AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société Pompes funèbres Ajacciennes, société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 11 avril 1991 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile), au profit de la société Pompes funèbres impériales, dont le siège est ...,

 défenderesse à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

  LA COUR, en l'audience publique du 28 avril 1993, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Leonnet, conseiller rapporteur, M. Nicot, Mme Loreau, MM. Vigneron, Leclercq omez, Poullain, conseillers, M. Lacan, Mme Geerssen, M. Huglo, conseillers référendaires, M. de Gouttes, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Leonnet, les observations de Me Capron, avocat de la société Pompes funèbres Ajacciennes et de Me Spinosi, avocat de la société Pompes funèbres impériales, les conclusions de M. de Gouttes, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le moyen unique pris en sa première branche :

  Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Pompes funèbres Ajacciennes est concessionnaire exclusif du service extérieur des pompes funèbres de la ville d'Ajaccio en application des articles L. 362-1 et suivants du Code des communes reprenant l'article 2 de la loi du 28 décembre 1964 ; qu'elle a saisi le juge des référés commerciaux pour qu'il soit fait défense à la société Pompes funèbres impériales d'exercer sur le territoire de la commune la même activité et la voir condamner au paiement d'une provision ; 

  Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de ne pas avoir accueilli sa demande, alors, selon le pourvoi, que le juge des référés n'a pas le pouvoir de trancher le fond ; qu'en décidant, sur la demande de la société Pompes funèbres Ajacciennes qui visait à l'allocation d'une provision, que la concession qui la lie à la ville d'Ajaccio est contraire à l'article 86 du traité de Rome, la cour d'appel a excédé les pouvoirs qu'elle tenait de l'article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ; 

  Mais attendu que la société ayant elle-même saisi le juge des référés, celui-ci devait examiner si le trouble invoqué par elle était manifestement illicite ; que la société ne peut donc proposer un moyen incompatible avec ses prétentions antérieures ; que le moyen est irrecevable ; 

  Mais sur le moyen unique pris en sa deuxième branche :

  Vu l'article 86 du Traité instituant la Communauté économique européenne ; 

  Attendu que, dans son arrêt du 4 mai 1988, la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit : "l'article 86 du traité s'applique dans l'hypothèse d'un ensemble de monopoles communaux

concédés à un même groupe d'entreprises dont la ligne d'action sur le marché est déterminée par la maison mère, dans une situation où ces monopoles couvrent une certaine partie du territoire national et ont pour objet le service extérieur des pompes funèbres ; lorsque les activités du groupe et la situation de monopole dont les entreprises en question disposent sur une partie du territoire d'un Etat membre ont des effets sur l'importation de marchandises en provenance d'autres Etats membres ou sur la possibilité, pour les entreprises concurrentes établies dans ces Etats membres, d'assurer des prestations de service dans le premier Etat membre, lorsque le groupe d'entreprises occupe une position dominante, caractérisée par une situation de puissance économique, lui fournissant le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché des pompes funèbres, et lorsque ce groupe d'entreprises pratique des prix non équitables, alors même que le niveau de ces prix est fixé par un cahier des charges faisant partie des conditions du contrat de concession" ; "les trois conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives ; il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que l'article 86 soit inapplicable" ; qu'après avoir retenu qu'il appartenait aux juridictions nationales d'apprécier si ces conditions étaient remplies, la cour de justice a précisé que, parmi les critères à prendre en considération, devaient figurer l'existence d'un effet de cloisonnement du marché commun, les livraisons de biens et les prestations de service non couvertes par les concessions exclusives ainsi que les ressources financières du groupe ; 

  Attendu que pour rejeter la demande de la société l'arrêt retient que sa position dominante résulte des privilèges que lui a accordés la ville d'Ajaccio" empêchant tous commerces sur la fourniture et les services énumérés dans la convention" la liant à cette ville, et que l'exploitation abusive et les prix pratiqués résultent de la simple comparaison des prix ;

  Attendu qu'en se prononçant ainsi sans rechercher, par une appréciation concrète des éléments de fait conformément au droit communautaire, si la société appartenait à un groupe d'entreprises dont l'action lui permettait de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché, et, si les prix pratiqués par elle, par rapport aux entreprises exerçant la même activité dans les communes où il n'existe pas de concessionnaire exclusif étaient équitables, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 

  PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la troisième branche du moyen :

  CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 avril 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

  REJETTE la demande présentée par la société Pompes funèbres impériales sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; 

  Condamne la société Pompes funèbres impériales, envers la société Pompes funèbres Ajacciennes, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour

de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Bastia, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du quinze juin mil neuf cent quatre vingt treize.