LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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La société Tech Data France,
contre l'ordonnance du premier président de la cour d'appel de PARIS, en date du 15 avril 2016, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées par l'Autorité de la concurrence en vue de rechercher l'existence de pratiques anticoncurrentielles ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 8 novembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme X..., conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire X..., les observations de la société civile professionnelle ROCHETEAU et UZAN-SARANO, de la société civile professionnelle BARADUC, DUHAMEL et RAMEIX, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Y... ;
Vu les mémoires en demande, en défense, et les observations complémentaires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 56 du code de procédure pénale, 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, 6, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction de motifs ;
"en ce que l'ordonnance attaquée, après avoir annulé la saisie uniquement des documents listés en pièce n° 6 de la société Tech Data, a rejeté les autres demandes d'annulation ;
"aux motifs que sur la violation du secret des correspondances avocat-client : que la société Tech Data sollicite, en application des articles L. 450-4 du code de commerce et 56 du code de procédure pénale, l'annulation de l'ensemble des saisies pour violation du secret des correspondances avocat-client ; que le seul fait vérifié par le juge, qu'une messagerie électronique contienne pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire suffit à valider la saisie globale opérée ; que la saisie, dans ce cadre global, de certains documents personnels à des salariés ou de correspondances avocat-client bénéficiant à ce titre de la protection prévue par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, n'invalide pas la saisie mais doit conduire l'administration à restituer les documents concernés dès lors qu'ils auront été identifiés par les intéressés ; qu'en conséquence, s'il résulte d'un courrier adressé le 12 juillet 2013 au juge des libertés et de la détention (JLD) par l'avocat de la société Tech Data que le représentant de cette dernière a informé les inspecteurs de l'autorité de la concurrence, préalablement aux opérations, que les messageries contenaient des correspondances client-avocat, cette circonstance n'était pas de nature à interdire la saisie desdites messageries, au demeurant non sécables ; que cette seule circonstance ne peut conduire à annuler l'ensemble des opérations de visite et saisies effectuées par l'autorité de la concurrence les 26 et 27 juin 2013 ainsi que la saisie subséquente des boîtes email des employés de Tech Data réalisée le 5 juillet 2013 ; que, pour les motifs ci-dessus exposés, les demandes d'annulation de la saisie de l'ensemble des fichiers de messagerie électronique des employés de Tech Data contenant des documents couverts par le secret des correspondances avocat-client et de la saisie de l'ensemble des fichiers de messagerie électronique des employés de Tech Data doivent être rejetées ; que par contre, la société Tech Data est bien fondée à solliciter la nullité de la saisie de tous les documents couverts par le secret des correspondances avocat-client qui figurent dans sa pièce n° 6 (834 courriels) ; qu'il convient de faire droit à cette demande selon des modalités précisées dans le dispositif ; que la restitution ne pourra pas être ordonnée en raison du caractère non sécable de la messagerie ;
"1°) alors que le pouvoir reconnu aux agents de l'Autorité de la concurrence par l'article L. 450-4 du code de commerce de saisir des documents et supports informatiques trouve sa limite dans le principe de la libre défense, qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense ; que si par principe, l'annulation de la saisie de pièces couvertes par le secret de la correspondance entre avocat et client ne saurait avoir pour effet d'invalider la saisie des autres documents, il en va différemment lorsque figurent parmi les pièces illégalement saisies des documents couverts par ce secret qui concernent spécifiquement la stratégie et les moyens de défense de la personne vis-à-vis des enquêtes menées par l'Autorité de la concurrence, dès lors qu'une telle saisie illicite implique une atteinte irréversible aux droits de la défense ; qu'au cas d'espèce, la société Tech Data soutenait qu'au sein des 3 890 documents couverts par le secret avocat-client qui avaient été saisis par l'Autorité, figurait en particulier un mémorandum adressé par Me Z..., avocate au sein du cabinet Taylor-Wessing, à Mme A..., directrice juridique de la société, le 