LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

	Joint les pourvois n° T 14-28.224 formé par la société Euro cargo rail (la société ECR) et n° M 14-28.862 formé par le président de l'Autorité de la concurrence, qui attaquent le même arrêt ;

	Statuant tant sur ces pourvois principaux, que sur les pourvois incidents relevés à l'occasion de chacun d'eux par la Société nationale des chemins de fer français, devenue Société nationale des chemins de fer français mobilités (la SNCF) ;

	Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'une saisine d'office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises et d'une plainte de la société ECR, l'Autorité de la concurrence (l'ADLC), par une décision n° 12-D- 25 du 18 décembre 2012, a dit établi que la SNCF a enfreint les dispositions de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et de l'article L. 420-2 du code de commerce, lui a infligé une sanction pécuniaire unique au titre de certaines pratiques (griefs n° 2, 3, 4 et 8) et a prononcé des injonctions au titre des prix d'éviction (grief n° 10) pratiqués sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif ;

	Sur les deuxièmes moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, rédigés en termes identiques, réunis, qui sont préalables :

	Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de rejeter son recours contre cette décision, en ce que celle-ci a dit qu'il est établi qu'elle a enfreint les dispositions de l'article 102 TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en utilisant à son profit, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, les informations confidentielles dont elle disposait aux fins exclusives de la gestion de l'accès à l'infrastructure ferroviaire française dont elle avait la charge en tant que gestionnaire d'infrastructure déléguée et de lui infliger une sanction pécuniaire alors, selon le moyen, que si, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par l'Autorité de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, les décisions ou actes qu'elles réalisent dans l'exercice de la mission de service public qui leur incombe ou qui mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques ; qu'en l'espèce, l'utilisation par la SNCF, sur le marché du transport de marchandises par train massif, des informations confidentielles qu'elle a recueillies pour accomplir, en tant que gestionnaire délégué pour le compte de RFF, la mission de gestion de l'accès à l'infrastructure du réseau ferroviaire français est nécessairement liée aux conditions d'organisation de cette mission de service public et à l'usage des prérogatives de puissance publique qu'elle entraîne, permettant à la SNCF d'obtenir et de gérer lesdites informations ; que la mise en jeu de la responsabilité de la SNCF à raison de l'utilisation desdites informations confidentielles relève dès lors de la compétence des juridictions administratives ; qu'en retenant que l'Autorité de la concurrence était compétente pour en connaître, la cour d'appel a violé l'article L. 410-1 du code de commerce, ensemble le décret du 16 fructidor an III et le principe de la séparation des pouvoirs ;

	Mais attendu qu'après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que la SNCF, en qualité de gestionnaire d'infrastructure déléguée (GID), est destinataire d'informations commerciales stratégiques que les entreprises ferroviaires sont dans l'obligation de lui communiquer dans le cadre de leurs demandes de sillons, l'arrêt relève que ces informations ont circulé au sein des équipes commerciales de la branche Fret, ce qui a permis à la SNCF d'adapter sa stratégie commerciale sur les trafics visés par ses concurrents ; qu'il en déduit que le grief concerne ainsi l'utilisation d'informations confidentielles, à des fins commerciales, dans le cadre de l'activité d'entreprise ferroviaire de la SNCF, et ne met pas en cause la détention d'informations confidentielles par celle-ci, prise en sa qualité de GID ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les actes litigieux sont intervenus hors de la mission de service public qui a été déléguée à la SNCF et n'ont mis en oeuvre aucune prérogative de puissance publique, la cour d'appel a retenu à bon droit que l'ADLC était compétente pour apprécier le bien-fondé de ce grief ; que le moyen n'est pas fondé ;

	Sur les premiers moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, rédigés en termes identiques, réunis :

	Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de n'accueillir son recours qu'en ce qui concerne le grief n° 10 et en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée au titre des autres griefs, de ne réformer en conséquence la décision que de ces seuls chefs alors, selon le moyen :

	1°/ que la position dominante est une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ; que l'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris séparément, ne sont pas nécessairement déterminants ; que, parmi ces facteurs, figurent notamment, outre la part plus ou moins élevée détenue sur le marché en cause, l'existence d'entraves à l'entrée ou à l'expansion de concurrents ; que si la détention d'une part de marché élevée constitue un indice significatif, celui-ci peut cependant être contredit par des circonstances exceptionnelles qui peuvent notamment résulter d'une entrée de concurrents potentiels ou d'une expansion de concurrents réels qui soient probables, interviennent en temps utiles et soient suffisants ; qu'en retenant en l'espèce que, bien que la part de la SNCF sur le marché des services de train massif, évaluée à environ 77 % en 2009, ait continué à progressivement décroître au profit de ses concurrents, celle-ci, de l'ordre de 70 %, demeure encore « élevée » ou « très élevée » par rapport à celle des autres entreprises ferroviaires et que ces parts de marché, conjuguées aux faits, d'une part, qu'au début des pratiques, la SNCF, opérateur historique dans le secteur, détenait, en raison de son monopole légal, la totalité des parts du marché, d'autre part, que seule ECR détient une part de marché significative et, enfin, que les moyens matériels et humains dont dispose la SNCF lui donnent, à la différence des autres entreprises ferroviaires présentes sur le marché, la capacité d'absorber la totalité de la demande, établissent la position dominante occupée par la SNCF sur le marché en cause, sans rechercher, comme l'y invitait la SNCF dans ses conclusions, si la pression concurrentielle exercée par les sociétés ECR, CFL Cargo, Colas rail ou encore Europorte, qui ont toutes des coûts de production très inférieurs à celui de la SNCF (- 15 % à - 30 %), n'empêchait pas l'exercice par celle-ci d'un pouvoir de marché substantiel et ne déjouait pas toute tentative de sa part d'augmenter les prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

	2°/ qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la SNCF faisant valoir que la pression concurrentielle exercée par les sociétés ECR, CFL Cargo, Colas rail ou encore Europorte, qui ont toutes des coûts de production très inférieurs à celui de la SNCF (- 15 % à - 30 %), empêchait l'exercice par celle-ci d'un pouvoir de marché substantiel et déjouait toute tentative de sa part d'augmenter les prix, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

	Mais attendu que l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que les marchés de services ferroviaires, et en particulier l'activité de train massif, se caractérisent par d'importantes barrières à l'entrée, aussi bien réglementaires que techniques, qui font que l'entrée d'un opérateur ferroviaire est un processus long, coûteux et difficile ; qu'il rappelle que la SNCF, opérateur historique dans le secteur ferroviaire, détenait, au début des pratiques, la totalité des parts du marché en raison de son monopole légal et constate qu'elle conserve encore une part très élevée par rapport à celle des autres entreprises ferroviaires, de l'ordre de 70 % ; qu'il relève qu'elle a également la capacité d'absorber la totalité de la demande en raison des moyens matériels et humains dont elle dispose, à la différence des autres entreprises ferroviaires présentes sur le marché ; qu'il relève encore, d'un côté, que ses pertes peuvent s'expliquer par d'autres raisons que la pression concurrentielle des nouveaux entrants, telle l'organisation commerciale ou sociale de l'entreprise ou l'existence d'une pratique anticoncurrentielle, de l'autre, qu'un tel élément ne suffit pas, à lui seul, à remettre en cause le fait qu"au regard des éléments précités, elle occupe une position dominante ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche, ni de répondre à une argumentation, que ces constatations et appréciations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

	Sur les troisièmes moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, pris en leurs premières, troisièmes, quatrièmes, cinquièmes, sixièmes et septièmes branches, rédigés en termes identiques, réunis :

	Attendu que la SNCF fait grief à l'arrêt de lui infliger une sanction pécuniaire de 48 195 000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision alors, selon le moyen :

	1°/ que la sanction doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ; que, tenue de statuer en fait et en droit, il appartenait à la cour d'appel, saisie d'un recours contestant, au vu des constatations faites par l'Autorité de la concurrence, la proportionnalité de la sanction prononcée par la décision en prenant comme montant de base de celle-ci la proportion de 6 % de la valeur des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par la SNCF, d'apprécier à nouveau la proportionnalité de ce montant de base de la sanction ; qu'en retenant qu'il lui revenait « seulement » d'apprécier « si, en définitive, l'Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions […] de l'article L. 464-2 du code de commerce » et en précisant ensuite, après avoir écarté les deux majorations de 15 % et 10 % appliquées par l'Autorité au montant de base de la sanction à raison respectivement de la puissance économique de la SNCF et pour réitération, que la somme à laquelle elle réduisait en conséquence la sanction correspondait au montant de base déterminé par l'Autorité en proportion des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par le biais de la branche Fret SNCF en 2011 avec application d'un coefficient multiplicateur pour tenir compte de la durée des infractions, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le montant de base de la sanction retenu par l'Autorité était proportionné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard, ensemble, des articles L. 464-2, L. 464-8 du code de commerce et 561 du code de procédure civile ;

	2°/ que partant ainsi du principe que la certitude du dommage causé à l'économie ne serait pas contestée par la SNCF, la cour d'appel s'est bornée « en conséquence », s'agissant du dommage causé à l'économie, à renvoyer aux développements de la décision, sans rechercher, comme l'y invitait la SNCF, si, en l'état de la rapidité du développement des nouveaux entrants sur le marché du fret ferroviaire en France et du constat par l'Autorité dans sa décision d'un effet seulement potentiel de l'infraction portant sur les cours des marchandises objet du grief n° 4, le dommage à l'économie n'était pas présumé ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

	3°/ que la sanction doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ; que, dans ses conclusions d'appel, la SNCF ne contestait pas la possibilité pour l'Autorité de prononcer une sanction unique au titre de plusieurs infractions, mais faisait valoir qu'en l'espèce, la décision d'opportunité prise par l'Autorité de prononcer une sanction unique pour quatre infractions aux caractéristiques très différentes en termes de durée, de gravité et d'impact sur l'économie l'avait conduite au prononcé d'une sanction disproportionnée ; qu'en retenant que l'Autorité était « en droit » de conclure que les pratiques visées par les griefs 2, 3, 4 et 8 « peuvent être considérées comme ayant toutes concouru, chacune à sa manière, à permettre à l'opérateur historique de maintenir, voire de renforcer, sa position dominante sur ce marché et d'estimer opportun en l'espèce de n'imposer à la SNCF qu'une seule sanction pécuniaire pour ces quatre infractions », sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société SNCF, si ce choix n'avait pas conduit au prononcé d'une sanction disproportionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard, ensemble, des articles L. 464-2, L. 464-8 du code de commerce et 561 du code de procédure civile ;

	4°/ que la SNCF faisait valoir que le choix d'opportunité de prononcer une sanction unique avait conduit l'Autorité à prononcer une sanction disproportionnée au regard notamment des différences de durée des infractions retenues s'étant écoulées selon ses propres constatations sur une période d'un an et onze mois pour le grief n° 2, deux ans et dix mois pour le grief n° 3, un an et dix mois pour le grief n° 8 et de façon continue pour le grief n° 4, et reprochait à l'Autorité d'avoir retenu de manière forfaitaire un coefficient multiplicateur de 1,75 correspondant, selon son communiqué du 16 mai 2011, à une durée d'infraction de deux ans et six mois, manifestement disproportionnée, alors que les infractions retenues au titre des griefs n° 2 et 8 n'avaient duré respectivement qu'un an et onze mois et un an et dix mois et alors qu'elle avait elle-même constaté que l'infraction retenue au titre du grief n° 4, dont la durée continue impactait très significativement le coefficient retenu, n'avait porté que sur des aspects ciblés (§ 692 de la décision) et n'avait pas eu d'effet réel ou concret mais uniquement des effets potentiels (§ 711 de la décision) ; qu'en retenant en l'espèce qu'« alors que les constatations objectives de l'Autorité sur la durée des infractions ne sont pas contestées, la décision n'encourt aucune critique au titre du défaut de proportionnalité de la sanction, dès lors qu'elle s'est bornée, sur ce point, à mettre en oeuvre la méthode prévue par son communiqué sanctions en ce qui concerne la durée, en soi non critiquée par la SNCF », sans rechercher si l'application d'un coefficient multiplicateur de 1,75, pour tenir compte « de manière forfaitaire » de la durée des différentes infractions, coefficient correspondant, selon le communiqué sanctions, à une durée d'infraction de deux ans et six mois, n'était pas manifestement disproportionnée en l'état de la durée très inférieure des infractions retenues au titre des griefs n° 2 et 8 et des effets seulement potentiels de l'infraction qualifiée de continue retenue au titre du grief n° 4, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

	5°/ que la SNCF faisait valoir que l'Autorité avait prononcé une sanction disproportionnée en retenant comme assiette unique de calcul de l'amende la valeur des ventes du marché le plus large, à savoir le marché du train massif, ventes s'élevant sur ce marché à 459 M€, quand la valeur des prestations en relation avec l'infraction sanctionnée au titre du grief n° 4 constatée sur le marché des cours de marchandises n'était que de 500 K€ ; qu'en estimant la sanction sur le fondement du montant de base déterminé par l'Autorité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en prenant comme assiette unique du montant de base de la sanction la valeur des ventes du marché du train massif, l'Autorité n'avait pas prononcé une sanction disproportionnée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

	6°/ que la sanction doit être proportionnée à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné et notamment à sa faculté contributive ; que constitue une entreprise au sens du droit de la concurrence toute entité qui, quel que soit son statut juridique, bénéficie d'une autonomie commerciale, financière et technique ; qu'en l'espèce, la SNCF faisait valoir qu'il était établi, notamment par la décision de la Commission européenne du 2 mars 2005 relative à l'aide d'Etat accordée à Fret SNCF pour sa restructuration, que sa branche Fret constitue une unité économique pérenne bénéficiant d'une autonomie organisationnelle, fonctionnelle, commerciale, juridique et financière, avec une comptabilité propre et un compte de résultat propre ; que la SNCF en déduisait que, rien ne permettant d'imputer à l'ensemble du groupe la responsabilité des infractions retenues et l'Autorité ayant au contraire constaté à plusieurs reprises que les pratiques incriminées n'avaient jamais procédé d'une stratégie globale décidée ou admise au niveau de la direction de l'EPIC mais provenaient des seuls services de la division Fret, il convenait de prendre en compte les difficultés financières avérées de sa branche Fret SNCF au titre de la capacité contributive ; qu'en retenant que la division Fret SNCF, étant dépourvue de la personnalité morale, il n'y avait pas lieu d'apprécier la capacité contributive au regard de la situation financière de Fret SNCF, celle-ci ne donnant aucune indication quant à la capacité contributive de l'EPIC SNCF qui doit être tenu pour responsable de l'ensemble des infractions en cause, peu important le degré d'autonomie de la division Fret, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

	Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt rappelle à bon droit que si plusieurs sanctions peuvent être infligées à une entreprise ayant commis plusieurs infractions, en déterminant chacune d'elles en fonction des critères prévus par le code de commerce dans le respect du maximum légal applicable, il est loisible à l'ADLC d'infliger une seule sanction au titre de plusieurs infractions, nonobstant les différences relatives à leur durée, leur gravité ou les dommages qui en résultent, eu égard à l'identité ou à la connexité des secteurs ou des marchés en cause et à l'objet général des pratiques ; qu'ayant relevé que les pratiques visées par les griefs n° 2, 3, 4 et 8 étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et qu'elles avaient concouru, chacune à sa manière, à maintenir, voire à renforcer, la position dominante de l'opérateur historique sur ce marché, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la proportionnalité de la sanction que la cour d'appel a validé le coefficient multiplicateur retenu par l'ADLC au titre de la durée des pratiques et a prononcé une sanction unique ;

	Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève, par motifs adoptés, que les pratiques ont été mises en oeuvre par l'opérateur historique, qui détenait à l'époque des faits une part de marché très élevée, qu'elles s'inscrivent dans des politiques commerciales générales ayant vocation à produire leurs effets sur la totalité du territoire national et ont été mises en oeuvre sur un marché comportant d'importantes barrières réglementaires et techniques ; qu'il en déduit que toute élévation artificielle des barrières à l'entrée par l'opérateur historique, notamment du fait de pratiques d'éviction, est susceptible de ralentir la pénétration des nouveaux entrants existants, mais aussi de décourager des entrants potentiels ; qu'il précise que le fait que les nouveaux opérateurs ferroviaires aient pu développer leur activité malgré les pratiques d'éviction mises en oeuvre par la SNCF atteste qu'une éviction totale n'a pas eu lieu, mais ne remet pas en cause le fait que les concurrents aussi efficaces que la SNCF ont, en raison des pratiques, été empêchés de se développer plus rapidement ; qu'il ajoute que ces pratiques ont empêché les chargeurs de tirer parti d'une entrée plus importante de nouveaux entrants, qui leur aurait permis de bénéficier d'effets de volume et de mutualisation des coûts, permettant d'en réduire le niveau et d'améliorer leur qualité de service ; qu'il constate que les pratiques en cause étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et relève, pour chacune d'elles, leurs effets potentiels ou réellement observés sur ce marché ; qu'il retient que ces pratiques ont toutefois porté sur des aspects ciblés et non sur l'ensemble des éléments structurant les coûts des nouveaux entrants, ce qui est de nature à diminuer l'importance du dommage causé à l'économie, même s'il n'en remet en cause ni l'existence ni le caractère certain ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui a apprécié de façon concrète le dommage causé à l'économie sans en présumer l'existence, a légalement justifié sa décision ;

	Attendu, en troisième lieu, qu'ayant justifié son choix de prononcer une sanction unique par la constatation que les pratiques caractérisées étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, la cour d'appel a pu valider la prise en compte par l'ADLC de la valeur des ventes sur ce marché comme assiette unique du montant de base de la sanction ;

	Et attendu, en dernier lieu, qu'ayant relevé que la division Fret de la SNCF était dépourvue de personnalité morale et que les pratiques visées par les griefs 2, 3, 4 et 8 devaient, de ce fait, être imputées à la SNCF, c'est à bon droit que la cour d'appel a examiné les facultés contributives de l'entreprise sanctionnée et retenu que sa demande d'atténuation de la sanction, accompagnée de pièces qui ne concernaient que la situation financière de sa branche Fret, n'était pas étayée par des éléments de preuve suffisants permettant d'examiner l'incidence des difficultés financières alléguées sur sa capacité contributive ;

	D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

	Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les troisièmes moyens des pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862, pris en leurs deuxièmes branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

	Mais sur le premier moyen du pourvoi principal n° T 14-28.224, pris en sa quatrième branche :

	Vu les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 464-8 du code de commerce, 561 et 562 du code de procédure civile ;

	Attendu que pour réformer la décision de l'ADLC en ce qui concerne le grief n° 10 et dire qu'il n'est pas démontré que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre des prix d'éviction dans les conditions mentionnées par ce grief, l'arrêt retient que ni le dossier ni les explications présentées par l'ADLC ne permettent de réfuter les objections de la SNCF concernant le fait que la mise en oeuvre du test de coûts permettant de déterminer si le comportement tarifaire était de nature à créer un effet d'éviction requiert indiscutablement de prendre en compte l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; qu'il ajoute que ni les éléments du dossier ni les explications de l'ADLC ne permettent davantage de contredire utilement les objections de la SNCF concernant le caractère nécessaire ou inévitable de la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen à long terme, ni ne permettent de conclure que la durée de trois ans était la seule durée objectivement justifiée au regard des circonstances de l'espèce ;

	Qu'en statuant ainsi, alors que le recours en annulation ou en réformation de la décision de l'ADLC qui la saisissait lui imposait de vérifier elle-même la licéité de la pratique tarifaire mise en oeuvre par la SNCF dans le cadre de son activité de train massif, voire de renvoyer l'affaire pour instruction complémentaire si elle estimait ne pas disposer des éléments lui permettant d'effectuer le test de coût approprié, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé les textes susvisés ;

	Sur le troisième moyen du pourvoi principal n° M 14-28.862 :

	Vu l'article L. 464-2 du code de commerce ;

	Attendu que la circonstance aggravante fondée sur la réitération de pratiques anticoncurrentielles peut être retenue pour de nouvelles pratiques identiques ou similaires, par leur objet ou leurs effets, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction, sans que cette qualification n'exige une identité quant à la pratique mise en oeuvre ou quant au marché concerné ;

	Attendu que pour écarter la circonstance aggravante tirée de la réitération et dire qu'il n'y a pas lieu de procéder, de ce chef, à une majoration de la sanction unique infligée au titre des griefs n° 2, 3, 4 et 8, l'arrêt retient que les pratiques d'abus de position dominante imputées à la SNCF au titre du grief n° 4, qui ont consisté à publier, de manière tardive et incomplète, la liste de ses cours de marchandises en protégeant sa position dominante sur le marché des services ferroviaires de marchandises par train massif, ne peuvent être qualifiées d'identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction, par une décision n° 09-D-06 du 5 février 2009, qui concernait la vente en ligne de titres de transport voyageurs et, notamment, des abus de position dominante en raison de pratiques discriminatoires visant à refuser l'accès des distributeurs de billets ;

	Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que les pratiques d'abus de position dominante imputées à la SNCF au titre du grief n° 4 tendaient à restreindre l'accès des autres entreprises ferroviaires à ses cours de marchandises, dont elles avaient besoin pour se développer sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, et à rehausser les barrières à l'entrée sur ce marché, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

	PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

	REJETTE les pourvois incidents de la Société nationale des chemins de fer français mobilités ;

	Et sur les pourvois principaux n° M 14-28.862 et T 14-28.224 :

	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit qu'il n'est pas établi que la SNCF a pratiqué des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, constate que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision est devenue sans objet, écarte la circonstance aggravante tirée de la réitération et inflige en conséquence à la SNCF une sanction pécuniaire de 48 195 000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1, 2, 3 et 4 de la décision n° 12-D-25, et dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devront être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication et que le nouveau montant de la sanction devra se substituer au montant initial, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 6 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

	Condamne la Société nationale des chemins de fer français mobilités aux dépens ;

	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Euro cargo rail et au président de l'Autorité de la concurrence la somme de 3 000 euros chacun ;

	Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal n° T 14-28.224 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Euro cargo rail (ECB)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accueilli le recours formé par la SNCF contre la décision de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 en ce qui concerne le grief n° 10 relatif à la pratique de prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR réformé la décision de l'Autorité de la concurrence de ce chef, d'AVOIR dit qu'il n'était pas établi que la SNCF avait enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR constaté en conséquence que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision de l'Autorité de la concurrence était devenue sans objet et d'AVOIR dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devront être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication prévu dans le paragraphe 780 ;

AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du grief n° 10 reposant sur la mise en oeuvre de prix d'éviction : qu'il est reproché à la SNCF d'avoir pratiqué, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, des prix bas vis-à-vis des chargeurs tendant, par un moyen autre que le recours à la concurrence par les mérites, à évincer les concurrents sur ce marché ; que la SNCF soutient que les principes du contradictoire et les droits de la défense ont été méconnus, dès lors que les caractéristiques du test de coûts utilisé pour établir l'existence d'une éviction par les prix n'auraient pas été soumises au débat contradictoire en ce qui concerne, d'une part, la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme, et, d'autre part, l'horizon temporel de trois ans ; que la SNCF prétend également que l'Autorité a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en caractérisant la pratique de prix d'éviction à l'aide d'un test de coûts présentant un caractère novateur qui l'a conduite à s'écarter des principes et de la jurisprudence dans des conditions qui ont rendu l'infraction imprévisible ; que la SNCF affirme, enfin, que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, dès lors qu'elle n'a pas mis en oeuvre une stratégie d'éviction mais s'est bornée à pratiquer une politique d'alignement de ses prix sur ceux de la concurrence et que la réalité des effets anticoncurrentiels de la pratique n'est pas établie ; que l'analyse n'aurait pas dû être menée sur la globalité de l'activité de train massif, que les seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme ne sauraient être confondus et que l'horizon temporel de trois ans n'est pas pertinent ; que plus généralement, le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; que la cour renvoie aux développements de la Décision (paragraphes 189 à 207) sur les constatations sur les prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises par train massif qui ont conduit à la notification du grief n° 10 sauf à rappeler, en synthèse, au regard de la spécificité du grief notifié : que, dans sa saisine, ECR a révélé une pratique de prix bas qui pourrait être constitutive, selon elle, de prix prédateurs, mise en oeuvre par la SNCF sur certains trafics, en particulier le cas pour six trafics qui ont été attribués à la suite d'appels d'offres en 2009 par des chargeurs (Novacarb, Saint-Gobain, Pont-à-Mousson, Solvay [2 trafics], Spilec et Thèvenin et Ducros) ; qu'indépendamment de ces six appels d'offres identifiés par ECR, il ressort des pièces du dossier que l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente depuis au moins l'année 2003, ainsi que le montre le rapport Grignon ; que la Décision a analysé des tableaux (paragraphe 196 de la Décision) présentant l'évolution des seuls résultats de l'activité par train massif de la SNCF pour la période couvrant les années 2007, 2008 et 2009 dans lesquels la SNCF distingue le chiffre d'affaires réalisé par chacun de ses pôles d'activité et les charges y afférentes et que, parmi les charges, elle opère une distinction entre les charges de production et les charges de support et de structure ; que, selon l'Autorité, il ressort de ces tableaux que la SNCF couvre, dans la majorité des cas, ses coûts de production mais qu'en revanche, elle ne couvre pas, de façon générale, la somme de ses coûts de production et de ceux de support et de structure ; qu'il ressort, par ailleurs, de pièces du dossier émanant de la SNCF (paragraphe 198 de la Décision) que, dès 2007, les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes sur le marché ont pu pratiquer des prix plus bas, compte tenu de leurs coûts de production ferroviaire inférieurs, à ceux antérieurement pratiqués par la SNCF : la SNCF constate des écarts de prix en faveur des entreprises ferroviaires nouvelles entrantes d'environ 20 % en moyenne, et compris entre 10 % et 36 % selon les appels d'offres et que, dans ce même document, la SNCF évoque, en particulier, des écarts de prix moyens, de 14 % et de 23 %, par rapport à ses propres propositions, en faveur respectivement de Veolia Cargo (devenu Europorte) et de ECR, ces écarts de prix étant confirmés dans des documents postérieurs, dont le dernier est daté du mois d'avril 2008 ; que ces écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents ; que, d'une part, il est constaté que certains contrats, comme celui des Carrières du Boulonnais pour lequel la SNCF pratiquait traditionnellement des prix inférieurs à ses coûts de revient, ont fait l'objet d'augmentations seulement marginales lors de leurs renégociations, ne permettant vraisemblablement pas à la SNCF de couvrir ses coûts ; que, d'autre part, la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité ; que, de plus, il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs : ces sous-estimations, qui pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant ; qu'en ce qui concerne les principes applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix : il est constant, ainsi que l'a rappelé l'Autorité (paragraphes 500 à 514 de la Décision) : que l'article 102 du TFUE interdit notamment à une entreprise en position dominante d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites et que dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (arrêts de la Cour de justice du 3 juillet 1991, Akzo Chemie /Commission, C-62/86, Rec. p. 1-3439, point 70, ci-après l'« arrêt Akzo », et France Telecom / Commission précité, point 106) ; qu'en particulier, l'article 102 du TFUE interdit à une entreprise occupant une position dominante de mettre en oeuvre des pratiques tendant à évincer des concurrents considérés comme aussi efficaces qu'elle-même, et à renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens, notamment fondés sur sa politique tarifaire, autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites (arrêt de la Cour de justice Post Danmark précité, point 25) ; qu'il ressort de cette jurisprudence que tout comportement tarifaire d'un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d'éviction sur des concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence et relève donc de l'interdiction prévue par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que pour apprécier la licéité au regard de ces dispositions d'une pratique mise en oeuvre par une entreprise en position dominante et fondée sur sa politique de prix, il est donc à la fois nécessaire et suffisant de déterminer si ce comportement tend à restreindre la concurrence, en d'autres termes s'il est de nature à avoir ou encore s'il est susceptible d'avoir un effet d'éviction (arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems, précité, point 68) ; que la démonstration d'un effet constaté, et à plus forte raison sa quantification, ne sont donc nullement exigées pour fonder un constat d'infraction ; que la méthode à appliquer pour qualifier une telle pratique a d'abord été précisée par la jurisprudence dans l'hypothèse spécifique de prix prédateurs qui, tels que définis par les juridictions tant internes que de l'Union (arrêts Akzo précité, points 70 à 72)

sont une forme parmi d'autres de pratique fondée sur des prix pouvant engendrer un effet d'éviction interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce : cette interdiction se fonde sur la prémisse qu'une entreprise dominante adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, de façon à évincer un ou plusieurs concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché (paragraphe 63 de la communication sur les abus d'exclusion) et que le scénario de prédation suppose donc que l'opérateur dominant supporte un sacrifice à court terme, une telle stratégie tendant à évincer ses concurrents et à permettre une récupération à plus long terme ; que le fait de pratiquer des prix prédateurs ne saurait cependant pas être considéré comme l'unique comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur une pratique de prix bas qui serait interdit par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que cela peut aussi être le cas, notamment, de pratiques de prix qui, à la différence de prix prédateurs, ne s'inscrivent pas dans une logique de sacrifice à court terme, mais tendent néanmoins à restreindre la concurrence par un effet d'éviction ; que ces pratiques peuvent notamment prendre la forme de prix d'éviction tendant à entraver de manière artificielle l'accès au marché des concurrents et ainsi à maintenir ou renforcer la position dominante de l'entreprise qui les met en oeuvre ; que, s'agissant de la preuve de l'existence d'un tel effet d'éviction, l'arrêt Akzo (précité, points 71 et 72) a précisé, au départ également dans le cas particulier de prix prédateurs, qu'elle peut être rapportée en recourant à un test de coûts : « Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire à ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n'a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix tirant profil de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents -à l'unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite. » ; que ce test de coûts a été rappelé, en dernier lieu, dans l'arrêt Post Danmark (précité, point 27) dans les termes suivants : « Dans son arrêt AKZO/Commission, précité, où il s'agissait de déterminer si une entreprise avait pratiqué des prix prédateurs, la Cour a jugé, en premier lieu, au point 71 de cet arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" (c'est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents. En second lieu, elle a jugé, au point 72 de ce même arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent » ; que la Cour de justice a, dans ce même arrêt, estimé que cette grille de lecture n'est pas seulement pertinente pour apprécier la licéité de pratiques de prix prédateurs, en se fondant sur une comparaison des prix concernés et de certains des coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie objectivement menée par celle-ci, mais aussi, plus largement, pour apprécier la légalité de toute pratique de prix bas mise en oeuvre par une entreprise occupant une position dominante au regard de la prohibition des abus de position dominante ; que la Cour a ainsi précisé : « afin d'apprécier la licéité d'une politique de prix bas appliquée par une entreprise occupant une position dominante, la Cour [de justice] a eu recours à des critères fondés sur une comparaison des prix concernés et de certains coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie de celle-ci (voir arrêts précités AKZO/Commission, point 74, et France Télécom/Commission, point 108) » (arrêt Post Danmark, précité, point 28 ; voir également arrêt Teliasonera précité, point 41) ; que ce test de coûts peut se résumer de la façon suivante : lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont supérieurs aux coûts totaux moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone blanche »), la pratique est considérée comme licite au regard des règles de concurrence ; lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire situés dans la « zone rouge »), la pratique doit être considérée comme abusive, dès lors qu'en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents, et ce indépendamment de la preuve d'une intention d'éviction ; lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone grise »), la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; que cette appréciation doit, comme l'appréciation de tout comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur les prix, être conduite au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (voir arrêt Tomra Systems précité, point 18 ; voir, également en ce sens, arrêt Post Danmark précité, point 26) et que, dans ce cadre, seuls les prix et les coûts de l'opérateur en position dominante doivent, en principe, être pris en considération (arrêt Teliasonera précité, point 44) ; qu'à cette fin, il convient notamment de déterminer les coûts à prendre en compte, en fonction du marché sur lequel les pratiques se produisent, ainsi que l'horizon matériel et temporel (court, moyen ou long terme) pertinent, pour effectuer le test de coûts issu de la jurisprudence ; que les coûts à prendre en compte dépendent de la structure de l'entreprise en cause ; qu'en principe, ces coûts sont les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens de l'activité en cause au sens de l'arrêt Akzo précité ; que ces coûts sont plus aisément identifiables dans le cas d'une entreprise qui ne dispose que d'une seule activité, puisque tous les coûts, variables ou fixes, peuvent être imputés à l'activité en cause ; que cette identification est en revanche plus délicate dans le cas d'une entreprise exerçant plusieurs activités partageant des coûts communs, une partie seulement de ces derniers pouvant être imputable à l'activité en cause ; que, dans sa communication n° 2009/C 45/02 portant orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE [devenu l'article 102 du TFUE] aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes (JOUE C 45 du 24 février 2009, p. 7) (ci-après « la communication sur les abus d'exclusion »), la Commission européenne a présenté la façon dont ce test de coûts peut s'appliquer, notamment au cas d'une entreprise multi-produits ; qu'en pareil cas, comme il existe des coûts fixes communs à l'activité en cause et à d'autres activités, il convient de retenir : au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), à savoir la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause (paragraphe 26) (…) ; qu'en ce qui concerne la méthode retenue par l'Autorité et en ce qui concerne l'application du test de coûts aux prix pratiqués par SNCF : qu'au regard tant des contestations soulevées par la SNCF que des spécificités du présent dossier tenant à la situation de la SNCF, il convient de rappeler au préalable avec précision la méthode adoptée par l'Autorité (paragraphes 515 à 593 de la Décision) pour conclure que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces, dès lors qu'elle pratiquait des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que l'Autorité a ainsi relevé, à titre liminaire : que la SNCF subit de lourdes pertes dans le cadre de son activité de transport ferroviaire de marchandises et qu'environ deux tiers de ces pertes résultent de son activité sur le marché du transport de marchandises par wagon isolé, le reste provenant de son activité de transporteur par train massif ; que ces pertes sont récurrentes, à tout le moins depuis l'année 2003 ; qu'il ressort en particulier des pièces du dossier que, pour les années 2007, 2008 et 2009, la SNCF couvrait en général l'ensemble de ses coûts directs liés à ses trafics par train massif, mais ne couvrait pas ses coûts de support et de structure ; qu' il convient donc de déterminer, "conformément à la jurisprudence interne et de l'Union" si ces pertes subies par la SNCF sur son activité de transport de marchandises par train massif sont de nature à évincer d'autres entreprises ferroviaires ; que, concernant en premier lieu la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts, l'Autorité souligne, s'agissant de la nature des coûts à prendre en compte au cas d'espèce, que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé, que ces deux types de prestations, compte tenu de la façon dont elles sont organisées, engendrent des coûts communs qu'il convient de répartir entre elles afin de déterminer quels coûts seraient évitables dans l'hypothèse où la SNCF cesserait son activité par train massif, que le test de coûts pertinents en l'espèce doit donc s'attacher à comparer les prix pratiqués par la SNCF aux coûts évitables de l'activité de transport de marchandises par train massif, tels que définis dans la communication sur les abus d'exclusion précitée ; que la définition des paramètres du test de coûts permettant d'apprécier si le comportement tarifaire de la SNCF est susceptible de produire un effet d'éviction suppose, après avoir rappelé le contexte dans lequel s'inscrit la politique tarifaire de la SNCF, d'identifier le périmètre d'activité sur lequel ce test doit porter, d'une part, et l'horizon temporel pertinent à prendre en compte, d'autre part ; que, concernant tout d'abord le contexte, la Décision relève qu'en raison de pertes durables et même antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence, la politique tarifaire de la SNCF ne s'inscrit pas dans une logique de prédation mais que, pour autant, il convient de rechercher si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché ; que, concernant ensuite le périmètre d'activité à prendre en compte, l'Autorité observe que pour effectuer cette recherche, il faut d'abord déterminer dans quelle mesure le comportement tarifaire de la SNCF tendait à évincer, totalement ou partiellement, un concurrent au moins aussi efficace qu'elle, critère retenu de manière générale par la jurisprudence relative aux abus d'éviction, ce qui conduit à appréhender chaque cas au vu du contexte et notamment de l'activité considérée ; que compte tenu des circonstances du cas d'espèce, ce point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble et que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité car, si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que, sur les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité conclut que, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, il convient de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que, concernant en second lieu l'application du test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité relève : que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé ; que, tant l'activité de wagon isolé que celle de train massif, pour laquelle la SNCF fait face à la concurrence d'autres entreprises ferroviaires, engendrent des pertes, bien que ces pertes soient plus importantes pour l'activité de wagon isolé ; que le grief que la SNCF s'est vu notifier ne porte que sur les prix qu'elle pratique pour son activité de train massif et que, dès lors, c'est au regard de cette seule activité que le test de coûts doit être effectué ; qu'en l'espèce, le coût évitable à un horizon minimal de trois ans, qui se confond avec le coût incrémental de long terme, inclut l'ensemble des coûts qui seraient évités à cet horizon en cas de cessation de l'activité de train massif : il recouvre donc l'ensemble des coûts, variables ou fixes, qui sont propres à l'activité de train massif, auxquels s'ajoute une partie des coûts communs avec les autres activités de la SNCF, essentiellement l'activité de wagon isolé ; qu'il convient donc de déterminer quelle partie des coûts communs est à considérer comme évitable à un horizon de trois ans en cas de cessation de l'activité de train massif ; que les coûts communs aux activités de train massif et de wagon isolé sont des charges de support et de structure, à savoir essentiellement des coûts de personnel : en effet, les agents affectés à certaines plateformes et les responsables des dessertes sont chargés aussi bien du wagon isolé que du train massif, tout comme les agents commerciaux et les responsables des diverses fonctions support du siège de la branche Fret ; qu'il n'est donc pas possible d'attribuer à certains de ces agents en particulier l'activité de train massif ; que le calcul des coûts évitables en cas d'arrêt de l'activité du train massif requiert donc une reconstruction de la fraction des coûts communs qui pourrait être évitée, sur la base d'une organisation correspondant au maintien de la seule activité de wagon isolé et que ce scénario contrefactuel d'une entreprise ferroviaire opérant uniquement une activité de wagon isolé doit correspondre à des hypothèses réalistes et reposer sur les données les plus fiables dont dispose l'Autorité ; qu'en l'espèce, il n'est pas vraisemblable qu'en cas d'abandon de l'activité de train massif, les structures communes aux deux activités soient maintenues dans leur périmètre actuel, l'activité supprimée dans cette hypothèse ayant représenté, entre 2007 et 2009, 57 % à 73 % du chiffre d'affaires et 65 % à 71 % des volumes d'activité fret ; qu'au contraire, à moyen terme,-les postes de coûts communs devraient être réorganisés pour s'ajuster aux besoins imputables à la seule activité de wagon isolé ; qu'au demeurant, de nombreux éléments du dossier montrent que, si la SNCF devait cesser son activité de train massif, cela entraînerait vraisemblablement à moyen terme un redimensionnement de son activité de wagon isolé ; qu'eu égard aux éléments qui précèdent, le test de coûts pertinent au cas d'espèce doit être effectué en prenant en compte une activité de wagon isolé à laquelle seraient affectées des charges de support et de structure adaptées à ses besoins si elle était opérée seule, c'est-à-dire reflétant l'usage réel que l'activité de wagon isolé fait actuellement des ressources communes ; qu'au vu des éléments du dossier, les seuls éléments de coûts fiables et exhaustifs permettant d'identifier, au sein des coûts communs, les coûts imputables à chacune des deux activités, sont les données fournies par la SNCF au début de l'instruction dont un tableau (paragraphe 539 de la Décision) dans lequel celle-ci a imputé, pour les besoins de sa propre gestion, les charges de support et de structure spécifiquement à l'activité de train massif et à celle de wagon isolé, selon

