LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 1er juillet 2008) que la société Batignoles technologies thermiques (la société BTT) a signé un contrat prévoyant le déplacement par voie aérienne de Nantes à Balikpapan (lndonésie) de quatre vingt cinq tonnes de matériel de forage avec la société Gefco à qui elle a versé une certaine somme à titre d'acompte ; que le 16 juillet 2004, la société Gefco a informé la société BTT que le vol, prévu pour le 19 juillet suivant, ne pourrait avoir lieu, faute d'autorisation administrative pour utiliser l'aéroport de Balikpapan, et a proposé de faire atterrir l'appareil sur un autre aérodrome puis de continuer le transport par voie maritime jusqu'à destination ; que la société BTT n'a pas présenté la marchandise au chargement le 19 juillet 2004 ni payé le solde du marché mais a assigné en résolution du contrat la société Gefco, qui a appelé en garantie la société Transvalair avec laquelle elle avait traité le transport et la société Volga-Dnepr Uk ltd, transporteur aérien ;
Attendu que la société Gefco fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la résolution du contrat conclu le 5 juillet 2004 entre elle et la société BTT, de l'avoir condamnée à rembourser à la société BTT la contre-valeur en euros, au jour de la mise en demeure du 22 juillet 2004, de l'acompte de 210 000 USD versé, outre les intérêts au taux légal eux-mêmes capitalisés, et de l'avoir déboutée de sa demande en paiement d'une somme de 105 000 USD, alors, selon le moyen :
1°) que le commissionnaire de transport est celui qui, agissant pour le compte d'un commettant, conclut en son nom personnel les contrats nécessaires à la réalisation des opérations de transport de bout en bout et dispose à cette fin d'une entière liberté quant au choix des voies et moyens ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la société Gefco a été contactée au mois de juin 2004 par la société BTT aux fins de procéder à un transport aérien portant sur quatre vingt quatre tonnes de matériel au moyen d'un seul appareil, au départ de Nantes et à destination de Balikpapan (Indonésie) ; que cette marchandise nécessitait le choix d'un très gros porteur, l'Antonov 124, seul apte à transporter de tels matériels ; qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que le contrat d'affrètement signé le 5 juillet 2004 entre la société Gefco et la société BTT précisait la nature des prestations à accomplir, les modalités du vol ainsi que celles relatives au chargement et au déchargement propres aux différents matériels ; qu'en déduisant néanmoins de ces constatations que la société Gefco avait toute liberté pour organiser le transport comme elle l'entendait dès lors qu'il était aérien et qu'en conséquence la société Gefco devait se voir reconnaître la qualité de commissionnaire de transport alors même que la société Gefco n'avait eu aucune latitude quant au choix des voies et moyens et avait simplement répercuté à la société BTT la solution de rechargement qui consistait à faire atterrir l'aéronef sur l'aéroport de Surabaya, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 132-1 du code de commerce par fausse application ;
2°) que la résolution d'une convention ne peut être prononcée qu'en cas d'inexécution d'une gravité suffisante d'une obligation incombant à une partie contractante ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la convention conclue le 5 juillet 2004 entre la société Gefco et la société BTT prévoyait expressément que le présent contrat reste soumis à l'obtention des autorisations des autorités compétentes, que le plan de vol prévu entre les parties n'avait pu être mené à exécution en raison de travaux effectués fortuitement sur la piste de l'aéroport de Balikpapan, que l'aéronef affrété par l'intermédiaire de la société Gefco s'était présenté à la date prévue pour que soit effectué le chargement de la marchandise et qu'en définitive la société BTT, appliquant les directives de son client, la société Total, avait refusé l'option proposée par la société Gefco de faire atterrir l'aéronef sur l'aéroport le plus proche de Surabaya pour effectuer à partir de ce lieu un transport multimodal ; qu'en énonçant néanmoins que la non réalisation du transport aérien devait être imputée à la seule société Gefco et qu'en conséquence le contrat conclu le 5 juillet 2004 devait être résolu à ses torts, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1184 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que l'arrêt relève que la société