AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   II - Sur le pourvoi n° J 00-16.407 formé par la société anonyme ELM Leblanc, en cassation du même arrêt, rendu au profit :
   1 / de M. Georges Hervet,
   2 / de M. Bernard Fisch,
   3 / de M. Raymond Fisch,
   4 / de la société Union financière et industrielle privée,
   5 / de la société La Zurich international France,
   6 / de M. Georges Mourgue d'Algue,
   7 / de la société anonyme Nouvelles des Basaltes,
   8 / de la société anonyme Banque de marchés et d'arbitrage,
   9 / de la société anonyme Chauchat développement BMA gestion,
   10 / de la société CDR, dont le siège est 35, rue Saint-Georges, 75009 Paris, anciennement 10-12, rue d'Anjou, 75008 Paris, venant aux droits de la SNBE, venant aux droits de la Banque Colbert, venant aux droits et obligations des sociétés financières Colbert et Gestion Colbert,
   11 / de Mme Laurence Riffier, prise ès qualités de mandataire-liquidateur des sociétés Financière de La Défense et La Défense gestion,
   12 / de la Société de Bourse Wargny,
   13 / de la société Conseil arbitrage et gestion financière, dite CAGEFI, prise en la personne de son mandataire-liquidateur, Mme Brigitte Penet-Weiller,
   défendeurs à la cassation ;
   Mme Riffier, ès qualités, et les sociétés BMA et Chauchat développement ont formé, la première un pourvoi incident, les secondes un pourvoi incident provoqué contre le même arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi principal n° F 00-16.243 invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   La demanderesse du pourvoi principal n° J 00-16.407 invoque, à l'appui de son recours, six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   Joint le pourvoi n° J 00-16.407 formé par la société ELM Leblanc et le pourvoi n° F 00-16.243 formé par la société CDR Créances, venant aux droits de la Banque Colbert, venant elle-même aux droits des sociétés Financière Colbert et Gestion Colbert, qui attaquent le même arrêt ;
   Donne acte à la société ELM Leblanc de ce qu'elle s'est désistée de son pourvoi n° J 00-16.407 en tant que dirigé contre M. Georges X..., M. Bernard Y..., M. Raymond Y..., la société UFIP, la société Zurich internationale France, M. Georges Z... et la société Nouvelles des Basaltes ;
   Met, sur leur demande, en ce qui concerne le pourvoi principal n° F 00-16.243 et le pourvoi incident y afférent, hors de cause MM. Bernard et Raymond Y..., la société Cofonca, venant aux droits de la société UFIP, la société Nouvelles des Basaltes, M. Z... et la société Zurich international France, administrateurs des sociétés La Défense ;
   Statuant tant sur les pourvois principaux n° J 00-16.407 formé par la société ELM Leblanc et F 00-16.243 formé par la société CDR Créances que sur les pourvois incidents et incident provoqué y afférents respectivement formés par Mme A..., ès qualités de mandataire-liquidateur des sociétés Financière de La Défense et La Défense gestion (n J 00-16.407), et par la société BMA et la société Chauchat développement (n J 00-16.407 et F 00-16.243) :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué que, par souci de simplification de la gestion des fonds communs de placement (FCP), l'administration fiscale a, dans une instruction du 13 janvier 1983, autorisé ceux-ci à procéder à un réajustement de la masse des crédits d'impôt attachés aux produits perçus par le fonds au titre d'un exercice donné à raison des valeurs mobilières par lui détenues, afin de permettre, lors de la répartition desdits produits, le transfert, aux porteurs de parts du fonds, d'un crédit d'impôt unitaire de même montant pour chacune des parts de celui-ci, indépendamment de la date de leur souscription entre l'ouverture de cet exercice et la répartition des produits devant intervenir dans un délai de quatre mois à compter de la clôture du même exercice ; que cette mesure, qui avait pour effet de créer des crédits d'impôt ne correspondant à aucune retenue préalable au profit du Trésor public à concurrence de la différence entre la masse des crédits d'impôt transférée par le FCP aux porteurs de parts et la masse des crédits d'impôt réellement délivrés au FCP par les émetteurs des valeurs mobilières détenues au sein du fonds, a été détournée de son objectif initial par la multiplication des souscriptions de parts dans les jours précédant la répartition des produits, dans l'unique but de créer artificiellement des crédits d'impôt supplémentaires au profit des entreprises souscriptrices, qui cédaient ces parts immédiatement après la répartition, mais étaient ainsi en mesure d'imputer les crédits d'impôt attachés aux produits qu'elles avaient perçus, sur l'impôt dont elles étaient elles-mêmes redevables ; que l'administration fiscale a décidé de mettre un terme à cette pratique et a procédé à des contrôles auprès des souscripteurs de parts de FCP ayant bénéficié de crédits d'impôt pour un montant important ; que des redressements ont ainsi été notifiés, en décembre 1992, sur le fondement de la procédure de l'abus de droit, à la société ELM Leblanc qui, de janvier à avril 1989, avait souscrit des parts de FCP auprès de trois banques ou établissements financiers, à savoir : des parts de fonds, dont la société

