LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Vu les articles 15, 16 et 455 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que des palmiers vivants conditionnés en conteneurs sans toit ont été confiés à la société CMA-CGM pour leur transport entre les ports de Valparaiso (Chili) et Barcelone (Espagne), à destination de la société Palm Ter ; que les conteneurs, débarqués à Algésiras du navire « Callao Express », sont demeurés à quai plusieurs jours avant d'être transbordés sur le navire « Trein Maersk » pour la fin du transport ; que, faisant valoir que neuf palmiers étaient morts et imputant ce dommage à leur déshydratation pendant le stationnement des conteneurs à Algésiras, la société Palm Ter a assigné la société CMA-CGM en réparation de son préjudice ; que la société CMA-CGM a, par conclusions du 17 janvier 2013, demandé la révocation de l'ordonnance de clôture du 21 décembre 2012 et, à titre subsidiaire, le rejet de pièces communiquées par la société Palm Ter le 5 décembre 2012 ; 
Attendu que, pour rejeter cette demande et accueillir celle de la société Palm Ter, l'arrêt retient que les dernières conclusions de celle-ci, si elles n'ont été déposées que le jour de la clôture, n'étaient qu'une réplique à des conclusions de la société CMA-CGM du 19 décembre 2012 et qu'à cette date, le transporteur maritime pouvait conclure sur la pièce communiquée précédemment, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de l'écarter des débats ou de révoquer l'ordonnance de clôture ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société CMA-CGM du 17 janvier 2013, peu important leur dépôt postérieur à l'ordonnance de clôture, si cette partie pouvait, le 19 décembre 2012, conclure contradictoirement, non pas sur une pièce communiquée le 5 décembre 2012, mais sur vingt et une pièces produites à cette date sans explication, quand c'est seulement dans ses conclusions du 21 décembre 2012 que la société Palm Ter a indiqué que ces pièces démontreraient que le choix des conteneurs fait par le chargeur était approprié au transport maritime de végétaux vivants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 février 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne la société Palm Ter aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société CMA-CGM. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR déclaré irrecevables les conclusions de la société CMA-CGM du l5 janvier 2013, dit n'y avoir lieu de révoquer l'ordonnance de clôture, et débouté les parties du surplus de leurs demandes formées par voie de conclusions de procédure ; 
AUX MOTIFS QUE « l'avis de fixation à l'audience du 17 janvier 2013 et d'ordonnance de clôture à la date du 21 décembre 2012 a été adressé aux parties le 6 octobre 2012 après que ces dernières aient déposé des conclusions récapitulatives le 4 juillet 2012 pour la société PALM TER et le 5 septembre 2012 pour la société CMA CGM ; que le 19 décembre 2012, la société CMA COM a déposé des conclusions récapitulatives auxquelles la société PALM TER a répondu par conclusions récapitulatives du 21 décembre 2012, jour de la clôture ; que le 15 janvier 2013, la société CMA CGM a déposé de nouvelles conclusions récapitulatives en demandant la révocation de l'ordonnance de clôture ; que par conclusions de procédure du 16 janvier 2013, la société PALM TER a demandé à la Cour d'écarter ces conclusions par application des articles 15 et 16 du code de procédure civile ; que par conclusions de procédure du 17 janvier 2013, la société CMA CGM a demandé à la Cour de révoquer l'ordonnance de clôture rendue le 21 décembre 2012, de déclarer recevables les conclusions en réponse de la concluante du 15 janvier 2013 et à titre subsidiaire de rejeter les pièces de la société PALM TER communiquées le 5 décembre 2012 ainsi que ses conclusions du 21décembre 2012 ; que les conclusions de la société PALM TER du 21 décembre 2012 étant une réponse à celles de la société CMA CGM du 19 décembre 2012, les conclusions de la société CMA CGM du 15 janvier 2013 seront déclarées irrecevables en l'absence de cause grave eu sens de l'article 784 du code de procédure civile justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture ; que la société CMA CGM ayant eu la possibilité de conclure dans ses conclusions du 19 décembre 2012 sur la pièce communiquée par la société PALM TER le 5 décembre 2012, il n'y a pas lieu d'écarter celle-ci » ; 
ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que, dans ses conclusions de procédure en date du 17 janvier 2013, la société CMA-CGM a soutenu que ce n'est que le 21 décembre 2012, soit le jour du prononcé de l'ordonnance de clôture que la société Palm Ter a signifié de nouvelles conclusions explicitant l'apport des pièces précédemment communiquées le 5 décembre 2012 et développant de nouveaux moyens à l'appui desdites pièces, ce qui nécessitait une réponse de la part de la concluante ; qu'elle faisait valoir que ces conclusions comportaient de nouveaux moyens et qu'elle précisait que la communication de 21 nouvelles pièces datant de 2008 à 2011 communiquées début décembre, non accompagnées d'écritures permettant de comprendre l'apport desdites pièces ne permettait pas le respect du principe du contradictoire et qu'il en allait de même pour les conclusions signifiées le jour du prononcé de l'ordonnance de clôture explicitant l'apport des pièces précédemment communiquées et développant de nouveaux moyens à l'appui desdites pièces ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les conclusions du 21 décembre 2012 ne comportaient pas de nouveaux éléments et un nouveau moyen appelant une réponse de la part de la société CMA-CGM, de sorte qu'elle devait révoquer l'ordonnance de clôture pour permettre à la société CMA-CGM d'y répondre ou déclarer irrecevables les conclusions de la société Palm Ter déposés le jour de l'ordonnance de clôture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR déclaré applicable au litige la Convention de Bruxelles de 1924 amendée ; 
