LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième branches : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 31 décembre 2012), que la société Twin's, dont MM. Jean-Michel et Alain X...sont cogérants, a vendu à la société GL3E un fonds de commerce de café-débit de boissons, en s'interdisant de se rétablir dans une activité similaire, à l'exception de l'exploitation d'un fonds de commerce de restaurant auquel serait attaché une licence IV, à condition que l'activité de débit de boissons soit secondaire ; que l'acte de cession stipulait que l'acquéreur était informé du projet d'acquisition, par la cédante, d'un autre établissement dans le cadre de cette dérogation, lequel a été réalisé ; que la société GL3E a été mise en liquidation judiciaire, M. Y...étant nommé liquidateur ; qu'arguant d'une violation de la garantie légale d'éviction, M. Y..., ès qualités, et la société GL3E ont fait assigner la société Twin's, la société Almi, qui exploite le fonds acquis par celle-ci, et MM. X...en paiement solidaire du prix et des frais d'achat du fonds de commerce acquis par la société GL3E et en réparation du préjudice subi par celle-ci ; 
Attendu que la société GL3E et M. Y..., ès qualités, font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen : 
1°/ que l'obligation légale de s'abstenir de tout acte de détournement de clientèle dont est tenu le vendeur d'un fonds de commerce est d'ordre public ; que la clause de non-concurrence stipulée à l'acte de cession qui porte atteinte à cette obligation légale ne peut avoir aucun effet, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1626 et 1628 du code civil ; 
2°/ que la cour d'appel, qui a constaté que le fonds de commerce concurrent « Les Colonnes » bénéficie de la licence IV, qu'il est situé à proximité immédiate du fonds vendu, qu'il est ouvert aux heures de retransmission des matchs de rugby dont les amateurs de ce sport constituent la clientèle du fonds vendu, que la personnalité des vendeurs du fonds a attiré vers le fonds concurrent la clientèle du fonds cédé, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1628 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que l'activité du fonds de commerce cédé à la société GL3E consistait en une activité de bar de nuit, sans restauration, tandis que l'activité du fonds de commerce acquis par la société Twin's était celle de brasserie, que les deux fonds n'avaient pas les mêmes horaires, que l'activité de restauration exercée par la société Twin's dans le nouveau fonds restait principale puisqu'elle représentait plus de la moitié de l'activité de l'établissement et en moyenne entre 54 et 56 % de l'activité de cave et qu'aucune manoeuvre de la part de la cédante visant à attirer la clientèle du fonds cédé dans le nouvel établissement n'était démontrée par la société GL3E, la cour d'appel en a exactement déduit que la clause de non-concurrence convenue, qui était valide, devait recevoir application et que la société Twin's, qui avait respecté les obligations qu'elle lui imposait, ne s'était pas livrée à une concurrence interdite, ni déloyale ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que la deuxième branche du premier moyen et le second moyen ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société GL3E et M. Y...en qualité de liquidateur judiciaire de celle-ci aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Brouchot, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités, et la société GL3E. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Me Y..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GL3E, et la SARL GL3E de leurs demandes envers la SARL Twin's, la société Almi et MM. Jean-Michel et Alain X...; 
AUX MOTIFS QUE l'article 1626 du code civil dispose que quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet et non déclarés lors de la vente ; qu'il résulté de ces dispositions que le vendeur d'un fonds de commerce est tenu d'un devoir de non rétablissement ; qu'il ne peut exploiter un commerce similaire ; que le vendeur doit s'abstenir de tout acte de nature à diminuer l'achalandage et à détourner la clientèle ; que cette obligation pèse également sur les dirigeants de la personne morale, ainsi que sur les personnes interposées par le vendeur ; que l'article 1627 du code civil dispose que les parties peuvent par des conventions particulières ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l'effet ; qu'elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie ; que l'article 1628 du code civil dispose que quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d'un fait qui lui est personnel ; que toute convention contraire est nulle ; qu'il en est ainsi de l'obligation de non rétablissement du vendeur ; que tant le compromis du 3 juin 2004 que l'acte de cession du 9 juillet 2004 stipulent une clause de non concurrence : 
« Les vendeurs s'interdiront à compter de la signature de l'acte définitif, la faculté d'exploiter, diriger directement ou indirectement un fonds de commerce similaire en tout ou partie à celui vendu, de s'intéresser même à titre d'associé ou de commanditaire à un fonds de commerce de même nature pendant une durée de cinq ans à compter du jour de l'entrée en jouissance et dans un rayon de dix kilomètres à vol d'oiseau dudit fonds situé sur la commune de Biarritz, sous peine de dommages et intérêts envers le cessionnaire, sans préjudice du droit qu'il aurait de faire cesser cette contravention. 
