LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier 12 avril 2011) et les pièces de la procédure, que la société Inser a concédé à la société Sedit Marianne, aux droits de laquelle vient la société Berger Levraut, le droit d'utilisation d'un progiciel destiné à la formation du personnel de collectivités locales ; que les redevances n'ayant pas été payées à compter de 2005, la société Inser a obtenu à l'encontre de la société Sedit Marianne une ordonnance lui enjoignant de les payer ; que la société Berger Levrault, reprochant à la société Inser de ne pas avoir tenu compte des modifications apportées au contrat quant au nombre de sites utilisant le logiciel, a fait opposition à cette ordonnance ;
Attendu que la société Inser fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société Berger Levraut à lui payer la somme de 3 370,37 euros en principal, après compensation et confirmé le jugement pour le surplus alors, selon le moyen :
1°/ que l'article 7, points 1 et 2 des conditions générales du contrat de droit d'utilisation du progiciel Inser formation stipulait que le licencié disposait d'un droit d'utilisation du progiciel sur les sites déterminés dans les conditions particulières, lesquelles précisaient, en leur article 3 point 1, que l'utilisation du progiciel était autorisée pour les collectivités décrites en Annexe 1, soit 12 villes et 3 conseils généraux expressément dénommés ; que l'article 15.1, points 1 et 2 des conditions générales prévoyait qu'en contrepartie de la concession de ce droit d'utilisation du progiciel le licencié paierait à Inser une redevance forfaitaire initiale et une redevance annuelle calculée sur la base de tous les droits d..utilisation acquis par le licencié ; qu'en retenant que la redevance due annuellement par la société Sedit Marianne était fonction du nombre d'utilisateurs effectifs du progiciel, quand le contrat prévoyait la concession d'un droit d'utilisation à un nombre déterminé de collectivités et ne subordonnait pas le versement de la redevance prévue à l'utilisation effective du droit ainsi consenti à ces collectivités, la cour d'appel a méconnu les clauses claires et précises du contrat d'utilisation du progiciel Inser formation et violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que l'article 16 des conditions générales du contrat de droit d'utilisation du progiciel Inser formation stipulait qu'en dehors de la révision automatique du prix indexée sur l'indice Syntec (article 16 points 1 à 4), «le montant de la redevance annuelle est également révisé en fonction des droits d'utilisation supplémentaires monoposte ou réseau acquis par le licencié» ; (article 16 point 5) ; qu'il n'était prévu aucune autre hypothèse de révision du prix ; qu'en déduisant de l'Annexe 1 des conditions particulières, précisant seulement que la liste des collectivités serait réactualisée chaque année en fonction des nouveaux arrivants ou départs, que les parties auraient prévu l'évolution à la hausse comme à la baisse du nombre d'utilisateurs, et, partant, la fixation du prix en fonction des utilisateurs restants, les juges du fond ont dénaturé les termes clairs et précis du contrat de droit d'utilisation du progiciel et partant ont violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que lorsque les parties n'ont pas stipulé de clause de renégociation de la redevance d'un contrat d'utilisation de progiciel en cas de baisse du nombre d'utilisateurs, le juge ne saurait porter atteinte à la substance même des droits et obligations des parties en diminuant le prix convenu en cas de baisse de ce nombre ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ que l'article 34.2 des conditions générales du contrat de droit d'utilisation du progiciel Inser formation énonçait que «le présent contrat ne peut être modifié que par un avenant signé par les personnes autorisées ou mandatées par le licencié ou Inser» ; que constitue une modification du contrat la révision de la redevance annuelle prévue pour un nombre de collectivités déterminé ; qu'en disant qu'il n'y avait pas eu modification du contrat mais fixation du prix en fonction de la variation du nombre des collectivités en cours de contrat, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
5°/ que la renonciation à un droit ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque ; qu'en se bornant à relever que la société Inser avait accepté de déduire du prix convenu les redevances dues par les collectivités ayant contracté directement avec elle pour en déduire qu'elle aurait admis ne pas percevoir les redevances des collectivités ayant décidé de ne plus utilisé le progiciel litigieux, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