AUX MOTIFS QU'« en première instance, la société PALM TER a fondé sa demande sur la Convention de Bruxelles de 1924 amendée puis sur la loi française du 18 juin 1966 tandis que la société CMA CGM, après s'être référée dans ses premières écritures à la Convention de Bruxelles amendée lui a opposé en l'état de ses dernières écritures la Convention de Bruxelles originelle ; qu'en cause d'appel, la société PALM TER demande l'application de la Convention de Bruxelles de 1924 amendée et à défaut l'application de la loi française du 18 juin 1966, en faisant valoir pour l'essentiel les moyens suivants : le transport concerné a pour point de départ le CHILI qui n'a pas ratifié la convention de Bruxelles et l'Espagne qui a ratifié la convention de Bruxelles de 1924 telle qu'amendée par le protocole de 1979, la société CMA CGM n'est pas fondée à invoquer la Convention de Bruxelles originelle comme loi choisie par les parties selon une clause Paramount contenue au connaissement dès lors que la Convention de Bruxelles originelle contrairement à la Convention de Bruxelles amendée, ne prévoit pas cette possibilité, la société CMA CGM qui se prévaut des conditions générales du connaissement relatives à la clause Paramount concernant le report de prescription ne justifie pas du contenu de ces conditions générales lesquelles n'ont pas été portées à la connaissance de la concluante et n'ont pas été acceptées par elle, la société CMA CGM fait une lecture et une traduction incomplète des conditions générales du connaissement type dont elle se prévaut et notamment de la clause 6. 1 constituée d'une clause Paramount prévoyant que le transport concerné est de plein droit soumis à la convention de Bruxelles amendée et non à la convention de Bruxelles originelle, la société PANDI CLAIMS SERVICES CLAIM habilitée par la mutuelle d'assurance de la société CMA CGM se réfère expressément dans son courrier du 13 décembre 2006 à l'application de la Convention de Bruxelles amendée, si l'application de la Convention de Bruxelles amendée n'était pas admise. Il y aurait lieu de faire application de la loi française ; que la société CMA CGM demande l'application de la Convention de Bruxelles de 1924 dans sa version originelle en faisant valoir pour l'essentiel les moyens suivants : le Chili n'a pas ratifié la Convention de Bruxelles, mais la Convention de Hambourg qui n'est pas applicable en l'espèce faute pour la France de l'avoir ratifié, ni la Convention de Bruxelles de 1924 amendée ni la Convention de Hambourg ni la loi française du 18 juin 1966 ne sont applicables au transport concerné, le transport concerné est soumis aux dispositions de la Convention de Bruxelles originelle conformément à la clause Paramount 6. 1 figurant au connaissement, la société PALM TER ne pouvait ignorer l'existence de la clause Paramount et l'a nécessairement acceptée dès lors que cette clause est incluse dans les conditions générales reproduite dans tous les connaissements maritimes et figure au verso du connaissement dont la société PALM TER a produit le recto, et que le report de prescription a été conditionné par l'acceptation du respect des conditions générales du connaissement, l'application de la clause Paramount est reconnue par le société PALM TER qui en fait une lecture différente, le courrier du 13 décembre 2006 de la société PANDI CLAIMS SERVICES CLAIM ne constitue pas une reconnaissance de l'application de la Convention de Bruxelles amendée, dès lors que celle-ci n'a ni autorité ni qualité pour modifier les termes du contrat de transport ou les conditions générales du connaissement ; qu'aux termes de l'article l0 de la Convention de Bruxelles de 1924 amendée : « les dispositions de la présente Convention s'appliqueront à tout connaissement relatif à un transport de marchandise entre ports relevant de deux états différents quand : le connaissement est émis dans un Etat Contractant, ou le transport a lieu au départ d'un port d'un Etat Contractant, ou le connaissement prévoit que les dispositions de la présente Convention ou de toute autre législation les appliquant ou leur donnant effet régiront le contrat, quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée. Chaque Etat Contractant appliquera les dispositions de la présente Convention aux connaissements mentionnés ci-dessus » ; que le CHILI, état dans lequel a été émis le connaissement et au départ d'un port duquel le transport a eu lieu, n'a pas ratifié la Convention de BRUXELLES ; que seul le recto du connaissement émis le 23 mai 2006 mentionnant les conditions particulières du transport est