10 juin 2013, soit deux semaines avant la mise en oeuvre des présentes opérations de visite domiciliaire et de saisie, portant la mise en garde « Correspondance avocat-client – Strictement confidentiel », et intitulé « Préparation Autorité de la concurrence du 12 juin 2013 par Mme B... C... et M. Philippe D... », destiné à préparer la ligne de défense et les arguments à mettre en avant par M. D..., directeur des achats de la société, lors de son audition à venir par l'Autorité, dans le cadre d'une procédure en cours concernant les pratiques de distribution de la société Hewlett Packard, qui s'inscrivait dans une problématique similaire à celle de la distribution des produits Apple et posait des questions juridiques et pratiques identiques, sachant que le rapporteur au sein de l'Autorité était le même dans les deux affaires (Mme B... C...) ; que partant, selon la société Tech Data, la saisie d'un tel document permettait à l'Autorité de prendre connaissance des éléments secrets de sa défense mise au point avec son avocat et de modifier en conséquence sa propre stratégie, en violation irréversible des règles fondamentales de la libre défense, en sorte que c'est l'ensemble des saisies qui devait être annulé en conséquence ; qu'en s'abstenant pourtant de s'expliquer, comme elle y était longuement invitée, sur la saisie de cette pièce, tout en cantonnant l'annulation à la seule saisie des 334 courriels objet de la pièce Tech Data n° 6, à l'exclusion des autres, le délégataire du premier président n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;
"2°) alors, subsidiairement, que le pouvoir reconnu aux agents de l'Autorité de la concurrence par l'article L. 450-4 du code de commerce de saisir des documents et supports informatiques trouve sa limite dans le principe de la libre défense, qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense ; qu'à tout le moins, en s'abstenant de se prononcer sur la validité de la saisie du mémorandum de l'avocat du 10 juin 2013, dans les circonstances qui viennent d'être rappelées, tout en cantonnant l'annulation aux seuls courriels faisant l'objet de la pièce Tech data n° 6, le délégataire du premier président n'a pas davantage donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;
"3°) alors que le respect de la règle de droit ne saurait être tenu en échec par des considérations matérielles ou techniques ; que la question, purement technique, du caractère « sécable » ou « nsécable » des messageries électroniques ne saurait avoir d'influence sur l'étendue des saisies ou de leur annulation en matière d'enquêtes effectuées par l'Autorité de la concurrence sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce ; qu'au cas d'espèce, en s'attachant au caractère prétendument « insécable » des messageries électroniques pour justifier leur saisie globale nonobstant l'illicéité de la saisie de très nombreux éléments, et l'absence de restitution des pièces illégalement saisies, le juge du fond a violé les textes susvisés ;
"4°) alors, subsidiairement, qu'à supposer que le caractère « sécable » ou « insécable » des messageries électroniques saisies puisse avoir une pertinence pour résoudre la question du champ des saisies, de l'étendue de leur annulation ou encore de la restitution des fichiers illégalement saisis, la contrainte technique ainsi identifiée doit conduire à retenir la solution la plus favorable au saisi, et non la solution la plus favorable à l'autorité munie des pouvoirs d'enquête, qui a toujours la possibilité de prouver les faits par d'autres moyens ; qu'aussi, à supposer qu'une messagerie « insécable » saisie contienne tant des documents saisissables que des documents qui ne le sont pas, comme couverts par le secret avocat-client, la saisie de la messagerie doit être considérée comme nulle pour le tout, et non pas comme valable pour le tout sauf les documents illégalement saisis ; qu'à défaut, cela prive d'effectivité le recours dont dispose la personne saisie, puisqu'aussi bien l'autorité saisissante saura que, sous couvert d'insécabilité, si elle ne pourra certes pas faire état des éléments illicitement saisis, elle en aura de fait eu la disposition sans avoir à les restituer, ce qui est de nature à l'inciter à ne pas chercher à proportionner la saisie ; qu'au cas d'espèce, en repoussant la demande d'annulation des saisies globales des messageries électroniques, dont il était retenu qu'elles contenaient de nombreux documents insaisissables comme couverts par le secret avocat-client, au motif qu'en raison du caractère « insécable » des messageries il ne pouvait en aller autrement, et qu'il convenait donc de cantonner la nullité aux seuls éléments insaisissables, mais non restituables, desdites messageries, le délégataire du premier président, qui a privilégié la partie saisissante au détriment de la partie saisie, sous couvert d'une contrainte purement technique, a violé les textes susvisés ;
