LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
-
M. A... Z... ,
et
Mme Véronique X..., témoin assisté,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 20 décembre 2017, qui, dans l'information suivie contre le premier du chef d'abus de biens sociaux, a infirmé l'ordonnance de constatation de la prescription de l'action publique et de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile ;
Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 30 mars 2018, joignant les pourvois et prescrivant leur examen immédiat ;
Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;
I - Sur la recevabilité du pourvoi formé par Mme X... :
Attendu que le témoin assisté, à qui la loi ne reconnaît ni la qualité de partie ni la faculté de saisir le juge d'instruction d'une demande tendant à constater la prescription ni le droit de contester la recevabilité d'une constitution de partie civile, est irrecevable à se pourvoir contre un arrêt de la chambre de l'instruction infirmant, sur l'appel de la partie civile, l'ordonnance ayant constaté la prescription de l'action publique et l'irrecevabilité de la constitution de partie civile ;
Sur le moyen unique de cassation proposé pour M. Z... , pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 6, 8, 85, 87, 187, 203, 509, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a déclaré recevable l'appel de l'ordonnance de constatation de la prescription de l'action publique et de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile rendue le 30 janvier 2017, infirmé l'ordonnance de constatation de la prescription de l'action publique et l'irrecevabilité de la constitution de partie civile rendue par le magistrat instructeur le 30 janvier 2017 et ordonné le retour de la procédure au juge d'instruction saisi pour poursuite de l'information ;
"aux motifs que sur la forme, l'acte d'appel déposé au greffe du tribunal de grande instance de Marseille le 1er février 2017, à 11 heures et 04 minutes, faisait apparaître que M. Marcel Y... avait relevé appel, par l'intermédiaire de son avocat, d'une "ordonnance de constatation de la prescription de l'action publique et de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile" rendue le 30 janvier 2017 par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Marseille, notifiée le 30 janvier 2017 ; que cet acte d'appel ne visait aucunement la deuxième ordonnance rendue également le 30 janvier 2017 par le magistrat instructeur intitulée "ordonnance de constatation de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile" ; qu'il ne pouvait être valablement soutenu que cette deuxième ordonnance n'avait pas été valablement délivrée à M. Y... dans la mesure où l'examen de cette décision faisait apparaître que la copie de cette ordonnance avait été transmise par lettre recommandée à l'ensemble des parties ainsi qu'à leurs avocats le 30 janvier 2017 ; que la chambre de l'instruction ne pouvait donc statuer sur le recours qui aurait été formé à l'encontre de cette deuxième ordonnance, n'ayant pas été régulièrement saisie de l'appel de cette décision conformément aux dispositions des articles 186, 502, 503 du code de procédure pénale ; que toutefois M. Y... avait qualité de partie civile pour relever appel de "l'ordonnance de constatation de la prescription de l'action publique et de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile" rendue le 30 janvier 2017, la deuxième ordonnance "de constatation de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile" n'ayant pas encore acquis un caractère définitif au jour de son appel le 1er février 2017 ; que l'appel d'une "ordonnance de constatation de la prescription de l'action publique et de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile" rendue le 30 janvier 2017 par le magistrat instructeur était régulier en la forme et devait être déclaré recevable ; qu'au fond, M. Y... avait déposé plainte avec constitution de partie civile le 21 décembre 2011 à l'encontre de la société Elca NV, la société Technotrans, M. Z... , contre X, de faits susceptibles de revêtir la qualification d'abus de biens sociaux et de complicité d'abus de biens sociaux ; que cette plainte avec constitution de partie civile faisait suite à une plainte "simple" adressée au procureur de la République de Marseille le 20 septembre 2011, pour des faits "relatifs à une société dénommée ELCA France, et qui pourraient être notamment qualifiés d'abus de biens sociaux" ; que le magistrat instructeur avait considéré que la prescription de l'action publique était acquise au motif que les faits étaient connus de la partie civile depuis le 2 juillet 2008, date de l'assignation devant le tribunal de commerce de Marseille, et qu'elle avait ainsi la possibilité de dénoncer les faits et de mettre en mouvement l'action publique depuis cette date et pendant une durée de trois ans ; que l'action publique ne pouvait donc plus être exercée à la date de la plainte adressée au parquet de Marseille le 20 septembre 2011 ; qu'il résultait des dispositions de l'article 8 du code de procédure pénale qu'"en matière de délit, la prescription de l'action publique est de trois années révolues" ; que