LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 21 avril 2011), rendu sur renvoi après cassation (deuxième chambre civile, 18 juin 2009, B. II 165, pourvoi n° 08-10.843), que la Banque populaire du Midi aux droits de laquelle vient la Banque populaire du Sud (la banque), ayant pratiqué en vertu d'un acte notarié du 2 juillet 1996 une saisie-attribution au préjudice de M. X... (la caution), qui s'était rendu caution solidaire du prêt consenti à la société Denphil (la cessionnaire), dont il était le gérant, destiné à financer le rachat de l'intégralité des parts sociales composant le capital de la société Pup de la coupole (la cédante), ce dernier a saisi un juge de l'exécution d'une demande de mainlevée de la mesure et a invoqué la nullité de son engagement de caution pour réticence dolosive ; que l'arrêt ayant rejeté ses demandes, au motif que le juge de l'exécution ne peut se prononcer sur la nullité d'un tel engagement, ayant été cassé, la caution les a reprises devant la cour d'appel de renvoi ; 
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir dit que l'engagement souscrit, le 2 juillet 1996 par la caution, était nul et de nul effet et d'avoir ordonné la mainlevée de la saisie attribution pratiquée le 27 novembre 2002 par la banque sur les comptes dont la caution est titulaire auprès d'elle, alors, selon le moyen : 
1°/ que ne commet pas de réticence dolosive la banque qui ne divulgue pas à la caution des informations qu'elle détient qui ne portent pas sur le débiteur cautionné ; que la cour d'appel qui, pour dire nul comme vicié par un dol l'engagement de caution à l'égard de la banque, a retenu que cette dernière n'avait pas divulgué à la caution les informations qu'elle détenait sur l'entreprise que la société cautionnée projetait d'acquérir, ce qui aurait permis à la caution de constater le caractère non viable de l'opération projetée, a violé l'article 1116 du code civil ; 
2°/ que, seules doivent être divulguées à la caution des informations révélant la situation irrémédiablement compromise ou lourdement obérée d'une entreprise concernée par l'opération cautionnée ; que la cour d'appel qui, pour dire que la banque avait commis un dol par réticence, s'est fondée sur la circonstance inopérante qu'elle avait connaissance de la situation simplement obérée du cédant, dont l'achat était l'objet du prêt cautionné, a violé l'article 1116 du code civil ; 
3°/ qu'en affirmant, pour dire que la banque avait connaissance de la situation obérée du cédant, dont l'acquisition par la cessionnaire était l'objet du prêt cautionné, qu'elle ne pouvait pas ignorer les encours de cette société auprès des autres établissements bancaires, la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°/ que la banque n'est débitrice d'aucun devoir de mise en garde à l'égard de la caution avertie ; que la cour d'appel qui, après avoir relevé que la caution était le gérant de la cessionnaire pour laquelle elle se portait caution, ce dont il résultait qu'elle était une caution avertie, a néanmoins jugé que la banque était débitrice à son égard d'une obligation de mise en garde, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1116 du code civil ; 
5°/ que le devoir de mise en garde a pour objet le risque d'endettement et les capacités financières de la caution ; qu'en imposant à la banque un devoir de mise en garde sur le caractère non viable de l'opération financée, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil ; 
6°/ que la réticence dolosive suppose que le défaut d'information imputé à un contractant ait pour objet de tromper l'autre ; qu'en se bornant à relever, pour dire que la banque avait commis un dol, qu'elle n'avait pas fourni à la caution les informations qui lui auraient permis de constater le caractère non viable de l'opération projetée, sans rechercher, si le défaut d'information imputé à la banque avait pour objet de tromper la caution et de la déterminer à s'engager, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ; 
Mais attendu que la dissimulation d'informations relatives à la viabilité du projet financé est susceptible de constituer une manoeuvre dolosive, si, sans cette manoeuvre, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'après avoir relevé que la banque connaissait la situation obérée de la cédante et qu'elle n'avait pas fourni à la caution les informations qui lui auraient permis de constater le caractère non viable de l'opération projetée, ce dont elle a souverainement déduit qu'elle se trouvait à l'origine d'une réticence dolosive sans laquelle la caution n'aurait pas contracté, la cour d'appel, qui a motivé sa décision et qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche non demandée visée par la sixième branche, a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les quatrième et cinquième branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la Banque populaire du Sud aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... et rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la Banque populaire du Sud 
La Banque populaire du Sud fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'engagement de caution souscrit par M. X... suivant acte du 2 juillet 1996 était nul et de nul effet et d'avoir ordonné la mainlevée de la saisie attribution pratiquée le 27 novembre 2002 par la Banque populaire du Sud sur les comptes dont M. X... est titulaire auprès de la Caisse régionale de crédit agricole du Gard ; 