Financière La Défense était dépositaire, et la société La Défense gestion la gérante, la souscription en ayant été effectuée par l'intermédiaire de la société de bourse Wargny sur les conseils de la société Conseil arbitrage et gestion financière (CAGEFI), des parts de fonds, dont le dépositaire était la Banque de marchés et d'arbitrage (BMA) et le gérant BMA Gestion, devenue la société Chauchat développement (BMA Gestion), et enfin des parts de fonds, dont le dépositaire était la Financière Colbert et le gérant la société Gestion Colbert ; qu'après la mise en recouvrement des redressements, la société ELM Leblanc a présenté une réclamation auprès de l'administration fiscale et a parallèlement sollicité la garantie de tous les intervenants dans les souscriptions litigieuses ; que, devant leur refus, la société ELM Leblanc les a assignés, au printemps 1993, devant le tribunal de commerce, pour obtenir leur condamnation à lui payer les sommes dues par elle à l'administration fiscale, et, subsidiairement, leur condamnation à lui restituer avec intérêts les commissions versées ; que cette demande s'étendait en ce qui concerne les deux sociétés du groupe La Défense, en liquidation judiciaire, au président et aux administrateurs des sociétés ;
   que, par jugement du 29 mai 1996, le tribunal, après avoir mis la Banque Colbert hors de cause et dit la demanderesse irrecevable en son action à l'égard du président et des administrateurs des sociétés La Défense, a sursis à statuer jusqu'à ce qu'une décision intervienne sur les redressements fiscaux notifiés à ELM Leblanc et contestés par elle ;
   qu'ayant fait appel de cette décision, la société ELM Leblanc a conclu, en juillet 1997, une transaction avec l'administration fiscale ; que, par arrêt du 10 mars 1998, la cour d'appel a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il avait déclaré irrecevable l'action de la société ELM Leblanc à l'encontre des administrateurs des sociétés La Défense et a sursis à statuer sur les autres demandes dans l'attente de la réponse aux questions préjudicielles précédemment posées au Conseil d'Etat dans des affaires de même nature par des arrêts du 2 juillet 1997 ;
   que, suite à l'avis rendu par celui-ci le 8 avril 1998, la cour d'appel a repris l'examen des demandes sur lesquelles elle avait sursis à statuer ;
   Sur le premier moyen du pourvoi principal n° F 00-16.243 formé par CDR Créances et sur les premiers moyens, identiques au précédent, du pourvoi incident provoqué n° F 00-16.243 et du pourvoi incident n° J 00-16.407, tous deux formés par les sociétés BMA et BMA Gestion, pris chacun en leurs quatre branches, ainsi que sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi incident n° J 00-16.407 formé par Mme A..., ès qualités de mandataire-liquidateur des sociétés Financière de La Défense et La Défense gestion, réunis :
   Attendu que la société CDR Créances et BMA font grief à l'arrêt de les avoir condamnées à payer, chacune, une certaine somme à titre de dommages-intérêts à la société ELM Leblanc, et que Mme A..., ès qualités, reproche à l'arrêt d'avoir fixé une créance au profit d'ELM Leblanc à l'encontre des sociétés La Défense, alors, selon les moyens :
   1 / qu'il était acquis aux débats que la société ELM Leblanc s'est vue dans l'impossibilité de se prévaloir des dispositions fiscales dérogatoires et notifier un redressement fiscal sur le fondement de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales en raison de l'abus de droit qu'elle avait reconnu dans la transaction signée avec l'Administration ;
   que CDR et BMA faisaient valoir que ce dommage se serait ainsi nécessairement produit, quel que soit le fonctionnement, régulier ou non, des FCP ; qu'en énonçant que l'impossibilité de se prévaloir des dispositions fiscales dérogatoires trouvait nécessairement sa cause dans le non-respect par les gérants et dépositaires des fonds de l'article 100 de l'instruction du 13 janvier 1983, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1151 du Code civil ;
   2 / que cette transaction signée entre la société ELM Leblanc et l'administration fiscale a emporté renonciation de la première à contester le redressement effectué sur le fondement de l'abus de droit qui lui était reproché ; qu'en constatant l'existence de la transaction et en considérant néanmoins que le fonctionnement irrégulier des fonds communs de placement aurait privé ELM Leblanc de la possibilité de se prévaloir des dispositions fiscales dérogatoires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 2052 et 1147 du Code civil ;