Par dérogation expressément consentie par l'acquéreur, les vendeurs pourront toutefois créer, acquérir ou exploiter tout fonds de commerce de restaurant auquel serait attachée une licence IV à la condition expresse que l'activité débit de boisson soit secondaire. 
Le cessionnaire déclare avoir été informé du projet d'acquisition d'un autre établissement par le cédant, lequel projet s'inscrit dans le cadre de la présente dérogation » ; 
que la dérogation s'inscrit dans les conventions prévues par l'article 1627 du code civil, mais ne décharge pas la SARL Twin's, ni ses dirigeants de l'obligation de non rétablissement dans le même type d'activité commerciale ; que l'ensemble des pages tant du compromis que de l'acte de cession sont paraphées par les acquéreurs qui ont signé les deux actes ; que la SARL GL3E ne peut sérieusement soutenir que la clause dérogatoire ait été insérée à son insu ; que les intimés JR/ 18. 529 produisent un courrier du 27 mai 2004, émanant de Me A..., avocat qui les a assistés lors de la signature des actes, selon lequel il y aurait eu des échanges de mails et des entretiens concernant les conditions de réinstallation de la SARL Twin's et de projets portant sur Les Colonnes à Biarritz ; qu'un second courrier postérieur à la cession est adressé par Me A... à la SARL GL3E l'avisant de l'enregistrement des actes mais aussi de la prise de gérance par la SARL Twin's de l'établissement « Les Colonnes », acquisition qui selon Me A... n'enfreint pas les dispositions de la clause de non concurrence ; que la SARL GL3E soutient ne pas avoir été informée du projet précis de la SARL Twin's, et aucun élément ne permet de s'assurer que M. et Mme Z...aient eu effectivement connaissance du projet exact de M. Jean-Michel X...et M. Alain X...; que cependant l'acte de cession stipule que le cessionnaire déclare avoir été informé du projet d'acquisition d'un autre établissement par le cédant lequel projet s'inscrit dans le cadre de la dérogation ; que la SARL GL3E a signé l'acte de cession et paraphé toutes les pages ; que par ailleurs la clause dérogatoire insérée aux actes qu'ils ont signé faisait allusion à l'exploitation d'un fonds de commerce par les vendeurs de restaurant auquel serait attaché une licence IV ; que la SARL GL3E savait dès la signature de l'acte de cession que la SARL Twin's pourrait exploiter un établissement en bénéficiant d'une licence IV ; qu'il n'est pas contesté que l'établissement « Les Colonnes » en dehors des repas, sert des boissons alcoolisées, notamment lors de la retransmission des matchs de rugby, comme le démontre le procès-verbal de constat d'huissier établi le 9 janvier 2005 à 16 heures pendant la retransmission d'un match de rugby ; qu'il n'est pas surprenant qu'à 16 heures, l'huissier n'ait pas constaté le services de repas ! ; qu'il ressort des pièces produites par la SARL GL3E que l'Irish Pub qu'elle exploitait retransmettait également les matchs de rugby et avec un certain succès selon l'article de Sud Ouest du 4 avril 2005 ; qu'il n'est pas contesté que les deux établissements n'avaient pas les mêmes horaires, la brasserie « Les Colonnes » étant ouverte dans la journée puis en soirée jusqu'à 24 heures, tandis que l'Irish Pub était un établissement de nuit (18H/ 2H) mais ouvert également en journée pour la retransmission des matchs ; que l'Irish Pub n'avait pas d'activité de restauration ; qu'il ressort des pièces produites par les intimés que l'activité de restauration restait principale puisqu'elle représenté plus de la moitié de l'activité de l'établissement, en moyenne entre 54 et 56 % de l'activité outre l'activité cave ; que la clause dérogatoire de l'acte de cession était donc respectée ; que les fiches de centralisation des recettes de la brasserie « Les Colonnes » produite par les intimés sont attestées par l'expert-comptable de l'établissement ; que selon la société Sogeca, les