BTT a confié à la société Gefco l'organisation d'un transport par voie aérienne de marchandises avec chargement et déchargement entre Nantes et Balikpapan (Indonésie), qu'il ne s'agissait pas pour la société Gefco de mettre à la disposition de la société BTT un aéronef équipé, en dépit de la dénomination donnée au contrat, qu'elle avait toute liberté pour organiser le transport comme elle l'entendait dès lorsqu'il était aérien, qu'elle a choisi l'entreprise à laquelle elle s'est adressée pour exécuter la prestation demandée, ayant d'ailleurs, avant la signature du contrat avec la société BTT, conclu une convention en son nom avec la société Transvalair, peu important qu'elle n'ait pas eu le choix de l'appareil, dans la mesure où le poids de la marchandise supposait un très gros porteur, l'Antonov 124, seul apte à transporter ces matériels ; que de ces constatations et appréciations, desquelles il résultait que la société Gefco s'était engagée à accomplir les actes juridiques nécessaires au déplacement de la marchandise depuis Nantes jusqu'à Balikpapan et disposait pour ce faire d'une latitude suffisante pour organiser le transport par les voies et les moyens de son choix, la cour d'appel a exactement déduit que la société Gefco avait agi en qualité de commissionnaire de transport ;
Attendu, d'autre part, que l'arrêt relève que la société Gefco avait l'obligation d'organiser le transport tel qu'il était prévu et qu'il lui appartenait ainsi de s'assurer de sa faisabilité en obtenant à cet effet les autorisations administratives nécessaires, condition suspensive prévue par le contrat, ce qu'elle n'a pas fait, maintenant cependant un vol qui n'était pas réalisable ; que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu que, la société Gefco n'ayant pas permis la réalisation des termes du contrat conformément à la volonté des parties et n'ayant pas rempli les obligations qui étaient les siennes, la résolution de ce contrat devait être prononcée ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Gefco aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gefco à payer à la société Batignoles technologies thermiques la somme de 2 500 euros et rejette la demande de la société Volga Dnepr Uk Ltd ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux conseils pour la société Gefco ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt rendu le 1er juillet 2008 par la Cour d'appel de RENNES d'avoir « dit sans objet les conclusions de procédure des parties en date des 18 et 20 décembre 2007 », 
Aux motifs que « celles-ci concernaient le rejet des conclusions de la société BTT qui invoquait l'existence d'un contrat de commission de transport passé entre les parties ; que ces conclusions sont désormais sans objet alors que les parties ont pu discuter des qualifications possibles du contrat liant la société GEFCO et la société BTT à la suite de la réouverture des débats », 
Alors que le juge doit en toutes circonstances observer lui-même le principe du contradictoire ; que saisi de conclusions « de procédure » tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions signifiées par une autre partie la veille de l'ordonnance de clôture, le juge ne peut déclarer ces conclusions de procédure « sans objet » au seul motif que dans un précédent arrêt la réouverture des débats avait été ordonnée aux fins d'inviter les parties à présenter leurs observations sur la question de droit née précisément du moyen figurant dans ces conclusions tardives, alors même que cette réouverture des débats n'a pas été accompagnée d'une révocation de l'ordonnance de clôture et qu'en conséquence la partie adverse n'a pas été en mesure de produire aux débats les pièces lui permettant de discuter utilement du moyen ainsi soulevé ; qu'en déclarant néanmoins « sans objet » les conclusions de procédure de la société GEFCO tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions de la société B.T.T. et de la société VOLGA DNEPR UK signifiées la veille de l'ordonnance de clôture, la Cour d'appel a violé les articles 16, 444, 783 et 784 du Code de procédure civile 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt rendu le 1er juillet 2008 par la Cour d'appel de RENNES d'avoir prononcé la résolution du contrat conclu le 5 juillet 2004 entre la société GEFCO et la société BATIGNOLES TECHNOLOGIES THERMIQUES, condamné la société GEFCO à rembourser à la société BATIGNOLES TECHNOLOGIES THERMIQUES la contre-valeur en euros, au jour de la mise en demeure du 22 juillet 2004, de l'acompte de 210.000 USD versée, outre les intérêts au taux légal eux-mêmes capitalisés, et d'avoir débouté la société GEFCO de sa demande en paiement d'une somme de 105.000 USD, 
