LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X..., en qualité de liquidateur de la société Frahuil que sur le pourvoi incident éventuel relevé par la société Banesto-Banco Español de Credito ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première, quatrième, cinquième et sixième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 janvier 2012), que la société Frahuil (la société) a obtenu de la société Banesto-Banco Español de Credito (la banque), une ouverture de crédit d'un milliard de pesetas (6 010 121,044 euros) portée ultérieurement à trois milliards de pesetas (18 030 363,132 euros), puis, le 19 septembre 1996, un prêt d'un montant de deux millions de dollars (1 554 848,00 euros) porté ultérieurement à trois millions de dollars (2 310 000,00 euros) ; que ces concours, malgré avenants successifs et mise en place de nouveaux échéanciers, n'ayant pas été remboursés, la banque, après avoir prononcé la déchéance du terme, a mis en demeure la société Frahuil de payer ; que celle-ci ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 7 juin et 6 août 1999, M. X..., désigné en qualité de liquidateur (le liquidateur), a assigné la banque en paiement de dommages-intérêts pour octroi de crédit abusif ;
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ que la responsabilité de la banque pour soutien abusif est engagée, soit si, lors de l'octroi ou du renouvellement de crédits, elle connaît ou aurait dû connaître la situation d'ores et déjà irrémédiablement compromise de l'entreprise, soit si elle consent un crédit ne pouvant conduire à terme qu'à la ruine de l'entreprise ; que la cour d'appel s'est bornée à rechercher si, au moment de l'octroi ou du renouvellement des crédits, la banque savait ou aurait dû savoir si la situation de la société était déjà irrémédiablement compromise ; qu'elle n'a pas recherché, comme le lui demandait pourtant le liquidateur, si la banque n'avait pas consenti des crédits inappropriés à la situation et aux besoins de l'entreprise dont les exercices 1996, 1997 et 1998 pendant la durée de ces crédits d'un montant total de 132 000 000 francs (20 123 270,28 euros), indéfiniment renouvelés, mais jamais remboursés, ne serait-ce que partiellement, étaient constamment et de plus en plus déficitaires (262 307 793 francs (39 988 565,26 euros) en 1996, 384 490 664 francs en 1998 (58 615 223,86 euros) et si elle ne pouvait poursuivre cette activité déficitaire qu'au moyen de ces crédits et puisque le redressement judiciaire avait été prononcé dès le 7 juin 1999, aussitôt après que la banque avait exigé le paiement d'une première nouvelle échéance très partielle de 2 244 620,17 francs (342 190,11 euros) au 15 décembre 1998, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
2°/ que la cour d'appel qui a relevé que, lors du renouvellement des crédits au mois d'octobre 2007, les bilans arrêtés au 31 décembre 1996 faisaient apparaître que les résultats d'exploitation étaient en chute passant de 103 332 975 (15 753 010,49 euros) à 68 512 304 francs (10 444 633,41 euros) (soit une baisse de 66 %) tout comme le résultat avant impôt passant de 50 195 591 (7 652 268,52 euros) à 2 662 491 francs (405 894,29 euros) (soit une baisse de 1 885 %) et que, lors des renouvellements des crédits du 30 novembre 1998, le bilan au 31 décembre 1997 révélait que le résultat d'exploitation s'était encore dégradé à 5 549 113 francs (845 956,82 euros) (soit encore une chute de 1 235 %) tandis que le résultat avant impôt était devenu purement et simplement négatif, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations d'où il résultait que la situation de la société était irrémédiablement compromise dès le renouvellement des crédits d'octobre 2007, violant ainsi l'article 1382 du code civil ;
3°/ que la cour d'appel, pour dire que la situation de la société lors de l'octroi et des remboursements des crédits n'était pas irrémédiablement compromise, s'est seulement référée aux trois notions comptables de chiffres d'affaires, de résultats d'exploitation et de résultats courants avant impôt sans rechercher si, comme le soutenait le liquidateur, la situation irrémédiablement compromise de la société ne résultait pas de ce que la trésorerie nette avait été négative de 262 907 593 francs (40 080 004,18 euros) en 1996, 402 598 478 francs (61 375 742,31 euros) en 1997 et 384 490 664 francs en 1998 (58 615 223,86 euros) et de ce que la capacité d'autofinancement de la société, « indicateur essentiel », avait toujours été négative au cours de ces trois exercices, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ qu'engage sa responsabilité la banque qui octroie ou renouvelle des crédits à une entreprise dont la situation est effectivement irrémédiablement compromise et dont elle connaît elle-même ou aurait dû connaître la situation ; que la circonstance que d'autres acteurs tels que les juges consulaires ou les banques, ont cru en la bonne santé de l'entreprise n'a pas d'effet exonératoire ; qu'en ayant retenu qu'un juge enquêteur et le tribunal de commerce lui-même avaient d'abord cru dans le redressement de l'entreprise en disant n'y avoir lieu à ouvrir une procédure de redressement judiciaire par jugement du 2 avril 1999, avant de se raviser et d'ordonner cette même mesure deux mois plus tard par un jugement du 7 juin 1999, que la Banque de France avait attribué à la société une cotation favorable au mois de septembre 