"5°) alors que la violation du secret professionnel de l'avocat intervient dès la saisie des pièces couvertes par le secret, en sorte que la seule restitution des documents irrégulièrement saisis ne suffit pas à rétablir la personne subissant la saisie dans ses droits ; qu'au cas d'espèce, en considérant au contraire, dans les motifs de sa décision, qu'en cas de saisie globale incluant des correspondances avocat-client, bénéficiant à ce titre de la protection prévue par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, la saisie n'était pas pour autant invalide et ouvrait seulement droit à obtenir de la partie saisissante la restitution des documents concernés, le délégataire du premier président a violé les textes susvisés ;
"6°) alors qu'en énonçant successivement que « la saisie (
) de correspondances avocat-client bénéficiant à ce titre de la protection prévue par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, n'invalide pas la saisie mais doit conduire l'administration à restituer les documents concernés dès lors qu'ils auront été identifiés », puis que « la société Tech Data est bien fondée à solliciter la nullité de la saisie de tous les documents couverts par le secret des correspondances avocat-client (
) » mais que « la restitution ne pourra pas être ordonnée en raison du caractère non sécable de la messagerie », le juge du fond, qui a statué par des motifs contradictoires relativement à la question de la restitution des pièces illégalement saisie, a de nouveau violé les textes susvisés" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4 du code de commerce, 591 du code de procédure pénale, du principe de proportionnalité ;
"en ce que l'ordonnance attaquée, après avoir annulé la saisie uniquement des documents listés en pièce n° 6 de la société Tech Data, a rejeté les autres demandes d'annulation ;
"aux motifs que sur la violation de l'article 8 de la CEDH et du principe de proportionnalité : que l'article 8, § 2, de la CESDH dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, qu' « il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi, vise un but légitime et être nécessaire dans une société démocratique (bien-être économique du pays) » ; qu'en l'espèce, l'article L. 450-4 du code commerce autorise une telle ingérence pour la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; que sur la saisie massive et disproportionnée ayant abouti à la saisie de documents hors champ en nombre supérieur aux pièces potentiellement dans le champ de l'enquête, la société Tech Data relève que sur 610 417 emails saisis par l'autorité de la concurrence, seuls 97 974 contiennent une référence à Apple ou à l'un de ses produits soit à peine 16 %, 141 000 concernant des fournisseurs autres que Apple ; que ces résultats figurent dans un constat dressé par Maître E..., huissier de justice (pièce n° 9 de l'appelante) ; mais que la société Tech Data a effectué ses recherches sur la base de 10 mots-clés ne comprenant pas, ainsi que relevé par l'autorité de la concurrence, ni le mot iPhone, ni le nom des APR, ni celui du plaignant eBizcuss.com ; que, d'autre part, Maître E... a procédé par rapprochement de deux listes de mots-clés alors que la présence de mots-clés figurant sur une seule des listes pouvait conduire à des messages entrant dans le champ de l'autorisation du juge des libertés et de la détention, en l'occurrence « la distribution des produits Apple » ; que le moyen ainsi soulevé doit être écarté ;
"alors que si les visites domiciliaires ayant pour objectif la recherche de preuves de pratiques anticoncurrentielles ne sont pas en elles-mêmes contraires aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme et du principe de proportionnalité, c'est à la condition que les garanties prévues par la loi au profit des personnes qui subissent la mesure, et notamment son caractère proportionné, soient appliquées de manière concrète et effective, et non pas théorique et illusoire, notamment au regard du nombre de pièces, telles que documents informatiques et messages électroniques, qui font l'objet de la saisie, en particulier lorsque certaines d'entre elles doivent être protégées comme relevant de la confidentialité des rapports entre l'avocat et son client ; qu'au cas d'espèce, pour écarter le caractère massif et indifférencié, et donc disproportionné, de la mesure de saisie, nonobstant la circonstance qu'elle portait sur plusieurs centaines de milliers de messages électroniques, le juge du fond s'est borné à écarter le constat d'huissier effectué à la demande de la société Tech Data, aux termes duquel sur 610 417 courriels saisis, seuls 97 