une clé de répartition comptable qui vise à refléter l'usage réel des ressources communes par chacune de ces deux activités ; qu'il ressort de ces données que de 2007 à 2009, la SNCF ne couvrait, au maximum, que 88 % de ses charges totales toutes activités confondues et que, s'agissant de la seule activité de train massif, elle ne couvrait, au maximum, que 94 % des charges imputées à cette activité (v. tableau au paragraphe 560 de la Décision) ; que pour obtenir le coût incrémental de long terme du train massif, il reste à déduire la redevance d'entreprise, qui est incluse dans les charges mentionnées clans le tableau fourni par la SNCF ; qu'en effet, cette redevance est la contribution de la branche Fret aux coûts communs de fonctionnement de l'EPIC SNCF ; qu'elle couvre donc des coûts qui ne sont pas imputables au fait d'opérer le train massif et ne seraient pas évités en cas d'abandon de cette activité, étant précisé que cette redevance ne représente que 3 % des coûts totaux de la branche Fret ; qu'après déduction de cette dernière, il apparaît que les recettes de la SNCF sur la période comprise entre 2007 et 2009 étaient systématiquement inférieures aux coûts incrémentaux de long terme de son activité de train massif ; qu'au demeurant, la SNCF a mis délibérément en oeuvre une stratégie d'éviction pour certains trafics particuliers en pratiquant des prix sans considération de rentabilité (paragraphes 564 à 566 de la Décision) ; qu'en ce qui concerne la qualification juridique des faits : la SNCF soutient que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, alors que le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; qu'elle critique aussi les conditions dans lesquelles l'Autorité a conduit son analyse, en particulier sur le périmètre de l'activité de train massif retenu à tort dans sa globalité ainsi que la confusion opérée par l'Autorité entre les seuils de coûts évitable moyen et le seuil de coût incrémental moyen, avec par surcroît le choix non pertinent d'un horizon temporel de trois ans ; que la SNCF conteste enfin la mise en oeuvre d'une stratégie d'éviction ainsi que la réalité des effets concurrentiels de la pratique ; qu'avant d'appliquer un test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité a rappelé à juste titre le contexte dans lequel s'inscrit au cas d'espèce la politique tarifaire de l'entreprise publique et constaté, d'emblée, que, contrairement à ce qui avait été allégué par ECR au soutien de sa saisine, la politique tarifaire de l'entreprise publique ne s'inscrit pas dans une logique de prédation au sens de la jurisprudence communautaire ; qu'en effet, il est constant que les pertes durables subies par la SNCF sont antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence et que l'existence d'un scénario de prédation ''classique" consistant à sacrifier un profit à court terme afin d'évincer la concurrence, puis de récupérer ses pertes en relevant ses prix sur le marché doit, en l'espèce, être exclue ; que si rien n'interdisait à l'Autorité de rechercher ensuite si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché, force est cependant de constater que le test de coûts mis en oeuvre par l'Autorité et qui lui a permis de conclure à l'existence de prix d'éviction n'en repose pas moins, pour l'essentiel, sur une analyse des pertes de l'activité fret de la SNCF dont il convient, dès lors, de rappeler les caractéristiques avec précision ; qu'ainsi que le mentionne l'Autorité elle-même dans les développements de la Décision consacrés aux prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises, l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente au moins depuis l'année 2003 ; que cette situation déficitaire a été plus particulièrement explicitée et commentée par le rapport Grignon en ces termes : « a) Le déficit récurrent de l'activité de Fret SNCF - Depuis 2003, Fret SNCF a consommé 3 milliards d'euros de liquidités. En effet, depuis cette date, l'activité fret génère entre 350 et 464 millions d'euros de pertes ce qui a conduit à deux recapitalisations par l'État. Hors Fret SNCF, la marge opérationnelle récurrente de la branche SNCF-Geodis, l'une des cinq branches de la SNCF, ne serait pas déficitaire de 49 millions d'euros pour l'exercice 2009 mais positive (318 millions d'euros) » ; qu'au-delà de ce constat, qui procède de documents comptables internes, il est également rappelé que les pertes réalisées par la SNCF ont nécessité trois plans de restructuration - 2003/ 2006, 2006/2008 et 2009/2011 - visant l'activité fret afin d'en améliorer la rentabilité et de la ramener à l'équilibre et que bien que les effectifs de la SNCF aient été significativement réduits dans le cadre de ces trois phases de restructuration, ces réductions n'ont pas permis d'obtenir les résultats souhaités en matière de redressement des comptes de la SNCF ; que la SNCF identifie trois catégories de raisons expliquant les pertes afférentes à son activité de transport de marchandises : les causes affectant l'ensemble du secteur, comme l'augmentation des péages dus à RFF ; les causes conjoncturelles, comme le report vers la route d'une importante partie de son activité de wagon isolé du fait de la crise économique ; les causes structurelles, dues aux surcoûts propres à son ancien statut d'opérateur historique, que les autres entreprises ferroviaires ne supportent pas, causes qui comprennent notamment les coûts de la main d'oeuvre employée par la SNCF, dont les conditions d'emploi, contrairement aux autres entreprises ferroviaires, sont définies par le décret n° 99-1161 du 29 décembre 1999 relatif à la durée du travail du personnel de la Société nationale des chemins de fer français, contrainte qui, selon les déclarations de la SNCF, entraînerait un surcoût d'environ 30 % en sa défaveur par rapport aux autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, il ressort de documents figurant dans un dossier constitué par la SNCF dans le cadre de la préparation du plan de restructuration 2007-2009 que l'activité fret de l'entreprise publique est déficitaire, de façon globale, tant sur le marché du transport par wagon isolé que sur celui du train massif, et ce pour la plupart des pôles d'activité qui regroupent ses clients par catégorie de marchandises transportées ; qu'au-delà de la constatation de l'absence de toute logique de prédation, confirmée, en tant que de besoin, par les données objectives qui viennent d'être énumérées et indépendamment de la vérification des conditions de mise en oeuvre du test de coûts ainsi que de l'existence d'une stratégie d'éviction, la SNCF est en droit de faire valoir que la majorité des pertes au titre de son activité de fret est "déconnectée" du marché du transport par train massif sur lequel les pratiques d'éviction lui sont reprochées ; qu'en effet, ainsi que le constate la Décision elle-même, la majeure partie des pertes de l'activité fret de la SNCF ne provient pas de l'activité de transport par train massif considérée, sur laquelle elle est en concurrence avec d'autres entreprises ferroviaires, mais provient pour l'essentiel de son activité de transport par train isolé (paragraphe 515) alors qu'au titre de cette activité, la SNCF n'est pas confrontée à la concurrence des nouvelles entreprises ferroviaires ; que concernant plus précisément la distinction de la provenance des pertes au regard de l'activité de train massif, en cause en l'espèce, d'une part, et de l'activité de train isolé, d'autre part, il ressort d'un tableau communiqué par la SNCF (paragraphe 195 de la Décision) qu'une grande partie des pertes de la SNCF provient de son activité réalisée par wagon isolé, soit pour les années 2007 et 2008, à hauteur des deux autres tiers environ, le tiers restant étant imputable à l'activité de train massif, pour laquelle elle est en concurrence effective avec d'autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, certes dans le cadre de la recherche d'une alternative à une sanction et sans constater pour autant, ni des gains d'efficacité produits par les prix d'éviction qu'elle estimait avoir démontré, ni encore le caractère indispensable de la pratique poursuivie, à l'encontre de SNCF, l'Autorité elle-même a néanmoins estimé nécessaire de prendre en compte "les circonstances très particulières entourant le comportement de l'entreprise publique" (paragraphes 770 et 771 de la Décision) ainsi caractérisées : "Cette activité, dans laquelle la SNCF a fait le choix de maintenir sa présence en dépit des pertes récurrentes qu'elle engendre, est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route. Cette liberté donnée aux utilisateurs de choisir, en fonction de leurs préférences respectives, mérite d'être préservée, même si les deux modes de transport ne sont que partiellement substituables et ne constituent pas un même marché. Cet objectif concurrentiel rejoint d'ailleurs des objectifs d'intérêt général plus larges que la mission de régulation concurrentielle confiée à l'Autorité, tels que ceux liés à l'aménagement et à l'intégration des territoires, à la préservation de l'environnement ou au développement de réseaux plus efficaces" ; que, concernant les conditions de mise en oeuvre au cas d'espèce du test de coûts, il est rappelé que ce test correspond à la situation visée lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens c'est-à-dire situés dans la « zone grise » et la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; qu'au regard des spécificités de l'espèce, l'Autorité a retenu : au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), soit la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause ; que la SNCF récuse le principe même de l'existence d'un plan ou d'une stratégie ayant pour but d'éliminer un concurrent, avant de critiquer ensuite le bien-fondé de l'analyse proprement dite de l'Autorité menée dans le cadre du test de coûts ; qu'au regard, tant des circonstances très particulières qui viennent d'être évoquées en ce qui concerne le comportement de la SNCF que des spécificités du dossier, reconnues par l'Autorité, rien ne s'oppose, au-delà de la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts puis de son application aux prix pratiqués par la SNCF, à une vérification préalable de l'existence même de la stratégie d'éviction attribuée à la SNCF, étant au demeurant observé que l'Autorité a elle-même, dans la Décision déférée, fait état d'éléments supposés démontrer cette stratégie avant même la mise en oeuvre du test de coût ; que concernant la stratégie d'éviction, l'Autorité a relevé que "la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité" en se prévalant d'un courrier électronique du 15 décembre 2006 de l'ancien directeur commercial de Fret SNCF qui indique en ce sens que : « je reviens sur la question des contrats tri annuels qui seraient malgré tout en perte. (cf notre discussion d'hier) (...) Dans 3 cas et pour des raisons défensives, nous avons vendu aux prix du marché sans considération de rentabilité pour empêcher l'implantation hégémonique de nos concurrents (Basaltes sur Voutre Neuillé, Ineos sur Fos Italie, et Eurorail sur Epinal Espagne) (...) nous avons toujours amélioré la marge sans pour autant pouvoir garantir qu'elle était positive. Cette action s'est inscrite clans notre volonté de limiter AU MAXIMUM la pénétration des nouveaux entrants » (paragraphe  201 de la Décision) ; que cependant, la SNCF est fondée à faire valoir que ce document ne doit pas nécessairement recevoir l'interprétation qui lui est donnée par l'Autorité, dès lors (premier mémoire SNCF point 521) que l'auteur de ce document expose dans un passage qui n'est pas cité par l'Autorité, que si, dans trois cas - soit parmi plusieurs dizaines - la vente est intervenue dans les conditions qu'il indique, dans tous les autres cas, la marge a été améliorée, notamment par une réduction des coûts ; que l'Autorité relate aussi (paragraphe 202 de la Décision) "qu'il ressort, en outre, d'un document de chiffrage financier que certains trafics parmi les plus importants engendraient d'importantes pertes dont la SNCF avait spécifiquement connaissance : « Notre étude s'est limitée aux contrats pluriannuels dont le chiffre d'affaires cumulé est supérieur à 6,5 M€, représentant 90 % du chiffre d'affaires de l'ensemble des contrats pluriannuels. Au vu de cette première étude 3 contrats sont déficitaires : LaFarge Granulats pour - 0,1 M€ ; 0I / BSN pour - 2,3 M€ (contrat stratégique d'après le PA à conserver malgré les coûts de production élevés) ; Total pour - 0,6 M€" » ; que la SNCF est toutefois en droit de soutenir (point 522 de son premier mémoire déposé) que ce document - un courriel du 26 décembre 2007 constituant un simple document de travail - ne peut être analysé avec certitude comme la preuve ou seulement l'indice d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent, dès lors que le document de travail fait simplement état de simples simulations de rentabilité ex post concernant trois contrats en cours d'exécution - soit sur plusieurs dizaines - et non ex ante ; que la Décision (paragraphes 203 et 204) affirme encore "qu'il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs. Ces sous-estimations pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire. Elles concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant. (..) Ces sous-estimations ressortent de courriers électroniques envoyés par des analystes « coûts » de la SNCF en charge de la financiarisation des flux, qui rapportent à leur hiérarchie, et plus largement au sein de la branche Fret vers les membres de la direction (cotes 39 109 et 39 11, et 39 140 et 39 141), les éléments sous-estimés et erronés selon eux (cotes 38858, 38999 à 39000, 39008 et 39029)." ; mais qu'il résulte des explications précises et circonstanciées données par la SNCF (points A R 523 à 526 de son premier mémoire) et non utilement contredites par le dossier : que le courrier électronique du 29 juin 2007 (cotes 39109 et 39110) dresse l'agenda d'une réunion de travail interne sur des sujets divers dont les conclusions ne sont pas connues et qui en tout cas ne comporte aucune analyse de coûts ; que l'échange de courriers électroniques du 8 novembre 2007 (cotes 39140 et 39141) traduit le souci d'une vérification de la pertinence des valorisations faites préalablement aux discussions commerciales avec le client ; que le courrier électronique du 10 juillet 2008 (cote 38858) précise seulement que l'outil informatique utilisé à l'époque au sein de Fret SNCF donne des coûts moins élevés ; que l'échange de courriers électroniques du 8 février 2008 (cote 38999 à 39000) avait seulement pour objet de corriger les éventuelles erreurs d'appréciation entre différents services de Fret SNCF ; que le courrier électronique du 4 février 2008 (cote 39029) fait seulement état de difficultés rencontrées pour procéder à des valorisations ; que la Décision relate, enfin : "205. De même, les échanges au sein de la SNCF entre Fret SNCF et la filiale VFLI, à propos d'un client (flux de sable pour 0I— BSN Sable Puy-Guillaume) pour lequel toutes deux se positionnaient en concurrence l'une par rapport à l'autre, illustrent certaines manipulations de Fret SNCF pour faire artificiellement baisser ses prix de façon déconnectée de ses coûts de production. Ces échanges font apparaître des sous-estimations de Fret SNCF en termes de kilomètres parcourus et de consommation de carburants (cotes 39 427, 39 428 et 39 440), de traction (cotes 39 036 et 39 442 à 39 444), ainsi que l'absence de prise en compte des effets de seuil, des heures d'improductivité et d'augmentation réaliste du prix des sillons (cotes 39 036 et 39 037). II en résulte une offre finale de Fret SNCF au client particulièrement basse, à laquelle VFLI est dans l'incapacité de répliquer et qu'elle considère comme « déloyale » (cotes 19 395 et 39 436). Cette offre a suscité les réactions suivantes de la part des cadres de VFLI : « la rentabilité de chaque trafic Fret repose sur la mutualisation avec d'autres, et les effets de seuil ne sont jamais supportés par personne... toujours la même chanson, toujours le même résultat à la fin... » (cotes 39 435 et 39 136) ; « l'analyse de (...) se confirme: le Fret fera tout pour garder la pâte. Impossible de lutter » (cote 39 435) ; « Ecoeurée. On ne peut pas lutter face à de telles inepties. Il faudra un jour qu'on m'explique comment fret dégage toujours des marges de 12 %, 13 %, 14 %..... sur chacun des trafics où nous demandons une approche groupe » (cote 39 435). 206. Confrontée à une situation similaire pour conserver un trafic opéré en co-gestion avec Trenitalia, la SNCF a choisi de sacrifier une partie très importante de sa marge en revenant sur une augmentation de tarif proposée de 19 500 euros pour maintenir ce tarif à son niveau antérieur (cote 39 047) dans le but d'empêcher ECR de prendre le trafic. Le directeur du pôle « agriculture et produits de carrières » écrit en ce sens dans un courrier électronique « Au vu du nombre de trains (4 d'ici la fin du mois de décembre), et au vu de l'enjeu de ne pas laisser rentrer ECR sur Sète (pour moins de 20 k€) via ce trafic, je souscris à l'idée de maintenir l'offre à 15 250 € jusqu'au 31/12/2008. Nous avons d'autres enjeux sur Sète » (cote 39 047). 207. Des prises de position de la SNCF dans le même sens ressortent également des pièces du dossier s'agissant du client Simagir en 2008 (cote 39 030) et Eurovia pour le trafic Luché dans la région d'Orléans (cotes 39 025 et 39 026) pour contrer respectivement la pénétration d'ECR et de Colas Rail » ; mais que, dans les mêmes conditions, la SNCF est fondée à avancer (points 527 à 535 de son premier mémoire déposé ) : que l'échange de courriers électroniques du 4 juillet 2008 (cotes 39036, 39037, 39442 à 39444) entre un représentant de Fret SNCF et un représentant de VFLI, non seulement concerne un autre client, a priori sans relation avec l'appel d'offres en question dans le paragraphe de la Décision mais encore qu'il concerne des commentaires personnels de VFLI sur une offre jugée trop haute par rapport au prix du marché ; que le courrier électronique de la cote 19395 relate également des appréciations de la directrice commerciale de VFLI à la suite de la perte d'un marché qui ne permettent pas d'établir que Fret SNCF aurait ou non pratiqué des prix inférieurs à ses coûts ; que tel est encore le cas des extraits de l'échange d'e-mail du 19 octobre 2008 entre Fret SNCF et VFLI (cotes 39435 et 39436), étant observé qu'une partie de l'échange d'e-mail relate les explications de Fret SNCF sur la baisse de l'offre tarifaire ; que le document concernant Trenitalia révèle une initiative commerciale de la SNCF qui a accepté une réduction des marges à la demande de son partenaire commercial pour préserver des intérêts estimés stratégiques ; que le document sous la cote n° 39030 du 2 mai 2008 montre simplement que SNCF a fait une offre en s'alignant sur celle d'ECR ; que le courrier électronique du 4 avril 2008 (cotes 39 025 et 39 026) fait état d'efforts de productivité qui pourraient être mis en oeuvre par SNCF pour améliorer son offre et s'aligner sur ceux de son concurrent ; qu'il résulte de ce qui précède que les documents cités dans la Décision par l'Autorité ne permettent pas d'établir de manière indiscutable l'existence d'une stratégie d'éviction mise en place par SNCF, notamment pour des trafics particuliers ; qu'à l'opposé, la SNCF, que l'Autorité ne contredit pas formellement dans ses observations déposées devant la cour, est fondée à faire valoir que la plupart de ces documents confirment que, ainsi qu'elle le soutient, elle n'a pas, dès l'origine, dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer ses concurrents, pris l'initiative de proposer des prix inférieurs ou égaux à ceux des entreprises ferroviaires concurrentes, mais que les pressions concurrentielles exercées par celles-ci la conduisaient seulement, dans certains cas, à réagir en revoyant ses prix à la baisse pour les aligner sur ceux de ses concurrents ; qu'à cet égard, la SNCF est en droit de se référer à certaines constatations de l'Autorité (paragraphe 199 de la Décision) dont il résulte que les écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents en se référant à une note stratégique, datée du mois de juillet 2007 qui avait été saisie dans les locaux de la SNCF, qui explique la baisse de chiffre d'affaires constatée à la suite de l'ouverture à la concurrence par « la baisse de nos prix de 10 à 35 %, afin que nos prix soient alignés sur ceux de la concurrence » ; que la cour relève, au surplus, que les objections qui ont été soulevées par la SNCF, sur la base d'une étude d'économistes, en ce qui concerne la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts ne sont pas dénuées de caractère sérieux ; qu'il est rappelé que l'Autorité a décidé (paragraphes 523 à 532 de la Décision) que, compte tenu des circonstances de l'espèce, le point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble dès lors : que l'activité de transport ferroviaire de marchandises par train massif permet à une entreprise ferroviaire opérant un certain nombre de trafics dans une même zone géographique de réduire ses coûts, une partie des postes de coûts étant partagée entre plusieurs trafics ; que plusieurs pièces du dossier montrent que ces possibilités de mutualisation des coûts sont effectivement centrales dans certains choix tarifaires de la SNCF, ce que celle-ci ne conteste pas ; que, de ce fait, la