1998 et que deux autres banques avaient accordé des crédits à la société en mars 1997, juin et août 1998, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que, sous le couvert de griefs infondés, d'un défaut de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de la situation de la société dont ils ont retenu qu'elle n'était pas irrémédiablement compromise lors de l'octroi des concours et de leur renouvellement, de sorte qu'ils ont pu en déduire que la banque n'avait pas commis de faute ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Attendu enfin que, par suite du rejet du pourvoi principal, le pourvoi incident éventuel est devenu sans objet ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze octobre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Blanc et Rousseau, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités, demandeur au pourvoi principal
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Michel X..., liquidateur à la liquidation judiciaire de la société française pour le commerce des huiles d'olive et oléagineux (Frahuil), de sa demande de condamnation de la société Banco Español de Credito (Banesto) à lui payer à titre de dommages-intérêts une provision de 150 000 000 euros, 
Aux motifs que la responsabilité d'un établissement bancaire ne pouvait être engagée qu'autant qu'il était démontré que, lors de l'octroi ou du maintien de ses concours, la banque savait ou ne pouvait ignorer que la situation de la société Frahuil était irrémédiablement compromise ou à tout le moins gravement obérée au point de mettre en question la continuité même de son exploitation ; qu'il était constant et d'ailleurs non contesté que la banque s'était fait remettre par la société Frahuil, avant toute décision, les documents comptables lui permettant d'analyser sa situation financière ; que les bilans attestaient que, lors de l'octroi des concours aux mois de septembre et octobre 1996, la société Frahuil avait réalisé au cours du dernier exercice clos le 31 décembre 1995 un chiffre d'affaires de 1 347 520 725 francs pour un résultat d'exploitation de 103 322 975 francs et un résultat courant avant impôt de 50 195 591 francs ; que, lors de la prorogation des concours du mois d'octobre 2007, les comptes arrêtés au 31 décembre 1996 faisaient apparaître un chiffre d'affaires en hausse de 2 068 040 794 francs, mais un résultat d'exploitation et un résultat avant impôt en baisse s'établissant respectivement à 68 512 304 et 2 362 492 francs ; qu'enfin si, lors de la prorogation du 30 novembre 1998, le bilan clos au 31 décembre 1997 faisait apparaître une diminution importante du chiffre d'affaires ramené à 1 474 390 571 francs et une dégradation du résultat d'exploitation à 5 549 113 francs, le résultat avant impôt étant négatif, il ne pouvait être déduit de ces éléments la preuve de ce que la banque savait que la situation de sa cliente était irrémédiablement compromise ou qu'elle aurait dû s'en convaincre si elle avait procédé aux vérifications qui, selon le liquidateur, s'imposaient ; qu'en effet, la croyance dans le redressement de l'entreprise était partagée tant par le juge enquêteur désigné par le tribunal de commerce de Marseille le 23 décembre 1998 que par le tribunal qui, dans son jugement du 2 avril 1999, avait estimé qu'il n'y avait lieu d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire ; que cette confiance dans la pérennité de l'exploitation de la société Frahuil était également épousée par la Banque de France et par les autres banques dispensatrices de crédit, la Banque Leumi, qui avait accordé, le 17 août 1998, deux crédits documentaires de 2 225 0000 000 et 150 000 000 de pesetas et la Banque Natixis qui avait consenti une ouverture de crédit de 7 844 881 francs le 5 mars 1997 et consenti un nouveau concours le 7 juin 1998 ; qu'il ressortait du jugement du tribunal correctionnel de Marseille du 2 juin 2008 que les dirigeants de la société Frahuil avaient dissimulé à leurs commissaires aux comptes et experts comptables les engagements hors bilan souscrits par la société Frahuil, laquelle s'était portée caution notamment d'une société Frint España et que ces agissements avait pour objet de tromper les banques sur la situation réelle de la société Frahuil ;
Alors que 1°) la responsabilité de la banque pour soutien abusif est engagée, soit si, lors de l'octroi ou du renouvellement de crédits, elle connaît ou aurait dû connaître la situation d'ores et déjà irrémédiablement compromise de l'entreprise, soit si elle consent un crédit ne pouvant conduire à terme qu'à la ruine de l'entreprise ; que la cour d'appel s'est bornée à rechercher si, au moment de l'octroi ou du renouvellement des crédits, la société Banesto savait ou aurait dû savoir si la situation de la société Frahuil était déjà irrémédiablement compromise ; qu'elle n'a pas recherché, comme le lui demandait pourtant M. Michel X..., si la société Banesto n'avait pas consenti des crédits inappropriés à la situation et aux besoins de l'entreprise dont les exercices 1996, 1997 et 1998 pendant la durée de ces crédits d'un montant total de 132 000 000 francs, indéfiniment renouvelés, mais jamais remboursés, ne serait-ce que partiellement, étaient constamment et de plus en plus déficitaires (262 307 793 francs en 1996, 384 490 664 francs en 1998) et si elle ne pouvait poursuivre cette activité déficitaire qu'au moyen de ces crédits et puisque le redressement judiciaire avait été prononcé dès le 7 juin 1999, aussitôt après que la société Banesto avait exigé le paiement d'une première nouvelle échéance très partielle de 2 244 620,17 francs au 15 décembre 1998, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1282 du code civil ;