le point de départ de ce délai de prescription était, en règle générale, celui du jour où l'infraction avait été tentée ou commise ; que le point de départ de ce délai était néanmoins différé lorsque l'infraction était occulte ou s'accompagnait de manoeuvres de dissimulation qui la rendaient difficile à découvrir ; que l'infraction d'abus de biens sociaux, qui apparaissait à la fois comme une infraction occulte par nature et comme une infraction dissimulée, rentrait dans cette catégorie et se trouvait soumise à ce régime de prescription ; que la jurisprudence considérait que le délai de prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux ne commençait à courir, sauf dissimulation, qu'à compter de la présentation des comptes annuels ; que, néanmoins, lorsqu'un associé disposait d'informations particulières sur un usage abusif des biens sociaux avant la présentation des comptes annuels, la prescription commençait à courir dès cet instant ; qu'en l'espèce, il ressortait des termes de l'assignation introduite devant le tribunal de commerce de Marseille, en date du 2 juillet 2008, que M. Y... ne disposait pas, à cette date, des comptes sociaux se rattachant à la société Elca France, dissoute depuis le 19 juin 2007, la désignation d'un expert étant notamment sollicitée dans cette instance afin d'obtenir des précisions sur les circonstances de l'arrêt d'activité de cette société et d'examiner les comptes sociaux et documents comptables ; que les termes de cette assignation faisaient toutefois apparaître que M. Y... avait connaissance des éléments suivants : "La société ELCA NV poursuit la confusion et la captation finale de l'activité de la société ELCA France à son seul profit, en créant en Septembre 2007 « ELITE EUROPE NV » en Belgique, avec pour [établissement secondaire en France « ELITE Marseille » créé le 18 octobre 2007, à Marseille – France. (page 9/19) / "La captation par la société ELITE Europe, membre du groupe ELITE, de l'activité de la société ELCA France, avec tout son « savoir-faire » en matière de négociations au départ du Sud de la France et d'environnement organisationnel, son personnel et ses locaux, démontre que la dissolution votée par la société ELCA NV et la société Technotrans avait pour finalité, pour le groupe de la société ELCA NV, la captation de l'activité sans verser la moindre contrepartie financière." (page 11-12/19) ; que ces éléments avaient également servi de fondement à la plainte déposée par M. Y... devant le procureur de la République de Marseille le 20 septembre 2011, puis lors de sa constitution de partie civile le 21 décembre 2011 :
- "les décisions de mise en liquidation d'ELCA France puis de transfert de son fonds de commerce vers ELCA NV émanent de M. Z...  ès qualités de dirigeant de droit d'ELCA France et d'ELCA NV et du dirigeant de droit Technotrans /
- L'usage des biens d'ELCA France n'a pas de contrepartie, ou de justification économique pour ELCA France. La dissolution de la société ELCA France, alors qu'elle était in bonis, suivie d'un transfert subreptice de son fonds de commerce décidé par les dirigeants de droit et associé majoritaire en toute opacité, a nécessairement entraîné l'appauvrissement sans contrepartie de la société ELCA France et indirectement de M. Y... compte tenu de la perte de la valeur de sa participation dans le ???M. Y... disposait, dès le 2 juillet 2008, et avant la publication des comptes sociaux de la société Elca France, d'informations particulières précises susceptibles de caractériser les éléments constitutifs du délit d'abus de confiance ; que, dès lors, le juge d'instruction avait justement considéré qu'il convenait "de tenir pour acquise, avec certitude, la connaissance à cette date par M. Y... des faits dénoncés et donc le point de départ de la prescription de trois ans, puisqu'il était à cette date en capacité de mettre en mouvement l'action publique" ; que la défense de M. Y... faisait valoir qu'un procès-verbal, en date du 5 mai 2009, établi après l'audition de M. Z...  le 24 avril 2009, constituerait un acte interruptif de prescription dans une procédure visant une des principales causes de l'abus de biens sociaux ; que cette procédure mettrait notamment en évidence des faits commis par M. Z...  en sa qualité de liquidateur de la société Elca France, et susceptibles de constituer des infractions connexes, au sens de l'article 203 du code de procédure pénale, avec les faits d'abus de biens sociaux visés par la constitution de partie civile de M. Y... ; que l'examen des pièces versées à la procédure faisait effectivement apparaître que ce procès-verbal, daté en réalité du 6 mai 2009 (D.168), se rapportait à une plainte déposée par M. Y... le 6 octobre 2008 devant les services du procureur de la République de Marseille, et visant M. Z...  en sa qualité de liquidateur de la société Elca France pour des faits susceptibles de constituer d'éventuels manquements aux opérations de liquidation de la société (absence de rapport sur la situation de la société, absence de convocation à l'assemblée générale) ; que M. Z... , qui avait été entendu par les enquêteurs le 24 avril 2009 sur