stratégie tarifaire adoptée par un opérateur ne peut être appréhendée indépendamment de l'ensemble des trafics déjà détenus ou susceptibles de l'être à court terme et que, plus largement, les conditions de concurrence sur le marché du train massif ne peuvent pour la même raison s'analyser de façon pertinente au niveau de chaque trafic pris isolément ; qu'une analyse trafic par trafic pourrait d'ailleurs fournir des résultats trompeurs, en ce sens qu'un opérateur pourrait sembler plus efficace que ses concurrents à l'échelle d'un trafic particulier alors même que ses coûts seraient en réalité plus élevés à l'échelle de l'ensemble de l'activité de train massif ; que, selon l'Autorité, ce risque se vérifie concrètement en l'espèce dès lors qu'en raison du caractère récent de l'ouverture à la concurrence du secteur et du poids historique de la SNCF sur celui-ci, cette entreprise bénéficiait d'un volume d'activité par train massif substantiellement plus important que ses concurrents, qui ne disposaient, à l'époque des faits, ni des mêmes économies d'échelle, ni des mêmes possibilités de mutualisation des coûts entre plusieurs trafics : la SNCF pouvait ainsi afficher des coûts évitables faibles pour un trafic donné, une partie des coûts communs étant affectée à d'autres trafics, d'ailleurs eux-mêmes susceptibles d'être non rentables et il est pour cette raison possible que, pour certains trafics attractifs pour de nouvelles entreprises ferroviaires, la SNCF puisse apparaître à première vue comme plus efficace que ses nouveaux concurrents ; que tel n'est cependant pas le cas en réalité, les éléments du dossier montrant au contraire, comme cela n'est d'ailleurs pas contesté par la SNCF, que ses concurrents sont généralement plus efficaces qu'elle d'un point de vue concurrentiel : il ressort ainsi de documents saisis dans les locaux de la SNCF que certains nouveaux entrants, comme ECR ou Veolia Cargo (devenu Europorte), ont des coûts complets en moyenne inférieurs de 14 % à 30 % aux siens, notamment en raison de coûts de personnel moins élevés, d'un meilleur taux d'utilisation du matériel et de frais de structure plus légers ; qu'eu égard aux éléments qui précèdent, la Décision de l'ADLC énonce qu'il convient de raisonner à l'échelle du marché du train massif dans sa globalité pour apprécier si des concurrents au moins aussi efficaces que la SNCF pouvaient être évincés du marché du fait des pratiques de prix de l'opérateur dominant, que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif et qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité : si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que cependant, la SNCF objecte qu'alors que la saisine de ECR visait précisément six trafics sur lesquels elle estimait avoir été victime de prix d'éviction et alors que ces six trafics ont précisément été au centre de l'instruction, la Décision les exclut de son examen, pour n'analyser que la globalité de l'activité de train massif de SNCF, alors que la référence la plus pertinentes pour juger des risques de pratiques abusives d'éviction doit se faire trafic par trafic, conformément à la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence ; que la SNCF remet précisément en cause les éléments retenus par l'Autorité au soutien de sa démonstration en faisant valoir : que c'est aussi parce que chaque trafic répond à des conditions de coût qui lui sont propres et parce que la SNCF pouvait, sur certains d'entre eux, avoir une structure de coûts plus faible que sur d'autres, que l'analyse aurait, tout aussi bien, pu être menée non pas sur le périmètre global de l'activité de train massif, mais trafic par trafic ; que, parmi ces éléments de différenciation de coûts en fonction des trafics, figurent non seulement la capacité de mutualisation des coûts, mais aussi le fait que tous les trafics ne sont pas soumis à la même pression concurrentielle et ne connaissaient donc pas nécessairement les mêmes mécanismes de formation des prix : certains trafics de train massif sont réguliers et d'autres connaissent une saisonnalité ou une volatilité probable, certains donnant lieu à des appels d'offres et d'autres négociés de gré à gré, certains nécessitent l'utilisation de moyens spécifiques liés aux produits transportés ; qu'à l'époque des faits, les nouveaux entrants ne disposaient pas du personnel et des moyens matériels leur permettant de concurrencer la SNCF sur la totalité de ses volumes de train massif ; que, dès lors, retenir comme périmètre d'examen la globalité des trafics de train massif de la SNCF revient non seulement à prendre en considération des coûts supportés sur des liaisons où l'offre de celle-ci n'était pas encore confrontée à une concurrence, mais surtout à éluder le fait que, sur certains trafics, elle pouvait effectivement supporter des coûts plus faibles et dès lors avoir un degré d'efficacité équivalent, voire supérieur, à celui de ses concurrents ; que, ni le dossier, ni les explications présentées par l'Autorité au soutien de sa décision dans ses observations déposées devant la cour, ne permettent de réfuter de telles objections de manière définitive et, spécialement au regard des caractéristiques de l'activité considérée, de retenir que le test de coûts permettant de déterminer si le comportement tarifaire de l'entreprise publique était de nature à créer un effet d'éviction doit indiscutablement tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; que, concernant les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité relève : que le coût évitable en cas d'abandon de l'activité de train massif couvre l'ensemble des coûts qui lui sont imputables, qu'ils soient-communs ou non avec d'autres activités de la SNCF ; que si le coût évitable était défini sur un périmètre restreint, comme par exemple un trafic donné, il pourrait ne couvrir que les charges de convoi et de desserte, puisqu'en cas de perte du trafic, l'organisation liée aux fonctions de support et de structure ne serait pas modifiée, et les coûts liés à ces fonctions ne pourraient être évités ; qu'au contraire, si l'on raisonne sur l'ensemble du périmètre du train massif, la cessation de cette activité impliquerait, à moyen terme, de supprimer tous les postes de coûts imputables directement à cette activité, ainsi qu'une partie des coûts communs avec d'autres activités telles que le wagon isolé ; que le coût évitable à prendre en compte ne se distingue donc pas du coût incrémental de long terme, tous deux englobant au contraire l'ensemble des postes de coûts, directs ou communs à d'autres activités, qui sont imputables à l'activité de train massif et qui pourraient être évités à long terme si elle était abandonnée ; que, dans ces conditions, les deux seuils définis par la Commission européenne dans sa communication sur les abus d'exclusion pour les besoins du test de coûts pertinents, à savoir le coût évitable moyen et le coût marginal (ou incrémental) moyen de long terme, sont confondus en l'espèce ; que la Commission européenne a déjà retenu une telle approche dans sa décision n° 2001/354/CE du 20 mars 2001 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (affaire COMP/35.141 – Deustche Post AG – JOCE n° L 125 du 5 mai 2001) : dans cette décision, elle a en effet qualifié d'abus de position dominante en application du test de coûts issu de l'arrêt Akzo, la pratique de prix bas de Deutsche Post en se fondant sur le seul fait que l'entreprise dominante ne couvrait pas ses coûts incrémentaux liés à l'activité concurrentielle de transport de colis pour la vente par correspondance de façon récurrente sur une période de six années consécutives et elle est arrivée à cette conclusion sans avoir à établir l'existence d'un plan global de l'opérateur historique visant à évincer les concurrents ; qu'elle a donc estimé, dans cette affaire, que la ligne de partage issue de l'arrêt Akzo et en-dessous de laquelle le prix est considéré comme abusif au regard des règles de concurrence, définie comme le coût variable moyen, correspondait en l'occurrence, en raison du périmètre considéré (à savoir l'ensemble du secteur de l'envoi de colis pour la vente par correspondance), au coût incrémental moyen calculé à un horizon temporel de moyen terme ; qu'en effet, ainsi que cela a été rappelé plus haut, la définition de l'horizon temporel pertinent aux fins du test de coûts doit se faire en fonction des circonstances pertinentes du cas d'espèce : c'est en particulier le cas pour l'horizon temporel sur lequel s'effectue le calcul des coûts évitables de l'entreprise en position dominante, qui doit correspondre à l'échéance à laquelle les coûts correspondant au périmètre d'activité retenu pourraient être évités ; qu'en l'espèce, les coûts liés à l'activité de train massif ne pourraient pas être supprimés instantanément : en effet, la cession des actifs ou la réallocation du matériel et du personnel en lieu et place d'investissements ou de recrutements prévus ne pourrait se faire à court terme ; qu'en outre, il a été constaté que les relations entre entreprises ferroviaires et chargeurs sont formalisées sur une base contractuelle et que, dans l'hypothèse où la SNCF déciderait de cesser son activité de train massif, elle devrait donc honorer ces contrats jusqu'à leur échéance ; que la plupart des contrats conclus pour cette activité ont une durée pluriannuelle : selon ECR, pour les trafics réguliers, leur durée est comprise entre un et cinq ans, avec une durée moyenne de trois ans et la SNCF a, pour sa part, déclaré que la durée des contrats de services de fret ferroviaire s'échelonnait le plus souvent entre un et trois ans ; que toutefois les durées les plus courtes s'observent le plus souvent dans les secteurs de l'automobile et des produits de grande consommation, où les services de transport sont majoritairement effectués par wagon isolé ; que pour l'activité de train massif, de nombreuses pièces du dossier attestent de durées contractuelles comprises entre trois et cinq ans dans les secteurs de l'agriculture et des produits de carrière, des produits sidérurgiques, de la chimie/pétrole et du BTP ; qu'en outre, au moins quatre des cinq principaux clients de la SNCF, sur la période comprise entre 2007 et 2009, avaient signé un contrat pluriannuel de trois à cinq ans ; qu'Arcelor, qui représente 10 % du marché du fret ferroviaire français, avait par exemple signé un contrat de cinq ans ; qu'enfin, les 25 principaux contrats pluriannuels représentaient à eux seuls un quart du chiffre d'affaires de la SNCF en 2008 ; que, compte tenu de ces éléments, une analyse de la pratique tarifaire de la SNCF au regard de ses coûts sur le court terme apparaît dépourvue de pertinence et qu'un horizon temporel de trois ans paraît en revanche constituer le minimum approprié ; que, dès lors, il convient, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux, à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que cependant, concernant les choix faits sur les seuils de coûts, la SNCF objecte spécialement : que le coût évitable moyen (CEM), qui vise les coûts qu'une entreprise peut éviter si elle renonce à concourir à l'obtention du contrat pour lequel l'éviction est alléguée, constitue un coût immédiatement évitable alors que le coût marginal moyen de long terme (CMMLT) vise lui les coûts susceptibles d'être évités à long terme si l'entreprise cesse totalement l'activité en cause ; que la seule renonciation à concourir à un ou des contrats donnés de train massif ne peut donc s'assimiler à l'arrêt complet de cette activité, puisque dans la première hypothèse, l'activité devra en tout cas se poursuivre, avec les coûts y afférents, ne serait-ce que pour honorer les contrats en cours ; que la confusion de ces deux seuils conduit à faire disparaître la "zone grise" identifiée par la jurisprudence précitée : en effet, dès lors qu'il n'y a plus qu'un seul seuil, la pratique tarifaire de l'entreprise est soit licite, soit prédatrice; qu'en revanche, il devient impossible à l'entreprise de montrer qu'elle couvrirait au moins ses CEM ; qu'aucun élément du dossier ni aucune explication de l'Autorité dans ses écritures déposées devant la cour ne permettent de contredire utilement de telles objections sur le caractère nécessaire ou inévitable au cas d'espèce, pour la mise en oeuvre du test, opérée par surcroît par l'Autorité dans des conditions inédites, de la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen à long terme ; qu'au demeurant, au regard des circonstances de l'espèce qui doivent, ainsi que l'Autorité le souligne elle-même, être prises en compte dans le cadre de la mise en oeuvre du test, si la suppression de l'activité de train massif dans son ensemble n'est évoquée que comme une hypothèse de travail pour procéder à un calcul dans un cadre théorique, elle a relevé par ailleurs, certes au regard cette fois-ci des exigences de maintien d'une concurrence dans la durée, que cette activité est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route et que cette liberté de choix donnée aux utilisateurs mérite d'être préservée ; qu'elle n'a pourtant tiré aucune conséquence de cette constatation du poids de cet impératif d'intérêt public dans son analyse des seuils de coût évitable ; qu'enfin, force est de constater que, ainsi que le fait valoir à juste titre la SNCF, l'Autorité alors qu'elle a fait le choix de ne pas appliquer le test de coûts contrat par contrat en retenant une analyse fondée sur la globalité de l'activité de train massif se réfère néanmoins à la durée moyenne de ces mêmes contrats pour fixer l'horizon temporel de son test ; qu'au surplus, aucun élément du dossier ne permet de réfuter de manière définitive les objections de la SNCF tirées de ce que, s'agissant de l'activité de transport ferroviaire, caractérisée par une multitude de coûts fixes et une rigidité dans les réaffectations des postes de coûts, il n'est pas possible d'envisager que l'arrêt de la commercialisation de trafics puisse coïncider avec une disparition des coûts liés au personnel, aux infrastructures ferroviaires ainsi qu'aux flottes de matériel, locomotives et wagons notamment ; que rien ne permet ainsi de conclure que la durée de trois ans était la seule durée objectivement justifiée au regard des circonstances de l'espèce ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas démontré que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que les conditions d'application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ne pas réunies en l'espèce et qu'il n'y a donc pas lieu, en l'absence d'éléments suffisamment probants, de qualifier les faits visés par le grief n° 10 d'infraction aux règles du droit de la concurrence ; que la Décision déférée sera réformée de ce chef et également, par voie de conséquence, en ce qu'elle a enjoint à l'EPIC SNCF de se conformer à diverses injonctions ordonnées au paragraphe 779 de la Décision (arrêt p. 46 et s.)

1) ALORS QUE constitue un abus de position dominante prohibé par le droit de la concurrence le fait pour un opérateur de pratiquer des prix d'éviction sur le marché concerné ; qu'aux fins de déterminer si le prix pratiqué peut être tenu comme un prix d'éviction, il incombe au juge d'effectuer un test de coût qui conduit à distinguer trois hypothèses, à savoir, d'une part, celle dans laquelle le prix pratiqué par l'opérateur incriminé est supérieur aux coûts moyens totaux qu'il assume, auquel cas la pratique n'est en principe pas susceptible d'être considérée comme anticoncurrentielle (zone dite « blanche »), d'autre part, la situation dans laquelle le prix pratiqué est inférieur aux coûts moyens variables assumés par l'opérateur, auquel cas le prix est tenu comme un prix d'éviction sauf à l'opérateur concerné à démontrer qu'il se justifie par des raisons objectives étrangères à la volonté d'évincer la concurrence (zone dite « rouge » ou « noire »), de troisième part et enfin, la situation dans laquelle le prix, tout en étant inférieur aux coûts moyens totaux, est toutefois supérieur aux coûts moyens variables (zone dite « grise »), auquel cas le prix sera considéré comme un prix d'éviction s'il est démontré par l'autorité de poursuite qu'il s'accompagne chez l'opérateur concerné d'une volonté d'éviction de la concurrence ; que toutefois, le test de coût devant être fait en considération de l'ensemble des circonstances pertinentes de l'affaire, dans certaines configurations telle que celle où une même entreprise opère à la fois sur un marché non ouvert à la concurrence et sur un marché ouvert à la concurrence, en exposant certains coûts qui sont communs aux deux activités, le test peut se faire en remplaçant, d'un côté, le coût variable moyen par le coût évitable moyen (ou coût incrémental moyen), c'est-à-dire l'addition des coûts variables moyens et des coûts fixes à court terme, d'un autre côté, le coût total moyen par le coût marginal moyen à long terme (ou coût incrémental moyen à long terme), qui est la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés par l'entreprise pour fabriquer le produit ou proposer la prestation litigieuse ; que dans l'hypothèse où il apparaît que le coût évitable moyen et le coût marginal moyen à long terme sont en réalité confondus, en raison de la structure de coûts de l'entreprise à laquelle est imputée la pratique de prix d'éviction, il en résulte que soit le prix est supérieur au coût marginal moyen à long terme (zone « blanche »), auquel cas il n'y a normalement pas de comportement anticoncurrentiel, soit le prix est inférieur au coût évitable moyen confondu avec le coût marginal moyen à long terme, auquel cas il y a prix d'éviction (zone « rouge » ou « noire »), sans qu'il soit besoin d'identifier de surcroît une volonté d'évincer la concurrence, et sans qu'une hypothèse tierce puisse survenir (absence de zone « grise ») ; qu'au cas d'espèce, il résultait de la décision de l'Autorité de la concurrence que celle-ci avait mis en oeuvre un test de coût, s'agissant du marché du train massif, consistant à comparer le prix réclamé par la SNCF avec, d'un côté, les coûts évitables moyens, d'un autre côté, les coûts marginaux moyens à longs termes, qu'elle assumait, ce qui se justifiait par la circonstance qu'un certain nombre de coûts étaient communs avec d'autres activités, dont celle de transport de marchandises par wagon isolé, en sorte que le recours au coût évitable moyen et au coût marginal moyen à long terme, au lieu du coût variable moyen et du coût total moyen, apparaissait plus adapté pour identifier la pratique litigieuse, au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes du dossier ; qu'en application de ce test de coût, l'Autorité de la concurrence était parvenue à la conclusion que les prix pratiqués par la SNCF étaient inférieurs tant au coût évitable moyen qu'au coût marginal moyen à long terme, qui étaient confondus en l'espèce, si l'on raisonnait sur un horizon de trois ans, en sorte que l'on se situait en zone « rouge » ou « noire », c'est-à-dire qu'il s'agissait de prix d'éviction caractérisant l'abus de position dominante, sauf à la SNCF à démontrer soit que son comportement était objectivement nécessaire, soit qu'il produisait des gains d'efficacité substantiels l'emportant sur les effets anticoncurrentiels produits ; qu'en se bornant pourtant, pour réformer la décision de ce chef et conclure à l'absence d'abus de position dominante en ce qui concerne les prix pratiqués sur le marché du transport de marchandises par train massif, à dire que les contestations émises par la SNCF, en ce qui concerne la détermination du marché pertinent (trafic du train massif dans son ensemble et non certains trafics isolément considérés), ainsi que la période temporelle retenue (trois ans), n'étaient pas utilement contredites par l'Autorité de la concurrence devant la cour, sans jamais exposer en quoi le test de coût tel que pratiqué par l'Autorité devait être considéré comme erroné, ni à plus forte raison procéder elle-même à ce test, qui était pourtant une obligation méthodologique dès lors qu'était poursuivi un abus de position dominante consistant en la pratique de prix d'éviction, la cour d'appel a violé l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article L. 420-2 du code de commerce ;

2) ALORS QUE lorsque le prix pratiqué par une entreprise est inférieur à ses coûts variables moyens (ou à ses coûts évitables moyens le cas échéant), il y a prix d'éviction sans qu'il soit nécessaire d'identifier en outre l'existence d'une intention d'éliminer la concurrence ; qu'ainsi, la pratique du test de coût adéquat est un préalable à la recherche d'une intention subjective d'éviction de la concurrence, dès lors que cette recherche est inopérante si est identifiée au terme du test de coût une situation de zone « rouge » ou « noire » ; qu'au cas d'espèce, en s'attachant pourtant à rechercher d'abord si une volonté d'éviction pouvait être identifiée dans le chef de la SNCF en ce qui concerne le marché du transport par train massif, sans procéder pour autant au préalable au test de coût, quand seule la révélation d'une situation dans laquelle les prix pratiqués auraient été, soit compris entre les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens, soit compris entre les coûts évitables moyens et le coût marginal moyen à long terme, assumés par la SNCF, c'est-à-dire la révélation d'une « zone grise », pouvait justifier la résolution de la question de l'intentionnalité, la cour d'appel, qui a inversé l'ordre des questions et s'est déterminée par des motifs inopérants relatifs à l'intention de l'opérateur incriminé, a de ce point de vue encore violé l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article L. 420-2 du code de commerce ;

3) ALORS QUE si, lorsque le prix se situe dans la zone « grise », c'est-à-dire qu'il est supérieur aux coûts variables moyens (ou aux coûts évitables moyens), mais inférieur au coût total moyen (ou au coût marginal moyen de long terme), il n'y a prix d'éviction et abus de position dominante qu'à la condition que soit démontrée en outre par l'autorité de poursuite l'existence chez l'opérateur concerné d'une intention d'évincer la concurrence, en revanche, lorsque le prix pratiqué est situé en zone « rouge » ou « noire », c'est-à-dire qu'il est inférieur aux coûts moyens variables (ou aux coûts évitables moyens), l'autorité de poursuite n'a pas d'autre preuve à rapporter, et il incombe au contraire à l'opérateur poursuivi de prouver que son comportement tarifaire se justifie par une nécessité objective extérieure ou par la production de gains d'efficacité qui l'emportent sur les effets anticoncurrentiels produits ; qu'au cas d'espèce, en s'abstenant pourtant de procéder au test de coûts, pour ensuite réformer la décision qui lui était déférée motif pris de ce que l'autorité de poursuite ne réfutait pas utilement les contestations émises par la SNCF, quand il avait été retenu que les prix pratiqués par celle-ci sur le marché du train massif étaient situés en zone « rouge », c'est-à-dire inférieurs à ses coûts évitables moyens, en sorte que la charge de la preuve ne pouvait rebasculer sur l'autorité de poursuite qu'à la condition que la cour d'appel identifie les prix comme étant situés en zone « grise » (c'est-à-dire entre les coûts évitables moyens et les coûts marginaux moyens à long terme), la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article L. 420-2 du code de commerce, ensemble l'article 1315 du code civil ;

4) ALORS QUE la cour d'appel saisie d'un recours contre une décision de l'Autorité de la concurrence est tenue, en vertu de l'effet dévolutif de ce recours, de statuer elle-même en fait et en droit sur tous les points litigieux lorsqu'elle décide d'annuler, d'infirmer ou de réformer, totalement ou partiellement, la décision ; qu'au cas d'espèce, dès lors que la cour d'appel avait décidé de réformer la décision entreprise en tant que celle-ci avait retenu l'abus de position dominante tenant à la pratique de prix d'éviction par la SNCF, puisque les prix exigés sur le marché du transport de marchandises par trains massifs étaient inférieurs à ses coûts évitables moyens (confondus en l'espèce avec le coût marginal moyen à long terme), et donc en zone « rouge », la cour était alors tenue, par le jeu de l'effet dévolutif, de trancher elle-même à nouveau la question de savoir où se situaient les prix pratiqués par la SNCF au regard du test de coût qui était pour le juge une obligation méthodologique ; qu'aussi, en s'abstenant de procéder elle-même à ce test, pour se borner à réformer la décision qui lui était soumise en raison de l'absence, supposée, de réfutation utile des contestations émises par la demanderesse au recours, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble L. 420-2 du code de commerce, ensemble l'article L. 464-8 du code de commerce, ensemble les articles 561 et 562 du code de procédure civile, et le principe de l'effet dévolutif du recours formé devant la cour d'appel à l'encontre d'une décision rendue par l'Autorité de la concurrence ;

5) ALORS QUE la circonstance que l'activité donnant lieu à un abus de position dominante par la pratique de prix d'éviction puisse par ailleurs être considérée comme remplissant un intérêt public n'est pas susceptible de lui faire perdre son caractère anticoncurrentiel prohibé, mais uniquement d'influer, le cas échéant, sur la personnalisation de la sanction encourue ; qu'au cas d'espèce, en considérant, pour exclure l'existence d'un abus de position dominante par la pratique de prix d'éviction, que si l'Autorité de la concurrence avait mis en exergue le fait que l'activité de train massif était centrale pour les utilisateurs auxquelles elle offrait une alternative à la route et que cette liberté de choix méritait d'être préservée, elle n'en avait tiré aucune conséquence dans son analyse des seuils de coûts évitables, la cour d'appel, qui s'est ce faisant attachée à un critère erroné qui n'était pas de nature à ôter à la pratique litigieuse son illégalité, a de ce point de vue encore violé l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article L. 420-2 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accueilli le recours formé par la SNCF contre la décision de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 en ce qui concerne le grief n° 10 relatif à la pratique de prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR réformé la décision de l'Autorité de la concurrence de ce chef, d'AVOIR dit qu'il n'était pas établi que la SNCF avait enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR constaté en conséquence que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision de l'Autorité de la concurrence était devenue sans objet et d'AVOIR dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devront être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication prévu dans le paragraphe 780 ;

AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du grief n° 10 reposant sur la mise en oeuvre de prix d'éviction : qu'il est reproché à la SNCF d'avoir pratiqué, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, des prix bas vis-à-vis des chargeurs tendant, par un moyen autre que le recours à la concurrence par les mérites, à évincer les concurrents sur ce marché ; que la SNCF soutient que les principes du contradictoire et les droits de la défense ont été méconnus, dès lors que les caractéristiques du test de coûts utilisé pour établir l'existence d'une éviction par les prix n'auraient pas été soumises au débat contradictoire en ce qui concerne, d'une part, la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme, et, d'autre part, l'horizon temporel de trois ans ; que la SNCF prétend également que l'Autorité a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en caractérisant la pratique de prix d'éviction à l'aide d'un test de coûts présentant un caractère novateur qui l'a conduite à s'écarter des principes et de la jurisprudence dans des conditions qui ont rendu l'infraction imprévisible ; que la SNCF affirme, enfin, que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, dès lors qu'elle n'a pas mis en oeuvre une stratégie d'éviction mais s'est bornée à pratiquer une politique d'alignement de ses prix sur ceux de la concurrence et que la réalité des effets anticoncurrentiels de la pratique n'est pas établie ; que l'analyse n'aurait pas dû être menée sur la globalité de l'activité de train massif, que les seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme ne sauraient être confondus et que l'horizon temporel de trois ans n'est pas pertinent ; que plus généralement, le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; que la cour renvoie aux développements de la Décision (paragraphes 189 à 207) sur les constatations sur les prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises par train massif qui ont conduit à la notification du grief n° 10 sauf à rappeler, en synthèse, au regard de la spécificité du grief notifié : que, dans sa saisine, ECR a révélé une pratique de prix bas qui pourrait être constitutive, selon elle, de prix prédateurs, mise en oeuvre par la SNCF sur certains trafics, en particulier le cas pour six trafics qui ont été attribués à la suite d'appels d'offres en 2009 par des chargeurs (Novacarb, Saint-Gobain, Pont-à-Mousson, Solvay [2 trafics], Spilec et Thèvenin et Ducros) ; qu'indépendamment de ces six appels d'offres identifiés par ECR, il ressort des pièces du dossier que l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente depuis au moins l'année 2003, ainsi que le montre le rapport Grignon ; que la Décision a analysé des tableaux (paragraphe 196 de la Décision) présentant l'évolution des seuls résultats de l'activité par train massif de la SNCF pour la période couvrant les années 2007, 2008 et 2009 dans lesquels la SNCF distingue le chiffre d'affaires réalisé par chacun de ses pôles d'activité et les charges y afférentes et que, parmi les charges, elle opère une distinction entre les charges de production et les charges de support et de structure ; que, selon l'Autorité, il ressort de ces tableaux que la SNCF couvre, dans la majorité des cas, ses coûts de production mais qu'en revanche, elle ne couvre pas, de façon générale, la somme de ses coûts de production et de ceux de support et de structure ; qu'il ressort, par ailleurs, de pièces du dossier émanant de la SNCF (paragraphe 198 de la Décision) que, dès 2007, les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes sur le marché ont pu pratiquer des prix plus bas, compte tenu de leurs coûts de production ferroviaire inférieurs, à ceux antérieurement pratiqués par la SNCF : la SNCF constate des écarts de prix en faveur des entreprises ferroviaires nouvelles entrantes d'environ 20 % en moyenne, et compris entre 10 % et 36 % selon les appels d'offres et que, dans ce même document, la SNCF évoque, en particulier, des écarts de prix moyens, de 14 % et de 23 %, par rapport à ses propres propositions, en faveur respectivement de Veolia Cargo (devenu Europorte) et de ECR, ces écarts de prix étant confirmés dans des documents postérieurs, dont le dernier est daté du mois d'avril 2008 ; que ces écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents ; que, d'une part, il est constaté que certains contrats, comme celui des Carrières du Boulonnais pour lequel la SNCF pratiquait traditionnellement des prix inférieurs à ses coûts de revient, ont fait l'objet d'augmentations seulement marginales lors de leurs renégociations, ne permettant vraisemblablement pas à la SNCF de couvrir ses coûts ; que, d'autre part, la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité ; que, de plus, il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs : ces sous-estimations, qui pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant ; qu'en ce qui concerne les principes applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix : il est constant, ainsi que l'a rappelé l'Autorité (paragraphes 500 à 514 de la Décision) : que l'article 102 du TFUE interdit notamment à une entreprise en position dominante d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites et que dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (arrêts de la Cour de justice du 3 juillet 1991, Akzo Chemie /Commission, C-62/86, Rec. p. 1-3439, point 70, ci-après l'« arrêt Akzo », et France Telecom / Commission précité, point 106) ; qu'en particulier, l'article 102 du TFUE interdit à une entreprise occupant une position dominante de mettre en oeuvre des pratiques tendant à évincer des concurrents considérés comme aussi efficaces qu'elle-même, et à renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens, notamment fondés sur sa politique tarifaire, autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites (arrêt de la Cour de justice Post Danmark précité, point 25) ; qu'il ressort de cette jurisprudence que tout comportement tarifaire d'un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d'éviction sur des concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence et relève donc de l'interdiction prévue par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que pour apprécier la licéité au regard de ces dispositions d'une pratique mise en oeuvre par une entreprise en position dominante et fondée sur sa politique de prix, il est donc à la fois nécessaire et suffisant de déterminer si ce comportement tend à restreindre la concurrence, en d'autres termes s'il est de nature à avoir ou encore s'il est susceptible d'avoir un effet d'éviction (arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems, précité, point 68) ; que la démonstration d'un effet constaté, et à plus forte raison sa quantification, ne sont donc nullement exigées pour fonder un constat d'infraction ; que la méthode à appliquer pour qualifier une telle pratique a d'abord été précisée par la jurisprudence dans l'hypothèse spécifique de prix prédateurs qui, tels que définis par les juridictions tant internes que de l'Union (arrêts Akzo précité, points 70 à 72)

sont une forme parmi d'autres de pratique fondée sur des prix pouvant engendrer un effet d'éviction interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce : cette interdiction se fonde sur la prémisse qu'une entreprise dominante adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, de façon à évincer un ou plusieurs concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché (paragraphe 63 de la communication sur les abus d'exclusion) et que le scénario de prédation suppose donc que l'opérateur dominant supporte un sacrifice à court terme, une telle stratégie tendant à évincer ses concurrents et à permettre une récupération à plus long terme ; que le fait de pratiquer des prix prédateurs ne saurait cependant pas être considéré comme l'unique comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur une pratique de prix bas qui serait interdit par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que cela peut aussi être le cas, notamment, de pratiques de prix qui, à la différence de prix prédateurs, ne s'inscrivent pas dans une logique de sacrifice à court terme, mais tendent néanmoins à restreindre la concurrence par un effet d'éviction ; que ces pratiques peuvent notamment prendre la forme de prix d'éviction tendant à entraver de manière artificielle l'accès au marché des concurrents et ainsi à maintenir ou renforcer la position dominante de l'entreprise qui les met en oeuvre ; que, s'agissant de la preuve de l'existence d'un tel effet d'éviction, l'arrêt Akzo (précité, points 71 et 72) a précisé, au départ également dans le cas particulier de prix prédateurs, qu'elle peut être rapportée en recourant à un test de coûts : « Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire à ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n'a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix tirant profil de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents -à l'unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite. » ; que ce test de coûts a été rappelé, en dernier lieu, dans l'arrêt Post Danmark (précité, point 27) dans les termes suivants : « Dans son arrêt AKZO/Commission, précité, où il s'agissait de déterminer si une entreprise avait pratiqué des prix prédateurs, la Cour a jugé, en premier lieu, au point 71 de cet arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" (c'est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre .finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents. En second lieu, elle a jugé, au point 72 de ce même arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent » ; que la Cour de justice a, dans ce même arrêt, estimé que cette grille de lecture n'est pas seulement pertinente pour apprécier la licéité de pratiques de prix prédateurs, en se fondant sur une comparaison des prix concernés et de certains des coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie objectivement menée par celle-ci, mais aussi, plus largement, pour apprécier la légalité de toute pratique de prix bas mise en oeuvre par une entreprise occupant une position dominante au regard de la prohibition des abus de position dominante ; que la Cour a ainsi précisé : « afin d'apprécier la licéité d'une politique de prix bas appliquée par une entreprise occupant une position dominante, la Cour a eu recours à des critères fondés sur une comparaison des prix concernés et de certains coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie de celle-ci (voir arrêts précités AKZO/Commission, point 74, et France Télécom/Commission, point 108) » (arrêt Post Danmark, précité, point 28 ; voir également arrêt Teliasonera précité, point 41) ; que ce test de coûts peut se résumer de la façon suivante : lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont supérieurs aux coûts totaux moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone blanche »), la pratique est considérée comme licite au regard des règles de concurrence ; lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire situés dans la « zone rouge »), la pratique doit être considérée comme abusive, dès lors qu'en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents, et ce indépendamment de la preuve d'une intention d'éviction ; lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone grise »), la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; que cette appréciation doit, comme l'appréciation de tout comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur les prix, être conduite au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (voir arrêt Tomra Systems précité, point 18 ; voir, également en ce sens, arrêt Post Danmark précité, point 26) et que, dans ce cadre, seuls les prix et les coûts de l'opérateur en position dominante doivent, en principe, être pris en considération (arrêt Teliasonera précité, point 44) ; qu'à cette fin, il convient notamment de déterminer les coûts à prendre en compte, en fonction du marché sur lequel les pratiques se produisent, ainsi que l'horizon matériel et temporel (court, moyen ou long terme) pertinent, pour effectuer le test de coûts issu de la jurisprudence ; que les coûts à prendre en compte dépendent de la structure de l'entreprise en cause ; qu'en principe, ces coûts sont les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens de l'activité en cause au sens de l'arrêt Akzo précité ; que ces coûts sont plus aisément identifiables dans le cas d'une entreprise qui ne dispose que d'une seule activité, puisque tous les coûts, variables ou fixes, peuvent être imputés à l'activité en cause ; que cette identification est en revanche plus délicate dans le cas d'une entreprise exerçant plusieurs activités partageant des coûts communs, une partie seulement de ces derniers pouvant être imputable à l'activité en cause ; que, dans sa communication n° 2009/C 45/02 portant orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE [devenu l'article 102 du TFUE] aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes (JOUE C 45 du 24 février 2009, p. 7) (ci-après « la communication sur les abus d'exclusion »), la Commission européenne a présenté la façon dont ce test de coûts peut s'appliquer, notamment au cas d'une entreprise multi-produits ; qu'en pareil cas, comme il existe des coûts fixes communs à l'activité en cause et à d'autres activités, il convient de retenir : au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), à savoir la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause (paragraphe 26) (…) ; qu'en ce qui concerne la méthode retenue par l'Autorité et en ce qui concerne l'application du test de coûts aux prix pratiqués par SNCF : qu'au regard tant des contestations soulevées par la SNCF que des spécificités du présent dossier tenant à la situation de la SNCF, il convient de rappeler au préalable avec précision la méthode adoptée par l'Autorité (paragraphes 515 à 593 de la Décision) pour conclure que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces, dès lors qu'elle pratiquait des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que l'Autorité a ainsi relevé, à titre liminaire : que la SNCF subit de lourdes pertes dans le cadre de son activité de transport ferroviaire de marchandises et qu'environ deux tiers de ces pertes résultent de son activité sur le marché du transport de marchandises par wagon isolé, le reste provenant de son activité de transporteur par train massif ; que ces pertes sont récurrentes, à tout le moins depuis l'année 2003 ; qu'il ressort en particulier des pièces du dossier que, pour les années 2007, 2008 et 2009, la SNCF couvrait en général l'ensemble de ses coûts directs liés à ses trafics par train massif, mais ne couvrait pas ses coûts de support et de structure ; qu' il convient donc de déterminer, "conformément à la jurisprudence interne et de l'Union" si ces pertes subies par la SNCF sur son activité de transport de marchandises par train massif sont de nature à évincer d'autres entreprises ferroviaires ; que, concernant en premier lieu la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts, l'Autorité souligne, s'agissant de la nature des coûts à prendre en compte au cas d'espèce, que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé, que ces deux types de prestations, compte tenu de la façon dont elles sont organisées, engendrent des coûts communs qu'il convient de répartir entre elles afin de déterminer quels coûts seraient évitables dans l'hypothèse où la SNCF cesserait son activité par train massif, que le test de coûts pertinents en l'espèce doit donc s'attacher à comparer les prix pratiqués par la SNCF aux coûts évitables de l'activité de transport de marchandises par train massif, tels que définis dans la communication sur les abus d'exclusion précitée ; que la définition des paramètres du test de coûts permettant d'apprécier si le comportement tarifaire de la SNCF est susceptible de produire un effet d'éviction suppose, après avoir rappelé le contexte dans lequel s'inscrit la politique tarifaire de la SNCF, d'identifier le périmètre d'activité sur lequel ce test doit porter, d'une part, et l'horizon temporel pertinent à prendre en compte, d'autre part ; que, concernant tout d'abord le contexte, la Décision relève qu'en raison de pertes durables et même antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence, la politique tarifaire de la SNCF ne s'inscrit pas dans une logique de prédation mais que, pour autant, il convient de rechercher si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché ; que, concernant ensuite le périmètre d'activité à prendre en compte, l'Autorité observe que pour effectuer cette recherche, il faut d'abord déterminer dans quelle mesure le comportement tarifaire de la SNCF tendait à évincer, totalement ou partiellement, un concurrent au moins aussi efficace qu'elle, critère retenu de manière générale par la jurisprudence relative aux abus d'éviction, ce qui conduit à appréhender chaque cas au vu du contexte et notamment de l'activité considérée ; que compte tenu des circonstances du cas d'espèce, ce point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble et que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité car, si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que, sur les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité conclut que, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, il convient de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que, concernant en second lieu l'application du test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité relève : que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé ; que, tant l'activité de wagon isolé que celle de train massif, pour laquelle la SNCF fait face à la concurrence d'autres entreprises ferroviaires, engendrent des pertes, bien que ces pertes soient plus importantes pour l'activité de wagon isolé ; que le grief que la SNCF s'est vu notifier ne porte que sur les prix qu'elle pratique pour son activité de train massif et que, dès lors, c'est au regard de cette seule activité que le test de coûts doit être effectué ; qu'en l'espèce, le coût évitable à un horizon minimal de trois ans, qui se confond avec le coût incrémental de long terme, inclut l'ensemble des coûts qui seraient évités à cet horizon en cas de cessation de l'activité de train massif : il recouvre donc l'ensemble des coûts, variables ou fixes, qui sont propres à l'activité de train massif, auxquels s'ajoute une partie des coûts communs avec les autres activités de la SNCF, essentiellement l'activité de wagon isolé ; qu'il convient donc de déterminer quelle partie des coûts communs est à considérer comme évitable à un horizon de trois ans en cas de cessation de l'activité de train massif ; que les coûts communs aux activités de train massif et de wagon isolé sont des charges de support et de structure, à savoir essentiellement des coûts de personnel : en effet, les agents affectés à certaines plateformes et les responsables des dessertes sont chargés aussi bien du wagon isolé que du train massif, tout comme les agents commerciaux et les responsables des diverses fonctions support du siège de la branche Fret ; qu'il n'est donc pas possible d'attribuer à certains de ces agents en particulier l'activité de train massif ; que le calcul des coûts évitables en cas d'arrêt de l'activité du train massif requiert donc une reconstruction de la fraction des coûts communs qui pourrait être évitée, sur la base d'une organisation correspondant au maintien de la seule activité de wagon isolé et que ce scénario contrefactuel d'une entreprise ferroviaire opérant uniquement une activité de wagon isolé doit correspondre à des hypothèses réalistes et reposer sur les données les plus fiables dont dispose l'Autorité ; qu'en l'espèce, il n'est pas vraisemblable qu'en cas d'abandon de l'activité de train massif, les structures communes aux deux activités soient maintenues dans leur périmètre actuel, l'activité