AUX MOTIFS QUE l'emprunt garanti par l'engagement de caution de M. Denis X... avait pour objet le financement de la prise de participation par la société civile DENPHIL dans la société commerciale LE PUB DE LA COUPOLE, à raison de 500 parts ; qu'il résulte des motifs de l'arrêt prononcé le 1er juin 2006 par la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Nîmes conte M. Luc Y..., cédant desdites parts sociales, que préalablement à la vente, cette personne a remis aux acheteurs une situation comptable intermédiaire au 31 mars 1996 qui faisait apparaître une position bénéficiaire d'environ 185.000 francs, ce qui leur permettait d'assurer notamment les charges de leur emprunt ; que pourtant l'expert comptable n'avait établi qu'un projet, ne comportant pour les postes de charges que des soldes non définitifs ; que M. Y... a remis ce document aux acquéreurs en le présentant comme définitif et en l'annexant à l'acte de vente, ceci afin de cacher l'existence de charges importantes ; que M. Y... était à raison de ces faits déclaré coupable du délit d'escroquerie envers M. X... et M. Z..., tous deux associés de la SCI DENPHIL ; qu'alors qu'il est constant qu'il n'a été présenté aux acquéreurs, ni annexé à l'acte de cession des parts conclu en juillet 1996, aucun autre document comptable, il est évident que celui-ci a été déterminant de la décision de la SCI DENPHIL de contracter et de M. Denis X..., son gérant, de se porter caution ; qu'or il résulte du rapport de l'expert-comptable et commissaire aux comptes LAGNEAUX, versé aux débats, que le bilan officiel au 31 mars 1996 a fait ressortir en réalité, par rapport au document présenté par M. Y..., un écart de résultat de - 232.885 francs, ce qui, selon le même expert comptable, mettait la SARL LE PUB DE LA COUPOLE dans l'impossibilité absolue de rembourser les échéances figurant à son passif, à quoi il convient de « rajouter l'impossibilité mathématique de rembourser, en outre, les 168.000 francs d'échéance d'emprunt annuel pour l'acquisition par la SCI DENPHIL des parts Sociales de la SARL » ; que s'il n'est pas établi que la Banque Populaire du Sud qui finançait l'acquisition des parts sociales pour un montant de 900.000 francs sur un prix total de 1.200.000 francs connaissait la fausseté de la situation prévisionnelle présentée par M. Y... et annexée à l'acte de cession, son caractère suspect ne devait pouvoir lui échapper compte tenu de la connaissance qu'elle avait de la situation obérée de la SARL LE PUB DE LA COUPOLE et elle se devait de mettre en garde l'acquéreur et la caution sur le caractère non viable de l'opération ; que la Banque Populaire du Sud ne pouvait non plus ignorer les encours de la SARL PUB DE LA COURONNE auprès des autres établissements bancaires, lesquels déterminaient la valeur réelle de la société commerciale et ses capacités de remboursement ; qu'alors qu'elle connaissait la situation obérée de la SARL LE PUB DE LA COUPOLE, la Banque Populaire du Sud qui n'a pas mis en garde la caution et n'a pas fourni à cette caution les informations qui lui auraient permis de constater le caractère non viable de l'opération projetée, se trouve à l'origine d'une réticence dolosive, sans laquelle M. Denis X... n'aurait pas contracté ; que le consentement de M. Denis X... n'ayant pas été valablement donné, il convient de constater la nullité de son engagement de caution ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement rendu le 17 avril 2003 par le Juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Nîmes ; 
1°) ALORS QUE ne commet pas de réticence dolosive la banque qui ne divulgue pas à la caution des informations qu'elle détient qui ne porte pas sur le débiteur cautionné ; que la cour d'appel qui, pour dire nul comme vicié par un dol l'engagement de caution de M. X... à l'égard de la Banque populaire du Sud, a retenu que cette dernière n'avait pas divulgué au premier les informations qu'elle détenait sur l'entreprise que la société cautionnée projetait d'acquérir, ce qui aurait permis à la caution de constater le caractère non viable de l'opération projetée, a violé l'article 1116 du code civil ; 
2°) ALORS QUE, en tout état de cause, seules doivent être divulguées à la caution des informations révélant la situation irrémédiablement compromise ou lourdement obérée d'une entreprise concernée par l'opération cautionnée ; que la cour d'appel qui, pour dire que la Banque populaire du Sud avait commis un dol par réticence, s'est fondée sur la circonstance inopérante qu'elle avait connaissance de la situation simplement obérée de la société Le pub de la coupole, dont l'achat était l'objet du prêt cautionné par M. X..., a violé l'article 1116 du code civil ; 
3°) ALORS QUE, plus subsidiairement, en affirmant, pour dire que la Banque populaire du Sud avait connaissance de la situation obérée de la société Le Pub de la coupole, dont l'acquisition par la société Denphil était l'objet du prêt cautionné par M. X..., qu'elle ne pouvait pas ignorer les encours de cette société auprès des autres établissements bancaires, la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE la banque n'est débitrice d'aucun devoir de mise en garde à l'égard de la caution avertie ; que la cour d'appel qui, après avoir relevé que M. X... était le gérant de la société Denphil pour laquelle il se portait caution, ce dont il résultait qu'il était une caution avertie, a néanmoins jugé que la Banque populaire du Sud était débitrice à son égard d'une obligation de mise en garde, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 1116 du code civil ; 
5°) ALORS QUE, en tout état de cause, le devoir de mise en garde a pour objet le risque d'endettement et les capacités financières de la caution ; qu'en imposant à la banque un devoir de mise en garde sur le caractère non viable de l'opération financée, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil ; 
6°) ALORS QUE la réticence dolosive suppose que le défaut d'information imputé à un contractant ait pour objet de tromper l'autre ; qu'en se bornant à relever, pour dire que la Banque populaire du Sud avait commis un dol, qu'elle n'avait pas fourni à la caution les informations qui lui auraient permis de constater le caractère non viable de l'opération projetée, sans rechercher, si le défaut d'information imputé à la banque avait pour objet de tromper la caution et de la déterminer à s'engager, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil.