AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Vu leur connexité, joint les pourvois n° A 04-11.677 et R 04-16.291 ;
   Attendu selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 décembre 2003), que par actes séparés du 20 janvier 1998, MM. X... et Y..., cogérants de la société Fly air International (la société), se sont portés cautions solidaires du remboursement du prêt consenti à cette dernière le 9 février 1998 par le Crédit lyonnais (la banque) ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a déclaré sa créance et a assigné les cautions en exécution de leurs engagements ; que M. X... a conclu à la nullité de son engagement de caution pour absence de cause ; que M. Y... n'a pas comparu ;
   Sur le moyen unique du pourvoi n° R 04-16.291 formé par M. X... :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de la banque, alors, selon le moyen :
   1 / que la mention de la destination du crédit dans l'acte de cautionnement suffit à l'intégrer dans le champ contractuel comme cause de l'obligation de la caution ; qu'en l'espèce, le cautionnement garantissait un prêt dont l'objet, stipulé au contrat, était le financement partiel des travaux de la société et la reconstitution de son fonds de roulement ; qu'il en résulte que la destination des fonds, stipulée au contrat, a déterminé l'engagement de la caution ; que la cour d'appel qui, pour écarter la nullité du contrat de cautionnement, a retenu que M. X... ne prouve pas que cet engagement aurait été déterminé par l'affectation des sommes prêtées, a violé l'article 1131 du Code civil ;
   2 / que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que lorsqu'un crédit est sollicité en vue d'une affectation particulière des fonds, est inopposable à la caution par la banque qui a manqué à son devoir de surveillance, la clause selon laquelle elle renonce à se prévaloir d'une utilisation par le client à des fins non conformes à ses engagements, des sommes mises à sa disposition par la banque ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a constaté qu'après avoir versé les sommes sur le compte de la société, la banque a ensuite opéré virement de ces sommes sur le compte personnel du cogérant et qui, cependant, a fait application de la clause de renonciation pour faire produire effet au contrat de cautionnement et refuser de l'annuler, a violé l'article 1134 du Code civil ;
   3 / que lorsqu'un crédit est sollicité en vue d'une affectation particulière des fonds, tel le financement de travaux, commet une faute et engage sa responsabilité envers la caution, le banquier qui, après avoir versé ces fonds sur le compte de la société emprunteuse, opère le surlendemain, sur ordre du gérant, un virement sur le compte personnel de ce dernier ; qu'en décidant, en l'espèce, qu'un tel virement est "sans incidence", la cour d'appel a violé les articles 1142 et 1147 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la seule circonstance que le prêt garanti par le cautionnement était destiné au financement de travaux et à la reconstitution d'un fonds de roulement ne suffit pas à établir que cette affectation ait déterminé l'engagement de la caution ;
   que la cour d'appel, qui a relevé que le contrat de cautionnement souscrit par M. X... stipulait que celui-ci renonçait à se prévaloir d'une utilisation par la société débitrice principale, à des fins non conformes aux engagements contractuels, des sommes prêtées, a estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que la preuve n'était pas rapportée de ce que l'affectation du crédit ait déterminé le consentement de la caution à s'engager ;
   Attendu, en second lieu, que la cour d'appel a retenu que la banque, qui n'était tenue à aucune obligation de surveillance quant à l'affectation des fonds prêtés, n'avait pas à s'immiscer dans la gestion de ces fonds par la société débitrice principale et en a déduit à bon droit que la méconnaissance par cette dernière de l'affectation prévue au contrat de prêt était sans incidence sur l'obligation de garantie de la caution ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi n° A 04-11.677 formé par M. Y... :
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de la banque, alors, selon le moyen :
   1 / que la signification d'un acte d'assignation doit être faite à personne et il n'y a lieu à procès-verbal de recherches infructueuses que si le destinataire de l'acte n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus ; que le procès-verbal doit comporter avec précision les diligences accomplies par l'huissier de justice pour rechercher le destinataire de l'acte ; qu'en ne précisant pas si les diligences accomplies par l'huissier de justice pour tenter de localiser M. Y... avaient été suffisantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 659 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que même quand il statue dans le cadre d'une procédure par défaut ou dans le cadre d'une procédure réputée contradictoire, le juge doit vérifier la régularité de sa saisine ; que faute de l'avoir fait, la cour d'appel a violé l'article 472 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / que s'est prononcée par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile la cour d'appel qui a tout à la fois énoncé que M. Y... était "un tiers au contrat de cautionnement litigieux" et qu'il était partie à ce même contrat en qualité de caution ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que M. Y..., assigné et réassigné dans les formes prévues à l'article 659 du nouveau Code de procédure civile n'avait pas comparu, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche mentionnée à la première branche faute de pouvoir relever d'office l'exception de procédure tirée de l'insuffisance des investigations portées par l'huissier de justice dans son acte, a accueilli la demande de la banque après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, la réalité de sa créance et l'existence de l'engagement de cautionnement souscrit par M. Y... en garantie de celle-ci, satisfaisant ainsi aux exigences de l'article 472 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu, en second lieu, que les engagements de caution de MM. Y... et X... ayant été souscrits dans des actes séparés, c'est sans se contredire que la cour d'appel a retenu que M. Y... était tiers au contrat de cautionnement souscrit par M. X... ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Fait masse des dépens et les met par moitié à la charge de M. X... et de M. Y... ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne MM. X... et Y... à payer au Crédit lyonnais, chacun, la somme de 2 000 euros et rejette les autres demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux novembre deux mille cinq.