil des Prud'hommes de Vannes le 21 mars 2006 s'élevant à la somme de 9083,75 euros; que M. X... a omis de déclarer l'état de cessation des paiements résultant de l'impossibilité de payer après la notification de ce jugement en date du 27 mars 2006 alors qu'à cette date l'activité était déficitaire et les capitaux propres insuffisants depuis près de trois ans; que s'il est exact que 88% du montant des créances déclarées est constitué par la déclaration du compte courant de la société Mailles & M, société mère de la Société Nouvelle Marystil dont M. X... était le gérant, il n'en demeure pas moins que ce soutien sollicité par M. X... également gérant de la société mère a conduit à la liquidation judiciaire avec recouvrement de la seule somme de 2877,07 euros alors que l'état des créances à la date du 12 janvier 2009 et l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 24 avril 2009 révèlent que le solde de cette insuffisance d'actif est constitué de dettes fiscales, de dettes au détriment d'organismes sociaux, de salaires et de dommages et intérêts au bénéfice d'un salarié; qu'il est démontré que M. X... a poursuivi une exploitation nettement déficitaire puisque la Société Nouvelle Maristyl a bénéficié du soutien artificiel mais régulier de la société Mailles & M la créance de la société mère augmentant régulièrement entre 2002 et 2004 passant de 48.900 euros à 194.591 euros pour finalement aboutir à la créance de 196.249 euros selon l'état des créances susmentionné alors que pendant la même période les capitaux propres d'un montant de 4135 euros au 31.12.2002, date de la fin du premier exercice de la société qui avait commencé son activité le 16 janvier 2002, sont devenus négatifs 129.729 euros dès le 31.12.2003 baissant régulièrement pour atteindre le solde négatif de 194.831 euros au 31.12.2005; que dès lors M. X... qui a choisi en pleine connaissance de cause de poursuivre l'activité déficitaire de la société au capital social de 7500 euros avec des capitaux propres négatifs dès l'année 2003, diminuant ensuite régulièrement, a commis des fautes de gestion directement à l'origine de l'insuffisance d'actifs et se trouve mal fondé à soutenir que cette insuffisance d'actifs résulte d'une situation économique qu'il n'a pu maitriser en raison de l'abolition des quotas d'importations textiles entre l'Union Européenne et la Chine et que la créance de la société mère constitue « la principale et unique dette» de la Société Nouvelle Maristyl ; qu'en outre, en ne déclarant pas au mandataire judiciaire, M. Y..., salarié qui s'est manifesté spontanément auprès de Maître Chrétien, bénéficiaire ensuite, des dommages et intérêts accordés par la Cour d'appel de Toulouse, en n'ayant pas pris l'initiative de rompre le contrat de travail de M. Z... pour motif économique ainsi que retenu le conseil de Prud'hommes de Vannes dans son jugement du 21 mars 2006 9 condamnant la Société Nouvelle Maristyl à d'autres indemnités et sommes à titre de salaires, congés payés, M. X... a encore par ces fautes de gestion aggravé le passif de la Société Nouvelle Maristyl; que les conditions de condamnation à comblement de l'insuffisance d'actif sont réunies - mais compte tenu de la gravité des fautes retenues, de la consistance du passif et des circonstances de la cause, il y a lieu de limiter à 100.000 euros la somme que M. X... sera tenu de verser à ce titre à Maître Chrétien es qualités; que le jugement qui a ouvert la procédure collective en date du 22 novembre 2006 a fixé la date de cessation des paiements au 30 octobre 2006 et il n'est pas allégué de report; que l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les 45 jours ne peut être retenue; que ni Maître Chrétien ni le Ministère public ne caractérisent la poursuite, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements; qu'il n'est même pas précisé en quoi aurait consisté cet intérêt personnel que M. X... conteste en soulignant, sans être démenti, n'avoir reçu ni revenu ni avantage; que si M. X... qui s'était engagé suivant attestation du 29 novembre 2006 à «transmettre à Maître Chrétien l'ensemble des pièces nécessaires à l'établissement du relevé des créances salariales et reconnaît en conséquence avoir été consulté sur ce point », n'a pas évoqué M. Y... comme faisant partie du personnel de la société, il ne peut être considéré comme établi qu'il l'a fait volontairement alors que selon l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 24 avril 2009, toute relation de travail avait pris fin depuis le 1er avril 2006 ; qu'en tous cas ce fait isolé ne saurait caractériser un refus volontaire de coopérer justifiant une sanction de faillite personnelle ou même d'interdiction de gérer; 
Alors d'une part que seule la gestion du dirigeant social, antérieure à l'ouverture de la procédure collective, peut donner lieu à application de l'article L 651-2 du Code de commerce; qu'en retenant une prétendue faute de gestion tirée de l'absence de déclaration au mandataire judiciaire d'un salarié, M. Y..., qui s'est manifesté spontanément auprès de Maître Chrétien et par conséquent sur une prétendue faute postérieure à l'ouverture de la procédure collective, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 631-1 et L 651-2 du Code de commerce et du principe de proportionnalité; 
Alors d'autre part, qu'en retenant à l'appui de la condamnation de M. X... à combler le passif de la société Nouvelle Maristyl, l'absence de déclaration au mandataire judiciaire de M. Y..., salarié, bénéficiaire ensuite de dommages et intérêts, tout en constatant par des motifs exclusifs de l'existence d'une faute que si M. X... n'a pas évoqué M. Y... comme faisant partie du personnel de la société, il ne peut être considéré comme établi qu'il l'a fait volontairement alors que selon l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 24 avril 2009, toute relation de travail avait pris fin depuis le 1er avril 2006, la Cour d'appel n'a pas caractérisé une faute de gestion privant sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 et du principe de proportionnalité ; 
Alors en troisième lieu, qu'en ne précisant pas en quoi la non-déclaration d'un salarié au mandataire judiciaire aurait contribué à l'insuffisance d'actif de la Société Nouvelle Maristyl, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 et du principe de proportionnalité;
Alors enfin, qu'en ne précisant pas en quoi le fait de n'avoir pas pris l'initiative de rompre le contrat de travail de M. Z... pour motif économique était constitutif d'une faute de gestion, et en quoi cette prétendue faute aurait contribué à l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 et du principe de proportionnalité.