AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 11 mars 2003), que la Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) a assigné en référé, d'une part, M. X..., exploitant du fonds de commerce "l'auberge de la Croisette d'Herival" pour obtenir sa condamnation en paiement d'une provision au titre des sommes qui lui étaient dues en raison de l'utilisation de son répertoire pendant la période du 1er janvier 1991 au 31 mars 1993, d'autre part, la société à responsabilité limitée La Croisette d'Herival (la société) et son gérant, M. X..., pour obtenir leur condamnation in solidum au paiement d'une provision au titre des sommes qui lui étaient dues en raison de l'utilisation de son répertoire pour la période du 1er avril 1993 au 31 décembre 1996, correspondant à l'exploitation du fonds en location-gérance par la société ;
   Sur le premier moyen et le troisième moyen, pris en sa première branche, réunis :
   Attendu que M. X... et la société font grief à l'arrêt de les avoir condamnés in solidum pour la période du 1er avril 1993 au 31 décembre 1996 à payer une provision à la SACEM, alors, selon le moyen :
   1 / que les faits qui relèvent de l'activité d'une société ne peuvent donner lieu à condamnation personnelle de son dirigeant, réserve faite du cas où il a commis une faute détachable du mandat social dont il est titulaire ; qu'en condamnant M. X... sans relever l'existence d'une faute détachable de ses fonctions de gérant cependant qu'ils constataient que les faits illicites invoqués ressortissaient de l'activité de la société La Croisette d'Hérival, les juges du fond ont violé les articles 1842 du Code civil et 223-22 du Code de commerce ;
   2 / qu'une partie ne peut faire l'objet d'une condamnation in solidum que pour autant que sa responsabilité est engagée envers la victime ; qu'en l'espèce, aucune faute détachable de ses fonctions n'ayant été caractérisée à l'encontre de M. X..., il était exclu qu'il pût être condamné in solidum avec la société La Croisette d'Hérival ; que l'arrêt attaqué a donc été rendu en violation des règles gouvernant l'obligation in solidum, et que cette violation doit entraîner une cassation totale ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de leurs conclusions d'appel que M. X... et la société aient soutenu devant les juges du fond le moyen tiré de l'existence d'une faute détachable des fonctions de gérant ; que le moyen est donc nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que M. X... et la société font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
   1 / que la provision allouée, lorsque le demandeur se prévaut d'un préjudice, ne peut excéder le préjudice effectivement éprouvé ; qu'en s'abstenant de rechercher au cas d'espèce quel préjudice la SACEM avait effectivement éprouvé, abstraction faite du contrat qui aurait pu être conclu, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1382 du Code civil et 809 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que pour la même raison que la provision allouée lorsque le demandeur se prévaut d'un préjudice ne peut excéder le préjudice effectivement éprouvé, il est exclu, en l'absence de contrat et dans le cadre d'une responsabilité extra contractuelle, que les juges du fond puissent, comme au cas d'espèce, se référer à un tarif qui n'est applicable que si un contrat a été conclu et qui fixe le montant des appels provisionnels en l'absence de déclaration mensuelle de la part de l'exploitant ; qu'en décidant néanmoins le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1382 du Code civil et 809 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que, sous couvert des griefs de défaut de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir discrétionnaire des juges du fond pour la détermination du montant de la provision allouée dans la limite du montant incontestable de la créance ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche :
   Attendu que M. X... et la société font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'une condamnation in solidum suppose que les deux co-obligés aient concouru à la production d'un même dommage ;
   qu'en l'espèce, le dommage qu'aurait causé M. X... et la société La Croisette d'Hérival n'a pas été caractérisé; que les conditions d'une condamnation in solidum n'ont donc pas été constatées ; que l'arrêt attaqué a donc été rendu en violation des règles gouvernant l'obligation in solidum, et que cette violation doit entraîner une cassation totale ;
   Mais attendu que l'arrêt retient que les nombreux procès-verbaux dressés pendant la période litigieuse établissent la réalité de la diffusion illicite dans l'établissement d'oeuvres musicales protégées relevant de la SACEM, et que celle-ci était fondée à poursuivre tant la société que M. X... à titre personnel qui, ayant refusé de signer un contrat général de représentation, ne pouvait ignorer le caractère illicite des diffusions et exécutions incriminées ; qu'ayant ainsi relevé des actes de contrefaçon imputables tant à la société qu'à son gérant, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... et la société La croisette d'Herival aux dépens
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la SACEM la somme de 2000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille six.