AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-cinq janvier deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire LEMOINE, les observations de Me FOUSSARD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Yves,
   contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 3ème section, en date du 14 octobre 2005, qui, dans l'information suivie contre lui des chefs de trafic d'influence et atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure ;
   Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 25 novembre 2005, prescrivant l'examen immédiat du pourvoi ;
   Vu le mémoire produit ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu'à la suite d'une dénonciation anonyme concernant les conditions d'attribution de la concession d'exploitation d'un parc de stationnement appartenant à l'office public d'aménagement et de construction de Paris (OPAC), une information a été ouverte des chefs d'abus de biens sociaux, complicité et recel, trafic d'influence, blanchiment, présentation de comptes sociaux inexacts, faux et usage de faux et banqueroute ; qu'Yves X..., directeur de l'OPAC, mis en examen des chefs de trafic d'influence et favoritisme, a saisi la chambre de l'instruction d'une requête en nullité visant sa mise en examen ; que, par l'arrêt attaqué, cette juridiction a refusé de faire droit à cette demande ;
   En cet état ;
   Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 79, 80, 80-1, 206, 591 et 593 du Code de procédure pénale, ensemble l'article 432-11 du Code pénal, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a refusé d'annuler la mise en examen d'Yves X... du chef de trafic d'influence ;
   "aux motifs que, "le juge d'instruction était saisi, au terme du réquisitoire supplétif du 8 janvier 2002, de faits qualifiés "trafic d'influence", que ceux-ci concernaient les baux existant entre l'OPAC et les sociétés successives du groupe de Michel Y..., contrats à raison desquels Yves X... a été mis en examen ; que dans la rédaction du bail avec la société Interlocation, il a été porté que les lieux étaient destinés à l'activité de location de voitures, d'achat-vente, de parc de stationnement et de garage alors qu'en réalité ils avaient le seul usage de parking ; qu'au vu de ces éléments qui apparaissent avoir eu pour finalité de faire échec aux dispositions relatives à l'attribution des délégations de service public applicables aux activités accessoires liées à l'exécution de sa mission de réalisation et de gestion de logements sociaux, qui exigent qu'il soit fait recours aux règles des marchés publics, le juge d'instruction a pu justement estimer que le non respect des règles relatives aux marchés publics lors de la passation des baux dont il était saisi, était susceptible d'être qualifié de délit de favoritisme et qu'il existait des indices graves et concordants à l'encontre d'Yves X... qui en sa qualité de directeur de l'OPAC, avait la responsabilité de la signature des baux ; que s'agissant du trafic d'influence, que lors de la mise en examen d'Yves X..., l'instruction faisait apparaître que celui-ci avait pris des

décisions relevant habituellement du service contentieux de l'OPAC au profit des sociétés gérées par Michel Y... en signant des protocoles d'accord successifs avec ces sociétés qui toutes ont été défaillantes, ce après diverses interventions d'élus tels Alain Z..., ancien ministre et député, Jean A..., et Mme B..., tous trois adjoints à la mairie de Paris, cette dernière étant partie prenante dans les sociétés gérées par Michel Y... ; que ces décisions ont été financièrement préjudiciables à l'OPAC, la dette augmentant au fil des années pour passer de 1 671 499 francs en 1992 à 4 049 993 francs en 1996, alors que le requérant avait été mis en garde à plusieurs reprises par le service juridique de l'OPAC et l'avocat de l'OPAC sur l'absence totale de garantie des sociétés, sur la mauvaise foi de Michel Y... et qu'il avait connaissance du défaut de versement de la somme de 570 000 francs qui aurait dû intervenir préalablement à la signature du second protocole d'accord ; que, par ailleurs, le responsable du service contentieux de l'OPAC a indiqué que le dossier concernant ces sociétés était le seul parmi ceux de même importance à être suivi par Yves X... et à avoir bénéficié, sur instructions de ce dernier, d'une suspension de la procédure d'expulsion ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'il existait lors de la mise en examen d'Yves X... des indices concordants à son encontre d'avoir, en sa qualité de directeur de l'OPAC, chargé d'une mission de service public cédé à des

 sollicitations pour conclure les baux ; qu'il n'est en effet pas nécessaire, à ce stade de la procédure, de caractériser chacun des éléments constitutifs des infractions pour lesquelles la personne a été mise en examen" ;