6°/ que les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés devant eux ; qu'en l'espèce, la société Inser faisait valoir que la société Berger Levrault n'avait pas restitué les clés électroniques de protection, la documentation et les supports du progiciel de formation remis aux collectivités ayant ensuite décidé de ne plus utiliser ledit progiciel, de sorte qu'elle n'avait jamais pu vérifier que le progiciel n'était effectivement plus utilisé par ces collectivités ; qu'en retenant que l'obligation faite au licencié de restituer toutes les clés électroniques de protection, la documentation et les supports du progiciel «Inser formation» et d'envoyer à la société Inser une attestation sur l'honneur certifiant qu'il ne détenait plus aucun élément relatif au progiciel et à sa documentation, n'était exigible qu'après la résiliation du contrat, sans répondre au moyen pris de l'obstacle mis à la vérification du respect par la société Inser de ses droits d'auteur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt retient qu'il résulte des conditions générales et particulières du contrat que le montant de la redevance annuelle est fonction du nombre d'utilisateurs du progiciel, puisque le prix se trouve déterminé par la somme des redevances spécifiées pour chacune des collectivités concernées et que les parties ont elles-mêmes prévu l'évolution à la hausse comme à la baisse du nombre d'utilisateurs ; qu'il ajoute que la signature d'un avenant n'était pas rendue obligatoire en cas de réduction du nombre des utilisateurs d'origine, de sorte qu'il n'y a pas eu modification du contrat mais fixation du prix selon les stipulations, en fonction des utilisateurs restant ; qu'il retient encore que la restitution des clés électroniques de protection n'était exigible qu'après la résiliation et que l'inexécution de cette obligation était sans influence sur le calcul des redevances ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations résultant de son pouvoir souverain d'appréciation de l'intention des parties, la cour d'appel, qui était tenue d'interpréter les clauses ambiguës du contrat et de l'annexe 1, et qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a fait l'exacte application des textes invoqués ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Inser aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Berger Levrault la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Inser
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement du Tribunal de commerce de MONTPELLIER en date du 15 juin 2009, mais seulement quant au montant de la somme restant due, statuant à nouveau de ce chef, condamné la société BERGER LEVRAULT, venant aux droits de la société SEDIT MARIANNE, à payer à la société INSER la somme de 3.370,37 euros, après compensation des créances et dettes réciproques, outre les intérêts au taux de 1,5 fois le taux de l'intérêt légal à compter du 4 février 2009, confirmé le jugement entrepris pour le surplus et, y ajoutant, débouté la société INSER de sa demande en paiement de la somme de 12.719,87 euros, montant de la facture éditée le 5 janvier 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' il résulte des pièces produites qu'à compter de 2003, la société SEDIT MARIANNE a régulièrement informé la société INSER de la diminution progressive du nombre d'utilisateurs du progiciel, objet du contrat conclu les 18 et 19 mai 2001, et a sollicité l'émission d'avoirs correspondants ; que par courrier du 30 décembre 2003, elle a ainsi informé son partenaire que seulement six collectivités (les villes de Niort, de Neuilly-sur-Sein, de Saintes, de Bischeim, les conseils généraux d'Indre-et-Loire et de l'Orne) utilisaient encore le progiciel et a demandé un avoir sur la facture émise en 2003, ainsi que l'établissement de la facturation pour l'année 2004 en prenant en compte ces six collectivités ; que la facture du 13 avril 2004 a été établie sur la base de treize sites d'utilisation au lieu de quatorze, la société INSER ayant tenu compte du fait qu'un contrat d'utilisation et de maintenance du progiciel avait été conclu directement par elle, en juin 2003, avec le conseil général de l'Ain ; qu'il n'est pas contesté que cette facture, d'un montant TTC de 21.761,10 euros, a été réglée par la société SEDIT MARIANNE ; que par un nouveau courrier du 3 août 2005, la société SEDIT MARIANNE a avisé la société INSER que seules trois collectivités (la ville de Mâcon et les conseils généraux d'Indre-et-Loire et du Territoire de Belfort) utilisaient encore le progiciel et a réclamé l'application d'un avoir de 7.984,18 euros HT pour l'année 2004 ; le 6 juin 2006, elle a adressé à la société INSER une lettre recommandée avec demande d'avis de réception, rappelant son courrier du 3 août 2005, afin