produit, à l'exclusion des conditions générales ; que les parties sont en conséquence en litige sur l'application d'une clause Paramount dont la société PALM TER ne conteste pas l'existence mais la teneur, qui figure dans les conditions générales du connaissement qui ne sont pas produites ; que la société CMA CGM conclut à l'application de la Convention de Bruxelles originelle en se référant à deux pièces, d'une part un connaissement type extrait de son site Internet d'autre part le report de prescription accordé à la société PALM TER par courrier du 2 juillet 2007 ; que le connaissement type extrait du site internet de la société CMA CGM, dont rien n'établit qu'il serait identique aux conditions générales du transport concerné et aurait été accepté par la société PALM TER, est dépourvu de toute valeur contractuelle et de toute force probante quant à la teneur de la clause Paramount ; que le report de prescription accordé à la société PALM TER par la société PANDI CLAIMS SERVICES SPAIN en sa qualité de représentant des assureurs de la société CMA CGM, qui est « soumis aux termes et conditions du connaissement, y compris la clause de compétence » ne démontre pas quel est le contenu des conditions générales du connaissement étant précisé que la clause attributive de compétence figure dans les conditions particulières ; que la société CMA CGM n'apporte en conséquence la preuve ni de la teneur de la clause Paramount insérée dans les conditions générales, ni la connaissance par la société PALM TER des conditions générales du connaissement ; que la société PALM TER qui ne conteste pas l'existence d'une clause Paramount conclut à titre principal à l'application de la Convention de Bruxelles amendée en se prévalant du courrier de la société PANDI CLAIMS SERVICES SPAIN du 15 décembre 2006 ; que par courrier du 22 septembre 2006, la société PALM TER par l'intermédiaire de son conseil espagnol a saisi CMA COM IBERICA d'une réclamation concernant le sinistre survenu au cours du transport des palmiers en l'imputant au stationnement prolongé des palmiers sur le port d'Algesiras ; que par courrier en réponse daté du 15 décembre 2006, la société PANDI CLAIMS SERVICES SPAIN « agissant pour le compte et la représentation de THE STEAMSHIP MUTUAL UNDER WRITING ASSOCIATION LTD, mutuelle d'assurance de la compagnie de navigation CMA CGM » a rejeté la réclamation en se fondant expressément sur la Convention de Bruxelles amendée : « Au point de vue légal et compte tenu de la clause 20 du connaissement d'embarquement, les règles de LA HAYE-VISBY sont applicables » ; que ce courrier apporte la preuve de l'existence d'une clause Paramount qui figure à l'article 20 des conditions générales du connaissement et prévoit l'application des règles de la Convention de Bruxelles amendée dites règles de LA HAYE-VISBY ; que la société CMA CGM n'est en conséquence pas fondée en sa demande d'application de la Convention de Bruxelles originelle et il sera fait application de la Convention de Bruxelles amendée par infirmation du jugement déféré de ce chef » ; 
1°/ ALORS, d'une part, QUE les juges du fond ne sauraient méconnaître les termes du litige ; que, dans ses écritures d'appel, la société Palm Ter n'a pas dénié que l'extrait de la clause Paramount invoqué par la société CMA-CGM figure dans les conditions générales du transport ; qu'ainsi, elle rapportait le libellé de la clause 6-1 des conditions générales (concl., p. 6) : « lorsque la perte ou le dommage survenu entre le chargement des marchandises par le transporteur ou tout transporteur substitué, au port de chargement et le moment du déchargement par le transporteur, ou tout transporteur substitué, au port de déchargement, la responsabilité du transporteur sera régie par les Règles de la Haye ou toute loi interne incorporant ou rendant ces Règles ou tous amendements s'y rapportant, impérativement applicables à ce connaissement » ; qu'en retenant cependant que les parties sont en conséquence en litige sur l'application d'une clause Paramount dont la société Palm Ter ne contestait pas l'existence mais la teneur, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
2°/ ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE la clause Paramount d'application courante en transport maritime fait partie de l'économie du contrat de transport maritime et est présumée être connue du destinataire ; que la société CMA-CGM soutenait (concl., p. 6) que la société Palm Ter, qui est une société professionnelle n'a pu ignorer l'existence de la clause Paramount et l'a nécessairement acceptée, cette clause étant reproduite dans tous les connaissements maritimes ; qu'en statuant comme l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
3°/ ALORS, encore et en toute hypothèse, QUE la clause Paramount, d'application courante en matière de transport maritime international, peut être insérée dans le connaissement type figurant sur le site Internet du transporteur maritime, dont le chargeur et le destinataire ont nécessairement connaissance ; qu'en retenant, pour décider que la clause Paramount litigieuse renvoyait à la Convention de Bruxelles amendée, que le connaissement type extrait du site internet de la société CMA-CGM, dont rien n'établit qu'il serait identique aux conditions générales du transport concerné et aurait été accepté par la société Palm Ter, est dépourvu de toute valeur contractuelle et de toute force probante quant à la teneur de la clause Paramount, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