   "alors que, premièrement, la mise en examen suppose l'existence d'indices graves ou concordants rendant vraisemblable l'infraction ; que le trafic d'influence postule que l'agent ait sollicité ou agréé un avantage quelconque dans le but d'abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ; que le délit suppose donc que le prétendu auteur ait sollicité ou agréé d'une personne un avantage quelconque aux fins d'abuser de son influence à l'effet d'obtenir d'un tiers, et non de lui-même, une faveur au profit de ladite personne ; qu'en se bornant dès lors, pour maintenir sa mise en examen, à relever des actes qu'aurait accomplis personnellement Yves X..., en qualité de directeur général de l'OPAC et dans le cadre de ses fonctions, aux fins d'avantager une certaine personne, sans relever en aucune manière que ces actes aient eu pour but d'obtenir d'un tiers une faveur au profit de ladite personne, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés ;
   "alors que, deuxièmement, la mise en examen suppose l'existence d'indices graves ou concordants rendant vraisemblable l'infraction ; que le trafic d'influence postule que l'agent ait sollicité ou agréé des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques afin qu'il abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ; qu'en maintenant la mise en examen d'Yves X... sans faire état à aucun moment, fût-ce de façon sommaire et alors pourtant qu'il s'agit d'un élément essentiel du délit de trafic d'influence, de la sollicitation ou de l'agrément d'offres, de promesses, de dons, de présents ou d'avantages quelconques, les juges du fond ont à nouveau entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des textes susvisés ;
   "et alors que, troisièmement et en toute hypothèse, le juge d'instruction ne peut mettre une personne en examen que s'il existe à son encontre des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elle ait pu participer à l'infraction ; que des indices, fussent-ils graves ou concordants, sont nécessairement inopérants dès lors qu'ils reposent sur l'allégation de faits qui, à les supposer avérés, ne révèlent en rien la vraisemblance de la participation du mis en examen à la commission d'une infraction ; qu'en se bornant à énumérer une série de faits prétendument imputables à Yves X..., sans montrer en quoi ceux-ci auraient revêtu un° caractère a priori délictueux ou, à tout le moins, par quel raisonnement il aurait pu être déduit de ces faits non délictueux pris soit séparément, soit ensemble, la vraisemblance de la participation d'Yves X... au délit de trafic d'influence, les juges du fond ont encore privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
   Attendu que, pour refuser d'annuler, du chef de trafic d'influence, la mise en examen d'Yves X... qui soutenait que cet acte ne répondait pas aux exigences de l'article 80-1 du Code de procédure pénale, l'arrêt attaqué prononce par les motifs reproduits au moyen ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction, qui a procédé, sans insuffisance ni contradiction, au contrôle des indices graves ou concordants de nature à permettre, au regard de l'infraction dont le juge d'instruction était saisi, la mise en examen décidée par ce dernier, a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Mais, sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 79, 80, 80-1, 82, 170, 206, 591 et 593 du Code de procédure pénale, des articles 1er-I, 16 à 18 et 26 à 31 du Code des marchés publics et L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a refusé d'annuler la mise en examen d'Yves X... du chef de favoritisme tel que prévu et réprimé par l'article 432-14 du Code pénal ;
   "aux motifs que, "le juge d'instruction était saisi, au terme du réquisitoire supplétif du 8 janvier 2002, de faits qualifiés "trafic d'influence", que ceux-ci concernaient les baux existant entre l'OPAC et les sociétés successives du groupe de Michel Y..., contrats à raison desquels Yves X... a été mis en examen ; que dans la rédaction du bail avec la société Interlocation, il a été porté que les lieux étaient destinés à l'activité de location de voitures, d'achat-vente, de parc de stationnement et de garage alors qu'en réalité ils avaient le seul usage de parking ; qu'au vu de ces éléments qui apparaissent avoir eu pour finalité de faire échec aux dispositions relatives à l'attribution des délégations de service public applicables aux activités accessoires liées à l'exécution de sa mission de réalisation et de gestion de logements sociaux, qui exigent qu'il soit fait recours aux règles des marchés publics, le juge d'instruction a pu justement estimer que le non respect des règles relatives aux marchés publics lors de la passation des baux dont il était saisi, était susceptible d'être qualifié de délit de favoritisme et qu'il existait des indices graves et concordants à l'encontre d'Yves X... qui en sa qualité de directeur de l'OPAC, avait la responsabilité de la signature des baux ; que s'agissant du trafic d'influence, que lors de la mise en examen d'Yves X..., l'instruction faisait apparaître que celui-ci avait pris des décisions relevant habituellement du service contentieux de l'OPAC au profit des sociétés gérées par Michel Y... en signant des protocoles d'accord successifs avec ces sociétés qui toutes ont été défaillantes, ce après diverses interventions d'élus tels Alain Z..., ancien ministre et député, Jean A..., et Mme B..., tous trois adjoints à la mairie de Paris, cette dernière étant partie prenante dans les sociétés gérées par Michel Y... ; que ces décisions ont été financièrement préjudiciables à l'OPAC, la dette augmentant au fil des années pour passer de 1 671 499 francs en 1992 à 4 049 993 francs en 1996, alors que le requérant avait été mis en garde à plusieurs reprises par le service juridique de l'OPAC et l'avocat de l'OPAC sur l'absence totale de garantie des sociétés, sur la mauvaise foi de Michel Y... et qu'il avait connaissance du défaut de versement de la somme de 570 000 francs qui