   3 / qu'à supposer que les fonds communs de placement n'aient pas régulièrement fonctionné, les gérants et dépositaires ne pouvaient être condamnés que s'il en découlait directement un préjudice certain ; qu'en l'espèce, il n'était pas certain qu'en l'absence de transaction, l'Administration aurait privé la société ELM Leblanc du bénéfice des dispositions fiscales dérogatoires motif pris d'un fonctionnement prétendument irrégulier des fonds communs de placement ; que dès lors, en affirmant que le fonctionnement irrégulier des fonds communs de placement était le fait générateur de l'impossibilité de se prévaloir des dispositions fiscales dérogatoires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ;
   4 / qu'en intégrant dans l'indemnisation due par les gérants et dépositaires des fonds commun de placement la majoration fiscale de 20 % réglée par ELM Leblanc en raison de l'abus de droit commis par cette dernière, la cour d'appel a méconnu le principe de la personnalité des peines, violant ainsi l'article 121-1 du nouveau Code pénal, ensembles les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, et a intégré dans les dommages-intérêts un chef de dommage ne correspondant pas à un intérêt légitime juridiquement protégé, violant ainsi les articles 1147 et 1151 du Code civil ;
   5 / que l'avis rendu par le Conseil d'Etat le 8 avril 1998 a supprimé toute possibilité pour l'Administration de poursuivre le recouvrement d'impositions sur le fondement précédent de l'abus de droit de sorte que l'Administration n'a plus eu d'autre possibilité que de tenter de procéder à une substitution de base légale pour maintenir ces impositions ; que la cour d'appel, en retenant l'existence d'un lien de causalité entre les manquements reprochés aux gérants et dépositaires de fonds et le dommage invoqué par la société ELM Leblanc, n'a pas tiré les conséquences légales de ses contestations et a violé les articles L. 64 et L.80 A du Livre des procédures fiscales ;
   6 / qu'il appartenait à la société ELM Leblanc de prouver que les pénalités versées avaient leur origine dans les manquements reprochés aux gérants et dépositaires de fonds ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé les dispositions de l'article 1315 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que le préjudice invoqué par la société ELM Leblanc trouve son origine dans le redressement qui, quel que soit son fondement, lui a été notifié par l'administration fiscale ; que la transaction, signée entre cette société et l'Administration, n'a eu pour effet que de mettre fin à un contentieux sur le bien-fondé de ce redressement, dont l'issue n'était pas certaine, en contrepartie d'une réduction importante du montant des sommes réclamées ; que, compte tenu de l'avis et des décisions du Conseil d'Etat des 8 avril 1998 et 26 octobre 2001, il apparaît qu'en l'absence d'une telle transaction et malgré la renonciation de l'Administration à se prévaloir, dans cette hypothèse, de la procédure de répression des abus de droit, la contestation du redressement engagée par la société ELM Leblanc n'aurait eu de chance de succès que dans la mesure où celle-ci aurait été en droit d'opposer à un redressement, dès lors fondé sur l'article 199 ter A du Code général des impôts par substitution de base légale, les dispositions de l'article L. 80 A du Livre des procédures fiscales, ce qui n'aurait été le cas, que si, grâce aux éléments recueillis auprès des fonds communs de placement concernés, seuls détenteurs de ceux-ci, elle avait pu combattre les affirmations de l'administration fiscale en montrant que ces fonds avaient fonctionné en respectant les conditions auxquelles l'instruction 4 k-1-83 du 13 janvier 1983 subordonnait, dans son article 100, le bénéfice de l'interprétation qu'elle donnait ; que, dès lors, la cour d'appel, qui a retenu que les fonds communs de placement en cause ne pouvaient être regardés comme ayant fonctionné dans des conditions conformes aux dispositions législatives, réglementaires et statutaires qui leur étaient applicables, a pu décider que la transaction n'avait pas rompu le lien de causalité et qu'elle ne pouvait être regardée comme la cause du dommage invoqué ;
   qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision, sans inverser la charge de la preuve et sans méconnaître les dispositions visées par les trois premières branches des premiers moyens identiques du pourvoi principal n° F 00-16.243, du pourvoi incident provoqué n° F 00 16243 et du pourvoi incident n° J 00-16.407, et par les deux branches du deuxième moyen du pourvoi incident n° J 00-16.407 ;
   Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, uniquement saisie d'une action en responsabilité civile et qui se devait, par conséquent, d'apprécier l'existence et l'importance du dommage invoqué par la société ELM Leblanc, consécutivement au manquement qu'elle a estimé avoir été commis par les gérants et dépositaires des fonds communs de placement auprès desquels ELM Leblanc avait souscrit des parts, a pu considérer, sans méconnaître les dispositions visées par chacune des quatrièmes branches des moyens identiques du pourvoi principal n° F 00-16.243, du pourvoi incident provoqué n° F 00 16243, et du pourvoi incident n° J 00-16.407, que le préjudice indemnisable de la société devait tenir compte de l'appauvrissement qu'elle avait supporté à raison des pénalités fiscales par elle réglées ;
   D'où il suit que les différents moyens ci-dessus visés ne sont fondés en aucune de leurs branches ;
   Sur le deuxième moyen du pourvoi principal formé par CDR Créances (n F 00-16.243) et sur les deuxièmes moyens, identiques au précédent, des pourvois incident provoqué (n F 00-16.243) et incident (n° J 00-16.407) formés par les sociétés BMA et BMA Gestion, pris chacun en leurs deux branches, et réunis :
   Attendu que la société CDR Créances et BMA font également grief à l'arrêt de les avoir condamnées à payer, chacune, une certaine somme à titre de dommages-intérêts à la société ELM Leblanc, alors, selon les moyens :
   1 / que le gérant d'un fonds commun de placement s'engage à placer les capitaux apportés par les souscripteurs, à répartir entre ces derniers, dans le respect des règles légales, réglementaires et statutaires, les produits des valeurs mobilières possédées en portefeuille et de leur transférer les crédits d'impôt attachés aux revenus distribués, calculés et déterminés suivant les textes fiscaux en vigueur ; que la délivrance des crédits d'impôt est une obligation accessoire et mécanique à la répartition des revenus ; qu'en considérant que les gérant et dépositaire avaient l'obligation de résultat, par la délivrance d'un certificat de crédit d'impôt, de permettre au souscripteur de bénéficier des dispositions fiscales dérogatoires permettant l'imputation du crédit d'impôt, la cour d'appel a méconnu l'objet du fonds commun de placement et l'obligation des gérant et dépositaire, violant ainsi les articles 11, 13 et 26 de la loi du 13 juillet 1979 et l'article 1147 du Code civil ;
   2 / que les gérant et dépositaire d'un fonds commun de placement sont uniquement tenus de gérer les valeurs mobilières possédées en portefeuille ainsi que d'exécuter les ordres d'achat et revente des parts des fonds communs de placement que leur adressent les souscripteurs, lesquels maîtrisent seuls la fréquence des achats et ventes, le nombre et la durée de détention des parts ; que les gérants et dépositaires des fonds communs de placement n'ont pas à apprécier l'opportunité de la politique spécifique d'investissement décidée par chaque souscripteur ; qu'en considérant que les gérant et dépositaire avaient l'obligation de résultat de permettre au souscripteur de bénéficier des dispositions fiscales dérogatoires, la cour d'appel a méconnu l'objet du fonds commun de placement et l'obligation des gérant et dépositaire, violant ainsi les articles 11,13, 26 de la loi du 13 juillet 1979 et l'article 1147 du Code civil ;
   Mais attendu que si les gérants et dépositaires de fonds communs de placement nont pas à apprécier l'opportunité de la politique spécifique d'investissement décidée par chaque souscripteur de parts de ceux-ci, le gérant d'un fonds commun de placement s'engage notamment, ainsi que le précise le moyen lui-même, à transférer aux souscripteurs les crédits d'impôt attachés aux revenus distribués, "calculés et déterminés suivant les textes fiscaux en vigueur" ; qu'en outre, comme l'a rappelé la cour d'appel, le dépositaire, qui reçoit les souscriptions et exécute les ordres du gérant concernant les achats et ventes de titres, ainsi que ceux relatifs à l'exercice des droits de souscription et d'attribution attachés aux valeurs comprises dans le fonds, puis qui établit les certificats de crédit d'impôt calculés par le gérant, doit, selon l'article 11 de la loi du 13 juillet 1979, s'assurer que les opérations qu'il effectue sont conformes à la législation des fonds communs de placement et aux dispositions du règlement prévu à l'article 16 ; que, dès lors, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que les gérants et dépositaires de fonds communs de placement étaient tenus d'une obligation de résultat quant à la délivrance d'un certificat de crédit d'impôt conforme à sa destination, c'est-à-dire propre à permettre aux souscripteurs de bénéficier des dispositions fiscales relatives aux parts de fonds communs de placement ; qu'ainsi, les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ;
   Sur le troisième moyen du pourvoi principal n° F 00-16.243 formé par CDR Créances, et sur les troisièmes moyens des pourvois incident provoqué n° F 00-16.243 et incident n° J 00-16.407, tous deux formés par les sociétés BMA et BMA Gestion, pris chacun en leurs différentes branches, ainsi que sur le troisième moyen du pourvoi incident n° J 00-16.407 formé par Mme A..., ès qualités de mandataire-liquidateur des sociétés Financière de La Défense et La Défense gestion, réunis :
