AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... Di Y... ainsi que sa mère, Mme X... Di Y... (les consorts X... Di Y...), ont cédé à la société SEH Boulouris l'intégralité des parts qu'ils détenaient dans la société à responsabilité limitée CHMB (la société CHMB) ; que cette cession était assortie d'une garantie de passif et du séquestre d'une certaine somme visant à garantir les paiements que les garants pourraient avoir à effectuer dans le cadre de leur engagement ;
   que la société CHMB avait, préalablement à la cession, encaissé une certaine somme correspondant à l'indemnisation due par l'Etat au titre du préjudice que lui avait causé un
   refus de concession d'occupation temporaire du domaine public et fixée par le tribunal administratif ; que postérieurement à cette cession, la cour administrative d'appel a réduit le montant de cette indemnisation et que le recours en annulation contre cette décision ayant été rejeté par le Conseil d'Etat, la société SEH Boulouris a reversé à l'Etat la somme correspondant à l'indemnisation et aux intérêts échus depuis son paiement à la société CHMB ; que la société SEH Boulouris invoquant la garantie de passif a alors assigné les consorts X... Di Y..., en remboursement de ce versement ; que Mme X... Di Y... est décédée et que ses héritières Mme Z...
A... épouse de la B... et Mlle Floriana A... ont formé un pourvoi incident, s'associant aux moyens du demandeur au pourvoi ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que ce moyen pris d'une violation des articles 1134 et 1161 du code civil, ensemble l'article 12 du nouveau Code de procédure civile, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Mais sur le second moyen :
   Vu l'article 1134 du code civil ;
   Attendu que pour condamner les consorts X... Di Y... au paiement à la société SEH Boulouris de la somme de 3 628 669 francs, la cour d'appel retient que l'indemnité litigieuse ayant été soumise à l'impôt sur les bénéfices des sociétés, aucun abattement ne saurait être mis en oeuvre concernant l'incidence de l'impôt sur les sommes exigées dans le cadre de la garantie de passif, puisqu'un crédit d'impôt a annulé le paiement opéré entre les mains de l'administration fiscale dans le cadre de l'impôt sur les bénéfices de l'année 1988 ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que la déclaration de garantie de passif, rappelée, dans leurs conclusions d'appel, par les consorts X... Di Y... stipulait que "si un passif nouveau comporte une incidence sur le montant de l'impôt sur les sociétés dû par la société, le passif ne sera pris en compte pour la détermination de la somme prise en charge que déduction faite, le cas échéant, de l'économie effective de l'impôt engendré par le nouveau passif " et sans rechercher, d'une part, si l'annulation relevée n'avait pas constitué pour la société SEH Boulouris une économie effective d'impôt, et d'autre part, quelle était l'incidence fiscale de la provision pour risque constituée au moment de la cession par la société CHMB, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé à la somme de 3 628 669 francs avec intérêt au taux légal à compter du 1er octobre 1992 la somme due par M et Mme X... Di Y..., l'arrêt rendu le 12 mars 2002, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
   Condamne la société SEH Boulouris aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X... Di Y... la somme de 1 500 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille cinq.