fiches de centralisation des recettes produites correspondent au support comptable de l'entreprise ; que, certes, une partie ne peut s'établir de pièces pour elle-même, mais en matière de comptabilité, seule la partie elle-même et son comptable peuvent établir les pièces et documents comptables ; que la SARL GL3E ne justifie pas en quoi ces pièces ne seraient pas crédibles et le constat d'huissier confirmant simplement que cet établissement sert des boissons alcoolisées hors repas notamment lors de la retransmission des matchs, ce que la licence IV autorise ; que la SARL GL3E n'établit l'existence d'aucune manoeuvre de la part des vendeurs visant à attirer la clientèle ; qu'il est certain que M. et Mme Z..., créateurs et dirigeants de la SARL GL3E, peuvent être moins au fait et moins habitués du monde des affaires, du monde du rugby et des débits de boissons de la ville de Biarritz que M. Jean-Michel X...et M. Alain X..., se sont montrés quelque peu naïfs en acceptant la clause dérogatoire stipulée aux actes qu'ils ont JR/ 18. 529 signés, qui permettait aux vendeurs de pouvoir gérer un établissement, certes de restauration, mais avec une licence IV ; qu'il est incontestable que dans ce type d'établissement que ce soit un bar de nuit tel l'Irish Pub qu'une brasserie, la personnalité de l'exploitation a une grande importance pour fidéliser la clientèle ; que les deux établissements étant peu éloignés l'un de l'autre dans la même vile, la clientèle a pu suivre les frères X...qu'elle connaissait, c'était le risque pris par la SARL GL3E en acceptant la clause dérogatoire ; que cependant, la SARL GL3E n'établit aucune violation de leurs obligations par les vendeurs et le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation légale de s'abstenir de tout acte de détournement de clientèle dont est tenu le vendeur d'un fonds de commerce est d'ordre public ; que la clause de non-concurrence stipulée à l'acte de cession qui porte atteinte à cette obligation légale ne peut avoir aucun effet, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1626 et 1628 du code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel qui s'est exclusivement fondée sur l'acceptation par l'acquéreur du fonds de commerce de la clause de non-concurrence permettant au vendeur d'exploiter un établissement dont une branche d'activité est concurrente à celle du fonds vendu, a statué par un motif inopérant, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; 
ALORS, ENFIN, QUE la cour d'appel, qui a constaté que le fonds de commerce concurrent « Les Colonnes » bénéficie de la licence IV, qu'il est situé à proximité immédiate du fonds vendu, qu'il est ouvert aux heures de retransmission des matchs de rugby dont les amateurs de ce sport constituent la clientèle du fonds vendu, que la personnalité des vendeurs du fonds a attiré vers le fonds concurrent la clientèle du fonds cédé, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1628 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Me Y..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société GL3E, et la SARL GL3E de leurs demandes envers la SARL Twin's, la société Almi et MM. Jean-Michel et Alain X...; 
AUX MOTIFS QUE l'article 1626 du code civil dispose que quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet et non déclarés lors de la vente ; qu'il résulté de ces dispositions que le vendeur d'un fonds de commerce est tenu d'un devoir de non rétablissement ; qu'il ne peut exploiter un commerce similaire ; que le vendeur doit s'abstenir de tout acte de nature à diminuer l'achalandage et à détourner la clientèle ; que cette obligation pèse également sur les dirigeants de la personne morale, ainsi que sur les personnes interposées par le vendeur ; que l'article 1627 du code civil dispose que les parties peuvent par des conventions particulières ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l'effet ; qu'elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie ; que l'article 1628 du code civil dispose que quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d'un fait qui lui est personnel ; que toute convention contraire est nulle ; qu'il en est ainsi de l'obligation de non rétablissement du vendeur ; que tant le compromis du 3 juin 2004 que l'acte de cession du 9 juillet 2004 stipulent une clause de non concurrence : 