   Attendu que la société CDR Créances et BMA font grief à l'arrêt de les avoir condamnées à payer, chacune, une certaine somme à titre de dommages-intérêts à la société ELM Leblanc, et que Mme A..., ès qualités, reproche à l'arrêt d'avoir décidé que cette société était fondée à solliciter une indemnité égale au montant des intérêts de retard et de la majoration fiscale par elle supporté, alors, selon les moyens :
   1 / qu'en énonçant que les gérants et dépositaires des fonds ne rapportaient pas la preuve, qui leur incomberait, que des souscriptions ont pu intervenir à tout moment, pour en déduire que les fonds n'avaient pas régulièrement fonctionné, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du Code civil ;
   2 / que les gérants et dépositaires des fonds communs de placement avaient expressément opposé à la société ELM Leblanc qu'aucune disposition ne leur faisait obligation de recevoir des souscriptions antérieurement à la clôture de l'exercice et qu'ils n'étaient tenus de recevoir une souscription qu'autant qu'ils étaient saisis d'une demande de souscription ; qu'en considérant qu'ils ne rapportaient pas la preuve de ce que les souscriptions ont pu intervenir à tout moment, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1315 du Code civil et 7 de la loi du 13 juillet 1979 ;
   3 / qu'en énonçant que la société CDR Créances, muette sur la méconnaissance de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979 alléguée par la société ELM Leblanc, ne justifie pas de ce qu'elle a respecté les dispositions susvisées, pour en déduire que le fonds n'avait pas régulièrement fonctionné, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve violant derechef l'article 1315 du Code civil ;
   4 / qu'en énonçant que la société BMA n'aurait pas justifié de la licéité des droits d'entrée et de sortie perçus, pour en déduire que le fonds n'avait pas régulièrement fonctionné, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant derechef l'article 1315 du Code civil ;
   5 / qu'aucune disposition de la loi n'impose que les parts de fonds communs de placement soient souscrites ou rachetées à un moment donné ; qu'en retenant qu'à défaut de preuves de ce que les souscriptions étaient intervenues à tout moment, les fonds communs de placement ne pouvaient être considérés, comme ayant fonctionné dans des conditions régulières, la cour d'appel a violé l'article 7 de la loi du 13 juillet 1979 et l'article 1147 du Code civil ;
   Mais attendu qu'il appartenait aux gérants et dépositaires des fonds communs de placement, tenus d'une obligation de résultat quant à la délivrance d'un certificat de crédit d'impôt conforme à sa destination, de rapporter la preuve qu'ils avaient exécuté celle-ci ; que, dès lors, la cour d'appel a exactement retenu qu'ils se devaient de démontrer que les conditions auxquelles l'article 100 de l'instruction 4K-1-83 du 13 janvier 1983 subordonnait le bénéfice de la mesure d'assouplissement génératrice de la majeure partie des crédits d'impôts transférés aux porteurs de parts avaient été, par eux, respectées ; qu'ainsi, au vu des différents éléments qui lui ont été soumis, la cour d'appel a pu estimer que les gérants et dépositaires des fonds ne démontraient pas la licéité des droits d'entrée et de sortie perçus, ni avoir respecté les dispositions de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979, et qu'ils ne rapportaient pas la preuve qui leur incombait que des souscriptions aux fonds communs de placement concernés avaient pu intervenir à tout moment, dès lors que, même si cette possibilité consacrée par l'article 7 de la loi du 13 juillet 1979 n'exclut pas des souscriptions entre la clôture de l'exercice comptable et la date de répartition des produits encaissés au cours de celui-ci, l'absence de recherche de souscriptions autres que celles des fondateurs du fonds commun de placement avant l'encaissement par celui-ci de tous les produits du portefeuille au titre d'un exercice donné, puis la multiplication de telles souscriptions entre cette date et la distribution desdits produits, est contraire à la nature même du fonds, qui suppose, lorsqu'il fonctionne normalement, une répartition au profit de tous les souscripteurs de produits résultant majoritairement de leurs investissements en capital dans le fonds au cours de l'exercice comptable et non une répartition de produits provenant pour l'essentiel d'une transformation artificielle de capital en revenus ; que les moyens ne sont pas fondés ;
   Sur le troisième moyen du pourvoi principal n° J 00-16.407 formé par la société ELM Leblanc, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société ELM Leblanc fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que sa demande tendant à la restitution des commissions versées aux dépositaires et gérants des fonds auxquels elle a souscrit n'était fondée sur aucun moyen de droit, alors, selon le moyen :
