LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le sept février mil neuf cent quatre vingt dix, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le rapport de M. le conseiller MALIBERT, les observations de société civile professionnelle WAQUET et FARGE, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBOUBAN ; 
Statuant sur les pourvois formés par : 

X... Messaoud 

X... Zahim, 
contre l'arrêt de la cour d'assise des BOUCHES-DU-RHONE en date du 8 juin 1989 qui, pour homicide volontaire et tentatives d'homicide volontaire, les a condamnés chacun à 15 ans de réclusion criminelle et a porté pour le premier la période de sûreté aux deux tiers de cette peine ; 
Joignant les pourvois en raison de la connexité ; 
Vu le mémoire produit, commun aux deux demandeurs ; 
Sur le premier moyen de cassation pris de la violation de l'article 63. de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 316, 347 et 593 du Code de procédure pénale ; 
" en ce que la Cour, statuant par arrêt incident, a ordonné qu'il soit passé outre à l'absence du témoin Y... ; 
" alors, d'une part, qu'aux termes de l'article 6 paragraphe 3. de la Convention de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales, " tout accusé a droit notamment à interroger ou faire interroger les témoins à charge " ; qu'il résulte que, sauf impossibilité dont il leur appartient de préciser les causes, les juges sont tenus, lorsqu'ils en sont légalememt requis, d'ordonner l'audition contradictoire des témoins à charge qui n'ont, à aucun stade de la procédure, été confrontés avec le prévenu ; qu'en l'espèce, M. Y... qui était bien témoin à charge, ayant accusé les frères X... d'avoir commis les faits qui leur étaient reprochés (D. 82), n'a jamais été confronté avec eux ; que dès lors, la Cour, n'ayant constaté aucune impossibilité de faire comparaître ce témoin lequel s'était d'ailleurs présenté à l'appel des témoins n'a pu légalement rejeter la demande des accusés d'être confrontés avec lui ; 
" alors, d'autre part, que la Cour n'a pas répondu aux conclusions des accusés qui invoquaient les dispositions de l'article 6 de la Convention de sauvegarde ; 
" et alors, enfin, qu'en affirmant qu'après lecture des déclarations faites au cours de l'instruction par le témoin Y... et par le témoin Z..., leur audition n'apparaissait pas indispensable, la Cour a non seulement violé la règle de l'oralité des débats en se fondant exclusivement sur des déclarations faites au cours de l'information préalable pour rejeter la demande des accusés, mais a préjugé le fond puisqu'elle considère nécessairement que les accusations desdits témoins n'auraient pu être contestées valablement par les accusés au cours d'une confrontation " ; 
Attendu qu'il résulte du procèsverbal des débats qu'à la reprise de l'audience, le 8 juin 1989, à 14 h, il a été annoncé que le témoin Karim Y... était absent alors que le matin il avait répondu à l'appel de son nom ; qu'aucune observation n'a été faite par les parties à ce sujet ; qu'avant la clôture des débats, le président de la cour d'assises, agissant en vertu de son pouvoir discrétionnaire, a donné lecture des déclarations faites à l'instruction par les témoins défaillants au nombre desquels Halima Z... et Karim Y... ; qu'aucune observation n'a été faite par le ministère public, ni par l'une ou l'autre des parties ; qu'après l'audition de Zahim X... en vertu du pouvoir discrétionnaire du président, les conseils des accusés ont déposé sur le bureau de la Cour des conclusions tendant à la comparution forcée des témoins Halima Z... et Karim Y..., ou à défaut, au renvoi de l'affaire à une session ultérieure ; 
Attendu que pour rejeter ces conclusions et dire qu'il sera passé outre à l'absence de ces deux témoins aux motifs qu'en l'état des débats leur audition n'apparaissait pas indispensable à la manifestation de la vérité, la Cour énonce successivement que les vérifications concernant Halima Z... faites à la demande de la défense se sont révélées infructueuses, que les parties ont été avisées de l'absence de Karim Y... à la reprise de l'audience et qu'à la fin de cette dernière, le président après avoir interpellé les parties qui ont déclaré ne former aucune opposition a donné lecture en vertu de son pouvoir discrétionnaire des déclarations faites au cours de l'instruction par Halima Z... et Karim Y... ; 
Attendu qu'en cet état il n'a été porté nulle atteinte aux dispositions tant légales que conventionnelles visées au moyen ; qu'en effet l'absence d'observation des parties, lorsqu'est constatée la défaillance d'un témoin, vaut présomption qu'elles ont, d'un commun accord, renoncé tacitement à son audition, lui faisant ainsi perdre sa qualité de témoin acquis aux débats ; 
Que dès lors, en décidant comme elle l'a fait, la Cour n'a pas méconnu la règle de l'oralité des débats et n'a pas préjugé le fond ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 313, 316, 351 et 352 du Code de procédure pénale, ensemble violation des droits de la défense ; 
" en ce que le procès-verbal des débats énonce qu'à la fin de son réquisitoire, le ministère public ayant demandé que soient posées des questions subsidiaires, le président, faisant droit à cette demande, a déclaré qu'il poserait lesdites questions subsidiaires ; 
" alors, d'une part, qu'en présence de réquisition du ministère public, il appartenait à la Cour et à elle seule, de statuer ; que le président a ainsi excédé ses pouvoirs ; 
" et alors, d'autre part, qu'en toute hypothèse, le président avait l'obligation de donner la parole à la défense sur les réquisitions du Parquet avant d'y faire droit " ;
Attendu qu'il résulte du procès-verbal des débats qu'au terme de ses réquisitions, le représentant du ministère public a demandé au président de la cour d'assises de poser pour l'accusé Zahim X... les questions subsidiaires d'homicide volontaire et de tentatives d'homicide volontaire, et que le président, faisant droit à cette demande, a déclaré qu'il poserait lesdites questions ; 
Attendu qu'en cet état il n'y a eu nulle méconnaissance des textes visés au moyen ; qu'en effet la rédaction des questions est l'oeuvre du seul président ; que ce droit exclusif ne prend fin au profit de la Cour que s'il s'élève un incident contentieux, ce qui n'est pas le cas lorsque, comme en l'espèce, le président fait droit à la demande dont il est saisi, sans opposition des parties qui n'ont pas à être interpellées à ce sujet ; 
Qu'ainsi le moyen doit être écarté ; 
Et attendu que la procédure est régulière et que la peine a été légalement appliquée aux faits déclarés constants par la Cour et le jury ; 
REJETTE les pourvois ; Condamne les demandeurs aux dépens ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Où étaient présents : M. Angevin conseiller le plus ancien faisant fonctions de président en remplacement du président empêché, M. Malibert conseiller rapporteur, MM. Guth, Guilloux, Massé, Carlioz conseillers de la chambre, M. Pelletier conseiller référendaire, M. Libouban avocat général, Mme Mazard greffier de chambre ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.