LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par MM. X... que sur le pourvoi incident relevé par la société Pochet du Courval, anciennement dénommée société Verreries du Courval ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris,16 décembre 2010), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 15 septembre 2009, n° 08-12.719), que, par contrat du 1er octobre 1969, M. Pierre X..., créateur de flacons de parfums, en a confié la fabrication à la société Verreries Pochet et du Courval (la société Pochet), en contrepartie d'une redevance de 5 % sur le produit des ventes de flacons réalisées par cette dernière ; qu'en 1971, il a été convenu de verser cette redevance à la société Ateliers Dinand (la société X...), constituée par M. Pierre X..., ses fils et sa compagne ; qu'à la suite de la vente par les consorts X... d'une partie de leurs parts sociales, M. Pierre X... et la société X..., estimant que la société Pochet avait manqué à son obligation de loyauté en minorant le produit des ventes de flacons et le montant des redevances en découlant, ont engagé diverses procédures à son encontre ; qu'en particulier, une procédure d'arbitrage opposant la société X... à la société Pochet s'est conclue le 30 mars 1999 par une transaction en exécution de laquelle la société Pochet a versé une certaine somme à la société X... ; que M. Pierre X... maintenant ses demandes en justice, notamment en référé, la société Pochet l'a assigné, ainsi que la société X..., en indemnisation du préjudice en résultant ; que les consorts X... ont reconventionnellement demandé l'indemnisation de leur préjudice au titre de la perte de chance d'avoir pu vendre leurs parts sociales à un meilleur prix ; que M. Pierre X... a, en outre, demandé l'indemnisation de son préjudice moral ;
Sur moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable :
Attendu que la société Pochet fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à MM. Jérôme et Olivier X... une indemnité de 50 000 euros chacun et à M. Pierre X... une indemnité de 100 000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut pas se substituer aux parties contractantes pour dire, à leur place, ce dont elles sont librement convenues ; qu'en énonçant, pour faire application de la convention du 1er octobre 1969, que l'acte transactionnel suivant lequel la société Verreries Pochet et du Courval et la société Ateliers Dinand ont décidé, le 30 mars 1999, que cette convention du 1er octobre 1969 n'a jamais été appliquée et que leurs relations ont été régies, pendant vingt-cinq ans, par un contrat verbal, "ne saur ait déterminer la portée juridique de la convention du 1er octobre 1969", la cour d'appel, qui substitue sa volonté à celle que les parties contractantes ont, suivant ses propres dires, exprimée, et qui refuse de faire sortir ses effets au contrat dont elle constate la première l'existence, a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que la convention constitue, pour tous ceux qui y sont tiers, un fait juridique qui leur opposable en tant que tel ; qu'en énonçant que l'accord conclu le 30 mars 1999 par la société Verreries Pochet et du Courval et la société Ateliers Dinand "ne saur ait déterminer la portée juridique de la convention du 1er octobre 1969" conclue par la société Verreries Pochet et du Courval et l'auteur de la société Ateliers Dinand, de sorte que MM. Pierre, Jérôme et Olivier X... peuvent s'en tenir, pour leur part, à la convention du 1er mars 1969, la cour d'appel, qui méconnaît que l'accord du 30 mars 1999 était opposable en tant que fait juridique à MM. Pierre, Jérôme et Olivier X..., a violé l'article 1165 du code civil ;
Mais attendu que si l'arrêt rappelle que la transaction du 30 mars 1999 mentionne en son article 1er que la société X... reconnait que "le contrat d'origine n'a pas été appliqué dans son intégralité par les parties contractantes" et, dans son article 2, que "les parties reconnaissent la validité de l'accord verbal qui a régi pendant vingt-cinq ans leurs relations commerciales qui s'est traduit pendant toute cette période par l'exécution ininterrompue de paiement de commissions de nature commerciale", il relève également qu'en conséquence de cette reconnaissance, la société X... a renoncé à se prévaloir pour le passé du droit de vérification fondé sur l'article 8 du contrat d'origine, en contrepartie de quoi la société Pochet lui a versé une indemnité forfaitaire fixée à 6 % sur l'ensemble des commissions payées depuis 1991 ; que de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la renonciation de la société X... à se