4°/ ALORS, aussi et en toute hypothèse, QUE le connaissement constate le contrat de transport ; que le destinataire des marchandises est nécessairement en possession du connaissement dont il doit présenter un exemplaire originale pour obtenir la livraison de la marchandise ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMA-CGM (concl., p. 7) faisait valoir que la société Palm Ter, en sa qualité de destinataire au connaissement, en a eu entre les mains un exemplaire original, où figurent au verso les conditions générales ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si ces éléments n'établissaient pas que la société Palm Ter, avait nécessairement eu connaissance de la clause Paramount litigieuse et l'avait acceptée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
5°/ ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que les juges ne peuvent en déterminer la teneur à partir d'une correspondance émanant d'un tiers au contrat ; qu'en se fondant, pour décider que la clause Paramount litigieuse renvoyait à la Convention de Bruxelles amendée, sur le courrier en date du 15 décembre 2006, émanant de la société Pandi Claims Services Spain, agent de l'assureur de la société CMA-CGM, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné la société CMA-CGM à payer à la société Palm Ter la somme de 165. 798, 52 euros en réparation du préjudice subi, ce avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation devant le tribunal de commerce du 10 janvier 2008 et ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ; 
AUX MOTIFS QUE « la société PALM TER expose que le réalité du dommage consistant dans la perte de 9 palmiers et la déshydratation prononcée des autres est établie par l'ensemble des pièces produites ; que la société CMA COM conteste la réalité de l'entier dommage en soutenant que la dégradation des palmiers et la mort de 9 d'entre eux n'est pas établie par les pièces produites et, qu'à la supposer établie, il n'est pas démontré qu'elle serait consécutive au transport maritime ; que le 20 juillet 2006, l'expert Francesco X...de la société CONTROL SYSTEM SURVEY, a effectué une expertise des palmiers à la demande de la société PANDI CLAIMS SERVICES SPAIN représentant la mutuelle d'assurance de le société CMA CGM ce en présence des représentants de la société PALM TER ; que l'expert a constaté que les palmiers avaient d'ores et déjà été rempotés à l'exception des 5 reçus le matin même, que les feuilles étaient desséchées, le tronc et les racines également secs mais que les branches et les feuilles centrales étaient vertes et que les arbres étaient donc toujours vivants ; que l'état de déshydratation des palmiers est confirmé par les photos jointes au rapport d'expertise ; que ces constatations sont conformes à celles réalisées au cours de l'examen technique des arbres auquel il a été procédé le 14 juillet 2006 par un ingénieur agricole en présence d'un notaire à la demande de la société PALM TER ; que par courrier électronique du 30 mai 2007, le conseil espagnol de la société PALM TER a invité monsieur Mac Y...de la société PANDI CLAIMS SERVICES SPAIN à effectuer une inspection conjointe des palmiers afin de vérifier leur état ; qu'en l'absence de réponse, la société PALM TER a fait procéder en juin 2007 à un examen technique par un ingénieur agricole qui a conclu à la mort de neuf palmiers et à un état de faible vigueur des palmiers survivants nécessitant une période de un an avant de pouvoir envisager leur commercialisation ; que la société PALM TER justifie par divers documents de la destruction sans frais en avril 2007 des neuf palmiers morts ; que les moyens de la société CMA CGM pour contester la réalité des dommages sont en conséquence inopérants au regard de ces éléments d'appréciation dès lors que celle-ci n'a pas estimé utile et nécessaire de se faire représenter à l'examen technique effectué en juin 2007 dont elle été avisée » ; 
1°/ ALORS, d'une part, QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation et doivent procéder à l'analyse, fût-elle sommaire, des éléments de preuve soumis à leur examen ; que, pour se prononcer sur la réalité du préjudice subi par la société Palm Ter, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'elle justifie par divers documents de la destruction sans frais en avril 2007 des neuf palmiers morts ; qu'en statuant ainsi, sans procéder à l'analyse, même sommaire, de ces documents, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ ALORS, d'autre part, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motivation ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 14), la société CMA-CGM a soutenu que l'attestation du 16 novembre 2009, relatant la destruction des palmiers émane d'une société Torres Torrent, affiliée à la société Palm Ter, en ce qu'elle se situe pratiquement à l'adresse de la société Palm Ter et est composée des mêmes actionnaires et administrateurs ; qu'elle demandait à la cour d'appel de l'écarter, en application du principe selon lequel nul ne peut se faire de preuve à soi-même (concl., p. 15) ; qu'elle ajoutait que l'autorisation municipale de faire brûler des broussailles de campagne, en date du 14 octobre 2007, ne pouvait faire la preuve de la destruction des palmiers (concl., p. 15) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ces chefs de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné la société CMA-CGM à payer à la société Palm Ter la somme de 165. 798, 52 euros en réparation du préjudice subi, ce avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation devant le tribunal de commerce du 10 janvier 2008 et ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ; 
AUX MOTIFS QUE « la société CMA CGM conteste avoir commis une quelconque faute et soutient que seul le chargeur peut être tenu pour responsable des dommages consécutifs à un conditionnement inapproprié, à des conteneurs inadaptés et à l'absence d'instructions spécifique à la conservation des arbres ; qu'elle fait observer par ailleurs que la société PALM TER qui a été avisée par ses soins du retard de livraison s'est contentée de réserver ses droits sans prendre d'initiative pour assurer l'hydratation des arbres, et que la société concluante ne saurait être tenue d'assumer les causes de sa défaillance ; que la société PALM TER oppose à la société CMA CGM sa responsabilité de plein droit en qualité de transporteur maritime, l'absence de faute du chargeur concernant l'emballage et l'existence d'une faute caractérisée du transporteur qui a laissé les palmiers exposés à des températures excédant 40° sur le port d'Algésiras pendant plusieurs jours, exclusive de tout bénéfice de cas exonératoire ; que selon la Convention de Bruxelles amendée, le transporteur maritime est responsable de plein droit de toute perte ou avarie survenue au cours du transport et constatée à la livraison sauf à établir l'existence de l'un des cas d'exonération admis par l'article 4-2 dont la faute du chargeur ; que l'expert Francesco X...de la société CONTROL SYSTEM SURVEY mandaté par les assureurs de la société CMA CGM assisté de madame Rosa Z...dont il est indiqué qu'elle est experte de ce type d'affaire sans autre précision, a mentionné dans son rapport que la motte des palmiers avait été enveloppée trois fois par une feuille plastique, que ce type d'emballage était approprié pour ce type de marchandise mais insuffisant si les plantes devaient être exposées trop longtemps à des températures trop importantes en conteneur open top auquel cas il existait des accessoires pour maintenir l'humidité des racines plus efficaces que le film plastique ; que l'expert a conclu notamment : que dans le but de garder les racines humides durant le voyage, une bandé de plastique transparent a été enroulée trois fois autour des racines et de la terre, que les dommages aux palmiers ont été causés par un assèchement sévère des racines qui s'est étendu au tronc et aux feuilles, que la cause principale de l'assèchement réside dans l'emballage insuffisant et la préparation des palmiers avant le chargement, une simple bande de plastique étant insuffisante pour empêcher l'assèchement, qu'il existe de nombreux emballages sur le marché qui auraient convenu tels des équipements plastique d'arrosage humidifiant la terre pendant la durée du voyage, que la durée du trajet pendant l'été, dans un conteneur exposé au soleil avec des températures allant jusqu'à 60 degré et plus aurait dû être prévue, qu'il aurait été efficace d'organiser un transport dans des conteneurs reefer dont la température et l'humidité sont sous contrôle, plus de huit conteneurs étant alors nécessaires, que lors de l'attente sur le port d'Algésiras, le réceptionnaire aurait pu ouvrir les conteneurs avec une autorisation locale et arroser les palmiers ; que l'expert A...
... inscrit sur la liste des experts de cette Cour, sollicité pour avis par la société CMA CGM a spécifié notamment que les caractéristiques dimensionnelles des palmiers étaient compatibles avec un chargement en conteneur réfrigéré ; que l'utilisation de ce type de conteneur aurait permis de maitriser pendant toute la durée du voyage la température et l'hygrométrie, que l'utilisation de conteneurs open top permet de faciliter les opérations de chargement et déchargement, et de réaliser des économies importantes mais que le chargeur qui fait le choix de conteneurs open top pour ce type de marchandise et pour un transport aussi long prend un risque en connaissance de cause ; qu'enfin, des soins spécifiques auraient dû être apportés aux plantes à Algésiras lesquels auraient nécessité l'obtention préalable des autorités douanières et administratives, la rupture des scellés d'origine, l'ouverture et le débâchage des conteneurs, la manipulation des palmiers et leur arrosage ce sous le contrôle du propriétaire de la marchandise ; que Monsieur PAGES I CLAVEGUERA, ingénieur technique agricole et directeur technique de l'association des pépiniéristes de Gérone, sollicité par la société PALM TER pour effectuer une évaluation des dommages, a indiqué dans son rapport du 4 août 2006 que les palmiers ont été correctement chargés dans les conteneurs, les couronnes de feuilles attachées pour en protéger le coeur et la motte de terre protégée par du plastique pour en prévenir le dessèchement et que les conditions techniques de transport avaient été observées ; que Monsieur B...