supprimée dans cette hypothèse ayant représenté, entre 2007 et 2009, 57 % à 73 % du chiffre d'affaires et 65 % à 71 % des volumes d'activité fret ; qu'au contraire, à moyen terme, -les postes de coûts communs devraient être réorganisés pour s'ajuster aux besoins imputables à la seule activité de wagon isolé ; qu'au demeurant, de nombreux éléments du dossier montrent que, si la SNCF devait cesser son activité de train massif, cela entraînerait vraisemblablement à moyen terme un redimensionnement de son activité de wagon isolé ; qu'eu égard aux éléments qui précèdent, le test de coûts pertinent au cas d'espèce doit être effectué en prenant en compte une activité de wagon isolé à laquelle seraient affectées des charges de support et de structure adaptées à ses besoins si elle était opérée seule, c'est-à-dire reflétant l'usage réel que l'activité de wagon isolé fait actuellement des ressources communes ; qu'au vu des éléments du dossier, les seuls éléments de coûts fiables et exhaustifs permettant d'identifier, au sein des coûts communs, les coûts imputables à chacune des deux activités, sont les données fournies par la SNCF au début de l'instruction dont un tableau (paragraphe 539 de la Décision) dans lequel celle-ci a imputé, pour les besoins de sa propre gestion, les charges de support et de structure spécifiquement à l'activité de train massif et à celle de wagon isolé, selon une clé de répartition comptable qui vise à refléter l'usage réel des ressources communes par chacune de ces deux activités ; qu'il ressort de ces données que de 2007 à 2009, la SNCF ne couvrait, au maximum, que 88 % de ses charges totales toutes activités confondues et que, s'agissant de la seule activité de train massif, elle ne couvrait, au maximum, que 94 % des charges imputées à cette activité (v. tableau au paragraphe 560 de la Décision) ; que pour obtenir le coût incrémental de long terme du train massif, il reste à déduire la redevance d'entreprise, qui est incluse dans les charges mentionnées clans le tableau fourni par la SNCF ; qu'en effet, cette redevance est la contribution de la branche Fret aux coûts communs de fonctionnement de l'EPIC SNCF ; qu'elle couvre donc des coûts qui ne sont pas imputables au fait d'opérer le train massif et ne seraient pas évités en cas d'abandon de cette activité, étant précisé que cette redevance ne représente que 3 % des coûts totaux de la branche Fret ; qu'après déduction de cette dernière, il apparaît que les recettes de la SNCF sur la période comprise entre 2007 et 2009 étaient systématiquement inférieures aux coûts incrémentaux de long terme de son activité de train massif ; qu'au demeurant, la SNCF a mis délibérément en oeuvre une stratégie d'éviction pour certains trafics particuliers en pratiquant des prix sans considération de rentabilité (paragraphes 564 à 566 de la Décision) ; qu'en ce qui concerne la qualification juridique des faits : la SNCF soutient que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, alors que le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; qu'elle critique aussi les conditions dans lesquelles l'Autorité a conduit son analyse, en particulier sur le périmètre de l'activité de train massif retenu à tort dans sa globalité ainsi que la confusion opérée par l'Autorité entre les seuils de coûts évitable moyen et le seuil de coût incrémental moyen, avec par surcroît le choix non pertinent d'un horizon temporel de trois ans ; que la SNCF conteste enfin la mise en oeuvre d'une stratégie d'éviction ainsi que la réalité des effets concurrentiels de la pratique ; qu'avant d'appliquer un test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité a rappelé à juste titre le contexte dans lequel s'inscrit au cas d'espèce la politique tarifaire de l'entreprise publique et constaté, d'emblée, que, contrairement à ce qui avait été allégué par ECR au soutien de sa saisine, la politique tarifaire de l'entreprise publique ne s'inscrit pas dans une logique de prédation au sens de la jurisprudence communautaire ; qu'en effet, il est constant que les pertes durables subies par la SNCF sont antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence et que l'existence d'un scénario de prédation ''classique" consistant à sacrifier un profit à court terme afin d'évincer la concurrence, puis de récupérer ses pertes en relevant ses prix sur le marché doit, en l'espèce, être exclue ; que si rien n'interdisait à l'Autorité de rechercher ensuite si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché, force est cependant de constater que le test de coûts mis en oeuvre par l'Autorité et qui lui a permis de conclure à l'existence de prix d'éviction n'en repose pas moins, pour l'essentiel, sur une analyse des pertes de l'activité fret de la SNCF dont il convient, dès lors, de rappeler les caractéristiques avec précision ; qu'ainsi que le mentionne l'Autorité elle-même dans les développements de la Décision consacrés aux prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises, l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente au moins depuis l'année 2003 ; que cette situation déficitaire a été plus particulièrement explicitée et commentée par le rapport Grignon en ces termes : « a) Le déficit récurrent de l'activité de Fret SNCF - Depuis 2003, Fret SNCF a consommé 3 milliards d'euros de liquidités. En effet, depuis cette date, l'activité fret génère entre 350 et 464 millions d'euros de pertes ce qui a conduit à deux recapitalisations par l'État. Hors Fret SNCF, la marge opérationnelle récurrente de la branche SNCF-Geodis, l'une des cinq branches de la SNCF, ne serait pas déficitaire de 49 millions d'euros pour l'exercice 2009 mais positive (318 millions d'euros) » ; qu'au-delà de ce constat, qui procède de documents comptables internes, il est également rappelé que les pertes réalisées par la SNCF ont nécessité trois plans de restructuration - 2003/2006, 2006/2008 et 2009/2011 - visant l'activité fret afin d'en améliorer la rentabilité et de la ramener à l'équilibre et que bien que les effectifs de la SNCF aient été significativement réduits dans le cadre de ces trois phases de restructuration, ces réductions n'ont pas permis d'obtenir les résultats souhaités en matière de redressement des comptes de la SNCF ; que la SNCF identifie trois catégories de raisons expliquant les pertes afférentes à son activité de transport de marchandises : les causes affectant l'ensemble du secteur, comme l'augmentation des péages dus à RFF ; les causes conjoncturelles, comme le report vers la route d'une importante partie de son activité de wagon isolé du fait de la crise économique ; les causes structurelles, dues aux surcoûts propres à son ancien statut d'opérateur historique, que les autres entreprises ferroviaires ne supportent pas, causes qui comprennent notamment les coûts de la main d'oeuvre employée par la SNCF, dont les conditions d'emploi, contrairement aux autres entreprises ferroviaires, sont définies par le décret n° 99-1161 du 29 décembre 1999 relatif à la durée du travail du personnel de la Société nationale des chemins de fer français, contrainte qui, selon les déclarations de la SNCF, entraînerait un surcoût d'environ 30 % en sa défaveur par rapport aux autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, il ressort de documents figurant dans un dossier constitué par la SNCF dans le cadre de la préparation du plan de restructuration 2007-2009 que l'activité fret de l'entreprise publique est déficitaire, de façon globale, tant sur le marché du transport par wagon isolé que sur celui du train massif, et ce pour la plupart des pôles d'activité qui regroupent ses clients par catégorie de marchandises transportées ; qu'au-delà de la constatation de l'absence de toute logique de prédation, confirmée, en tant que de besoin, par les données objectives qui viennent d'être énumérées et indépendamment de la vérification des conditions de mise en oeuvre du test de coûts ainsi que de l'existence d'une stratégie d'éviction, la SNCF est en droit de faire valoir que la majorité des pertes au titre de son activité de fret est "déconnectée" du marché du transport par train massif sur lequel les pratiques d'éviction lui sont reprochées ; qu'en effet, ainsi que le constate la Décision elle-même, la majeure partie des pertes de l'activité fret de la SNCF ne provient pas de l'activité de transport par train massif considérée, sur laquelle elle est en concurrence avec d'autres entreprises ferroviaires, mais provient pour l'essentiel de son activité de transport par train isolé (paragraphe 515) alors qu'au titre de cette activité, la SNCF n'est pas confrontée à la concurrence des nouvelles entreprises ferroviaires ; que concernant plus précisément la distinction de la provenance des pertes au regard de l'activité de train massif, en cause en l'espèce, d'une part, et de l'activité de train isolé, d'autre part, il ressort d'un tableau communiqué par la SNCF (paragraphe 195 de la Décision) qu'une grande partie des pertes de la SNCF provient de son activité réalisée par wagon isolé, soit pour les années 2007 et 2008, à hauteur des deux autres tiers environ, le tiers restant étant imputable à l'activité de train massif, pour laquelle elle est en concurrence effective avec d'autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, certes dans le cadre de la recherche d'une alternative à une sanction et sans constater pour autant, ni des gains d'efficacité produits par les prix d'éviction qu'elle estimait avoir démontré, ni encore le caractère indispensable de la pratique poursuivie, à l'encontre de SNCF, l'Autorité elle-même a néanmoins estimé nécessaire de prendre en compte "les circonstances très particulières entourant le comportement de l'entreprise publique" (paragraphes 770 et 771 de la Décision) ainsi caractérisées : "Cette activité, dans laquelle la SNCF a fait le choix de maintenir sa présence en dépit des pertes récurrentes qu'elle engendre, est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route. Cette liberté donnée aux utilisateurs de choisir, en fonction de leurs préférences respectives, mérite d'être préservée, même si les deux modes de transport ne sont que partiellement substituables et ne constituent pas un même marché. Cet objectif concurrentiel rejoint d'ailleurs des objectifs d'intérêt général plus larges que la mission de régulation concurrentielle confiée à l'Autorité, tels que ceux liés à l'aménagement et à l'intégration des territoires, à la préservation de l'environnement ou au développement de réseaux plus efficaces" ; que, concernant les conditions de mise en oeuvre au cas d'espèce du test de coûts, il est rappelé que ce test correspond à la situation visée lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens c'est-à-dire situés dans la « zone grise » et la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; qu'au regard des spécificités de l'espèce, l'Autorité a retenu : au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), soit la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause ; que la SNCF récuse le principe même de l'existence d'un plan ou d'une stratégie ayant pour but d'éliminer un concurrent, avant de critiquer ensuite le bien-fondé de l'analyse proprement dite de l'Autorité menée dans le cadre du test de coûts ; qu'au regard, tant des circonstances très particulières qui viennent d'être évoquées en ce qui concerne le comportement de la SNCF que des spécificités du dossier, reconnues par l'Autorité, rien ne s'oppose, au-delà de la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts puis de son application aux prix pratiqués par la SNCF, à une vérification préalable de l'existence même de la stratégie d'éviction attribuée à la SNCF, étant au demeurant observé que l'Autorité a elle-même, dans la Décision déférée, fait état d'éléments supposés démontrer cette stratégie avant même la mise en oeuvre du test de coût ; que concernant la stratégie d'éviction, l'Autorité a relevé que "la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité" en se prévalant d'un courrier électronique du 15 décembre 2006 de l'ancien directeur commercial de Fret SNCF qui indique en ce sens que : « je reviens sur la question des contrats tri annuels qui seraient malgré tout en perte. (cf notre discussion d'hier) (...) Dans 3 cas et pour des raisons défensives, nous avons vendu aux prix du marché sans considération de rentabilité pour empêcher l'implantation hégémonique de nos concurrents (Basaltes sur Voutre Neuillé, Ineos sur Fos Italie, et Eurorail sur Epinal Espagne) (...) nous avons toujours amélioré la marge sans pour autant pouvoir garantir qu'elle était positive. Cette action s'est inscrite clans notre volonté de limiter AU MAXIMUM la pénétration des nouveaux entrants » (paragraphe 201 de la Décision) ; que cependant, la SNCF est fondée à faire valoir que ce document ne doit pas nécessairement recevoir l'interprétation qui lui est donnée par l'Autorité, dès lors (premier mémoire SNCF point 521) que l'auteur de ce document expose dans un passage qui n'est pas cité par l'Autorité, que si, dans trois cas - soit parmi plusieurs dizaines - la vente est intervenue dans les conditions qu'il indique, dans tous les autres cas, la marge a été améliorée, notamment par une réduction des coûts ; que l'Autorité relate aussi (paragraphe 202 de la Décision) "qu'il ressort, en outre, d'un document de chiffrage financier que certains trafics parmi les plus importants engendraient d'importantes pertes dont la SNCF avait spécifiquement connaissance : « Notre étude s'est limitée aux contrats pluriannuels dont le chiffre d'affaires cumulé est supérieur à 6,5 M€, représentant 90 % du chiffre d'affaires de l'ensemble des contrats pluriannuels. Au vu de cette première étude 3 contrats sont déficitaires : LaFarge Granulats pour - 0,1 M€ ; 0I /BSN pour - 2,3 M€ (contrat stratégique d'après le PA à conserver malgré les coûts de production élevés) ; Total pour - 0,6 M€" » ; que la SNCF est toutefois en droit de soutenir (point 522 de son premier mémoire déposé) que ce document - un courriel du 26 décembre 2007 constituant un simple document de travail - ne peut être analysé avec certitude comme la preuve ou seulement l'indice d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent, dès lors que le document de travail fait simplement état de simples simulations de rentabilité ex post concernant trois contrats en cours d'exécution - soit sur plusieurs dizaines - et non ex ante ; que la Décision (paragraphes 203 et 204) affirme encore "qu'il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs. Ces sous-estimations pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire. Elles concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant. (..) Ces sous-estimations ressortent de courriers électroniques envoyés par des analystes « coûts » de la SNCF en charge de la financiarisation des flux, qui rapportent à leur hiérarchie, et plus largement au sein de la branche Fret vers les membres de la direction (cotes 39 109 et 39 110, et 39 140 et 39 141), les éléments sous-estimés et erronés selon eux (cotes 38858, 38999 à 39000, 39008 et 39029)." ; mais qu'il résulte des explications précises et circonstanciées données par la SNCF (points 523 à 526 de son premier mémoire) et non utilement contredites par le dossier : que le courrier électronique du 29 juin 2007 (cotes 39109 et 39110) dresse l'agenda d'une réunion de travail interne sur des sujets divers dont les conclusions ne sont pas connues et qui en tout cas ne comporte aucune analyse de coûts ; que l'échange de courriers électroniques du 8 novembre 2007 (cotes 39140 et 39141) traduit le souci d'une vérification de la pertinence des valorisations faites préalablement aux discussions commerciales avec le client ; que le courrier électronique du 10 juillet 2008 (cote 38858) précise seulement que l'outil informatique utilisé à l'époque au sein de Fret SNCF donne des coûts moins élevés ; que l'échange de courriers électroniques du 8 février 2008 (cotes 38999 à 39000) avait seulement pour objet de corriger les éventuelles erreurs d'appréciation entre différents services de Fret SNCF ; que le courrier électronique du 4 février 2008 (cote 39029) fait seulement état de difficultés rencontrées pour procéder à des valorisations ; que la Décision relate, enfin : "205. De même, les échanges au sein de la SNCF entre Fret SNCF et la filiale VFLI, à propos d'un client (flux de sable pour 0I — BSN Sable Puy-Guillaume) pour lequel toutes deux se positionnaient en concurrence l'une par rapport à l'autre, illustrent certaines manipulations de Fret SNCF pour faire artificiellement baisser ses prix de façon déconnectée de ses coûts de production. Ces échanges font apparaître des sous-estimations de Fret SNCF en termes de kilomètres parcourus et de consommation de carburants (cotes 39 427, 39 428 et 39 440), de traction (cotes 39 036 et 39 442 à 39 444), ainsi que l'absence de prise en compte des effets de seuil, des heures d'improductivité et d'augmentation réaliste du prix des sillons (cotes 39 036 et 39 037). II en résulte une offre finale de Fret SNCF au client particulièrement basse, à laquelle VFLI est dans l'incapacité de répliquer et qu'elle considère comme « déloyale » (cotes 19 395 et 39 436). Cette offre a suscité les réactions suivantes de la part des cadres de VFLI : « la rentabilité de chaque trafic Fret repose sur la mutualisation avec d'autres, et les effets de seuil ne sont jamais supportés par personne... toujours la même chanson, toujours le même résultat à la fin... » (cotes 39 435 et 39 136) ; « l'analyse de (...) se confirme: le Fret fera tout pour garder la pâte. Impossible de lutter » (cote 39 435) ; « Ecoeurée. On ne peut pas lutter face à de telles inepties. Il faudra un jour qu'on m'explique comment fret dégage toujours des marges de 12 %, 13 %, 14 %... sur chacun des trafics où nous demandons une approche groupe » (cote 39 435). 206. Confrontée à une situation similaire pour conserver un trafic opéré en co-gestion avec Trenitalia, la SNCF a choisi de sacrifier une partie très importante de sa marge en revenant sur une augmentation de tarif proposée de 19 500 euros pour maintenir ce tarif à son niveau antérieur (cote 39 047) dans le but d'empêcher ECR de prendre le trafic. Le directeur du pôle « agriculture et produits de carrières » écrit en ce sens dans un courrier électronique « Au vu du nombre de trains (4 d'ici la fin du mois de décembre), et au vu de l'enjeu de ne pas laisser rentrer ECR sur Sète (pour moins de 20 k€) via ce trafic, je souscris à l'idée de maintenir l'offre à 15 250 € jusqu'au 31/12/2008. Nous avons d'autres enjeux sur Sète » (cote 39 047). 207. Des prises de position de la SNCF dans le même sens ressortent également des pièces du dossier s'agissant du client Simagir en 2008 (cote 39 030) et Eurovia pour le trafic Luché dans la région d'Orléans (cotes 39 025 et 39 026) pour contrer respectivement la pénétration d'ECR et de Colas Rail » ; mais que, dans les mêmes conditions, la SNCF est fondée à avancer (points 527 à 535 de son premier mémoire déposé ) : que l'échange de courriers électroniques du 4 juillet 2008 (cotes 39036, 39037, 39442 à 39444) entre un représentant de Fret SNCF et un représentant de VFLI, non seulement concerne un autre client, a priori sans relation avec l'appel d'offres en question dans le paragraphe de la Décision mais encore qu'il concerne des commentaires personnels de VFLI sur une offre jugée trop haute par rapport au prix du marché ; que le courrier électronique de la cote 19395 relate également des appréciations de la directrice commerciale de VFLI à la suite de la perte d'un marché qui ne permettent pas d'établir que Fret SNCF aurait ou non pratiqué des prix inférieurs à ses coûts ; que tel est encore le cas des extraits de l'échange d'e-mail du 19 octobre 2008 entre Fret SNCF et VFLI (cotes 39435 et 39436), étant observé qu'une partie de l'échange d'e-mail relate les explications de Fret SNCF sur la baisse de l'offre tarifaire ; que le document concernant Trenitalia révèle une initiative commerciale de la SNCF qui a accepté une réduction des marges à la demande de son partenaire commercial pour préserver des intérêts estimés stratégiques ; que le document sous la cote n° 39030 du 2 mai 2008 montre simplement que SNCF a fait une offre en s'alignant sur celle d'ECR ; que le courrier électronique du 4 avril 2008 (cotes 39 025 et 39 026) fait état d'efforts de productivité qui pourraient être mis en oeuvre par SNCF pour améliorer son offre et s'aligner sur ceux de son concurrent ; qu'il résulte de ce qui précède que les documents cités dans la Décision par l'Autorité ne permettent pas d'établir de manière indiscutable l'existence d'une stratégie d'éviction mise en place par SNCF, notamment pour des trafics particuliers ; qu'à l'opposé, la SNCF, que l'Autorité ne contredit pas formellement dans ses observations déposées devant la cour, est fondée à faire valoir que la plupart de ces documents confirment que, ainsi qu'elle le soutient, elle n'a pas, dès l'origine, dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer ses concurrents, pris l'initiative de proposer des prix inférieurs ou égaux à ceux des entreprises ferroviaires concurrentes, mais que les pressions concurrentielles exercées par celles-ci la conduisaient seulement, dans certains cas, à réagir en revoyant ses prix à la baisse pour les aligner sur ceux de ses concurrents ; qu'à cet égard, la SNCF est en droit de se référer à certaines constatations de l'Autorité (paragraphe 199 de la Décision) dont il résulte que les écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents en se référant à une note stratégique, datée du mois de juillet 2007 qui avait été saisie dans les locaux de la SNCF, qui explique la baisse de chiffre d'affaires constatée à la suite de l'ouverture à la concurrence par «la baisse de nos prix de 10 à 35 %, afin que nos prix soient alignés sur ceux de la concurrence » ; que la cour relève, au surplus, que les objections qui ont été soulevées par la SNCF, sur la base d'une étude d'économistes, en ce qui concerne la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts ne sont pas dénuées de caractère sérieux ; qu'il est rappelé que l'Autorité a décidé (paragraphes 523 à 532 de la Décision) que, compte tenu des circonstances de l'espèce, le point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse

trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble dès lors : que l'activité de transport ferroviaire de marchandises par train massif permet à une entreprise ferroviaire opérant un certain nombre de trafics dans une même zone géographique de réduire ses coûts, une partie des postes de coûts étant partagée entre plusieurs trafics ; que plusieurs pièces du dossier montrent que ces possibilités de mutualisation des coûts sont effectivement centrales dans certains choix tarifaires de la SNCF, ce que celle-ci ne conteste pas ; que, de ce fait, la stratégie tarifaire adoptée par un opérateur ne peut être appréhendée indépendamment de l'ensemble des trafics déjà détenus ou susceptibles de l'être à court terme et que, plus largement, les conditions de concurrence sur le marché du train massif ne peuvent pour la même raison s'analyser de façon pertinente au niveau de chaque trafic pris isolément ; qu'une analyse trafic par trafic pourrait d'ailleurs fournir des résultats trompeurs, en ce sens qu'un opérateur pourrait sembler plus efficace que ses concurrents à l'échelle d'un trafic particulier alors même que ses coûts seraient en réalité plus élevés à l'échelle de l'ensemble de l'activité de train massif ; que, selon l'Autorité, ce risque se vérifie concrètement en l'espèce dès lors qu'en raison du caractère récent de l'ouverture à la concurrence du secteur et du poids historique de la SNCF sur celui-ci, cette entreprise bénéficiait d'un volume d'activité par train massif substantiellement plus important que ses concurrents, qui ne disposaient, à l'époque des faits, ni des mêmes économies d'échelle, ni des mêmes possibilités de mutualisation des coûts entre plusieurs trafics : la SNCF pouvait ainsi afficher des coûts évitables faibles pour un trafic donné, une partie des coûts communs étant affectée à d'autres trafics, d'ailleurs eux-mêmes susceptibles d'être non rentables et il est pour cette raison possible que, pour certains trafics attractifs pour de nouvelles entreprises ferroviaires, la SNCF puisse apparaître à première vue comme plus efficace que ses nouveaux concurrents ; que tel n'est cependant pas le cas en réalité, les éléments du dossier montrant au contraire, comme cela n'est d'ailleurs pas contesté par la SNCF, que ses concurrents sont généralement plus efficaces qu'elle d'un point de vue concurrentiel : il ressort ainsi de documents saisis dans les locaux de la SNCF que certains nouveaux entrants, comme ECR ou Veolia Cargo (devenu Europorte), ont des coûts complets en moyenne inférieurs de 14 % à 30 % aux siens, notamment en raison de coûts de personnel moins élevés, d'un meilleur taux d'utilisation du matériel et de frais de structure plus légers ; qu'eu égard aux éléments qui précèdent, la Décision de l'ADLC énonce qu'il convient de raisonner à l'échelle du marché du train massif dans sa globalité pour apprécier si des concurrents au moins aussi efficaces que la SNCF pouvaient être évincés du marché du fait des pratiques de prix de l'opérateur dominant, que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif et qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité : si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que cependant, la SNCF objecte qu'alors que la saisine de ECR visait précisément six trafics sur lesquels elle estimait avoir été victime de prix d'éviction et alors que ces six trafics ont précisément été au centre de l'instruction, la Décision les exclut de son examen, pour n'analyser que la globalité de l'activité de train massif de SNCF, alors que la référence la plus pertinentes pour juger des risques de pratiques abusives d'éviction doit se faire trafic par trafic, conformément à la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence ; que la SNCF remet précisément en cause les éléments retenus par l'Autorité au soutien de sa démonstration en faisant valoir : que c'est aussi parce que chaque trafic répond à des conditions de coût qui lui sont propres et parce que la SNCF pouvait, sur certains d'entre eux, avoir une structure de coûts plus faible que sur d'autres, que l'analyse aurait, tout aussi bien, pu être menée non pas sur le périmètre global de l'activité de train massif, mais trafic par trafic ; que, parmi ces éléments de différenciation de coûts en fonction des trafics, figurent non seulement la capacité de mutualisation des coûts, mais aussi le fait que tous les trafics ne sont pas soumis à la même pression concurrentielle et ne connaissaient donc pas nécessairement les mêmes mécanismes de formation des prix : certains trafics de train massif sont réguliers et d'autres connaissent une saisonnalité ou une volatilité probable, certains donnant lieu à des appels d'offres et d'autres négociés de gré à gré, certains nécessitent l'utilisation de moyens spécifiques liés aux produits transportés ; qu'à l'époque des faits, les nouveaux entrants ne disposaient pas du personnel et des moyens matériels leur permettant de concurrencer la SNCF sur la totalité de ses volumes de train massif ; que, dès lors, retenir comme périmètre d'examen la globalité des trafics de train massif de la SNCF revient non seulement à prendre en considération des coûts supportés sur des liaisons où l'offre de celle-ci n'était pas encore confrontée à une concurrence, mais surtout à éluder le fait que, sur certains trafics, elle pouvait effectivement supporter des coûts plus faibles et dès lors avoir un degré d'efficacité équivalent, voire supérieur, à celui de ses concurrents ; que, ni le dossier, ni les explications présentées par l'Autorité au soutien de sa décision dans ses observations déposées devant la cour, ne permettent de réfuter de telles objections de manière définitive et, spécialement au regard des caractéristiques de l'activité considérée, de retenir que le test de coûts permettant de déterminer si le comportement tarifaire de l'entreprise publique était de nature à créer un effet d'éviction doit indiscutablement tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; que, concernant les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité relève : que le coût évitable en cas d'abandon de l'activité de train massif couvre l'ensemble des coûts qui lui sont imputables, qu'ils soient-communs ou non avec d'autres activités de la SNCF ; que si le coût évitable était défini sur un périmètre restreint, comme par exemple un trafic donné, il pourrait ne couvrir que les charges de convoi et de desserte, puisqu'en cas de perte du trafic, l'organisation liée aux fonctions de support et de structure ne serait pas modifiée, et les coûts liés à ces fonctions ne pourraient être évités ; qu'au contraire, si l'on raisonne sur l'ensemble du périmètre du train massif, la cessation de cette activité impliquerait, à moyen terme, de supprimer tous les postes de coûts imputables directement à cette activité, ainsi qu'une partie des coûts communs avec d'autres activités telles que le wagon isolé ; que le coût évitable à prendre en compte ne se distingue donc pas du coût incrémental de long terme, tous deux englobant au contraire l'ensemble des postes de coûts, directs ou communs à d'autres activités, qui sont imputables à l'activité de train massif et qui pourraient être évités à long terme si elle était abandonnée ; que, dans ces conditions, les deux seuils définis par la Commission européenne dans sa communication sur les abus d'exclusion pour les besoins du test de coûts pertinents, à savoir le coût évitable moyen et le coût marginal (ou incrémental) moyen de long terme, sont confondus en l'espèce ; que la Commission européenne a déjà retenu une telle approche dans sa décision n° 2001/354/CE du 20 mars 2001 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (affaire COMP/35.141 – Deustche Post AG – JOCE n° L 125 du 5 mai 2001) : dans cette décision, elle a en effet qualifié d'abus de position dominante en application du test de coûts issu de l'arrêt Akzo, la pratique de prix bas de Deutsche Post en se fondant sur le seul fait que l'entreprise dominante ne couvrait pas ses coûts incrémentaux liés à l'activité concurrentielle de transport de colis pour la vente par correspondance de façon récurrente sur une période de six années consécutives et elle est arrivée à cette conclusion sans avoir à établir l'existence d'un plan global de l'opérateur historique visant à évincer les concurrents ; qu'elle a donc estimé, dans cette affaire, que la ligne de partage issue de l'arrêt Akzo et en-dessous de laquelle le prix est considéré comme abusif au regard des règles de concurrence, définie comme le coût variable moyen, correspondait en l'occurrence, en raison du périmètre considéré (à savoir l'ensemble du secteur de l'envoi de colis pour la vente par correspondance), au coût incrémental moyen calculé à un horizon temporel de moyen terme ; qu'en effet, ainsi que cela a été rappelé plus haut, la définition de l'horizon temporel pertinent aux fins du test de coûts doit se faire en fonction des circonstances pertinentes du cas d'espèce : c'est en particulier le cas pour l'horizon temporel sur lequel s'effectue le calcul des coûts évitables de l'entreprise en position dominante, qui doit correspondre à l'échéance à laquelle les coûts correspondant au périmètre d'activité retenu pourraient être évités ; qu'en l'espèce, les coûts liés à l'activité de train massif ne pourraient pas être supprimés instantanément : en effet, la cession des actifs ou la réallocation du matériel et du personnel en lieu et place d'investissements ou de recrutements prévus ne pourrait se faire à court terme ; qu'en outre, il a été constaté que les relations entre entreprises ferroviaires et chargeurs sont formalisées sur une base contractuelle et que, dans l'hypothèse où la SNCF déciderait de cesser son activité de train massif, elle devrait donc honorer ces contrats jusqu'à leur échéance ; que la plupart des contrats conclus pour cette activité ont une durée pluriannuelle : selon ECR, pour les trafics réguliers, leur durée est comprise entre un et cinq ans, avec une durée moyenne de trois ans et la SNCF a, pour sa part, déclaré que la durée des contrats de services de fret ferroviaire s'échelonnait le plus souvent entre un et trois ans ; que toutefois les durées les plus courtes s'observent le plus souvent dans les secteurs de l'automobile et des produits de grande consommation, où les services de transport sont majoritairement effectués par wagon isolé ; que pour l'activité de train massif, de nombreuses pièces du dossier attestent de durées contractuelles comprises entre trois et cinq ans dans les secteurs de l'agriculture et des produits de carrière, des produits sidérurgiques, de la chimie/pétrole et du BTP ; qu'en outre, au moins quatre des cinq principaux clients de la SNCF, sur la période comprise entre 2007 et 2009, avaient signé un contrat pluriannuel de trois à cinq ans ; qu'Arcelor, qui représente 10 % du marché du fret ferroviaire français, avait par exemple signé un contrat de cinq ans ; qu'enfin, les 25 principaux contrats pluriannuels représentaient à eux seuls un quart du chiffre d'affaires de la SNCF en 2008 ; que, compte tenu de ces éléments, une analyse de la pratique tarifaire de la SNCF au regard de ses coûts sur le court terme apparaît dépourvue de pertinence et qu'un horizon temporel de trois ans paraît en revanche constituer le minimum approprié ; que, dès lors, il convient, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux, à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que cependant, concernant les choix faits sur les seuils de coûts, la SNCF objecte spécialement : que le coût évitable moyen (CEM), qui vise les coûts qu'une entreprise peut éviter si elle renonce à concourir à l'obtention du contrat pour lequel l'éviction est alléguée, constitue un coût immédiatement évitable alors que le coût marginal moyen de long terme (CMMLT) vise lui les coûts susceptibles d'être évités à long terme si l'entreprise cesse totalement l'activité en cause ; que la seule renonciation à concourir à un ou des contrats donnés de train massif ne peut donc s'assimiler à l'arrêt complet de cette activité, puisque dans la première hypothèse, l'activité devra en tout cas se poursuivre, avec les coûts y afférents, ne serait-ce que pour honorer les contrats en cours ; que la confusion de ces deux seuils conduit à faire disparaître la "zone grise" identifiée par la jurisprudence précitée : en effet, dès lors qu'il n'y a plus qu'un seul seuil, la pratique tarifaire de l'entreprise est soit licite, soit prédatrice ; qu'en revanche, il devient impossible à l'entreprise de montrer qu'elle couvrirait au moins ses CEM ; qu'aucun élément du dossier ni aucune explication de l'Autorité dans ses écritures déposées devant la cour ne permettent de contredire utilement de telles objections sur le caractère nécessaire ou inévitable au cas d'espèce, pour la mise en oeuvre du test, opérée par surcroît par l'Autorité dans des conditions inédites, de la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen à long terme ; qu'au demeurant, au regard des circonstances de l'espèce qui doivent, ainsi que l'Autorité le souligne elle-même, être prises en compte dans le cadre de la mise en oeuvre du test, si la suppression de l'activité de train massif dans son ensemble n'est évoquée que comme une hypothèse de travail pour procéder à un calcul dans un cadre théorique, elle a relevé par ailleurs, certes au regard cette fois-ci des exigences de maintien d'une concurrence dans la durée, que cette activité est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route et que cette liberté de choix donnée aux utilisateurs mérite d'être préservée ; qu'elle n'a pourtant tiré aucune conséquence de cette constatation du poids de cet impératif d'intérêt public dans son analyse des seuils de coût évitable ; qu'enfin, force est de constater que, ainsi que le fait valoir à juste titre la SNCF, l'Autorité alors qu'elle a fait le choix de ne pas appliquer le test de coûts contrat par contrat en retenant une analyse fondée sur la globalité de l'activité de train massif se réfère néanmoins à la durée moyenne de ces mêmes contrats pour fixer l'horizon temporel de son test ; qu'au surplus, aucun élément du dossier ne permet de réfuter de manière définitive les objections de la SNCF tirées de ce que, s'agissant de l'activité de transport ferroviaire, caractérisée par une multitude de coûts fixes et une rigidité dans les réaffectations des postes de coûts, il n'est pas possible d'envisager que l'arrêt de la commercialisation de trafics puisse coïncider avec une disparition des coûts liés au personnel, aux infrastructures ferroviaires ainsi qu'aux flottes de matériel, locomotives et wagons notamment ; que rien ne permet ainsi de conclure que la durée de trois ans était la seule durée objectivement justifiée au regard des circonstances de l'espèce ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas démontré que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que les conditions d'application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ne pas réunies en l'espèce et qu'il n'y a donc pas lieu, en l'absence d'éléments suffisamment probants, de qualifier les faits visés par le grief n° 10 d'infraction aux règles du droit de la concurrence ; que la Décision déférée sera réformée de ce chef et également, par voie de conséquence, en ce qu'elle a enjoint à l'EPIC SNCF de se conformer à diverses injonctions ordonnées au paragraphe 779 de la Décision (arrêt p. 46 et s.) ;

1) ALORS QUE la preuve de l'intention d'évincer les concurrents dans le chef de l'entreprise recherchée pour abus de position dominante par la pratique de prix bas n'est exigée que dans l'hypothèse où l'on se situe en « zone grise », c'est-à-dire lorsque les prix pratiqués sont supérieurs aux coûts variables moyens (ou aux coûts évitables moyens le cas échéant) et inférieurs au coût total moyen (ou au coût marginal moyen de long terme le cas échéant) ; qu'au cas d'espèce, il résulte des propres énonciations de la cour d'appel que dans sa décision, l'Autorité de la concurrence, qui avait pratiqué le test de coût au regard des coûts évitables moyens et du coût marginal moyen de long terme assumés par la SNCF sur l'activité de transport de marchandises par train massif, avait constaté que ces deux seuils étaient confondus dans la présente affaire, en sorte qu'il n'existait pas de « zone grise » (arrêt p. 53 in fine, p. 54 alinéa 1er et p. 61 in fine) ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu néanmoins considérer que l'Autorité de la concurrence avait estimé dans sa décision que les prix pratiqués par la SNCF sur le marché du transport de marchandises par train massif étaient situés en « zone grise », justifiant que l'intention d'évincer les concurrents fût démontrée par l'autorité de poursuite, elle a alors omis de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, et violé ce faisant l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article L. 420-2 du code de commerce ;

2) ALORS QUE, en tout cas, dans sa décision, l'Autorité avait de manière parfaitement claire et précise estimé qu'en raison de la confusion en l'espèce des seuils constitués par les coûts évitables moyens et le coût marginal moyen de long terme, il n'existait pas de « zone grise », et que les prix pratiqués par la SNCF se situait en « zone rouge » ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu retenir que l'Autorité de la concurrence avait estimé dans sa décision que les prix pratiqués par la SNCF sur le marché du transport de marchandises par train massif étaient situés en « zone grise », justifiant que l'intention d'évincer les concurrents fût démontrée par l'autorité de poursuite, elle a alors manifestement dénaturé la décision de l'Autorité de la concurrence et, partant, violé l'article 1134 du code civil, ensemble le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accueilli le recours formé par la SNCF contre la décision de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 en ce qui concerne le grief n° 10 relatif à la pratique de prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR réformé la décision de l'Autorité de la concurrence de ce chef, d'AVOIR dit qu'il n'était pas établi que la SNCF avait enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'AVOIR constaté en conséquence que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision de l'Autorité de la concurrence était devenue sans objet et d'AVOIR dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devront être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication prévu dans le paragraphe 780 ;

AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du grief n° 10 reposant sur la mise en oeuvre de prix d'éviction : qu'il est reproché à la SNCF d'avoir pratiqué, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, des prix bas vis-à-vis des chargeurs tendant, par un moyen autre que le recours à la concurrence par les mérites, à évincer les concurrents sur ce marché ; que la SNCF soutient que les principes du contradictoire et les droits de la défense ont été méconnus, dès lors que les caractéristiques du test de coûts utilisé pour établir l'existence d'une éviction par les prix n'auraient pas été soumises au débat contradictoire en ce qui concerne, d'une part, la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme, et, d'autre part, l'horizon temporel de trois ans ; que la SNCF prétend également que l'Autorité a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en caractérisant la pratique de prix d'éviction à l'aide d'un test de coûts présentant un caractère novateur qui l'a conduite à s'écarter des principes et de la jurisprudence dans des conditions qui ont rendu l'infraction imprévisible ; que la SNCF affirme, enfin, que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, dès lors qu'elle n'a pas mis en oeuvre une stratégie d'éviction mais s'est bornée à pratiquer une politique d'alignement de ses prix sur ceux de la concurrence et que la réalité des effets anticoncurrentiels de la pratique n'est pas établie ; que l'analyse n'aurait pas dû être menée sur la globalité de l'activité de train massif, que les seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme ne sauraient être confondus et que l'horizon temporel de trois ans n'est pas pertinent ; que plus généralement, le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; que la cour renvoie aux développements de la Décision (paragraphes 189 à 207) sur les constatations sur les prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises par train massif qui ont conduit à la notification du grief n° 10 sauf à rappeler, en synthèse, au regard de la spécificité du grief notifié : que, dans sa saisine, ECR a révélé une pratique de prix bas qui pourrait être constitutive, selon elle, de prix prédateurs, mise en oeuvre par la SNCF sur certains trafics, en particulier le cas pour six trafics qui ont été attribués à la suite d'appels d'offres en 2009 par des chargeurs (Novacarb, Saint-Gobain, Pont-à-Mousson, Solvay [2 trafics], Spilec et Thèvenin et Ducros) ; qu'indépendamment de ces six appels d'offres identifiés par ECR, il ressort des pièces du dossier que l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente depuis au moins l'année 2003, ainsi que le montre le rapport Grignon ; que la Décision a analysé des tableaux (paragraphe 196 de la Décision) présentant l'évolution des seuls résultats de l'activité par train massif de la SNCF pour la période couvrant les années 2007, 2008 et 2009 dans lesquels la SNCF distingue le chiffre d'affaires réalisé par chacun de ses pôles d'activité et les charges y afférentes et que, parmi les charges, elle opère une distinction entre les charges de production et les charges de support et de structure ; que, selon l'Autorité, il ressort de ces tableaux que la SNCF couvre, dans la majorité des cas, ses coûts de production mais qu'en revanche, elle ne couvre pas, de façon générale, la somme de ses coûts de production et de ceux de support et de structure ; qu'il ressort, par ailleurs, de pièces du dossier émanant de la SNCF (paragraphe 198 de la Décision) que, dès 2007, les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes sur le marché ont pu pratiquer des prix plus bas, compte tenu de leurs coûts de production ferroviaire inférieurs, à ceux antérieurement pratiqués par la SNCF : la SNCF constate des écarts de prix en faveur des entreprises ferroviaires nouvelles entrantes d'environ 20 % en moyenne, et compris entre 10 % et 36 % selon les appels d'offres et que, dans ce même document, la SNCF évoque, en particulier, des écarts de prix moyens, de 14 % et de 23 %, par rapport à ses propres propositions, en faveur respectivement de Veolia Cargo (devenu Europorte) et de ECR, ces écarts de prix étant confirmés dans des documents postérieurs, dont le dernier est daté du mois d'avril 2008 ; que ces écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents ; que, d'une part, il est constaté que certains contrats, comme celui des Carrières du Boulonnais pour lequel la SNCF pratiquait traditionnellement des prix inférieurs à ses coûts de revient, ont fait l'objet d'augmentations seulement marginales lors de leurs renégociations, ne permettant vraisemblablement pas à la SNCF de couvrir ses coûts ; que, d'autre part, la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité ; que, de plus, il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs : ces sous-estimations, qui pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant ; qu'en ce qui concerne les principes applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix : il est constant, ainsi que l'a rappelé l'Autorité (paragraphes 500 à 514 de la Décision) : que l'article 102 du TFUE interdit notamment à une entreprise en position dominante d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites et que dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (arrêts de la Cour de justice du 3 juillet 1991, Akzo Chemie / Commission, C-62/86, Rec. p. 1-3439, point 70, ci-après l'« arrêt Akzo », et France Telecom / Commission précité, point 106) ; qu'en particulier, l'article 102 du TFUE interdit à une entreprise occupant une position dominante de mettre en oeuvre des pratiques tendant à évincer des concurrents considérés comme aussi efficaces qu'elle-même, et à renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens, notamment fondés sur sa politique tarifaire, autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites (arrêt de la Cour de justice Post Danmark précité, point 25) ; qu'il ressort de cette jurisprudence que tout comportement tarifaire d'un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d'éviction sur des concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence et relève donc de l'interdiction prévue par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que pour apprécier la licéité au regard de ces dispositions d'une pratique mise en oeuvre par une entreprise en position dominante et fondée sur sa politique de prix, il est donc à la fois nécessaire et suffisant de déterminer si ce comportement tend à restreindre la concurrence, en d'autres termes s'il est de nature à avoir ou encore s'il est susceptible d'avoir un effet d'éviction (arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems, précité, point 68) ; que la démonstration d'un effet constaté, et à plus forte raison sa quantification, ne sont donc nullement exigées pour fonder un constat d'infraction ; que la méthode à appliquer pour qualifier une telle pratique a d'abord été précisée par la jurisprudence dans l'hypothèse spécifique de prix prédateurs qui, tels que définis par les juridictions tant internes que de l'Union (arrêts Akzo précité, points 70 à 72)