Aux motifs que « la société GEFCO soutient avoir été liée à la société BTT par un contrat d'affrètement aérien, la société BTT soutient qu'il s'agit tout le moins d'un contrat de transport ou d'un contrat de commission de transport, et qu'il importe avant tout de savoir quelles étaient les obligations des parties, la société VDA estime que la société GEFCO était liée à la société BTT par un contrat de commission de transport ; qu'il n'est pas discutable que le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination proposée par les parties conformément aux disposition de l'article 12 du Code de procédure civile ; que de même, le juge doit rechercher quelle a été la commune intention des parties sans s'arrêter au sens littéral des termes, en application de l'article 1156 du Code civil ; que des documents produits aux débats par les parties, il apparaît que le 9 juin 2004, GEFCO sollicitée par BTT, lui a proposé un envoi de matériels d'un poids de 36.660 kg par voie aérienne entre NANTES et BALIKPAPAN ; que le même jour, BTT a répondu demandant l'étude d'un envoi par avion, pour avoir un budget global et faire un package à son client, expliquant avoir déjà une proposition de transport multimodal via SINGAPOUR ou DJAKARTA puis par barge jusqu'à BALIKPAPAN ; que le 10 juin, GEFCO demandait la confirmation du poids des matériels, que BTT lui adressait quelques minutes après sa demande ; que le 15 juin 2004, GEFCO proposait un fret aérien depuis NANTES jusqu'à BALIKPAPAN, pour 459.685 US $, avec un vol, par ANTONOV 124, l'offre étant formulée sous réserve notamment de « l'obtention des autorisations des autorités compétentes ; que le 22 juin 2004, cette offre était confirmée par GEFCO ; que le 30 juin 2004, GEFCO signait un contrat avec la société TRANSVALAIR de mise à disposition d'un ANTONOV 124 ; que le 5 juillet 2004, le contrat entre GEFCO et BTT était signé, qu'il précisait les prestations, le vol de la marchandise par ANTONOV 124 depuis NANTES jusqu'à BALIKPAPAN, le chargement et le déchargement des matériels, leurs modalités de chargement et notamment pour certains matériels ; que le 15 juillet 2004, GEFCO faisait parvenir à BTT un plan de vol ; que le 16 juillet, l'information suivant laquelle l'ANTONOV ne pouvait se poser sur la piste de l'aéroport de BALIKPAPAN était connue et répercutée à GEFCO par TRANSVALAIR ; que le 19 juillet, à 13 h 16 , GEFCO adressait un mail : « Conformément à nos discussions de vendredi et samedi, les droits de vol et la confirmation d'atterrissage à NANTES pour destination de SURABAYA ont bien été menées. Nous notons également le refus catégorique du client final TOTAL de voir votre lot atterrir à SURABAYA. Je vous remercie de bien vouloir nous adresser par retour votre confirmation d'annulation des vols à destination de BALIKPAPAN et SURABAYA dans les plus brefs délais » ; que le 19 juillet à 11 h 49, la société VDA recevait une annulation de vol de la société TRANSVALAIR ; qu'il résulte de ces différents éléments que la société BTT a confié à la société GEFCO l'organisation d'un transport par voie aérienne de ces marchandises avec chargement et déchargement, entre NANTES et BALIKPAPAN ; qu'il ne s'agissait pas pour la société GEFCO de mettre à la disposition de BTT un aéronef équipé, en dépit de la dénomination donnée au contrat ; que la prestation que devait réaliser la société GEFCO était une prestation de commissionnaire de transport ; que la société GEFCO avait toute liberté pour organiser le transport comme elle l'entendait, dès lors qu'il était aérien ; qu'elle avait la liberté de choisir l'entreprise à laquelle elle s'adresserait pour exécuter la prestation demandée, ayant d'ailleurs, avant la signature du contrat avec BTT, conclu un contrat en son nom avec la société TRANSVALAIR ; que peu importe qu'elle n'ait pas eu le choix de l'appareil, dans la mesure où le poids de la marchandise (84 tonnes) supposait un très gros porteur, l'ANTONOV 124, le seul apte à transporter ces matériels ; qu'elle assurait la réalisation du transport, d'un lieu NANTES à un autre BALIKPAPAN, s'occupant du chargement et du déchargement du matériel ; que la société GEFCO connaissait parfaitement la réalité de sa mission qui était d'ailleurs conforme à sa capacité « d'apporter à ses clients les solutions globales couvrant toute l'organisation du transport de marchandises