AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Sunset, société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 21 novembre 1997 par la cour d'appel de Paris (5e chambre, section C), au profit de la société Milan Presse, société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 9 octobre 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Champalaune, conseiller référendaire rapporteur, M. Métivet, conseiller, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Sunset, de Me Bertrand, avocat de la société Milan Presse, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 novembre 1997), que la société Sunset, agence d'illustration photographique, a confié à la société Milan presse (la société Milan) des photographies pour consultation et publication ; que certaines de ces photographies ont été perdues ; que la société Sunset a alors réclamé des dommages-intérêts à la société Milan calculés selon les indications figurant sur un bordereau-contrat accompagnant la transmission des documents ; que la société Milan a contesté le mode de calcul retenu par la société Sunset, faisant notamment valoir que celle-ci ne rapportait pas la preuve de ce que les documents perdus étaient des originaux ;
   Attendu que la société Sunset fait grief à l'arrêt d'avoir limité l'indemnité destinée à réparer son préjudice à une certaine somme, alors, selon le moyen :
   1 / que les usages conventionnels n'ont d'effet qu'à l'égard des parties qui en sont signataires ou qui ont été représentées ; qu'ainsi, que le faisait valoir la société Sunset dans ses conclusions d'appel, le Code des usages en matière d'illustration photographique a été signé entre les professionnels de la photographie et le syndicat national de l'édition, en sorte que la société Milan presse s'étant vue confier les photographies litigieuses en tant qu'organisme de presse et notamment pour les magazines pour enfants Mikado et Wapiti, le Code des usages n'était pas applicable ; que pour déclarer néanmoins le Code des usages en matière d'illustration photographique applicable aux relations entre la société Sunset et la société Milan presse, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les photographies perdues n'avaient pas été utilisées dans le cadre de l'activité de presse de la société Milan, ce qui excluait l'application du Code des usages dont le champ d'application a été circonscrit aux seules activités d'édition, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   2 / que les usages ont un caractère supplétif de la volonté des parties qui peuvent y déroger et prévoir des stipulations plus protectrices de la partie que les usages conventionnels ont entendu protéger ; que la cour d'appel a expressément constaté que la clause du bordereau contrat n'était que partiellement conforme au Code des usages et que la seule indemnité contractuellement prévue en cas de perte d'un montant de 7 500 francs par document, ne visait que la perte de documents originaux, d'où il résultait par dérogation au Code des usages prescrivant que les parties précisent que le bordereau d'envoi la nature d'original ou de duplicata du document envoyé, que les parties avaient entendu faire de l'envoi de documents originaux le principe ; qu'en estimant néanmoins que, faute pour la société Sunset d'avoir précisé le caractère original des documents envoyés à la société Milan qui les avait ensuite perdus, conformément au Code des usages, il incombait à la société Sunset de démontrer que les documents perdus étaient des documents originaux, sans rechercher comme elle y était invitée, si en prévoyant uniquement une indemnité en cas de perte de documents originaux, les parties n'avaient pas entendu améliorer la protection des photographes en faisant de l'envoi de documents originaux le principe qui permettait alors de présumer de la nature d'original des documents envoyés, en sorte qu'il incombait au réceptionnaire des documents qui contestait le montant de l'indemnité due au cas de perte de ces derniers, de démontrer que ces documents n'étaient que des duplicata, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du Code civil ;
   Mais attendu, d'une part, que l'arrêt constate que le Code des usages a été signé entre différents professionnels de la photographie et le syndicat national d'édition et que le bordereau-contrat mentionne que les documents ont été confiés aux "Editions Milan" ; que l'arrêt retient que ce Code est applicable à l'espèce dès lors que le co-contractant est un éditeur, peu important que l'utilisation des documents ait concerné deux mensuels pour enfants ; qu'ayant ainsi procédé à la recherche prétendûment omise dont elle a estimé le caractère inopérant, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, d'autre part, qu'ayant prétendu devant les juges du fond que l'indemnité prévue au bordereau-contrat était applicable à la perte de tout document confié quelle que soit sa nature d'original ou de duplicata, la société Sunset est irrecevable à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen contraire à la thèse qu'elle a développée devant les juges du fond ;
   Qu'il suit de là qu'irrecevable en sa deuxième branche et non fondé en sa première branche, le moyen ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Sunset aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Sunset à payer à la société Milan Presse la somme de 12 000 francs ou 1829,39 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille un.