de réclamer l'application d'avoirs à hauteur de 38.730,22 euros HT au titre des années 2004, 2005 et 2006 et de signaler que seul le conseil général du Territoire de Belfort bénéficiait encore de la maintenance pour le progiciel ; qu'au titre des redevances 2005 et 2006, la société INSER a édité deux factures (n° 0503/1088 et 0601/0857) en date des 15 mars 2005 et 30 janvier 2006, pour les sommes respectives de 21.889,09 euros et 22.196,32 euros TTC, visant toujours treize sites d'utilisation, mais sans tenir compte des demandes réitérées de son co-contractant tendant à l'émission d'avoirs ; que par courriel du 5 décembre 2006, la société SEDIT MARIANNE lui a transmis diverses correspondances des collectivités n'utilisant plus le progiciel, certains confirmant avoir traité directement avec elle ; que les factures pour 2007 et 2008 (n° 0706/1153 et 0801/0736) de 15.407,84 euros et 15.613,85 euros TTC, émises les 14 janvier 2008 et 5 janvier 2009 par la société INSER, tiennent compte du fait que trois collectivités supplémentaires (le conseil général d'Indre-et-Loire, les villes de Béziers, de Mâcon et de Saint Laurent du Maroni) ont conclu directement avec elle, courant 2006, des contrats pour l'utilisation et la maintenance du progiciel, ramenant ainsi à neuf le nombre de collectivités concernées ; que la société SEDIT MARIANNE a réglé en 2008 la somme de 15.427,56 euros sur la somme de 15.613,85 euros réclamée au titre de la redevance pour l'année 2008 ; que toutefois, après l'envoi de la facture du 14 janvier 2008, elle a, par courrier du 25 mars 2008, maintenu ses contestations et réclamé l'application d'avoirs, de 2004 à 2008, pour 48.602,94 euros HT ; que le 1er décembre 2008, elle a encore écrit à la société INSER pour l'informer qu'une seule collectivité (la ville de Neuilly-sur-Seine) sur les 14 d'origine, utilisait encore le progiciel ; que la facture (n° 0901/0367) du 5 janvier 2009 de la société INSER, d'un montant de 14.340,23 euros TTC, ne vise plus que huit sites d'utilisation, une nouvelle collectivité (le conseil général du Territoire de Belfort) ayant traité directement avec elle, en décembre 2008 ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 25 novembre 2009, la société SEDIT MARIANNE a notifié à la société INSER la résiliation du contrat, ce à quoi celle-ci a répondu que la résiliation prendrait effet au 1er janvier 2011 et a demandé la restitution des clés de licence, des CD Rom d'installation, des manuels d'utilisation et de l'engagement, signé, de ne plus utiliser le progiciel ; que la facture de redevance pour l'année 2010 (n° 1001/0310) a été établie le 5 janvier 2010 pour sept sites d'utilisation, une autre collectivité (la ville de Neuilly-sur-Seine) ayant contracté directement, en janvier 2010, avec la société INSER ; qu'il reste à rechercher si le prix de la redevance initialement convenu, l'a été pour un prix global, insusceptible de varier en cas de diminution du nombre des utilisateurs, ou si son montant a été stipulé en fonction de l'évolution dans le temps du nombre de ceux-ci ; que l'article 15.1 des conditions générales du contrat dispose qu'en contrepartie de la concession du droit d'utilisation du progiciel et de la fourniture des prestations de maintenance corrective et évolutive, le licencié paie à INSER une redevance forfaitaire initiale et une redevance annuelle calculée sur la base de tous les droits d'utilisation acquis par le licencié et sur la base du montant de toutes les personnalisations réalisées par INSER pour le licencié, l'article 16 prévoyant la révision de la redevance annuelle en fonction de l'évolution de l'indice Syntec ; que l'article 7.2 de ces mêmes conditions générales stipule qu'en cas de changement d'un site, si le licencié souhaite augmenter le nombre convenu d'utilisateurs ou de postes, il doit en faire la demande auprès de INSER et un avenant sera établi entre les parties, au tarif en vigueur ; que l'annexe I des conditions particulières fixe la redevance annuelle à 134.979,00 francs HT, qui est la somme des redevances calculées, collectivité par collectivité, en fonction du nombre d'utilisateurs en réseau et de la version du progiciel «Insern Formation » choisie ; la liste figurant à l'annexe I comprend ainsi seize collectivités nominativement définies (12 villes et 4 conseils généraux) avec, pour chacune d'elles, le montant de la redevance annuelle due et l'indication de la valeur et de la date de l'indice Syntec, servant de base à sa révision ; la société INSER indique toutefois, dans ses conclusions d'appel, page 8, que deux villes, bien que mentionnées sur la liste (les villes de Saint Priest et de Draveil), n'ont finalement pas fait l'objet d'une autorisation d'utilisation du progiciel « Inser Formation » ; qu'il est également spécifié, dans cette annexe I, que le montant de la redevance est exceptionnellement ramené à 110.000,00 francs HT pour l'année 2001 ; enfin, l'annexe I dispose que la liste (des collectivités concernées) sera réactualisée chaque année au 1er janvier en fonction des nouveaux arrivants ou départs ; qu'il résulte de ce qui précède qu'à l'exception de la redevance initiale, afférente à l'année 2001, qui a été fixée forfaitairement à 110.000,00 francs HT, la redevance due annuellement par la société SEDIT MARIANNE est nécessairement fonction du nombre d'utilisateurs du progiciel, puisque le prix convenu se trouve déterminé par la somme des redevances spécifiées pour chacune des collectivités concernées et que les parties ont elles-mêmes prévu l'évolution à la hausse comme à la baisse du nombre d'utilisateurs, la seule obligation pesant sur le licencié étant d'en informer la société INSER ; que si la conclusion d'un avenant au contrat est imposée en cas d'augmentation du nombre convenu d'utilisateurs ou de postes, un tel avenant n'est pas, en revanche, rendu obligatoire lorsque se trouve réduit le nombre des utilisateurs d'origine ; qu'il n'y a pas, en ce cas, modification du contrat, mais fixation du prix, selon les modalités convenues, en fonction des utilisateurs restants ; que la société INSER a elle-même pris en compte, pour établir les factures de redevances afférentes aux années 2005 à 2009, le désengagement d'un certain nombre de collectivités, sept sur les quatorze d'origine, ayant contracté directement avec elle, ce qui confirme que les parties n'ont pas entendu convenir d'un prix global, immuable, même en cas de diminution du nombre des sites d'utilisation prévus initialement ; que par ailleurs, l'obligation faite au licencié par l'article 29 des conditions générales, d'une part, de restituer toutes les clés électroniques de protection, la documentation et les supports du progiciel « Insern Formation » et, d'autre part, d'envoyer à INSER une attestation sur l'honneur certifiant qu'il ne détient plus aucun élément relatif au progiciel et à sa documentation, n'est exigible qu'après la réalisation du contrat, laquelle a été notifiée, en l'occurrence, le 25 novembre 2009 et son inexécution n'exerce aucune influence sur le calcul des redevances ; que la société INSER n'a tenu aucun compte des divers courriers de la société SEDIT MARIANNE, l'informant, à compter de 2003, de l'évolution des sites d'utilisation du progiciel et réclamant l'application d'avoirs correspondant aux redevances réclamées pour des sites où elle n'intervenait plus ; qu'il n'est pas discuté qu'à compter de janvier 2010, plus aucune des quatorze collectivités mentionnées dans l'annexe I des conditions particulières du contrat n'utilisait le progiciel «Insern Formation » ; que la société SEDIT MARIANNE, aux droits de laquelle vient la société BERGER LEVRAULT, est donc fondée à obtenir que soit déduite, sur les redevances facturées de 2004 à 2008 et pour l'année 2009, la somme totale de : 48.602,94 + 10.476,83 = 59.079,77 euros HT, soit 70.659,40 euros TTC, indûment facturée ; qu'il s'ensuit un solde dû, sur le montant des redevances afférentes aux années 2005 à 2009, égale à la somme de : 74.029,77  70.659,40 = 3.370,37 euros, outre les intérêts au taux de 1,5 fois le taux de l'intérêt légal à compter du 4 février 2009, date d'échéance de la dernière facture du 5 janvier 2009 ; que le jugement entrepris doit en conséquence être réformé, mais seulement quant au montant de la somme restant due après compensation des créances et dettes réciproques ; que la facture du 5 janvier 2010, d'un montant de 12.719,87 euros n'est pas due, puisque à cette date, plus aucune des collectivités, visées au contrat, n'utilisait le progiciel « Insern Formation » ; qu'il importe peu que la résiliation, notifiée le 25 novembre 2009, moins de trois mois avant l'échéance annuelle du 31 décembre 2009, ne prenne effet qu'au 1er janvier 2011, conformément à l'article 5 des conditions générales
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la SEDIT MARIANNE a communiqué chaque année, par lettre recommandée, la liste des sites pour lesquels elle utilisait le progiciel et ainsi, sollicité la création d'avoirs sur la facturation émise pour l'année en cours ; que la SARL INSER n'a pris en compte aucun des courriers envoyés par la SA SEDIT MARIANNE et s'est contentée d'établir une facturation inadéquate, calquée sur la facturation d'origine ; que la SARL INSER aurait dû établir des factures de régularisation ou des avoirs chaque année ;