que ce soit vers l'Europe, le Maghreb, le Mercosur ou l'Extrême Orient » ; qu'elle souligne elle-même dans ses écritures qu'elle est un intermédiaire, et, lorsqu'elle saurait que le transport aérien entre NANTES et BALIKPAPAN n'est pas possible, elle proposera à BTT un transport multimodal qu'elle se chargera d'organiser ; qu'elle avait ainsi l'obligation d'organiser le transport tel qu'il était prévu ; qu'il ne lui appartenait ainsi de s'assurer de sa faisabilité, obtenant à cet effet, les autorisations administratives nécessaires, condition suspensive prévue par le contrat ; qu'elle ne la pas fait, maintenant cependant un vol qui n'était pas réalisable ; que des discussions ont eu lieu entre GEFCO, BTT et TOTAL dès que le refus d'autorisation a été connu ; qu'un transport multimodal a pu être envisagé mais il a été en définitive repoussé par TOTAL ; que dès lors, si GEFCO proposait un transport multimodal, différent de celui qui avait été envisagé comme essentiel par les parties, BTT n'avait aucune obligation de l'accepter ; qu'il ne peut donc lui être reproché de ne pas avoir présenté les marchandises au chargement du 19 juillet 2004 ; qu'en définitive, la société GEFCO n'a pas permis la réalisation des termes du contrat conformément à la volonté des parties, ne remplissant pas les obligations qui étaient les siennes ; que la résolution du contrat doit être prononcée. GEFCO doit restituer les sommes qui lui ont été versées par BTT, en même temps qu'elle doit être déboutée de ses demandes en paiement », 
Alors, d'une part, que le commissionnaire de transport est celui qui, agissant pour le compte d'un commettant, conclut en son nom personnel les contrats nécessaires à la réalisation des opérations de transport de bout en bout et dispose à cette fin d'une entière liberté quant au choix des voies et moyens ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société GEFCO a été contactée au mois de juin 2004 par la société BTT aux fins de procéder à un transport aérien portant sur 84 tonnes de matériel au moyen d'un seul appareil, au départ de NANTES et à destination de BALIKPAPAN (Indonésie) ; que cette marchandise nécessitait le choix d'un très gros porteur, l'ANTONOV 124, seul apte à transporter de tels matériels ; qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que le contrat d'affrètement signé le 5 juillet 2004 entre la société GEFCO et la société BTT précisait la nature des prestations à accomplir, les modalités du vol ainsi que celles relatives au chargement et au déchargement propres aux différents matériels ; qu'en déduisant néanmoins de ces constatations que la société GEFCO « avait toute liberté pour organiser le transport comme elle l'entendait dès lors qu'il était aérien » et qu'en conséquence la société GEFCO devait se voir reconnaître la qualité de commissionnaire de transport alors même que la société GEFCO n'avait eu aucune latitude quant au choix des voies et moyens et avait simplement répercuté à la société B.T.T. la solution de rechargement qui consistait à faire atterrir l'aéronef sur l'aéroport de SURABAYA, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L.132-1 du Code de commerce par fausse application ;
Alors, d'autre part, et à titre subsidiaire que la résolution d'une convention ne peut être prononcée qu'en cas d'inexécution d'une gravité suffisante d'une obligation incombant à une partie contractante ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la convention conclue le 5 juillet 2004 entre la société GEFCO et la société BTT prévoyait expressément que « le présent contrat reste soumis à l'obtention des autorisations des autorités compétentes », que le plan de vol prévu entre les parties n'avait pu être mené à exécution en raison de travaux effectués fortuitement sur la piste de l'aéroport de BALIKPAPAN, que l'aéronef affrété par l'intermédiaire de la société GEFCO s'était présenté à la date prévue pour que soit effectué le chargement de la marchandise et qu'en définitive la société BTT, appliquant les directives de son propre client, la société TOTAL, avait refusé l'option proposée par la société GEFCO de faire atterrir l'aéronef sur l'aéroport le plus proche de SURABAYA pour effectuer à partir de ce lieu un transport multimodal ; qu'en énonçant néanmoins que la non réalisation du transport aérien devait être imputée à la seule société GEFCO et qu'en conséquence le contrat conclu le 5 juillet 2004 devait être résolu à ses torts, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1184 du Code civil.