..., ingénieur technique agricole, sollicité en juin 2007 par la société PALM TER pour effectuer un rapport technique et une évaluation des dommages, a spécifié notamment dans son rapport : que les racines ont été protégées par un emballage de feuilles plastiques évitant leur dessiccation et les dommages matériels durant le chargement, le déchargement et le transport, que le système d'emballage des plantes, cernage des racines et paquet plastique, est adéquat et que la société PALM TER qui a une longue pratique du transport de plantes n'a pas rencontré de difficultés jusqu'à ce jour, que la taille des plantes ne permet pas de les transporter en conteneurs frigorifiques, que pendant le stationnement des plantes sur le port d'Algesiras, des températures maximales à l'intérieur des conteneurs dépassant 40° ont été enregistrées, et que la déshydratation des plantes a été accélérée par l'absence de ventilation et d'hydratation forcée alors que les conditions d'humidité de température et de ventilation en conteneurs open top en haute mer maintiennent les plantes en bonne condition végétative, qu'il est indiqué dans les instruction de chargement que les conteneurs ne peuvent être animés sur la dernière rangée de pontée pour minimiser l'effet de déshydratation, ce dont il n'a pas été tenu compte à Algésiras ; que l'ingénieur agricole PAGES I CLAVAGUERA a établi le 18 novembre 2009 une note technique à la demande de La société PALM TER relative au transport des plantes ornementales similaires en taille et en poids en conteneurs open top selon laquelle les opérations de chargement et de déchargement frontaux en conteneurs réfrigérés ne sont pas possibles en raison de l'étroitesse de la porte et de la nécessaire manipulation des arbres à l'intérieur du conteneur ; qu'il est constant au regard des éléments d'appréciation soumis à la Cour que le conditionnement des palmiers était approprié à un transport maritime d'une durée moyenne de trente à quarante jours, que le transport en conteneurs open top était adéquat au regard de la taille et du poids des arbres et de la pratique en la matière, et que la cause première de l'état de déshydratation sévère des palmiers lors de leur livraison à la société PALM TER réside dans leur stationnement prolongé sur le port d'ALGESIRAS par une température excédant les 40°, en l'occurrence 9 jours pour sept des conteneurs (du 3 au 11 juillet) et 18 jours pour le huitième conteneur (du 3 au 20 juillet) ; que ne saurait être considéré comme une faute du chargeur le fait de ne pas avoir intégré dans ses prévisions le stationnement des conteneurs par une température caniculaire sur le port d'Algesiras pendant une période de 9 à 18 jours, et adopté un conditionnement et un dispositif d'humidification afin de palier cette situation qui relève de la seule responsabilité du transporteur qui était informé du caractère particulier des marchandises ; que ni l'absence de faute alléguée par le transporteur, ni le fait du destinataire final de la marchandise dont il est allégué qu'il aurait pu faire ouvrir les conteneurs avec l'autorisation des autorités locales et procéder à l'humidification des arbres, n'est exonératoire de responsabilité ; qu'infirmant le jugement entrepris, il convient en conséquence de retenir la responsabilité de la société CMA CGM » ; 
1°/ ALORS, d'une part, QUE si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en se fondant exclusivement sur les rapports d'expertise privée et la note technique établis à la diligence de la société Palm Ter pour retenir la responsabilité de la société CMA-CGM, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2°/ ALORS, d'autre part, QU'aux termes de l'article 4, 2 lit. i de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 amendée, le transporteur ne sera pas responsable pour perte ou dommage résultant ou provenant d'un acte ou d'une omission du chargeur ou du propriétaire des marchandises, de son agent ou de son représentant ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 20), la société CMA-CGM a fait valoir que le cabinet d'expertise 
A...