ces éventuels manquements, avait notamment été amené à constater que la convocation des associés à l'assemblée générale annuelle n'avait pas été effectuée dans les délais ; que cette procédure et ces éléments avaient été mentionnés par M. Y... dans sa constitution de partie civile du 21 décembre 2011, les agissements du liquidateur étant selon lui susceptibles de se référer au caractère occulte de l'ensemble des éléments constitutifs de l'infraction d'abus de biens sociaux ; qu'il apparaissait en effet que les faits de ces deux procédures présentaient entre eux des rapports étroits analogues à ceux que l'article 203 du code de procédure pénale avait spécialement prévus, s'agissant de faits commis par la même personne, dans le même temps donné, tendant au même but et procédant d'une conception unique ; que, dès lors, les actes effectués dans le cadre de l'enquête préliminaire diligentée par le procureur de Marseille le 6 mai 2009 constituaient un acte interruptif de prescription, s'agissant de faits connexes au sens de l'article 203 du code de procédure pénale, avec ceux susceptibles de constituer l'infraction d'abus de biens sociaux ; qu'il résultait de l'ensemble de ces éléments que l'action publique pouvait être valablement exercée le 21 décembre 2011, date à laquelle la constitution de partie civile avait été déposée ; qu'il convenait d'infirmer l'ordonnance entreprise ;
"1°) alors que si l'irrecevabilité d'une constitution de partie civile est constatée par la juridiction de l'instruction et que cette constatation d'irrecevabilité devient définitive pendant le cours de la procédure, le plaignant perd instantanément la qualité de partie civile, dès l'instant où cette irrecevabilité devient irrévocable, et devient par voie de conséquence, dès cet instant, sans droit de soulever un quelconque moyen dans la procédure ou de critiquer un quelconque acte de l'information, tel qu'une ordonnance du juge d'instruction ; que la chambre de l'instruction avait expressément retenu que, contrairement à ses affirmations, M. Y... avait reçu notification de la deuxième ordonnance rendue le 30 janvier 2017 par le juge d'instruction, puis constaté qu'aucun appel n'avait été formé contre cette ordonnance ; qu'il suivait nécessairement de là que cette deuxième ordonnance, dont la chambre de l'instruction avait elle-même rappelé qu'elle avait constaté l'irrecevabilité de la constitution de partie civile de M. Y..., était devenue irrévocable à l'expiration du délai légal d'appel et, par voie de conséquence, qu'à ce moment, M. Y... avait instantanément et définitivement perdu la qualité de partie civile dans l'information judiciaire ; qu'il s'imposait dès lors à la chambre de l'instruction de retenir que, nonobstant la qualité de partie civile qu'avait eue M. Y... au jour de son appel contre la première ordonnance de même date, par laquelle le juge d'instruction avait constaté la prescription de l'action publique, cette personne, ayant laissé devenir définitive une décision constatant l'irrecevabilité de sa constitution de partie civile, était devenue, avant que la juridiction du second degré ne statue, sans qualité à critiquer la première ordonnance ; que, partant, la chambre de l'instruction ne pouvait, sans commettre une erreur de droit, déclarer recevable l'appel formé contre la première ordonnance portant constatation de la prescription de l'action publique ;
"2°) alors que la substance du prétendu abus de biens sociaux reproché à M. Z... , tenant à une prétendue captation de clientèle, était étrangère à l'objet du rapport du liquidateur amiable sur la situation de la société, de sorte qu'il n'existait pas de lien ni de rapport, de quelque nature que ce soit, entre la prétendue absence de rapport du liquidateur amiable et la prétendue captation de clientèle ; que l'arrêt avait constaté que M. Y... avait eu connaissance du prétendu abus de biens sociaux au plus tard le 2 juillet 2008, d'où il suivait que l'intéressé était tenu, s'il ne voulait se voir opposer la prescription, de dénoncer ces faits eux-mêmes dans les trois ans de cette date ; qu'en retenant néanmoins, pour en déduire l'absence de prescription de l'action publique, l'existence d'une prétendue connexité entre ces diverses circonstances, par la pure et simple affirmation de ce que les faits des deux procédures auraient présenté « entre eux des rapports étroits analogues à ceux que l'article 203 du code de procédure pénale a spécialement prévus, s'agissant de faits commis par la même personne, dans le même temps donné, tendant au même but et procédant d'une conception unique », c'est-à-dire par une reproduction abstraite d'une formule légale qu'aucun élément circonstancié ne venait étayer, la chambre de l'instruction a privé sa décision d'une motivation effective et suffisante" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que M. Marcel Y..., la société Elca Nv, dirigée par M. Hubert Z... , et la société Technotrans, gérée par Mme Véronique X..., étaient associés de la société Elca France, spécialisée dans l'externationalisation des exportations de la société Basell au départ du Port de Marseille, et dont la gérance