prévaloir du contrat du 1er octobre 1969 avait été consentie à titre transactionnel pour mettre fin au litige qui l'opposait à la société Pochet quant au montant des redevances dues, la cour d'appel a pu déduire que cette renonciation n'avait pu modifier à l'égard des tiers la portée de la convention du 1er octobre 1969, qu'elle estimait seule applicable aux relations des sociétés X... et Pochet ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt d'avoir condamné la société Pochet à ne réparer que le préjudice moral subi par M. Pierre X..., à hauteur de la somme de 100 000 euros, et exclu ainsi toute réparation de la chance perdue par ce dernier, en raison des malversations de la société Pochet, de valoriser ses actions de la société X... afin d'en obtenir un meilleur prix lors de leur cession, alors, selon le moyen :
1°/ que les conclusions d'appel des exposants, non contestées sur ce point par les écritures adverses, faisaient valoir qu'aux termes de la sentence arbitrale du 26 janvier 2000, les nouveaux actionnaires de la société X... étaient devenus définitivement propriétaires des neuf cent quarante-quatre actions cédées par M. Pierre X... pour le prix de 1 700 000 francs fixé dans le protocole du 19 juin 1995 ; qu'en retenant cependant, pour décider de ne pas indemniser M. Pierre X... au titre de la perte de chance d'avoir pu valoriser ses actions et en obtenir un meilleur prix, qu'à la suite de l'annulation de la cession d'actions pour vil prix, celui-ci en serait resté propriétaire, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que les conclusions des exposants faisaient valoir que non seulement MM. Jérôme et Olivier X... avaient subi une perte de chance de valoriser leurs actions de la société X... et d'en obtenir un meilleur prix du fait des malversations de la société Pochet, mais que c'était également le cas de M. Pierre X... ; qu'en n'accordant aucune réparation à ce titre à M. X... sans donner aucun motif susceptible d'en justifier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que, sous le couvert d'une méconnaissance des termes du litige et d'un défaut de réponse à conclusions, le moyen critique une omission de statuer sur un chef de demande, qui ne peut être réparée que par le recours à la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile ; qu'il est dès lors irrecevable ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi principal ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour les consorts X..., demandeurs au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la réparation des préjudices subis par Messieurs Jérôme et Olivier X... en condamnant la société VERRERIES POCHET à ne leur verser que la somme de 50.000 euros chacun à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « les consorts X... exposent avoir été informés par les nouveaux investisseurs et par un ancien salarié de la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL que les chiffres de vente communiqués trimestriellement à M. X... étaient bien inférieurs aux chiffres d'affaires réalisés par la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL, notamment à l'export ; que la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL ne conteste pas ne pas avoir appliqué la convention du 1er octobre 1969 et indique avoir versé à la société ATELIERS DINAND au terme de la sentence accord une indemnité transactionnelle d'un montant de 5.901.454,92 F au titre de son préjudice contractuel ce qui aujourd'hui serait de l'ordre de 1.000.000 d'euros ; que le cabinet RICOL LASTEYRIE relate avoir procédé à une série d'investigations de décembre 1999 à juin 2000 auprès de la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL ce qui a donné lieu à un rapport d'étape du 20 juillet 2000, puis, afin de compléter ces travaux à une seconde série d'interventions au cours des mois d'octobre et de novembre 2000, enfin faisant suite à une ordonnance de référé du 28 mai 2001, à une nouvelle intervention le 15 juin 2001 au cours de laquelle de nouvelles pièces comptables lui ont été remises, concernant 5 lignes de produits ; qu'à la suite de cette communication il a été convenu par les parties d'une autre intervention sur place sur le point relatif à la communication des éléments permettant de justifier le montant du chiffre d'affaires apparaissant sur les décomptes de redevances en limitant les investigations de l'expert aux clients et périodes suivantes, Calvin Klein année 1997 et Noxell année 1993 ; que, dans son rapport final, l'expert relève que les tableaux de calcul établis par la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL pour étayer le montant des redevances versées font état de : - au titre de Calvin Klein de 337 factures totalisant un chiffre d'affaires brut de 25,5 millions de francs pour 1997, - au titre de Noxell de 35 factures totalisant un chiffre d'affaires de 3,6 millions de francs pour 1993, et observe que la base de calcul de la redevance a fait l'objet d'une double réfaction, l'une au titre du prix de revient du verre nu, l'autre au titre des frais et charges ; que l'article 7 de la convention du 1er octobre 1969 stipule que « la redevance qui sera payée trimestriellement sera calculée sur le prix net hors taxe des flacons nus, transports et emballages déduits » ; que l'expert retient que sur la base « verre nu », la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL a procédé à une seconde réfaction, systématique et forfaitaire de 35 % destinée à couvrir les frais de transport, d'assurance et de douane ; qu'il s'ensuit que la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL n'a pas respecté les termes de cet article en procédant unilatéralement à une réfaction sur verre nu que l'expert chiffre à 19 % sur le chiffre d'affaires Calvin Klein et en procédant à une réfaction forfaitaire pour les frais ; qu'enfin l'expert note des discordances entre la liste des factures éligibles à un droit de redevance communiquée par la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL en mars 2000 et la liste de factures justifiant du montant des redevances versées communiquée en septembre 2002 soit pour les produits Calvin Klein un écart de 286 factures ce qui correspondait à un chiffre d'affaires de 23.441.232 F, et sur Noxell un écart de 20 factures soit un chiffre d'affaires de 1.854.620 F ; qu'au vu de cette discordance, il a repris les données relatives à Calvin Klein pour le mois de novembre 1997 et a rapproché les deux états fournis du recensement des factures ayant donné lieu au compte rendu du 10 novembre 2000, concluant au titre des deux lignes de produits, Escape femme et Escape homme pour lesquels les tableaux successifs de la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL faisaient ressortir des écarts de 1.872.871 F et 6.336.359 F, à un écart de 103.226 F et 1.181.723 F, soit un total de 1.284.949 F ; qu'après le dépôt du rapport du cabinet RICOL LASTEYRIE, M. Pierre X... a confié à M. Y..., expert comptable, un rapport complémentaire afin de chiffrer la valeur liquidative de la société en 1995 ; qu'il y a lieu d'observer que si ce rapport n'a pas été établi de façon contradictoire, il a été soumis au débat contradictoire et peut donc être accueilli à titre de renseignement ; qu'il indique toutefois avoir utilisé pour chiffrer la valeur de la liquidation de la société ATELIERS DINAND « un état statistique émanant d'un salarié de la filiale « POCHET OF AMERICA » qui précise le chiffre d'affaires réalisé par cette société avec Calvin Klein ; qu'il chiffre ainsi à 623.688 KF le chiffre d'affaires réalisé hors Etats-Unis et 325.806 KF aux Etats-Unis par la société POCHET OF AMERICA, société de droit américain, tierce tant au contrat qu'au litige ; qu'en procédant à des calculs et à des extrapolations à partir de données fournies par un tiers et relatives à une société qui n'est pas dans la cause, le rapport de M. Y... procède à des estimations que la cour n'est pas en mesure de vérifier et qui doivent donc être écartées ; que la cour retient en revanche les conclusions du cabinet RICOL ET LASTEYRIE qui démontrent que la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL n'a pas exécuté loyalement ses obligations et, en minorant les redevances versées par rapport à celles réellement dues, a causé un préjudice financier à la société ATELIERS DINAND ce qui a eu pour conséquence de priver celle-ci, pendant plusieurs années et de façon continue, d'une partie de la trésorerie qu'elle pouvait légitimement escompter ; qu'au moment de la cession des parts, la société connaissait des difficultés financières ; que M. Pierre X... se présente lui-même comme un créateur peu averti du rouage des affaires et qui avait connu des échecs dans ses tentatives d'implantation à l'étranger ; que la sentence arbitrale du 29 janvier 1998 fait état d'offres de participation non supérieures à celles des acquéreurs ; qu'en 2004, la société ATELIERS DINAND a déposé son bilan et a fait l'objet d'un plan de cession par jugement du 12 octobre 2004 ce qui a entraîné alors seulement la perte pour M. X... de la totalité de sa participation ; que toutefois sa situation restait attractive en 1995 en raison notamment de la richesse de