1° ALORS QUE l'article 7, points 1 et 2 des conditions générales du contrat de droit d'utilisation du progiciel INSERN FORMATION stipulait que le licencié disposait d'un droit d'utilisation du progiciel sur les sites déterminés dans les conditions particulières, lesquelles précisaient, en leur article 3 point 1, que l'utilisation du progiciel était autorisée pour les collectivités décrites en Annexe 1, soit 12 villes et 3 conseils généraux expressément dénommés ; que l'article 15.1, points 1 et 2 des conditions générales prévoyait qu' en contrepartie de la concession de ce droit d'utilisation du progiciel le licencié paierait à INSER une redevance forfaitaire initiale et une redevance annuelle calculée sur la base de tous les droits d'utilisation acquis par le licencié ; qu'en retenant que la redevance due annuellement par la société SEDIT MARIANNE était fonction du nombre d'utilisateurs effectifs du progiciel (arrêt, p. 7, § 1), quand le contrat prévoyait la concession d'un droit d'utilisation à un nombre déterminé de collectivités et ne subordonnait pas le versement de la redevance prévue à l'utilisation effective du droit ainsi consenti à ces collectivités, la Cour d'appel a méconnu les clauses claires et précises du contrat d'utilisation du progiciel INSER FORMATION et violé l'article 1134 du Code civil ;
2° ALORS QUE l'article 16 des conditions générales du contrat de droit d'utilisation du progiciel INSER FORMATION stipulait qu'en dehors de la révision automatique du prix indexée sur l'indice SYNTEC (article 16 points 1 à 4), « le montant de la redevance annuelle est également révisé en fonction des droits d'utilisation supplémentaires monoposte ou réseau acquis par le licencié » ; (article 16 point 5) ; qu'il n'était prévu aucune autre hypothèse de révision du prix ; qu'en déduisant de l'Annexe 1 des conditions particulières, précisant seulement que la liste des collectivités serait réactualisée chaque année en fonction des nouveaux arrivants ou départs, que les parties auraient prévu l'évolution à la hausse comme à la baisse du nombre d'utilisateurs, et, partant, la fixation du prix en fonction des utilisateurs restants, les juges du fond ont dénaturé les termes clairs et précis du contrat de droit d'utilisation du progiciel et partant ont violé l'article 1134 du Code civil ;
3° ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que lorsque les parties n'ont pas stipulé de clause de renégociation de la redevance d'un contrat d'utilisation de progiciel en cas de baisse du nombre d'utilisateurs, le juge ne saurait porter atteinte à la substance même des droits et obligations des parties en diminuant le prix convenu en cas de baisse de ce nombre ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
4° ALORS QUE l'article 34.2 des conditions générales du contrat de droit d'utilisation du progiciel INSER FORMATION énonçait que « le présent contrat ne peut être modifié que par un avenant signé par les personnes autorisées ou mandatées par le licencié ou INSER » ; que constitue une modification du contrat la révision de la redevance annuelle prévue pour un nombre de collectivités déterminé ; qu'en disant qu'il n'y avait pas eu modification du contrat mais fixation du prix en fonction de la variation du nombre des collectivités en cours de contrat, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
5° ALORS QUE la renonciation à un droit ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque ; qu'en se bornant à relever que la société INSERN avait accepté de déduire du prix convenu les redevances dues par les collectivités ayant contracté directement avec elle pour en déduire qu'elle aurait admis ne pas percevoir les redevances des collectivités ayant décidé de ne plus utilisé le progiciel litigieux, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
6° ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés devant eux ; qu'en l'espèce, la société INSER faisait valoir que la société BERGER LEVRAULT n'avait pas restitué les clés électroniques de protection, la documentation et les supports du progiciel de formation remis aux collectivités ayant ensuite décidé de ne plus utiliser ledit progiciel, de sorte qu'elle n'avait jamais pu vérifier que le progiciel n'était effectivement plus utilisé par ces collectivités (conclusions d'appel, p. 7 et 8) ; qu'en retenant que l'obligation faite au licencié de restituer toutes les clés électroniques de protection, la documentation et les supports du progiciel «Insern Formation » et d'envoyer à la société Inser une attestation sur l'honneur certifiant qu'il ne détenait plus aucun élément relatif au progiciel et à sa documentation, n'était exigible qu'après la résiliation du contrat, sans répondre au moyen pris de l'obstacle mis à la vérification du respect par la société INSERN de ses droits d'auteur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.