était confiée à MM. Y... et Z... ; que, le 20 septembre 2011, M. Y... a déposé plainte, réitérée avec constitution de partie civile le 21 décembre 2011 ; qu'il a exposé qu'à la suite de la dissolution amiable de la société par l'assemblée générale extraordinaire, M. Z...  avait été désigné comme liquidateur et que l''établissement ouvert à Marseille en novembre 2007par la société Elca Nv, Elite Marseille, avait repris, en toute opacité et sans frais, la clientèle de la société en cours de liquidation, l'ensemble du personnel et la chaîne logistique ; que, le 28 mars 2012, le ministère public a délivré un réquisitoire introductif du chef d'abus de biens sociaux ; que M. Z...  a été mis en examen et Mme X... placée sous le statut de témoin assisté ; que, par requête du 16 novembre 2016, l'avocat du mis en examen a soulevé, en application des articles 82-3 et 87 du code de procédure pénale, la prescription de l'action publique ainsi que l'irrecevabilité de la constitution de partie civile de M. Y... ; que, le 30 janvier 2017, le juge d'instruction a rendu une première ordonnance dite de «constatation de la prescription de l'action publique et de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile» et une seconde dite de «constatation de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile» au motif que seule l'action exercée ut singuli était recevable ; que M. Y... a interjeté appel de la première ordonnance ;
Sur le moyen, pris en sa première branche ;
Attendu que, pour écarter l'irrecevabilité de l'appel soulevée par le mis en examen, l'arrêt énonce que M. Y... avait la qualité de partie civile pour relever appel de l'ordonnance de «constatation de la prescription de l'action publique et de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile» rendue le 30 janvier 2017, la seconde ordonnance n'ayant pas encore acquis un caractère définitif au jour de son appel, le 1er février 2017 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que l'action publique avait été définitivement mise en mouvement par le réquisitoire introductif du procureur de la République en vertu de l'article 80 du code de procédure pénale, la chambre de l'instruction, qui, saisie de l'appel formé par la seule partie civile constituée par voie d'action, à l'encontre de l'ordonnance du juge d'instruction, était tenue de se prononcer, peu important que postérieurement à l'acte d'appel, cette constitution ait été définitivement déclarée irrecevable, pour un motif tenant à l'action civile, n'a méconnu aucun des textes invoqués ;
Sur le moyen, pris en sa seconde branche ;
Attendu que, pour infirmer l'ordonnance attaquée, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen et retient notamment que M. Y... disposait dès le 2 juillet 2008, date de l'assignation introduite devant le tribunal de commerce, d'informations précises sur un usage abusif des biens sociaux, que, le 6 mai 2009, M. Y... a été entendu, dans le cadre d'une enquête préliminaire diligentée sur sa plainte, concernant d'éventuels manquements aux opérations de liquidation de la société Elca France commis par M. Z... , en qualité de liquidateur, à savoir absence de rapport sur la situation de la société, absence de convocation à l'assemblée générale, et que ces éléments ont été repris dans la plainte avec constitution de partie civile du 21 décembre 2011, les agissements du liquidateur étant selon lui susceptibles de se référer au caractère occulte de l'abus de biens sociaux ; que les juges concluent que les faits des deux procédures présentent entre eux des rapports étroits analogues à ceux que l'article 203 du code de procédure pénale a spécialement prévus, s'agissant de faits commis par la même personne, dans le même temps donné, tendant au même but et procédant d'une conception unique et que, par conséquent, les actes effectués dans le cadre de l'enquête préliminaire diligentée par le procureur de Marseille le 6 mai 2009 constituent des actes interruptifs de prescription concernant les faits d'abus de biens sociaux dénoncés ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dont il résulte que les infractions relatives à la liquidation prévues à l'article L. 247-7 du code de commerce dans sa version applicable, objet d'une enquête préliminaire, et l'infraction d'abus de biens sociaux, dénoncée dans la plainte avec constitution de partie civile, qui sont susceptibles d'avoir été commises par le même auteur dans le cadre de la gestion frauduleuse de la même société et s'inscrivent dans un processus global de détournement des biens sociaux, les premières facilitant la réalisation de la seconde, sont connexes au sens de l'article 203 du code de procédure pénale, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
I - Sur le pourvoi de Mme X... :
Le DECLARE IRRECEVABLE
II - Sur le pourvoi de M. Z...  :
Le REJETTE ;
FIXE à 2 500 euros la somme que M. Z...  et Mme X... devront payer à M. Y... au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Pers, conseiller doyen faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Pichon, conseiller rapporteur, Mme Dreifuss-Netter, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.