« Les vendeurs s'interdiront à compter de la signature de l'acte définitif, la faculté d'exploiter, diriger directement ou indirectement un fonds de commerce similaire en tout ou partie à celui vendu, de s'intéresser même à titre d'associé ou de commanditaire à un fonds de commerce de même nature pendant une durée de cinq ans à compter du jour de l'entrée en jouissance et dans un rayon de dix kilomètres à vol d'oiseau dudit fonds situé sur la commune de Biarritz, sous peine de dommages et intérêts envers le cessionnaire, sans préjudice du droit qu'il aurait de faire cesser cette contravention. 
Par dérogation expressément consentie par l'acquéreur, les vendeurs pourront toutefois créer, acquérir ou exploiter tout fonds de commerce de restaurant auquel serait attachée une licence IV à la condition expresse que l'activité débit de boisson soit secondaire. 
Le cessionnaire déclare avoir été informé du projet d'acquisition d'un autre établissement par le cédant, lequel projet s'inscrit dans le cadre de la présente dérogation » ; 
que la dérogation s'inscrit dans las conventions prévues par l'article 1627 du code civil, mais ne décharge pas la SARL Twin's, ni ses dirigeants de l'obligation de non rétablissement dans le même type d'activité commerciale ; que l'ensemble des pages tant du compromis que de l'acte de cession sont paraphées par les acquéreurs qui ont signé les deux actes ; que la SARL GL3E ne peut sérieusement soutenir que la clause dérogatoire ait été insérée à son insu ; que les intimés produisent un courrier du 27 mai 2004, émanant de Me A..., avocat qui les a assistés lors de la signature des actes, selon lequel il y aurait eu des échanges de mails et des entretiens concernant les conditions de réinstallation de la SARL Twin's et de projets portant sur Les Colonnes à Biarritz ; qu'un second courrier postérieur à JR/ 18. 529 la cession est adressé par Me A... à la SARL GL3E l'avisant de l'enregistrement des actes mais aussi de la prise de gérance par la SARL Twin's de l'établissement « Les Colonnes », acquisition qui selon Me A... n'enfreint pas les dispositions de la clause de non concurrence ; que la SARL GL3E soutient ne pas avoir été informée du projet précis de la SARL Twin's, et aucun élément ne permet de s'assurer que M. et Mme Z...aient eu effectivement connaissance du projet exact de M. Jean-Michel X...et M. Alain X...; que cependant l'acte de cession stipule que le cessionnaire déclare avoir été informé du projet d'acquisition d'un autre établissement par le cédant lequel projet s'inscrit dans le cadre de la dérogation ; que la SARL GL3E a signé l'acte de cession et paraphé toutes les pages ; que par ailleurs la clause dérogatoire insérée aux actes qu'ils ont signé faisait allusion à l'exploitation d'un fonds de commerce par les vendeurs de restaurant auquel serait attaché une licence IV ; que la SARL GL3E savait dès la signature de l'acte de cession que la SARL Twin's pourrait exploiter un établissement en bénéficiant d'une licence IV ; qu'il n'est pas contesté que l'établissement « Les Colonnes » en dehors des repas, sert des boissons alcoolisées, notamment lors de la retransmission des matchs de rugby, comme le démontre le procès-verbal de constat d'huissier établi le 9 janvier 2005 à 16 heures pendant la retransmission d'un match de rugby ; qu'il n'est pas surprenant qu'à 16 heures, l'huissier n'ait pas constaté le services de repas ! ; qu'il ressort des pièces produites par la