la création artistique de M. Pierre X... ; qu'elle a à ce moment-là attiré plusieurs investisseurs même si aucun n'a offert un montant supérieur à celui retenu ; que la perte de trésorerie résultant des manquements de la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL à ses obligations contractuelles alors même que par l'avenant de 1995, celle-ci a consenti une avance sur des redevances à venir, créant ainsi faussement une situation d'endettement de la société ATELIERS DINAND à son égard, a diminué d'autant les investissements qu'elle aurait pu réaliser et a contribué en toute hypothèse à dissimuler aux investisseurs sa situation économique réelle, faisant ainsi perdre une chance pour Jérôme et Olivier X... d'avoir pu valoriser leurs actions et en obtenir un meilleur prix ; () qu'il s'ensuit que la société VERRERIES POCHET ET DU COURVAL sera déclarée seule et entière responsable du préjudice subi par MM. Jérôme et Olivier X... ; que la Cour estime à 50.000 euros le montant de la somme devant être allouée à chacun des deux fils de Pierre X... à titre de réparation » ;
ALORS QUE, D'UNE PART, les conclusions des consorts X... (p. 33) faisaient valoir que la société VERRERIES POCHET avait constitué aux Etats-Unis une filiale dénommée POCHET OF AMERCIA, lui ayant permis de diminuer frauduleusement le montant des redevances devant être versées à la société ATELIERS DINAND ; qu'en se bornant à affirmer que la société POCHET OF AMERCIA, citée par le rapport d'expertise amiable, était une société tierce, au contrat comme au litige, dont le chiffre d'affaires ne pouvait pas être pris en compte pour le calcul du préjudice subi par Messieurs Jérôme et Olivier X..., sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la société VERRERIES POCHET n'avait pas utilisé cette filiale afin de diminuer frauduleusement le montant des redevances dues à la société ATELIERS DINAND et de nuire aux intérêts des consorts X..., la Cour d'appel a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'appréciation de la perte de chance d'avoir pu valoriser les actions d'une société et en obtenir un meilleur prix lors de leur cession, en raison de malversations ayant dissimulé aux investisseurs la situation économique réelle de la société, ne peut prendre en compte l'absence d'offres d'un montant supérieur à celle retenue par les cédants faites par d'autres investisseurs, également leurrés sur la situation financière de la société ; qu'en retenant cependant, et à deux reprises, pour limiter le préjudice financier subi par les consorts X..., que « la sentence arbitrale du 29 janvier 1998 fait état d'offres de participation non supérieures à celle des acquéreurs » et encore qu'en 1995, la société ATELIERS DINAND a « attiré plusieurs investisseurs même si aucun n'a offert un montant supérieur à celui retenu », la Cour d'appel a statué au regard d'éléments non seulement inopérants mais surtout de nature à fausser son appréciation de la perte de chance subie par les consorts X..., et violé l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société VERRERIES POCHET à ne réparer que le préjudice moral subi par Monsieur Pierre X..., à hauteur de la somme de 100.000 euros et exclu ainsi toute réparation de la chance perdue par l'exposant, en raison des malversations de la société VERRERIES POCHET, de valoriser ses actions de la société ATELIERS DINAND afin d'en obtenir un meilleur prix lors de leur cession ;
AUX MOTIFS QUE «qu'en 2004, la société ATELIERS DINAND a déposé son bilan et a fait l'objet d'un plan de cession par jugement du 12 octobre 2004 ce qui a entrainé alors seulement la perte pour M. X..., de la totalité de sa participation », () « la cession de ses actions par M. Pierre X... pour 1 franc a été annulée pour vil prix, que les cessionnaires bénéficiaires d'une option d'achat sur celles-ci n'ont pas levé leur option, que celui-ci en est donc resté propriétaire » (cf. arrêt page 9, avant dernier § et page 10 § 5);