   1 / que satisfait aux exigences de l'article 954 du nouveau Code de procédure civile et fonde en droit sa prétention, le plaideur qui, pour justifier sa demande de restitution de la rémunération versée en contrepartie d'une prestation inexécutée, invoque la méconnaissance par son cocontractant de son obligation de résultat ; qu'au vu de ces conclusions, la cour d'appel a constaté que les banques n'avaient pas exécuté les obligations de résultat qu'elles avaient souscrites au profit de la société ELM Leblanc et que cette dernière avait demandé, dans ses dernières écritures, la restitution des commissions payées aux banques ; qu'en estimant que cette prétention n'était justifiée par aucun moyen de droit alors que la demande de restitution des commissions était la conséquence de la violation de l'obligation de résultat qu'elle constate, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 954, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ;
   2 / qu'en tout état de cause, dès lors que le juge constate qu'a été méconnue l'obligation de résultat mise à la charge des banques de délivrer des certificats de crédit d'impôt exempts de vice et emportant valeur libératoire, il lui appartient de tirer les conséquences de l'inexécution qu'il constate ; que dès lors que la cour a relevé la méconnaissance par les banques de leur obligation de délivrer des certificats conformes à leur destination, il lui appartenait d'en tirer les conséquences notamment quant à la restitution des commissions, qui lui était demandée ; qu'en refusant cependant de prononcer la restitution des sommes versées, le juge n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 1184 du Code civil ;
   3 / que dans ses conclusions récapitulatives, la société ELM Leblanc faisait valoir que les substantielles commissions versées à titre de droit d'entrée et de sortie des fonds constituaient la contrepartie de l'engagement des banques résultant des simulations chiffrées faisant apparaître les montants et les dates d'imputation des crédits d'impôt annoncés sans aucune réserve comme éléments de rentabilité de chaque opération de trésorerie proposée et que les banques sont tenues d'une obligation de résultat quant à l'existence, au montant et par suite à la valeur libératoire des crédits d'impôt qu'elles déterminent et certifient ;
   qu'en considérant qu'il est constant que la cause du paiement serait l'obtention des crédits d'impôt, quels que fussent les redressements fiscaux intervenus par la suite, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si les commissions n'avaient pas pour cause les montants et les dates d'imputation des crédits d'impôt annoncés sans aucune réserve comme élément de rentabilité de chaque opération, au moment de la souscription des parts, la cour a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, qui a rappelé la teneur de la prétention subsidiaire de la société ELM Leblanc concernant les commissions versées, et le motif invoqué au soutien de celle-ci, sans que cet énoncé soit critiqué par un grief de dénaturation, a fait l'exacte application de l'article 954 du nouveau Code de procédure civile en retenant que ces conclusions ne formulaient expressément aucun moyen de droit propre à justifier cette prétention et qu'elle ne pouvait ni suppléer la carence des parties dans l'exposé de leur moyens, ni rechercher dans leurs précédentes écritures ceux qu'elles avaient éventuellement présentés ou invoqués ;
   Attendu, en second lieu, que la cour d'appel a ajouté qu'en admettant qu'elle doive y voir l'allégation d'un défaut de cause au versement des commissions, il y avait lieu de relever que l'existence de la cause des obligations que comporte un contrat synallagmatique doit s'apprécier au moment de la formation de celui-ci, et qu'en l'espèce, la cause du paiement des commissions était, au moment où se sont formés les contrats, l'achat ou la vente de parts de fonds communs de placement, dont la gestion devait permettre l'obtention des crédits d'impôt, et ce quels que fussent les redressements fiscaux intervenus par la suite ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a, à bon droit, décidé que la demande formée aux fins de résolution ou de nullité des conventions passées entre les parties ne pouvait, dans ces conditions, qu'être rejetée ;
   Qu'il s'ensuit que le moyen n'est fondé en aucune de ses trois branches ;
   Sur le cinquième moyen du pourvoi principal n° J 00-16.407 formé par la société ELM Leblanc, pris en ses deux branches, et sur le sixième moyen du même pourvoi, réunis :
   Attendu que la société ELM Leblanc fait aussi grief à l'arrêt d'avoir fixé au jour du prononcé de l'arrêt le point de départ des intérêts dus sur les sommes que les banques ont été condamnées à lui payer et d'avoir rejeté sa demande de condamnation aux mêmes sommes formée à l'encontre de la société Chauchat développement BMA gestion, alors, selon les moyens :