... a conclu son rapport en énonçant : dans le cadre de l'expédition litigieuse, il aurait été en effet utile et nécessaire que soient prodigués sur la marchandise, au cours des différents voyages, et en particulier pendant son stationnement à ALGESIRAS, des soins particuliers. Aucune instruction claire et précise, relative aux mesures conservatoires à prendre, n'a été donnée au transporteur par le propriétaire de la marchandise, pourtant informé en temps utile, de ce qu'à la suite d'un problème technique, les conteneurs n'avaient pas été chargés sur le navire « TREIN MAERSK » ; qu'elle faisait encore valoir que l'expert de la société Palm Ter avait reconnu que « les cocotiers, dans des conditions normales, sont des plantes très résistantes aux températures élevées et à de longues périodes de sécheresse » et avait attribué leur besoin d'hydratation en l'espèce, à la nature de leur conditionnement : « le système radiculaire a été réduit à sa plus simple expression (cernage), ce qui conditionne directement la transpiration de la plante, affectant l'état végétatif en général, très sensible aux changements extrêmes susceptibles de se produire au niveau des conditions atmosphériques » ; qu'elle invoquait l'absence de toute instructions particulières, acceptées par le transporteur maritime, ce qui exclut nécessairement la réhydratation des plantes ; qu'elle ajoutait (concl., p. 21) que, même informée de ce que les palmiers n'arriveraient à destination qu'aux alentours du 17 juillet 2006, la société Palm Ter n'a pas jugé utile d'envoyer un représentant au port d'Algesiras ou de lui demander d'apporter un traitement spécifique aux palmiers et/ ou de les hydrater dans l'attente de leur chargement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur ces éléments de nature à écarter la responsabilité de la société CMA-CGM, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 
3°/ ALORS, enfin, QUE les juges ne peuvent statuer par la voie d'une affirmation générale ; que, pour conclure à la responsabilité de la société CMA-CGM, la cour d'appel a énoncé que la cause première de l'état de déshydratation sévère des palmiers lors de leur livraison à la société PALM TER réside dans leur stationnement prolongé sur le port d'ALGESIRAS par une température excédant les 40°, en l'occurrence 9 jours pour sept des conteneurs (du 3 au 11 juillet) et 18 jours pour le huitième conteneur (du au 20 juillet) ; qu'en statuant ainsi, sans préciser sur quel élément de preuve elle se fondait pour étayer une telle affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR dit que la société CMA-CGM a commis une faute inexcusable excluant l'application des dispositions relatives à la limitation de responsabilité, condamné la société CMA-CGM à payer à la société Palm Ter la somme de 165. 798, 52 euros en réparation du préjudice subi, ce avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation devant le tribunal de commerce du 10 janvier 2008 et ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ; 
AUX MOTIFS QUE « la société PALM TER fait valoir que le transporteur ne peut prétendre au bénéfice d'une quelconque limitation de responsabilité en raison de sa faute dolosive dès lors que le dommage résulte d'un acte qui a eu lieu témérairement et avec la conscience qu'un dommage en résulterait probablement ; qu'elle expose qu'en l'espèce, la société CMA CGM avait parfaitement conscience qu'un dommage résulterait nécessairement de sa faute ayant consisté à laisser la marchandise sans soin sous des températures extrêmes au port de transbordement ; que la société CMA CGM demande l'application de la limitation de responsabilité dont bénéficie le transporteur maritime par application de l'article 4 paragraphe 5 de la convention de Bruxelles de 1924 en faisant observer que la société PALM TER ne démontre pas l'existence de faits ou d'actes objectifs commis par la concluante constitutifs d'une faute dolosive ou inexcusable ; qu'elle ajoute que la clause 8 (l) du connaissement émis à l'occasion du transport concerné exclut la responsabilité du transporteur maritime pour tout dommage indirect, que la validité de cette exclusion est admise en droit positif et qu'en conséquence, la société PALM TER n'est pas fondée à demander l'indemnisation de son préjudice économique ; que la faute dolosive ou inexcusable du transporteur maritime qui prive celui-ci du bénéfice de la limitation légale de responsabilité prévue par l'article 4 paragraphe 5 de la Convention de Bruxelles de 1924 amendée est caractérisée par l'acte ou l'omission qui a eu lieu témérairement avec la conscience qu'un dommage en résulterait probablement, dont la preuve incombe à celui qui l'invoque ; que par courrier électronique du 3 juillet 2006, la société CMA CGM IBERICA a informé la société PALM TER que l'acheminement des conteneurs jusqu'à Barcelone était retardé en raison de la défaillance du navire devant assurer cette partie du transport ; que par courrier électronique du 4 juillet 2006, la société PALM TER a avisé la société CMA CGM IBERICA que la cargaison était composée de plantes vivantes qu'il convenait d'acheminer dans les plus brefs délais ; que malgré ce, les huit conteneurs sont restés entreposés sur le port d'Algésiras par une température excédant les 40° pendant une période de 9 jours pour sept d'entre eux et pour une période de 18 jours pour le huitième ; que la déshydratation sévère des palmiers qui s'en est suivie résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur qui a eu lieu témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement ; que la limitation légale de responsabilité du transporteur maritime, qui en l'espèce a commis une faute inexcusable ou dolosive, n'est en conséquence pas opposable à la société PALM TER ; que par ailleurs, la clause 8 (1) du connaissement type dont se prévaut la société CMA CGM prévoyant l'exclusion de la responsabilité du transporteur maritime pour tout dommage indirect n'est pas opposable à la société PALM TER en l'absence de toute valeur contractuelle de ce document » ; 
ALORS QUE le transporteur n'est privé du bénéfice du plafond d'indemnisation établi par la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 amendée que s'il est prouvé que le dommage résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur qui a eu lieu soit avec l'intention de provoquer le dommage, soit témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement ; que, pour imputer à la société CMA-CGM la commission d'une faute inexcusable, la cour d'appel a énoncé que par courrier électronique du 3 juillet 2006, la société CMA CGM Iberica a informé la société Palm Ter que l'acheminement des conteneurs jusqu'à Barcelone était retardé en raison de la défaillance du navire devant assurer cette partie du transport, que par courrier électronique du 4 juillet 2006, la société Palm Ter a avisé la société CMA CGM Iberica que la cargaison était composée de plantes vivantes qu'il convenait d'acheminer dans les plus brefs délais et que malgré cela, les huit conteneurs sont restés entreposés sur le port d'Algésiras par une température excédant les 40° pendant une période de 9 jours pour sept d'entre eux et pour une période de 18 jours pour le huitième, pour en conclure que la déshydratation sévère des palmiers qui s'en est suivie résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur qui a eu lieu témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que le transporteur avait agi témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4-5 e) de la convention de Bruxelles du 25 août 1924, amendée par le protocole de 1968. 
SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné la société CMA-CGM à payer à la société Palm Ter la somme de 165. 798, 52 euros en réparation du préjudice subi, ce avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation devant le tribunal de commerce du 10 janvier 2008 et ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ; 
AUX MOTIFS QUE « l'article 4 paragraphe 5 de la Convention de Bruxelles amendée met à la charge du transporteur l'indemnisation des dommages causés aux marchandises ou les concernant ce qui implique l'indemnisation de l'ensemble des préjudices justifiés quelle qu'en soit la nature, y compris le préjudice commercial ; que la réalité du dommage est établie par les différents rapports d'expertise et d'examen technique ainsi qu'il a été précédemment exposé ; que l'expert agronome PAGES I CLAVEGUERA a estimé en août 2006 la perte probable des palmiers à 80 % et la valeur des dégâts causés aux palmiers survivants à la somme de 128. 194 euros en distinguant le coût d'entretien supplémentaire pour assurer la survie des palmiers par comparaison à ce que l'on avait estimé obtenir de la vente directe des plantes, et le préjudice commercial ; que l'ingénieur agronome B...
...a estimé en juin 2007, la valeur des 9 palmiers morts à la somme de 49. 554, 52 euros et la perte de bénéfice calculée à partir du retard de deux année dans la commercialisation des autres palmiers à la somme de 150. 589, 72 euros ; que l'expert X...de la société CONTROL SYSTEM SURVEY a estimé le coût des dommages à la somme de 19. 693, 50 euros en se fondant sur le sauvetage probable de la totalité des arbres et sans retenir le préjudice économique ; qu'il convient de se fonder sur l'avis technique de l'ingénieur PAGES I CLAVEGUERA dont l'expert X...a eu connaissance pour ce qui est des arbres survivants ; que concernant les traitements nécessaires, l'expert X...relève à juste titre qu'il n'y a pas lieu de retenir les frais de plantation à l'arrivée des arbres qui en tout état de cause auraient dû être plantés avant leur vente soit la somme de 11. 950 euros ; que l'expert X...ne conteste pas le coût annuel de sauvetage qu'il indique être conforme au prix du marché espagnol ; qu'il conteste pour le surplus l'évaluation qui est faite en déniant tout préjudice commercial ; que concernant la mort de 9 palmiers, il convient de retenir la somme de 49. 554, 52 euros telle qu'elle résulte du rapport de l'ingénieur agronome B...
...; que les rapports établis par les ingénieurs agronomes mandatés par la société PALM TER suffisent à établir que les palmiers n'étaient pas commercialisables au bout d'une année ; qu'il convient au vu de ces éléments d'appréciation de fixer le préjudice de la société PALM TER à la somme de 165. 798, 52 euros (128. 194 + 49. 554, 52 ¿ 11. 950 euros), ce avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation en justice valant mise en demeure et capitalisation par application de l'article 1154 du code civil » ; 
1°/ ALORS, d'une part, QUE si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en se fondant exclusivement sur, comme elle le constatait, les rapports des ingénieurs agronomes mandatés par la société Palm Ter pour évaluer son préjudice, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2°/ ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE, dans ses écritures d'appel (concl., p. 17), la société CMA-CGM a fait valoir que l'expert de la société Palm Ter ne verse aucune pièce justificative fondant les chiffres qu'il reproduit dans son rapport d'une manière arbitraire et qu'il intègre dans des formules spécieux injustifiées pour aboutir à un montant particulièrement exorbitant pour l'absence de commercialisation immédiate alléguée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur ces chefs de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.