Alors que 2°) le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; que la société Banque Banesto n'a jamais allégué qu'elle se serait fait remettre par la société Frahuil des documents comptables avant sa décision de renouveler les deux crédits par les deux avenants du 30 novembre 1998, à une époque où l'exercice clos le 31 décembre 1997 faisait apparaître une diminution importante du chiffre d'affaires, une dégradation du résultat d'exploitation et un résultat avant impôt négatif ; qu'en ayant retenu que la banque s'était fait remettre les documents comptables par la société Frahuil « avant toute décision », la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ;
Alors que 3°) les juges du fond ne peuvent retenir qu'un fait contesté n'est pas contesté ; qu'en ayant énoncé qu'il était « non contesté que la banque s'est fait remettre par la société Frahuil avant toute décision des documents comptables lui permettant d'analyser sa situation financière », quand M. Michel X... reprochait à la société Banesto « de ne pas avoir vérifié les comptes » de la société Frahuil, « ce qui relèverait de la négligence coupable », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors que 4°) la cour d'appel qui a relevé que, lors du renouvellement des crédits au mois d'octobre 2007, les bilans arrêtés au 31 décembre 1996 faisaient apparaître que les résultats d'exploitation étaient en chute passant de 103 332 975 à 68 512 304 francs (soit une baisse de 66 %) tout comme le résultat avant impôt passant de 50 195 591 à 2 662 491 francs (soit une baisse de 1 885 %) et que, lors des renouvellements des crédits du 30 novembre 1998, le bilan au 31 décembre 1997 révélait que le résultat d'exploitation s'était encore dégradé à 5 549 113 francs (soit encore une chute de 1 235 %) tandis que le résultat avant impôt était devenu purement et simplement négatif, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations d'où il résultait que la situation de la société Frahuil était irrémédiablement compromise dès le renouvellement des crédits d'octobre 2007, violant ainsi l'article 1382 du code civil ;
Alors que 5°) la cour d'appel, pour dire que la situation de la société Frahuil lors de l'octroi et des remboursements des crédits n'était pas irrémédiablement compromise, s'est seulement référée aux trois notions comptables de chiffres d'affaires, de résultats d'exploitation et de résultats courants avant impôt sans rechercher si, comme le soutenait M. Michel X..., la situation irrémédiablement compromise de la société Frahuil ne résultait pas de ce que la trésorerie nette avait été négative de 262 907 593 francs en 1996, 402 598 478 francs en 1997 et 384 490 664 francs en 1998 et de ce que la capacité d'autofinancement de la société Frahuil, « indicateur essentiel », avait toujours été négative au cours de ces trois exercices, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Alors que 6°) engage sa responsabilité la banque qui octroie ou renouvelle des crédits à une entreprise dont la situation est effectivement irrémédiablement compromise et dont elle connaît elle-même ou aurait dû connaître la situation ; que la circonstance que d'autres acteurs tels que les juges consulaires ou les banques, ont cru en la bonne santé de l'entreprise n'a pas d'effet exonératoire ; qu'en ayant retenu qu'un juge enquêteur et le tribunal de commerce lui-même avaient d'abord cru dans le redressement de l'entreprise en disant n'y avoir lieu à ouvrir une procédure de redressement judiciaire par jugement du 2 avril 1999, avant de se raviser et d'ordonner cette même mesure deux mois plus tard par un jugement du 7 juin 1999, que la Banque de France avait attribué à la société Frahuil une cotation favorable au mois de septembre 1998 et que deux autres banques avaient accordé des crédits à la société Frahuil en mars 1997, juin et août 1998, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Alors que 7°) seuls les motifs qui sont le soutien nécessaire du dispositif ont l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ; que la cour d'appel qui a attaché l'autorité de la chose jugée aux motifs du jugement du tribunal correctionnel de Marseille du 2 juin 2008 devenu « irrévocable », motifs selon lesquels les dirigeants de la société Frahuil avaient dissimulé à leur commissaire aux comptes et expert comptable les engagements hors bilan souscrits par la société pour tromper les banques sur sa situation réelle, n'a pas précisé quel était le dispositif de ce jugement, ce qui ne permet pas de vérifier si les motifs auxquels a été attachée l'autorité de la chose jugée étaient le soutien nécessaire du dispositif, privant ainsi sa décision de base légale au regard du principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;
Alors que 8°) la cour d'appel qui a retenu que la société Banesto ignorait que la société Frahuil s'était portée caution de la société Frint España quand M. Michel X... avait fait valoir dans ses conclusions que ce cautionnement de la filiale espagnole de la société Frahuil avait été exigé par la société Banesto elle-même, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.