   1 / que dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 14 décembre 1999, elle avait indiqué que le point de départ des intérêts afférents aux sommes dues par les banques devait être fixé à la date du paiement de ces sommes à l'administration fiscale ; qu'aucune des parties au litige n'a contesté le point de départ ainsi invoqué ; qu'en fixant le point de départ de ces intérêts à une date différente de celle figurant dans ses conclusions et non contestée par ses adversaires, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que les intérêts résultant du retard dans le paiement d'une somme, même indemnitaire, dont le montant est déterminé sans l'intervention du juge, courent du jour de la sommation de payer ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné les banques à lui rembourser certaines sommes réglées à l'administration fiscale, dont l'évaluation ne nécessitait pas l'intervention de juge puisqu'elles préexistaient à sa décision ; qu'en fixant néanmoins à la date de sa décision le point de départ de ces intérêts, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1153 du Code civil et par fausse application, l'article 1153-1 du même Code ;
   3 / que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; que dans ses motifs, l'arrêt attaqué indique que les banques, dont la société Chauchat développement BMA "sont tenues de réparer le dommage causé par leur manquement" et doivent être condamnées à payer à la société ELM Leblanc les indemnités ci-dessus mentionnées", représentant la majoration de 20 % et les intérêts de retard, réglées par la société ELM Leblanc à l'administration fiscale ; que cette condamnation ne figure pas dans le dispositif de l'arrêt ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'abstraction faite de l'erreur matérielle que signale le sixième moyen et que les autres énonciations de l'arrêt permettent de rectifier, la cour d'appel, saisie d'une action en responsabilité civile, et qui se devait, par conséquent, d'apprécier l'existence et l'importance du dommage invoqué par la société ELM Leblanc avant de pouvoir fixer le montant des dommages-intérêts pouvant lui être alloué, a, à bon droit, décidé, sans méconnaître les dispositions visées par le cinquième moyen, que les sommes ainsi déterminées porteraient intérêts au taux légal à compter de sa décision ;
   d'où il suit que les moyens ne peuvent être accueillis ;
   Sur le quatrième moyen du pourvoi principal n° J 00-16.407 formé par la société ELM Leblanc, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société ELM Leblanc fait encore grief à l'arrêt d'avoir rejeté son action en responsabilité exercée sur le fondement de la subrogation des porteurs de parts dans les droits du Trésor public, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en certifiant le montant des crédits d'impôt censés représenter l'impôt déjà versé au Trésor et destinés à être imputés par le porteur de parts du fonds commun de placement, le gérant et le dépositaire de ce fonds engagent leur responsabilité tant à l'égard des porteurs de parts qu'envers l'administration fiscale à raison des recettes dont celle-ci est privée par l'imputation des crédits d'impôt certifiés ; qu'à supposer que cette responsabilité pécuniaire ne résulte pas "automatiquement" et de plein droit de la certification de crédits d'impôt fictifs, elle découle des fautes constatées par la cour comme exclusivement imputables aux gérants et dépositaires des fonds communs litigieux ; qu'en l'espèce, pour la débouter de son action à l'encontre des banques, fondée sur la subrogation des porteurs de parts dans les droits du Trésor public, la cour d'appel a énoncé que les gérants et dépositaires de fonds commun de placement n'étaient pas susceptibles d'engager leur responsabilité envers l'administration fiscale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 13 et 26-II de la loi du 13 juillet 1979 et 1382 du Code civil et, par fausse application, l'article 79-2 de l'annexe II du Code général des impôts ;
   2 / que le débiteur qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation s'il a, par son paiement, libéré, envers leur créancier commun, celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ; que le porteur de parts d'un fonds commun de placement qui paie des impôts correspondant au montant des crédits d'impôt certifiés à tort par un fonds commun de placement et qui se sont avérés inopposables au Trésor public, éteint, par là même, la dette de responsabilité des gérant et dépositaire dudit fonds commun de placement envers l'administration fiscale, sur lesquels doit peser la charge définitive de la dette, et se trouve, de ce seul fait, subrogé dans les droits du Trésor public, créancier commun du porteur de parts et des gérant et dépositaire du fonds commun de placement ; qu'en l'espèce, pour la débouter de son action fondée sur la subrogation dans les droits du Trésor public, la cour d'appel a énoncé que les gérants et dépositaires des fonds communs de placement n'étaient pas personnellement tenus au paiement de la dette d'impôt des porteurs de parts ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1251-3 du Code civil ;
   Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a énoncé qu'aucune des dispositions législatives et réglementaires applicables aux fonds communs de placement ne permettait à l'administration fiscale de rechercher la responsabilité pécuniaire du gérant de fonds et notamment pas l'article 79-2 de l'annexe II du Code général des impôts, affirmation transposable aux dépositaires de fonds ;
   qu'au surplus, l'administration fiscale, qui a refusé l'imputation des crédits d'impôt litigieux, n'a elle-même subi aucun dommage susceptible d'engendrer réparation à son profit sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ; que dès lors, celle-ci n'ayant aucune créance à l'égard des gérants et dépositaires des fonds communs de placement, la cour d'appel en a déduit exactement que l'invocation de l'article 1251-3 du Code civil était inopérante ; qu'il s'ensuit que le moyen, non fondé en sa première branche, ne peut être accueilli en sa seconde branche ;
   Et sur le premier moyen du pourvoi incident n° J 00-16.407 formé par Mme A..., ès qualités :
   Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir fait droit à la demande d'indemnisation de la société ELM Leblanc à hauteur du montant des intérêts de retard et de la majoration de 20 % et d'avoir fixé sa créance à l'encontre des sociétés Financière La Défense et La Défense gestion, alors, selon le moyen, que dans ses déclarations de créances effectuées le 10 octobre 1995 au passif des sociétés La Défense gestion et financière La Défense, la société ELM Leblanc précisait que les créances correspondaient à des crédits d'impôt et aux intérêts courus et prétendait être subrogée dans les droits et privilèges du Trésor ; que la cour d'appel, qui a écarté tout recours subrogatoire de la part de la société ELM Leblanc mais qui a néanmoins fixé les créances de nature indemnitaire aux passifs, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si ces créances avaient été régulièrement déclarées, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 50 et 53 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la créance de la société ELM Leblanc avait été déclarée au passif des procédures collectives des sociétés La Défense, n'avait pas à procéder à une recherche inopérante sur le fondement juridique évoqué pour justifier l'existence de celle-ci lors de la déclaration ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais, sur la première branche du premier moyen du pourvoi principal n° J 00-16.407 formé par la société ELM Leblanc ;
   Vu l'article 1147 du Code civil ;
   Attendu que pour rejeter la demande d'indemnisation présentée par la société ELM Leblanc à concurrence du gain fiscal dont elle a été privée par la remise en cause par l'administration de la valeur libératoire des crédits d'impôt qui lui avaient été transférés par les fonds communs de placement, la cour d'appel a considéré que celle-ci, qui stigmatisait dans ses écritures le caractère irrégulier de la gestion de ces fonds en ce qu'elle avait un objectif exclusivement fiscal, n'établissait pas que s'ils avaient fonctionné conformément à leur nature et dans des conditions régulières, ils auraient été aptes à lui procurer le gain fiscal prétendument manqué et que, dès lors, le préjudice invoqué du chef du paiement du redressement en principal consécutif au refus d'imputation desdits crédits d'impôt n'était pas caractérisé en son élément de certitude requis pour ouvrir droit à réparation ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les gérants et dépositaires des fonds communs de placement étaient tenus d'une obligation de résultat quant à la délivrance d'un certificat de crédit d'impôt conforme à sa destination, et étaient seuls responsables des choix et modalités de fonctionnement des fonds, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen, ni sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi principal n° J 00-16.407 formé par la société ELM Leblanc :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société ELM Leblanc de ses prétentions relatives à l'indemnisation du préjudice qu'elle invoquait du chef du paiement des droits en principal, l'arrêt rendu le 29 mars 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés ELM Leblanc, CDR Créances, Banque de marchés et d'arbitrage, Chauchat développement BMA gestion, Cofonca, Zurich international France, de MM. Z... , Bernard Y..., Raymond Y... et de Mme A..., ès qualités, formées au titre des pourvois principaux et incidents ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille deux.