ALORS QUE, D'UNE PART, les conclusions d'appel des exposants, non contestées sur ce point par les écritures adverses, faisaient valoir qu'aux termes de la sentence arbitrale du 26 janvier 2000, les nouveaux actionnaires de la société ATELIERS DINAND étaient devenus définitivement propriétaires des 944 actions cédées par Monsieur Pierre X... pour le prix de 1.700.000 francs fixé dans le protocole du 19 juin 1995 (conclusions, p. 13 et 14) ; qu'en retenant cependant, pour décider de ne pas indemniser Monsieur Pierre X... au titre de la perte de chance d'avoir pu valoriser ses actions et en obtenir un meilleur prix, qu'à la suite de l'annulation de la cession d'actions pour vil prix, celui-ci en serait resté propriétaire, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, les conclusions des exposants faisaient valoir que non seulement Messieurs Jérôme et Olivier X... avaient subi une perte de chance de valoriser leurs actions de la société X... et d'en obtenir un meilleur prix du fait des malversations de la société VERRERIES POCHET, mais que c'était également le cas de Monsieur Pierre X... ; qu'en accordant aucune réparation à ce titre à Monsieur X... sans donner aucun motif susceptible d'en justifier, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société Pochet du Courval, demanderesse au pourvoi incident
Le pourvoi incident fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Verreries Pochet et du Courval, aux droits de qui vient la société Pochet du Courval, à payer à MM. Jérôme et Olivier X... une indemnité de 50 000  chacun et à M. Pierre X... une indemnité de 100 000 , les trois indemnités étant augmentées des intérêts au taux légal conformément à l'article 1153-1 du code civil ;
AUX MOTIFS QUE, « si la sentence d'accord des parties en date du 30 mars 1999 retient, dans son article 1, que les Ateliers X... reconnaissent que "le contrat d'origine n'a pas été appliqué dans son intégralité par les parties contractantes" et, dans son article 2, que "les parties reconnaissent la validité de l'accord verbal qui a régi pendant vingt-cinq ans leurs relations commerciales qui s'est traduit pendant toute cette période par l'exécution ininterrompue de paiement de commissions de nature commerciale", il s'agit de l'exposé des prétentions et accords des parties, lesquels ne sauraient déterminer la portée juridique de la convention du 1er octobre 1969 » (cf. arrêt attaqué, p. 8, 3e considérant) ; « que l'article 4 contenait le renoncement des Ateliers X... à se prévaloir pour le passé du droit de vérification fondé sur l'article 8 du contrat d'origine au motif que "celui-ci n'a jamais reçu application et que les relations commerciales entre les parties ayant donné lieu au paiement de commissions reposaient sur un climat de confiance et résultaient d'un accord verbal qui ne prévoyait aucun droit d'investigation" » (cf. arrêt attaqué, p. 8, 4e considérant) ; « que la renonciation expresse à ce droit par les Ateliers X... en contrepartie du versement d'une indemnité forfaitaire et définitive fixée à 6 % sur l'ensemble des commissions déjà payées depuis le premier trimestre 1991 et sur celles qui lui seront payées à compter du 1er janvier 1999, soit 901 454 F 92 démontre l'intérêt de ce droit et la volonté de la société Verreries Pochet et du Courval de le neutraliser » (cf. arrêt attaqué, p. 8, 5e considérant) ; « qu'il résulte en conséquence des éléments de l'espèce qu'il n'est pas démontré qu'à la convention d'origine se serait substitué un accord verbal ; qu'il s'ensuit que celle-ci reflète la volonté commune des parties et qu'elle a reçu application » (cf. arrêt attaqué, p. 8, 6e considérant) ;
1. ALORS QUE le juge ne peut pas se substituer aux parties contractantes pour dire, à leur place, ce dont elles sont librement convenues ; qu'en énonçant, pour faire application de la convention du 1er octobre 1969, que l'acte transactionnel suivant lequel la société Verreries Pochet et du Courval et la société Ateliers Dinand ont décidé, le 30 mars 1999, que cette convention du 1er octobre 1969 n'a jamais été appliquée et que leurs relations ont été régies, pendant vingt-cinq ans, par un contrat verbal, « ne saur ait déterminer la portée juridique de la convention du 1er octobre 1969 », la cour d'appel, qui substitue sa volonté à celle que les parties contractantes ont, suivant ses propres dires, exprimée, et qui refuse de faire sortir ses effets au contrat dont elle constate la première l'existence, a violé l'article 1134 du code civil ;
2. ALORS QUE la convention constitue, pour tous ceux qui y sont tiers, un fait juridique qui leur opposable en tant que tel ; qu'en énonçant que l'accord conclu le 30 mars 1999 par la société Verreries Pochet et du Courval et la société Ateliers Dinand « ne saur ait déterminer la portée juridique de la convention du 1er octobre 1969 » conclue par la société Verreries Pochet et du Courval et l'auteur de la société Ateliers Dinand, de sorte que MM. Pierre, Jérôme et Olivier X... peuvent s'en tenir, pour leur part, à la convention du 1er mars 1969, la cour d'appel, qui méconnaît que l'accord du 30 mars 1999 était opposable en tant que fait juridique à MM. Pierre, Jérôme et Olivier X..., a violé l'article 1165 du code civil.