SARL GL3E que l'Irish Pub qu'elle exploitait retransmettait également les matchs de rugby et avec un certain succès selon l'article de Sud Ouest du 4 avril 2005 ; qu'il n'est pas contesté que les deux établissements n'avaient pas les mêmes horaires, la brasserie « Les Colonnes » étant ouverte dans la journée puis en soirée jusqu'à 24 heures, tandis que l'Irish Pub était un établissement de nuit (18H/ 2H) mais ouvert également en journée pour la retransmission des matchs ; que l'Irish Pub n'avait pas d'activité de restauration ; qu'il ressort des pièces produites par les intimés que l'activité de restauration restait principale puisqu'elle représenté plus de la moitié de l'activité de l'établissement, en moyenne entre 54 et 56 % de l'activité outre l'activité cave ; que la clause dérogatoire de l'acte de cession était donc respectée ; que les fiches de centralisation des recettes de la brasserie « Les Colonnes » produite par les intimés sont attestées par l'expert-comptable de l'établissement ; que selon la société Sogeca, les fiches de centralisation des recettes produites correspondent au support comptable de l'entreprise ; que, certes, une partie ne peut s'établir de pièces pour elle-même, mais en matière de comptabilité, seule la partie elle-même et son comptable peuvent établir les pièces et documents comptables ; que la SARL GL3E ne justifie pas en quoi ces pièces ne seraient pas crédibles et le constat d'huissier confirmant simplement que cet établissement sert des boissons alcoolisées hors repas notamment lors de la retransmission des matchs, ce que la licence IV autorise ; que la SARL GL3E n'établit l'existence d'aucune manoeuvre de la part des vendeurs visant à attirer la clientèle ; qu'il est certain que M. et Mme Z..., créateurs et dirigeants de la SARL GL3E, peuvent être moins au fait et moins habitués du monde des affaires, du monde du rugby et des débits de boissons de la ville de Biarritz que M. Jean-Michel X...et M. Alain X..., se sont montrés quelque peu naïfs en acceptant la clause dérogatoire stipulée aux actes qu'ils ont signés, qui permettait aux vendeurs de pouvoir gérer un établissement, certes de restauration, mais avec une licence IV ; qu'il est incontestable que dans ce type d'établissement que ce soit un bar de nuit tel l'Irish Pub qu'une brasserie, la personnalité de l'exploitation a une grande importance pour fidéliser la clientèle ; que JR/ 18. 529 les deux établissements étant peu éloignés l'un de l'autre dans la même vile, la clientèle a pu suivre les frères X...qu'elle connaissait, c'était le risque pris par la SARL GL3E en acceptant la clause dérogatoire ; que cependant, la SARL GL3E n'établit aucune violation de leurs obligations par les vendeurs et le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'interdiction de se contredire aux dépens d'autrui prive de tout effet une clause de non-rétablissement dont la contradiction interne libère le débiteur de son obligation ; que le vendeur du fonds de commerce qui, s'étant engagé à ne pas exploiter un fonds de commerce similaire à celui vendu pendant une durée de cinq ans dans un rayon de dix kilomètres, s'est réservé le droit d'exploiter tout fonds de commerce dont une branche d'activité est identique à l'activité du fonds vendu, a manqué à son devoir de cohérence et de bonne foi, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1134 alinéa 3 du code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le paiement du prix d'acquisition du fonds de commerce a pour contrepartie la propriété du fonds dont la clientèle est l'élément essentiel ; que la clause du contrat de cession d'un fonds de commerce qui a pour effet de priver le cessionnaire de la clientèle attachée au fonds acquis est dépourvue de cause ; qu'en retenant qu'aucune violation de leurs obligations par les vendeurs n'était établie, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil.