AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société PLICOSA FRANCE, société anonyme, dont le siège est ... et 3 Place Parmentier, 92200 Neuilly-sur-Seine, en cassation d'un arrêt rendu le 9 mai 1996 par la cour d'appel de Versailles (12ème chambre, 2ème section), au profit de la société Pyragric, société anonyme, dont le siège est ..., défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 19 mai 1998, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Poullain, conseiller rapporteur, M. Nicot, conseiller, Mme Piniot, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Poullain, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Plicosa France, de la SCP Boré et Xavier, avocat de la société Pyragric, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Versailles, 9 mai 1996), que la société Pyragric, propriétaire de huit dessins représentant des articles de plage, achetés au dessinateur Johnny X... design, ayant été déposés à l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) et enregistrés sous le numéro 933.246, a assigné, en contrefaçon et concurrence déloyale, la société Plicosa France en lui reprochant de faire figurer dans son catalogue Navy Collection 1994 une planche de "surf" gonflable sur laquelle était reproduit à l'identique un de ces dessins ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Pyragric fait grief à l'arrêt d'avoir décidé qu elle avait commis des actes de contrefaçon alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a appliqué d'office la protection conférée aux dessins par la loi du 11 mars 1957 relative aux droits d'auteur, codifiée sous les articles L. 111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, fondement que la société Pyragric n'avait pas invoqué;
   qu'en soulevant ce moyen d'office et sans débat contradictoire, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile;
   alors, d'autre part, que pour les mêmes motifs, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation des articles 12 et 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'en relevant que la société Pyragric invoquait le droit d'auteur sur les dessins litigieux faisant valoir que le dépôt des dits dessins laissait subsister au profit de son titulaire le droit de faire remonter la protection à la date de la création et non à celle du dépôt, la cour d'appel n'a méconnu ni les termes du litige, ni le principe de la contradiction;
   d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Pyragric fait grief à l'arrêt d'avoir décidé qu elle avait commis des actes de contrefaçon alors, selon le pourvoi, d'une part, que si la loi du 11 mars 1957 codifiée aux articles L. 111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle peut s'appliquer cumulativement avec la loi du 14 juillet 1909 spécifique aux dessins et modèles (articles L. 511-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle), encore faut-il que le dessin revendiquant la protection des articles L.111-1 et suivants constitue une "oeuvre de l'esprit", protégeable en raison de son originalité;
   que la cour d'appel, qui n'a ni constaté que le dessin litigieux aurait constitué une oeuvre de l'esprit, ni qu'il serait original et donc susceptible de protection au sens des articles L. 111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, a violé lesdits textes;
   alors, d'autre part, que le prétendu contrefacteur peut se dégager de sa responsabilité délictuelle en prouvant qu'il n'a pas agi en connaissance de cause et qu'il n'a pas fait preuve de mauvaise foi;
   que la cour d'appel, qui omet de s'expliquer sur le fait, clairement expliqué par elle, que celle-ci agissait en qualité d'agent commercial en France de sociétés étrangères qui avaient probablement cédé leurs droits et le dessin litigieux à plusieurs personnes, dont la société Pyragric, ce qui était exclusif de toute mauvaise foi de sa part, a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ;
   Mais attendu, d'une part, que la société Plicosa à laquelle était opposé le droit d'auteur du dessin par la société Pyragric, n'a opposé à cette prétention que le défaut d'antériorité et qu'il ne résulte pas des conclusions qu'elle ait invoqué le défaut d'originalité;
   que le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;
   Attendu, d'autre part, qu'en retenant qu'en l'espèce, la société Plicosa avait fait usage et avait diffusé largement à des fins commerciales un dessin qui était protégé sans s'assurer que cette reproduction servile et cette diffusion ne portaient pas atteinte aux droits d'un tiers, la cour d'appel a répondu en les rejetant aux conclusions prétendument délaissées ;
   D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé en sa seconde branche ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Pyragric fait grief à l'arrêt d'avoir décidé qu'elle avait commis des actes de contrefaçon alors, selon le pourvoi, d'une part, que le préjudice s'apprécie dans la victime de la faute prétendue, dans ses propres pertes, et non dans les gains de l'auteur du préjudice;
   qu'en déduisant que la société Pyragric aurait subi un préjudice du seul fait qu'elle avait réalisé un bénéfice sur le dessin litigieux, bénéfice dont rien ne permet de dire qu'il aurait été, à défaut, réalisé par la société Pyragric, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil et l'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle;
   alors, d'autre part. qu'elle faisait valoir qu'elle avait, dès le premier incident, cessé toute commercialisation du dessin litigieux ;
   qu'en considérant néanmoins un préjudice comme possible, sans s'expliquer sur cet élément de nature à démontrer qu'il n'avait jamais existé, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes précités ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté que le rapport de l'expert désigné par le tribunal de commerce faisait apparaître que la commercialisation du dessin litigieux avait procuré à la société Plicosa un chiffre d'affaires de 34 068,67 francs en 1993 et de 125 679,52 francs en 1994, la cour d'appel qui a ainsi rejeté les conclusions prétendument délaissées a pu décider qu'il en résultait un préjudice pour la société Pyragric privée, du fait de la contrefaçon, d'une exploitation qui s'est avérée profitable de son dessin;
   d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Plicosa France aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.