AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 novembre 2004), que par acte du 5 mai 1995 souscrit devant M. X..., notaire, la banque San Paolo devenue la Banque Palatine a, pour lui permettre d'acquérir les lots d'une copropriété, consenti à Mme Y..., épouse Z... (Mme Z...), marchand de biens, un crédit garanti, notamment, par un privilège de prêteur de deniers, dont il était stipulé qu'il serait remboursé par anticipation "lors de chaque versement effectué par les acquéreurs finaux de l'immeuble financé", ces versements devant être "exclusivement effectués par chèques libellés à l'ordre de la banque San Paolo" et l'emprunteur s'engageant à "domicilier dans les livres de la banque le produit de la vente totale ou par fractions" dudit immeuble ;
   qu'après avoir été cédés, le 20 octobre 1995, à une société DLBI, les lots ont été revendus par cette dernière, le 11 mai 1996, à la SNC Griset immobilier que Mme Z... venait de constituer avec sa fille, cette nouvelle transaction étant financée, cette fois, par la Banque pour l'industrie française aux droits de laquelle se trouve la société Finama, laquelle a accordé, par un acte reçu par le même notaire, un autre prêt devant être garanti, aux termes de la convention, par un privilège de prêteur de deniers inscrit en premier rang, la caution solidaire de Mme Z... et de sa fille et une délégation de loyers commerciaux ;
   que les emprunteurs ayant failli à leurs obligations et la société Finama ayant dû mettre en oeuvre son privilège, il lui est apparu, qu'en dépit des stipulations contractuelles, elle serait primée dans l'exercice de sa sûreté par la banque San Paolo elle aussi demeurée créancière ; qu'estimant que cette situation avait été consécutive aux fautes commises par le notaire et la banque San Paolo, le premier, pour avoir remis les fonds, provenant de la vente à la société DLBI, à Mme Z... au moyen d'une lettre-chèque établie le 8 mars 1996 à l'ordre de celle-ci, la seconde pour avoir accepté, sans contrôle, d'affecter ces fonds à la mainlevée de nantissements plutôt qu'au remboursement de sa créance, la société Finama les a fait assigner en responsabilité ; que la cour d'appel a accueilli la demande formée contre le notaire, dit qu'en revanche la banque San Paolo n'avait pas commis de faute, et, réformant sur ce point la décision des premiers juges, a dit que la société Finama n'ayant pas démontré avoir perdu toute possibilité d'obtenir paiement de sa créance garantie en exécution des autres sûretés, son seul préjudice certain résultait d'avoir été privée pendant un certain temps de la jouissance de la somme de 384 608,28 euros, montant du prix de vente des lots concernés ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Finama fait grief à l'arrêt d'avoir exonéré la banque San Paolo de toute responsabilité, alors, selon le moyen :
   1 / que le banquier est tenu de veiller à l'affectation conventionnelle des fonds qui lui sont remis en exécution d'un prêt ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher comme elle y était invitée si la mention "solde de vente Trigano-Sté DLBI" sur la lettre-chèque émise par le notaire, ainsi que la remise de chèques similaires, lors des dix précédentes ventes de lots immobiliers, affectés au remboursement du crédit consenti à Mme Z..., n'impliquaient pas la nécessaire connaissance, par le banquier, de la nature des fonds qui lui étaient remis par la lettre-chèque du 8 mars 1996, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil ;
   2 / que le banquier est tenu de veiller, en dépit même des instructions contraires de son client, à l'affectation conventionnelle des fonds qui lui sont remis ; qu'en se déterminant au motif inopérant que le chèque litigieux avait été affecté "conformément à son libellé et aux instructions écrites de sa cliente" après avoir, par motifs supposés adoptés, relevé que la lettre-chèque émise par M. X... portait la mention "solde prix de vente Trigano-Sté DLBI", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1382 et 1383 du code civil ;
   Mais attendu qu'en l'absence de règles légales ou de stipulations contractuelles particulières, le banquier, mandataire de son client, est sans pouvoir pour agir sans ordre de ce dernier même si cette absence d'ordre est fautive ; que la société Finama n'ayant, en l'espèce, jamais prétendu ni démontré que la banque San Paolo se serait engagée personnellement envers quiconque et spécialement envers elle à contrôler l'affectation des fonds à provenir de la vente des biens financés au moyen du crédit consenti à Mme Z..., il en résultait que, sauf à s'immiscer fautivement dans les affaires de sa cliente, la banque San Paolo n'avait pas le pouvoir de s'opposer aux instructions de celle-ci lui ordonnant d'affecter le chèque litigieux à la mainlevée de nantissements plutôt qu'au remboursement de ce crédit ; qu'ainsi, par ces seuls motifs substitués à ceux critiqués par la première branche, l'arrêt qui a fait une exacte application des textes visés par la seconde branche, se trouve justifié ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que la société Finama fait encore grief à l'arrêt d'avoir limité la réparation de son dommage, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'existence d'une délégation de loyers commerciaux au profit du prêteur, sans inviter préalablement les parties à formuler leurs observations pour en déduire qu'elle ne faisait pas la preuve du caractère certain de son préjudice, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du nouveau code procédure civile ;
   2 / qu'en se déterminant par voie de simple affirmation sans indiquer les éléments sur lesquels elle se fondait pour retenir que tous les lots grevés de son gage hypothécaire n'auraient pas été vendus, et en déduire qu'elle n'avait pas perdu toute chance d'obtenir paiement de sa créance envers la société Griset immobilier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil ;
   3 / qu'est certain le dommage causé par la faute d'un professionnel, lorsque les voies de droit dont pourrait disposer la victime pour assurer la réparation de son préjudice sont consécutives à la situation dommageable née de cette faute ; qu'à supposer qu'elle ait pu disposer contre les cautions d'une possibilité de bénéficier de la vente de certains lots grevés d'une inscription hypothécaire, cette voie de droit, qui n'était que la conséquence de la situation dommageable créée par le notaire, ne pouvait priver le dommage invoqué de son caractère certain ;
   qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du code civil ;
   Mais attendu, d'une part, que le juge peut, parmi les éléments du débat, prendre en considération même les faits que les parties n'ont pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions ;
   que loin d'avoir violé le texte visé par la première branche, la cour d'appel, qui avait été saisie de contestations quant à la certitude du préjudice allégué par la société Finama, en a fait au contraire l'exacte application en recherchant, de son propre mouvement et sans avoir à susciter les observations des parties sur ce point, à partir des énonciations de l'acte de prêt du 11 mai 1996 qui avait été régulièrement produit aux débats, si, en l'état des diverses garanties dont elle bénéficiait, l'intéressée justifiait bien avoir définitivement perdu tout espoir de paiement de sa créance ;
   Attendu, d'autre part, que sous couvert d'un manque de base légale, le moyen, en sa deuxième branche, remet en cause le pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier la valeur probante des éléments qui lui sont soumis ;
   Attendu, enfin, qu'ayant constaté que la société Finama ne justifiait pas avoir perdu toute possibilité d'obtenir, en tout ou en partie, un paiement de sa créance en exécution des autres sûretés dont elle bénéficiait, la cour d'appel, qui en a déduit qu'elle ne démontrait pas l'existence d'un préjudice actuel, direct et certain susceptible de réparation, n'encourt pas le grief de la troisième branche ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Finama aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la condamne à payer, d'une part, à la Banque Palatine et, d'autre part, à M. X... et à la société Mutuelle du Mans assurances la somme de 2 000 euros ; rejette la demande qu'elle-même formule sur ce fondement ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille six.