LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi principal : 
Vu les articles L. 622-21 et L. 622-22 du code de commerce, ensemble les articles 123 et 125 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte d'huissier du 9 novembre 2006, remis au greffe le 17 novembre 2006, la société Gosselin a assigné la société Paul X... racing (société PBR) et M. X..., en qualité de caution de cette dernière, devant le tribunal de commerce de Caen en paiement de certaines sommes ; que par jugement du 16 novembre 2006, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé la liquidation judiciaire de la société PBR et désigné M. Y... liquidateur ; que le 11 décembre 2006, la société Gosselin a déclaré sa créance à la procédure collective ; que M. Y... est intervenu volontairement à l'instance devant le tribunal de commerce de Caen ; que ce dernier s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Versailles ;
Attendu que pour infirmer le jugement, déclarer M. X... irrecevable en son exception d'incompétence tendant au renvoi de l'affaire devant le juge-commissaire de la procédure collective de la société PBR et dire que le tribunal de commerce de Caen est compétent pour connaître de l'intégralité du litige, l'arrêt retient que, si l'action initiée par la société Gosselin à l'encontre de la société PBR n'a été placée auprès du tribunal de commerce de Caen que le 17 novembre 2006, soit le lendemain du prononcé du jugement de liquidation judiciaire, M. X..., qui n'a pas soulevé en première instance l'incompétence du tribunal de commerce de Caen au profit du juge-commissaire de la procédure collective, est irrecevable, en application de l'article 74 du code de procédure civile, à soulever cette exception d'incompétence pour la première fois devant la cour d'appel ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, consécutive à l'ouverture d'une procédure collective, constitue une fin de non-recevoir pouvant être proposée en tout état de cause dont le caractère d'ordre public impose au juge de la relever d'office, et qu'ayant relevé que la copie de l'assignation en paiement délivrée à la société PBR antérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire n'avait été remise au greffe du tribunal de commerce de Caen que le lendemain de cette ouverture, de sorte qu'il n'existait pas d'instance en cours au jour du prononcé de la liquidation judiciaire susceptible d'enlever au juge-commissaire le pouvoir de statuer sur la créance déclarée par la société Gosselin, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi provoqué :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne la société Gosselin aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré Monsieur Paul X... irrecevable en son exception d'incompétence et d'avoir renvoyé les parties devant le tribunal de commerce de Caen,
AUX MOTIFS QUE si l'action initiée par la société GOSSELIN COMPETITION à l'encontre de Monsieur Paul X... et de la société PBR n'a été placée auprès du tribunal de commerce de Caen que le 17 novembre 2006 soit le lendemain du prononcé du jugement de liquidation judiciaire de société PBR par le tribunal de commerce de Versailles, Monsieur Paul X... qui n'a pas soulevé en première instance l'incompétence du tribunal de commerce de Caen au profit du juge commissaire de la procédure collective alors qu'il s'agit d'une juridiction à part entière est irrecevable à soulever cette exception d'incompétence pour la première fois devant la cour d'appel, les exceptions d'incompétence devant en application de l'article 74 du code de procédure civile être soulevées simultanément ;
ALORS QUE le moyen tiré de l'interdiction des poursuites individuelles après le jugement d'ouverture constitue une fin de non recevoir ; qu'il peut donc être invoqué en tout état de cause, même après qu'il a été conclu au fond ; que s'agissant d'une fin de non recevoir d'ordre public, elle doit même être relevée d'office par le juge ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable Monsieur Paul X... à invoquer le principe de l'interdiction d'une action en paiement postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective, qu'il s'agissait d'une exception de procédure irrecevable dès lors qu'elle n'avait pas été invoquée avant toute défense au fond, la cour d'appel a violé les articles 112 et suivants du code de procédure civile.
Moyen produit AU POURVOI PROVOQUE par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités.
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a décidé que le Tribunal de commerce de CAEN était compétent pour connaître des demandes dirigées contre la Société PAUL X... RACING ;
AUX MOTIFS QUE « la SAS GOSSELIN sollicite l'application de la clause attributive de compétence figurant au verso des factures établies au nom de PAUL X... RACING et enregistrées dans la comptabilité de cette société ; que la convention de consolidation de dette signée le 14 juin 2005 entre PAUL X... RACING et la SAS GOSSELIN n'a pas eu pour effet d'éteindre les dettes anciennes résultant des prestations de services réalisées par la Société GOSSELIN pour le compte de PAUL X... RACING et d'y substituer une nouvelle dette dès lors qu'il est expressément rappelé dans l'acte que les sommes dues au 31 décembre 2004 sont constituées par l'accumulation de factures impayées et des avances consenties par la Société GOSSELIN, et que le crédit client ainsi accordé à PAUL X... RACING atteint un niveau tel que les parties ont souhaité consolider la créance client de la Société GOSSELIN en un crédit à moyen terme ; que la convention ainsi signée n'a eu pour effet que de récapituler et de consolider la dette antérieure de PAUL X... RACING, de constituer une garantie et de prévoir des modalités de règlement sans que les parties aient, à cette occasion, manifesté une intention novatoire ; que dans ces conditions, la SAS GOSSELIN est fondée à se prévaloir de la clause attributive de juridiction figurant dans les conditions générales d'exécution de ses prestations, aux termes de laquelle le Tribunal de commerce de CAEN est seul compétent pour connaître des contestations élevées par le client s'il est professionnel ; que cette clause figure en effet de manière apparente sous un paragraphe intitulé « attribution de juridiction » au verso de toutes les factures établies au nom de PAUL X... RACING et enregistrées dans la comptabilité de celle-ci ; que dès lors qu'il n'est pas contesté qu'il existe des relations d'affaires suivies entre les deux sociétés depuis plusieurs années, et que de nombreuses factures établies par la SAS GOSSELIN ont été réglées par PAUL X... RACING, la clause attributive de juridiction figurant de manière très apparente sur ses documents contractuels depuis le début de leurs relations devenues habituelles a nécessairement été tacitement acceptée pour les litiges pouvant les opposer () » (arrêt, p. 5, § 2 à 7) ;
ALORS QUE, premièrement, aux termes de l'article 48 du Code de procédure civile, la clause attributive de juridiction ne peut être invoquée que si l'engagement de la partie à qui elle est opposée s'y réfère, autrement dit si le contrat qui sert de fondement à la demande vise la clause ; que, par suite, l'existence de relations suivies au cours desquelles la clause aurait été mentionnée ou invoquée est inopérante ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé l'article 48 du Code de procédure civile ;
Et ALORS QUE, deuxièmement, dès lors qu'il est exigé que le contrat se réfère à la clause, la référence doit être appréciée convention par convention, et ce quels qu'en soient l'objet ou les effets ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont eux-mêmes constaté que si des fournitures de prestations avaient eu lieu par le passé, les demandes étaient fondées sur une convention ultérieure, distincte des conventions antérieures ; que, par suite, seule la référence à une clause attributive de juridiction, dans la convention qui servait de fondement aux demandes, quel que soit l'objet de cette convention, pouvait fonder une prorogation volontaire de compétence ; qu'en se fondant sur des éléments étrangers à cette convention, quand seule une mention de la clause figurant sur la convention pouvait justifier leur solution, les juges du fond ont violé l'article 48 du Code de procédure civile.