aurait dû intervenir préalablement à la signature du second protocole d'accord ; que, par ailleurs, le responsable du service contentieux de l'OPAC a indiqué que le dossier concernant ces sociétés était le seul parmi ceux de même importance à être suivi par Yves X... et à avoir bénéficié, sur instructions de ce dernier, d'une suspension de la procédure d'expulsion ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'il existait lors de la mise en examen d'Yves X... des indices concordants à son encontre d'avoir, en sa qualité de directeur de l'OPAC, chargé d'une mission de service public cédé à des sollicitations pour conclure les baux ; qu'il n'est en effet pas nécessaire, à ce stade de la procédure, de caractériser chacun des

 éléments constitutifs des infractions pour lesquelles la personne a été mise en examen" ;
   "alors que, premièrement, si le réquisitoire introductif du 20 juillet 2000, le réquisitoire supplétif du 28 avril 2004 et le réquisitoire supplétif du 15 décembre 2004 visaient des abus de biens sociaux commis par les dirigeants de la société Interlocation, ainsi que des recels d'abus de biens sociaux ou encore des faux et usage de faux en rapport avec les abus de biens sociaux, et si le réquisitoire supplétif du 8 janvier 2002 concernait un trafic d'influence imputé à Mme B..., ces réquisitoires - et notamment celui du 8 janvier 2002 que visent les juges du fond -, ne dénoncent en aucune façon le fait pour une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public d'avoir procuré à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux règles garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public au sens de l'article 432-14 du Code pénal ; qu'en maintenant la mise en examen d'Yves X... pour des faits dont le juge d'instruction n'était pas saisi, les juges du fond ont violé les textes susvisés ;
   "alors que, deuxièmement, un marché public s'entend d'un contrat aux termes duquel le tiers fournit une prestation à la personne morale de droit public moyennant une contrepartie financière à la charge de cette dernière ; qu'un contrat relatif à l'occupation d'un bien appartenant à une personne morale de droit public tel qu'un bail est dépourvu de tout caractère de marché public dès lors qu'aucune prestation n'est fournie à la personne morale de droit public moyennant une contrepartie financière ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, motif pris de ce qu'un bail serait assujetti aux règles régissant les marchés publics, les juges du fond ont violé les textes susvisés ;
   "et alors que, troisièmement, à défaut de création par la personne morale de droit public d'un service public, la Convention conférant à un tiers le droit d'occuper un bien appartenant à la personne morale de droit public ne peut caractériser une délégation de service public ; que faute d'avoir mis en évidence l'existence d'un service public pouvant faire l'objet d'une délégation, les juges du fond ont à tout le moins entaché leur décision d'une insuffisance de motifs" ;
   Vu les articles 80, 80-1, 81 et 82 du Code de procédure pénale ;
   Attendu que les pouvoirs accordés au juge d'instruction par l'article 81, alinéa 1er, du Code de procédure pénale qui lui permettent de procéder, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité, sont limités aux seuls faits dont il est régulièrement saisi en application des articles 80 et 82 de ce Code ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que le juge d'instruction, saisi par un réquisitoire supplétif du 8 janvier 2002 de faits de trafic d'influence consistant dans des interventions d'élus effectuées en faveur des sociétés de Michel Y... afin de permettre à celles-ci de signer avec l'OPAC des contrats de bail pour l'occupation d'emplacements dans un parc de stationnement appartenant à cet office, a notifié à Yves X..., sans nouvelles réquisitions supplétives, une mise en examen du chef de favoritisme ;
   Attendu que, pour refuser d'annuler cet acte, l'arrêt attaqué prononce par les motifs reproduits au moyen ;
   Mais attendu qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ;
   D'où il suit que la cassation est encourue ;
   Par ces motifs ;
   CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, en date du 14 octobre 2005, en ses seules dispositions ayant refusé d'annuler la mise en examen d'Yves X... du chef de favoritisme, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
   Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
   RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Lemoine conseiller rapporteur, MM. Challe, Dulin, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mmes Nocquet, Ract-Madoux conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Degorce, Labrousse conseillers référendaires ;
   Avocat général : M. Mouton ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;