974, soit 16 %, faisaient référence à la société Apple ou à ses produits, seuls concernés par l'enquête ayant justifié la mesure de visite domiciliaire et saisie, motif pris de ce que le choix des listes de mots-clés utilisés et leur combinaison ne lui semblaient pas pertinents ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants, sans procéder à la vérification effective et concrète du caractère proportionné de la mesure de saisie au regard de l'atteinte portée aux droits protégés par l'article 8 de la Convention des droits de l'homme, le délégataire du premier président a violé les textes susvisés" ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire du code de procédure pénale, L. 450-4 du code de commerce, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 du code de procédure pénale, du principe du respect des droits de la défense ;
"en ce que l'ordonnance attaquée, après avoir annulé la saisie uniquement des documents listés en pièce n° 6 de la société Tech Data, a rejeté les autres demandes d'annulation ;
"aux énonciations que par ordonnance, en date du 17 juin 2013, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé des opérations de visite et de saisie ; que les opérations de visites et de saisies se sont déroulé les 26 et 27 juin 2013 dans les locaux de la société Tech Data ; que la société Tech Data a intenté un premier recours contre les opérations de visite et de saisie le 5 juillet 2013 puis un second le 15 juillet 2013 ; que la société Tech Data a conclu en dernier lieu le 17 septembre 2014 et a développé ses conclusions à l'audience du 5 février 2016 ; que l'ordonnance a été rendue le 15 avril 2016 ;
"alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable ; que si la méconnaissance du délai raisonnable n'emporte en principe pas de nullité de la procédure ou des décisions de justice rendues, pour n'ouvrir qu'un recours indemnitaire contre l'Etat du fait du fonctionnement défectueux de la justice, il en va différemment lorsqu'en raison de la nature du contentieux concerné, la seule sanction appropriée est la remise en cause des actes et décisions faisant grief au demandeur ; que tel est le cas des ordonnances d'autorisation de visite domiciliaire et de saisie, dès lors que la méconnaissance du délai raisonnable de jugement par le premier président de la cour d'appel prive de tout intérêt, et donc de toute effectivité, l'exercice du recours par la partie qui subit la mesure, et rend illusoire toute mesure qui pourrait être ordonnée plusieurs années après que les opérations de visite et de saisie ont eu lieu ; qu'au cas d'espèce, en ne statuant sur le recours formé dès le 5 juillet 2013, par la société Tech Data, contre les opérations de visite et de saisie intervenues les 26 et 27 juin 2013, que par une ordonnance rendue le 15 avril 2016, soit près de trois ans plus tard, le juge du fond a violé les textes susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour dire régulières les opérations réalisées dans les locaux de la société demanderesse, après avoir annulé certaines pièces aux fins de protection du secret des correspondances entre un client et son avocat, l'ordonnance attaquée prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, le juge, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi, a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ;
Que, d'une part, il a procédé à une analyse de la nécessité des mesures prises par les agents de l'administration ayant eu recours à une saisie sélective et ciblée de messages électroniques, qui n'étaient pas divisibles, susceptibles de contenir des éléments intéressant l'enquête ; que de telles mesures permettaient de concilier l'efficacité de la recherche et le bon fonctionnement de la société visitée ;
Que, d'autre part, le premier président a, à bon droit, limité l'annulation de la saisie à certaines pièces couvertes par le secret de la correspondance entre avocat et client, et retenu qu'à défaut de restitution possible, l'autorité de la concurrence ne pourra en faire état, dès lors que la saisie irrégulière de certains fichiers ou documents, dont il a justement tiré les conséquences au regard des contraintes techniques liées au caractère insécable des messageries en cause, est sans effet sur la validité de l'ensemble des opérations de visite et des autres saisies ;
D'où il suit que les moyens, le dernier étant nouveau et comme tel irrecevable en ce qu'il invoque pour la première fois devant la Cour de cassation la violation du délai raisonnable, ne sauraient être accueillis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 3 000 euros la somme que la société Tech Date France devra payer à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt décembre deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.