AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1°/ M. X..., agissant ès qualité de co-syndic de la liquidation des biens de la société GRI, demeurant ...,
   2°/ M. Marc Y..., agissant en sa qualité de co-syndic de la liquidation des biens de la SA GRI, demeurant 20, place JB Durand, 47031 Agen,
   en cassation d'un arrêt rendu le 20 octobre 1994 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre, section A), au profit :
   1°/ de la société Fossac promotion, société anonyme, dont le siège est ...,
   2°/ de la société Banque de l'entreprise, dont le siège est ...,
   défenderesses à la cassation ;
   La société Fossac promotion et la Banque de l'entreprise, défenderesses au pourvoi principal ont formé contre le même arrêt la première un pourvoi incident et provoqué, la seconde un pourvoi incident ;
   Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt;
   La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt;
   La demanderesse aux pourvois incident et provoqué invoque, à l'appui de chacun, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 3 décembre 1996, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Rémery, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pasturel, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre;
   Sur le rapport de M. Rémery, conseiller référendaire, les observations de Me Blanc, avocat de MM. X... et Y..., ès qualités, de Me Parmentier, avocat de la société Fossac promotion, de la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, avocat de la société Banque de l'entreprise, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Fossac promotion (société Fossac) a confié à la société Gri, en qualité d'entrepreneur principal, la construction d'un ensemble de plusieurs immeubles, la bonne exécution du marché étant garantie par la Banque de l'entreprise (la banque), à concurrence d'un certain montant par tranche de travaux; que plusieurs des immeubles ayant été réceptionnés avec réserves, tandis que l'ordre de service destiné au démarrage des travaux restants n'était pas délivré par le maître de l'ouvrage, la société Gri l'a assigné en résiliation du marché et paiement de diverses sommes; qu'une expertise a été ordonnée pour faire les comptes entre parties; qu'au cours des opérations d'expertise, la société Gri a été mise en règlement judiciaire, converti en liquidation des biens; qu'après dépôt du rapport de l'expert, la cour d'appel a été saisie de l'apurement des comptes;
   Sur le moyen unique, pris en ses trois branches, du pourvoi incident de la société Fossac dirigé à l'encontre des syndics de la liquidation des biens de la société Gri et sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches qui sont rédigées dans les mêmes termes, du pourvoi incident de cette société dirigé à l'encontre de la banque, réunis qui sont préalables :
   Attendu que la société Fossac fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle était débitrice de l'entrepreneur pour un montant de 512 795,37 francs au titre d'une retenue de garantie alors, selon les pourvois, d'une part, qu'en décidant qu'il ressortait des écritures de la société Fossac que la somme de 512 795,37 francs correspondait bien à une retenue de garantie, quand la société Fossac soutenait au contraire qu'il s'agissait d'un abattement, la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile; alors, d'autre part, qu'il incombe au juge de se prononcer lui-même sur les éléments soumis à son examen; qu'en décidant que la société Fossac ne pouvait utilement soutenir que la somme de 512 795,37 francs correspondait à un abattement, dans la mesure où l'expert avait estimé qu'il s'agissait d'une retenue de garantie et qu'au surplus aucun dire n'avait été adressé audit expert sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 1353 du Code civil; et alors, enfin, que le rôle de l'expert est d'éclairer le juge sur une question de fait, à l'exclusion de toute appréciation d'ordre juridique; qu'en toute hypothèse, en écartant le moyen de la société Fossac qui soutenait que le non paiement de la somme de 512 795,37 francs constituait un abattement et non une retenue de garantie, par le motif que l'expert avait considéré qu'il s'agissait d'une retenue de garantie, la cour d'appel a violé les articles 232 et 238 du nouveau

Code de procédure civile;
   Mais attendu que la société Fossac ayant conclu qu'elle refusait de payer la somme de 512 795,37 francs en raison des "nombreuses réserves, non-façons et malfaçons" qui affectaient les ouvrages livrés, c'est sans méconnaître l'objet du litige que la cour d'appel, abstraction faite du motif critiqué par la troisième branche, a décidé que la somme litigieuse, "destinée à permettre la levée des réserves", constituait, non un abattement, c'est-à-dire une réduction consentie sur le prix du marché que rien n'établit, mais le solde de celui-ci retenu à titre de garantie par le maître de l'ouvrage; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches;
   Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche, du pourvoi incident de la société Fossac dirigé à l'encontre de la banque, qui est aussi préalable :
   Attendu que la société Fossac reproche aussi à l'arrêt d'avoir dit que la banque devait être tenue envers elle en qualité de caution solidaire, alors selon le pourvoi, que l'acte par lequel une banque est tenue de payer à la première demande d'un maître d'ouvrage, constitue une garantie à première demande; qu'en décidant que constituait un cautionnement l'acte stipulant que l'entrepreneur s'engageait à accepter que soient versées par la banque au maître d'ouvrage, et à la première demande de celui-ci, les sommes permettant l'exécution des travaux nécessaires à la levée des réserves, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 2011 du Code civil;
   Mais attendu que de l'acte litigieux tel qu'analysé par la cour d'appel, il ne résulte pas que la banque aurait elle-même souscrit envers le maître de l'ouvrage une garantie autonome venant s'ajouter à la caution personnelle et solidaire que la banque a fournie à l'entrepreneur en application des dispositions de l'article 1er, alinéa 4, de la loi n 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marché de travaux; que le moyen n'est pas fondé;
   Et sur le moyen unique du pourvoi incident de la banque :
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir accueilli, en son principe, la demande en paiement formée à son encontre par le maître de l'ouvrage, sur le fondement du cautionnement légal destiné à remplacer la retenue de garantie pouvant être pratiquée par celui-ci, alors, selon le pourvoi, que l'extinction de la créance, en application de l'article 41 de la loi du 13 juillet 1967, est une exception inhérente à la dette que, conformément à l'article 2036, alinéa 1er, du Code civil, la caution peut opposer au créancier;
   Mais attendu, dès lors que l'entrepreneur débiteur principal a été mis, non en règlement judiciaire, mais en liquidation des biens que l'ouverture de cette procédure ne peut avoir pour effet de suspendre les poursuites dirigées à l'encontre de la caution et que celle-ci ne peut opposer au maître d'ouvrage créancier l'absence de production de sa créance de réparation au passif qui n'entraîne pas son extinction; que le moyen n'est pas fondé;
   Mais sur le moyen unique du pourvoi formé par les syndics de la liquidation des biens de la société Gri :
   Vu les articles 1289 à 1299 du Code civil, 35 et 40 de la loi du 13 juillet 1967, ensemble l'article 81 de la même loi;
   Attendu que le maître de l'ouvrage qui n'a pas produit au passif de la liquidation des biens de l'entrepreneur pour sa créance de réparation des dommages d'origine antérieure qu'il impute à ce dernier ne peut s'en prétendre créancier, ni opposer à ce titre de compensation au syndic qui poursuit le recouvrement du solde du prix du marché de travaux en vertu du dernier de ces textes, sauf si les conditions de la compensation légale ont été réunies avant l'ouverture de la procédure collective;
   Attendu que pour débouter les syndics de la liquidation des biens de la société Gri de leur demande en paiement de la somme de 512 795,37 francs, représentant le solde du prix du marché retenu à titre de garantie, l'arrêt retient que cette somme ne peut "être considérée comme une réelle créance" mais comme un article du compte général définitif prévu au marché qui est entré au crédit de la société Gri;
   Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que le compte général définitif, qui n'a pas la nature d'un compte courant, "a été dressé...
   par l'expert" après l'ouverture de la procédure collective de l'entrepreneur et énoncé exactement qu'en l'absence de production de sa créance par le maître de l'ouvrage aucune compensation n'était possible, ce dont il résultait que la dette de la société Fossac au titre du solde du marché n'était pas éteinte par sa transformation en simple article de crédit au profit de la société Gri, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations;
   Et attendu qu'en raison du lien de dépendance nécessaire existant entre, d'un côté, le chef de décision cassé déboutant les syndics de leur demande en paiement du solde du prix du marché retenu à titre de garantie par la société Fossac, et, d'un autre côté, ceux par lesquels l'arrêt limite, en conséquence, la condamnation de la banque, en qualité de caution, à la somme de 37 531,63 francs, correspondant à la partie du montant des travaux destinés à lever les réserves non couvertes par ce solde et constate également le principe et le montant de la créance non produite de la société Fossac sur la société Gri, il y a lieu à cassation des dispositions correspondantes de l'arrêt par application de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a constaté que la société Fossac promotion était créancière de la société Gri pour une certaine somme, débouté les syndics de la liquidation des biens de celle-ci de leur demande en paiement de la somme de 512 795,37 francs (cinq cent douze mille sept cent quatre-vingt-quinze francs et trente-sept centimes) et limité à la somme de 37 531,63 francs (trente-sept mille cinq cent trente et un francs et soixante-trois centimes) le montant dû par la Banque de l'entreprise en sa qualité de caution, l'arrêt rendu le 20 octobre 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes;
   Condamne la société Fossac promotion et la société Banque de l'entreprise aux dépens;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de MM. X... et Y..., pris en leur qualité de syndics de la société Gri, ainsi que celles de la société Fossac promotion et de la Banque de l'entreprise;
   Dit que sur les diligences de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.