sont une forme parmi d'autres de pratique fondée sur des prix pouvant engendrer un effet d'éviction interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce : cette interdiction se fonde sur la prémisse qu'une entreprise dominante adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, de façon à évincer un ou plusieurs concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché (paragraphe 63 de la communication sur les abus d'exclusion) et que le scénario de prédation suppose donc que l'opérateur dominant supporte un sacrifice à court terme, une telle stratégie tendant à évincer ses concurrents et à permettre une récupération à plus long terme ; que le fait de pratiquer des prix prédateurs ne saurait cependant pas être considéré comme l'unique comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur une pratique de prix bas qui serait interdit par les articles du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; que cela peut aussi être le cas, notamment, de pratiques de prix qui, à la différence de prix prédateurs, ne s'inscrivent pas dans une logique de sacrifice à court terme, mais tendent néanmoins à restreindre la concurrence par un effet d'éviction ; que ces pratiques peuvent notamment prendre la forme de prix d'éviction tendant à entraver de manière artificielle l'accès au marché des concurrents et ainsi à maintenir ou renforcer la position dominante de l'entreprise qui les met en oeuvre ; que, s'agissant de la preuve de l'existence d'un tel effet d'éviction, l'arrêt Akzo (précité, points 71 et 72) a précisé, au départ également dans le cas particulier de prix prédateurs, qu'elle peut être rapportée en recourant à un test de coûts : « Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire à ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n'a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix tirant profil de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents -à l'unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite. » ; que ce test de coûts a été rappelé, en dernier lieu, dans l'arrêt Post Danmark (précité, point 27) dans les termes suivants : « Dans son arrêt AKZO/Commission, précité, où il s'agissait de déterminer si une entreprise avait pratiqué des prix prédateurs, la Cour a jugé, en premier lieu, au point 71 de cet arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" (c'est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents. En second lieu, elle a jugé, au point 72 de ce même arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent » ; que la Cour de justice a, dans ce même arrêt, estimé que cette grille de lecture n'est pas seulement pertinente pour apprécier la licéité de pratiques de prix prédateurs, en se fondant sur une comparaison des prix concernés et de certains des coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie objectivement menée par celle-ci, mais aussi, plus largement, pour apprécier la légalité de toute pratique de prix bas mise en oeuvre par une entreprise occupant une position dominante au regard de la prohibition des abus de position dominante ; que la Cour a ainsi précisé : «afin d'apprécier la licéité d'une politique de prix bas appliquée par une entreprise occupant une position dominante, la Cour a. eu recours à des critères fondés sur une comparaison des prix concernés et de certains coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie de celle-ci (voir arrêts précités AKZO/Commission, point 74, et France Télécom/Commission, point » (arrêt Post Danmark, précité, point 28 ; voir également arrêt Teliasonera précité, point 41) ; que ce test de coûts peut se résumer de la façon suivante : lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont supérieurs aux coûts totaux moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone blanche »), la pratique est considérée comme licite au regard des règles de concurrence ; lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire situés dans la « zone rouge »), la pratique doit être considérée comme abusive, dès lors qu'en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents, et ce indépendamment de la preuve d'une intention d'éviction ; lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone grise »), la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; que cette appréciation doit, comme l'appréciation de tout comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur les prix, être conduite au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (voir arrêt Tomra Systems précité, point 18 ; voir, également en ce sens, arrêt Post Danmark précité, point 26) et que, dans ce cadre, seuls les prix et les coûts de l'opérateur en position dominante doivent, en principe, être pris en considération (arrêt Teliasonera précité, point 44) ; qu'à cette fin, il convient notamment de déterminer les coûts à prendre en compte, en fonction du marché sur lequel les pratiques se produisent, ainsi que l'horizon matériel et temporel (court, moyen ou long terme) pertinent, pour effectuer le test de coûts issu de la jurisprudence ; que les coûts à prendre en compte dépendent de la structure de l'entreprise en cause ; qu'en principe, ces coûts sont les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens de l'activité en cause au sens de l'arrêt Akzo précité ; que ces coûts sont plus aisément identifiables dans le cas d'une entreprise qui ne dispose que d'une seule activité, puisque tous les coûts, variables ou fixes, peuvent être imputés à l'activité en cause ; que cette identification est en revanche plus délicate dans le cas d'une entreprise exerçant plusieurs activités partageant des coûts communs, une partie seulement de ces derniers pouvant être imputable à l'activité en cause ; que, dans sa communication n° 2009/C 45/02 portant orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE [devenu l'article 102 du TFUE] aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes (JOUE C 45 du 24 février 2009, p. 7) (ci-après « la communication sur les abus d'exclusion »), la Commission européenne a présenté la façon dont ce test de coûts peut s'appliquer, notamment au cas d'une entreprise multi-produits ; qu'en pareil cas, comme il existe des coûts fixes communs à l'activité en cause et à d'autres activités, il convient de retenir : au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), à savoir la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause (paragraphe 26) (…) ; qu'en ce qui concerne la méthode retenue par l'Autorité et en ce qui concerne l'application du test de coûts aux prix pratiqués par SNCF : qu'au regard tant des contestations soulevées par la SNCF que des spécificités du présent dossier tenant à la situation de la SNCF, il convient de rappeler au préalable avec précision la méthode adoptée par l'Autorité (paragraphes 515 à 593 de la Décision) pour conclure que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces, dès lors qu'elle pratiquait des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que l'Autorité a ainsi relevé, à titre liminaire : que la SNCF subit de lourdes pertes dans le cadre de son activité de transport ferroviaire de marchandises et qu'environ deux tiers de ces pertes résultent de son activité sur le marché du transport de marchandises par wagon isolé, le reste provenant de son activité de transporteur par train massif ; que ces pertes sont récurrentes, à tout le moins depuis l'année 2003 ; qu'il ressort en particulier des pièces du dossier que, pour les années 2007, 2008 et 2009, la SNCF couvrait en général l'ensemble de ses coûts directs liés à ses trafics par train massif, mais ne couvrait pas ses coûts de support et de structure ; qu' il convient donc de déterminer, "conformément à la jurisprudence interne et de l'Union" si ces pertes subies par la SNCF sur son activité de transport de marchandises par train massif sont de nature à évincer d'autres entreprises ferroviaires ; que, concernant en premier lieu la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts, l'Autorité souligne, s'agissant de la nature des coûts à prendre en compte au cas d'espèce, que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé, que ces deux types de prestations, compte tenu de la façon dont elles sont organisées, engendrent des coûts communs qu'il convient de répartir entre elles afin de déterminer quels coûts seraient évitables dans l'hypothèse où la SNCF cesserait son activité par train massif, que le test de coûts pertinents en l'espèce doit donc s'attacher à comparer les prix pratiqués par la SNCF aux coûts évitables de l'activité de transport de marchandises par train massif, tels que définis dans la communication sur les abus d'exclusion précitée ; que la définition des paramètres du test de coûts permettant d'apprécier si le comportement tarifaire de la SNCF est susceptible de produire un effet d'éviction suppose, après avoir rappelé le contexte dans lequel s'inscrit la politique tarifaire de la SNCF, d'identifier le périmètre d'activité sur lequel ce test doit porter, d'une part, et l'horizon temporel pertinent à prendre en compte, d'autre part ; que, concernant tout d'abord le contexte, la Décision relève qu'en raison de pertes durables et même antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence, la politique tarifaire de la SNCF ne s'inscrit pas dans une logique de prédation mais que, pour autant, il convient de rechercher si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché ; que, concernant ensuite le périmètre d'activité à prendre en compte, l'Autorité observe que pour effectuer cette recherche, il faut d'abord déterminer dans quelle mesure le comportement tarifaire de la SNCF tendait à évincer, totalement ou partiellement, un concurrent au moins aussi efficace qu'elle, critère retenu de manière générale par la jurisprudence relative aux abus d'éviction, ce qui conduit à appréhender chaque cas au vu du contexte et notamment de l'activité considérée ; que compte tenu des circonstances du cas d'espèce, ce point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble et que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité car, si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que, sur les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité conclut que, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, il convient de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que, concernant en second lieu l'application du test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité relève : que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé ; que, tant l'activité de wagon isolé que celle de train massif, pour laquelle la SNCF fait face à la concurrence d'autres entreprises ferroviaires, engendrent des pertes, bien que ces pertes soient plus importantes pour l'activité de wagon isolé ; que le grief que la SNCF s'est vu notifier ne porte que sur les prix qu'elle pratique pour son activité de train massif et que, dès lors, c'est au regard de cette seule activité que le test de coûts doit être effectué ; qu'en l'espèce, le coût évitable à un horizon

minimal de trois ans, qui se confond avec le coût incrémental de long terme, inclut l'ensemble des coûts qui seraient évités à cet horizon en cas de cessation de l'activité de train massif : il recouvre donc l'ensemble des coûts, variables ou fixes, qui sont propres à l'activité de train massif, auxquels s'ajoute une partie des coûts communs avec les autres activités de la SNCF, essentiellement l'activité de wagon isolé ; qu'il convient donc de déterminer quelle partie des coûts communs est à considérer comme évitable à un horizon de trois ans en cas de cessation de l'activité de train massif ; que les coûts communs aux activités de train massif et de wagon isolé sont des charges de support et de structure, à savoir essentiellement des coûts de personnel : en effet, les agents affectés à certaines plateformes et les responsables des dessertes sont chargés aussi bien du wagon isolé que du train massif, tout comme les agents commerciaux et les responsables des diverses fonctions support du siège de la branche Fret ; qu'il n'est donc pas possible d'attribuer à certains de ces agents en particulier l'activité de train massif ; que le calcul des coûts évitables en cas d'arrêt de l'activité du train massif requiert donc une reconstruction de la fraction des coûts communs qui pourrait être évitée, sur la base d'une organisation correspondant au maintien de la seule activité de wagon isolé et que ce scénario contrefactuel d'une entreprise ferroviaire opérant uniquement une activité de wagon isolé doit correspondre à des hypothèses réalistes et reposer sur les données les plus fiables dont dispose l'Autorité ; qu'en l'espèce, il n'est pas vraisemblable qu'en cas d'abandon de l'activité de train massif, les structures communes aux deux activités soient maintenues dans leur périmètre actuel, l'activité supprimée dans cette hypothèse ayant représenté, entre 2007 et 2009, 57 % à 73 % du chiffre d'affaires et 65 % à 71 % des volumes d'activité fret ; qu'au contraire, à moyen terme, -les postes de coûts communs devraient être réorganisés pour s'ajuster aux besoins imputables à la seule activité de wagon isolé ; qu'au demeurant, de nombreux éléments du dossier montrent que, si la SNCF devait cesser son activité de train massif, cela entraînerait vraisemblablement à moyen terme un redimensionnement de son activité de wagon isolé ; qu'eu égard aux éléments qui précèdent, le test de coûts pertinent au cas d'espèce doit être effectué en prenant en compte une activité de wagon isolé à laquelle seraient affectées des charges de support et de structure adaptées à ses besoins si elle était opérée seule, c'est-à-dire reflétant l'usage réel que l'activité de wagon isolé fait actuellement des ressources communes ; qu'au vu des éléments du dossier, les seuls éléments de coûts fiables et exhaustifs permettant d'identifier, au sein des coûts communs, les coûts imputables à chacune des deux activités, sont les données fournies par la SNCF au début de l'instruction dont un tableau (paragraphe 539 de la Décision) dans lequel celle-ci a imputé, pour les besoins de sa propre gestion, les charges de support et de structure spécifiquement à l'activité de train massif et à celle de wagon isolé, selon une clé de répartition comptable qui vise à refléter l'usage réel des ressources communes par chacune de ces deux activités ; qu'il ressort de ces données que de 2007 à 2009, la SNCF ne couvrait, au maximum, que 88 % de ses charges totales toutes activités confondues et que, s'agissant de la seule activité de train massif, elle ne couvrait, au maximum, que 94 % des charges imputées à cette activité (v. tableau au paragraphe 560 de la Décision) ; que pour obtenir le coût incrémental de long terme du train massif, il reste à déduire la redevance d'entreprise, qui est incluse dans les charges mentionnées clans le tableau fourni par la SNCF ; qu'en effet, cette redevance est la contribution de la branche Fret aux coûts communs de fonctionnement de l'EPIC SNCF ; qu'elle couvre donc des coûts qui ne sont pas imputables au fait d'opérer le train massif et ne seraient pas évités en cas d'abandon de cette activité, étant précisé que cette redevance ne représente que 3 % des coûts totaux de la branche Fret ; qu'après déduction de cette dernière, il apparaît que les recettes de la SNCF sur la période comprise entre 2007 et 2009 étaient systématiquement inférieures aux coûts incrémentaux de long terme de son activité de train massif ; qu'au demeurant, la SNCF a mis délibérément en oeuvre une stratégie d'éviction pour certains trafics particuliers en pratiquant des prix sans considération de rentabilité (paragraphes 564 à 566 de la Décision) ; qu'en ce qui concerne la qualification juridique des faits : la SNCF soutient que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, alors que le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; qu'elle critique aussi les conditions dans lesquelles l'Autorité a conduit son analyse, en particulier sur le périmètre de l'activité de train massif retenu à tort dans sa globalité ainsi que la confusion opérée par l'Autorité entre les seuils de coûts évitable moyen et le seuil de coût incrémental moyen, avec par surcroît le choix non pertinent d'un horizon temporel de trois ans ; que la SNCF conteste enfin la mise en oeuvre d'une stratégie d'éviction ainsi que la réalité des effets concurrentiels de la pratique ; qu'avant d'appliquer un test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité a rappelé à juste titre le contexte dans lequel s'inscrit au cas d'espèce la politique tarifaire de l'entreprise publique et constaté, d'emblée, que, contrairement à ce qui avait été allégué par ECR au soutien de sa saisine, la politique tarifaire de l'entreprise publique ne s'inscrit pas dans une logique de prédation au sens de la jurisprudence communautaire ; qu'en effet, il est constant que les pertes durables subies par la SNCF sont antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence et que l'existence d'un scénario de prédation ''classique" consistant à sacrifier un profit à court terme afin d'évincer la concurrence, puis de récupérer ses pertes en relevant ses prix sur le marché doit, en l'espèce, être exclue ; que si rien n'interdisait à l'Autorité de rechercher ensuite si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché, force est cependant de constater que le test de coûts mis en oeuvre par l'Autorité et qui lui a permis de conclure à l'existence de prix d'éviction n'en repose pas moins, pour l'essentiel, sur une analyse des pertes de l'activité fret de la SNCF dont il convient, dès lors, de rappeler les caractéristiques avec précision ; qu'ainsi que le mentionne l'Autorité elle-même dans les développements de la Décision consacrés aux prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises, l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente au moins depuis l'année 2003 ; que cette situation déficitaire a été plus particulièrement explicitée et commentée par le rapport Grignon en ces termes : « a) Le déficit récurrent de l'activité de Fret SNCF - Depuis 2003, Fret SNCF a consommé 3 milliards d'euros de liquidités. En effet, depuis cette date, l'activité fret génère entre 350 et 464 millions d'euros de pertes ce qui a conduit à deux recapitalisations par l'État. Hors Fret SNCF, la marge opérationnelle récurrente de la branche SNCF-Geodis, l'une des cinq branches de la SNCF, ne serait pas déficitaire de 49 millions d'euros pour l'exercice 2009 mais positive (318 millions d'euros) » ; qu'au-delà de ce constat, qui procède de documents comptables internes, il est également rappelé que les pertes réalisées par la SNCF ont nécessité trois plans de restructuration - 2003/2006, 2006/2008 et 2009/2011 - visant l'activité fret afin d'en améliorer la rentabilité et de la ramener à l'équilibre et que bien que les effectifs de la SNCF aient été significativement réduits dans le cadre de ces trois phases de restructuration, ces réductions n'ont pas permis d'obtenir les résultats souhaités en matière de redressement des comptes de la SNCF ; que la SNCF identifie trois catégories de raisons expliquant les pertes afférentes à son activité de transport de marchandises : les causes affectant l'ensemble du secteur, comme l'augmentation des péages dus à RFF ; les causes conjoncturelles, comme le report vers la route d'une importante partie de son activité de wagon isolé du fait de la crise économique ; les causes structurelles, dues aux surcoûts propres à son ancien statut d'opérateur historique, que les autres entreprises ferroviaires ne supportent pas, causes qui comprennent notamment les coûts de la main d'oeuvre employée par la SNCF, dont les conditions d'emploi, contrairement aux autres entreprises ferroviaires, sont définies par le décret n° 99-1161 du 29 décembre 1999 relatif à la durée du travail du personnel de la Société nationale des chemins de fer français, contrainte qui, selon les déclarations de la SNCF, entraînerait un surcoût d'environ 30 % en sa défaveur par rapport aux autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, il ressort de documents figurant dans un dossier constitué par la SNCF dans le cadre de la préparation du plan de restructuration 2007-2009 que l'activité fret de l'entreprise publique est déficitaire, de façon globale, tant sur le marché du transport par wagon isolé que sur celui du train massif, et ce pour la plupart des pôles d'activité qui regroupent ses clients par catégorie de marchandises transportées ; qu'au-delà de la constatation de l'absence de toute logique de prédation, confirmée, en tant que de besoin, par les données objectives qui viennent d'être énumérées et indépendamment de la vérification des conditions de mise en oeuvre du test de coûts ainsi que de l'existence d'une stratégie d'éviction, la SNCF est en droit de faire valoir que la majorité des pertes au titre de son activité de fret est "déconnectée" du marché du transport par train massif sur lequel les pratiques d'éviction lui sont reprochées ; qu'en effet, ainsi que le constate la Décision elle-même, la majeure partie des pertes de l'activité fret de la SNCF ne provient pas de l'activité de transport par train massif considérée, sur laquelle elle est en concurrence avec d'autres entreprises ferroviaires, mais provient pour l'essentiel de son activité de transport par train isolé (paragraphe 515) alors qu'au titre de cette activité, la SNCF n'est pas confrontée à la concurrence des nouvelles entreprises ferroviaires ; que concernant plus précisément la distinction de la provenance des pertes au regard de l'activité de train massif, en cause en l'espèce, d'une part, et de l'activité de train isolé, d'autre part, il ressort d'un tableau communiqué par la SNCF (paragraphe 195 de la Décision) qu'une grande partie des pertes de la SNCF provient de son activité réalisée par wagon isolé, soit pour les années 2007 et 2008, à hauteur des deux autres tiers environ, le tiers restant étant imputable à l'activité de train massif, pour laquelle elle est en concurrence effective avec d'autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, certes dans le cadre de la recherche d'une alternative à une sanction et sans constater pour autant, ni des gains d'efficacité produits par les prix d'éviction qu'elle estimait avoir démontré, ni encore le caractère indispensable de la pratique poursuivie, à l'encontre de SNCF, l'Autorité elle-même a néanmoins estimé nécessaire de prendre en compte "les circonstances très particulières entourant le comportement de l'entreprise publique" (paragraphes 770 et 771 de la Décision) ainsi caractérisées : "Cette activité, dans laquelle la SNCF a fait le choix de maintenir sa présence en dépit des pertes récurrentes qu'elle engendre, est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route. Cette liberté donnée aux utilisateurs de choisir, en fonction de leurs préférences respectives, mérite d'être préservée, même si les deux modes de transport ne sont que partiellement substituables et ne constituent pas un même marché. Cet objectif concurrentiel rejoint d'ailleurs des objectifs d'intérêt général plus larges que la mission de régulation concurrentielle confiée à l'Autorité, tels que ceux liés à l'aménagement et à l'intégration des territoires, à la préservation de l'environnement ou au développement de réseaux plus efficaces" ; que, concernant les conditions de mise en oeuvre au cas d'espèce du test de coûts, il est rappelé que ce test correspond à la situation visée lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens c'est-à-dire situés dans la « zone grise » et la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; qu'au regard des spécificités de l'espèce, l'Autorité a retenu : au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), soit la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause ; que la SNCF récuse le principe même de l'existence d'un plan ou d'une stratégie ayant pour but d'éliminer un concurrent, avant de critiquer ensuite le bien-fondé de l'analyse proprement dite de l'Autorité menée dans le cadre du test de coûts ; qu'au regard, tant des circonstances très particulières qui viennent d'être évoquées en ce qui concerne le comportement de la SNCF que des spécificités du dossier, reconnues par l'Autorité, rien ne s'oppose, au-delà de la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts puis de son application aux prix pratiqués par la SNCF, à une vérification préalable de l'existence même de la stratégie d'éviction attribuée à la SNCF, étant au demeurant observé que l'Autorité a elle-même, dans la Décision déférée, fait état d'éléments supposés démontrer cette stratégie avant même la mise en oeuvre du test de coût ; que concernant la stratégie d'éviction, l'Autorité a relevé que "la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité" en se prévalant d'un courrier électronique du 15 décembre 2006 de l'ancien directeur commercial de Fret SNCF qui indique en ce sens que : « je reviens sur la question des contrats tri annuels qui seraient malgré tout en perte. (cf notre discussion d'hier) (...) Dans 3 cas et pour des raisons défensives, nous avons vendu aux prix du marché sans considération de rentabilité pour empêcher l'implantation hégémonique de nos concurrents (Basaltes sur Voutre Neuillé, Ineos sur Fos Italie, et Eurorail sur Epinal Espagne) (...) nous avons toujours amélioré la marge sans pour autant pouvoir garantir qu'elle était positive. Cette action s'est inscrite clans notre volonté de limiter AU MAXIMUM la pénétration des nouveaux entrants » (paragraphe 201 de la Décision) ; que cependant, la SNCF est fondée à faire valoir que ce document ne doit pas nécessairement recevoir l'interprétation qui lui est donnée par l'Autorité, dès lors (premier mémoire SNCF point 521) que l'auteur de ce document expose dans un passage qui n'est pas cité par l'Autorité, que si, dans trois cas - soit parmi plusieurs dizaines - la vente est intervenue dans les conditions qu'il indique, dans tous les autres cas, la marge a été améliorée, notamment par une réduction des coûts ; que l'Autorité relate aussi (paragraphe 202 de la Décision) "qu'il ressort, en outre, d'un document de chiffrage financier que certains trafics parmi les plus importants engendraient d'importantes pertes dont la SNCF avait spécifiquement connaissance : « Notre étude s'est limitée aux contrats pluriannuels dont le chiffre d'affaires cumulé est supérieur à 6,5 M€, représentant 90 % du chiffre d'affaires de l'ensemble des contrats pluriannuels. Au vu de cette première étude 3 contrats sont déficitaires : LaFarge Granulats pour - 0,1 M€ ; 0I /BSN pour - 2,3 M€ (contrat stratégique d'après le PA à conserver malgré les coûts de production élevés) ; Total pour - 0,6 M€" » ; que la SNCF est toutefois en droit de soutenir (point 522 de son premier mémoire déposé) que ce document - un courriel du 26 décembre 2007 constituant un simple document de travail - ne peut être analysé avec certitude comme la preuve ou seulement l'indice d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent, dès lors que le document de travail fait simplement état de simples simulations de rentabilité ex post concernant trois contrats en cours d'exécution - soit sur plusieurs dizaines - et non ex ante ; que la Décision (paragraphes 203 et 204) affirme encore "qu'il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs. Ces sous-estimations pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire. Elles concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant. (..) Ces sous-estimations ressortent de courriers électroniques envoyés par des analystes « coûts » de la SNCF en charge de la financiarisation des flux, qui rapportent à leur hiérarchie, et plus largement au sein de la branche Fret vers les membres de la direction (cotes 39 109 et 39 110, et 39 140 et 39 141), les éléments sous-estimés et erronés selon eux (cotes 38858, 38999 à 39000, 39008 et 39029)." ; mais qu'il résulte des explications précises et circonstanciées données par la SNCF (points 523 à 526 de son premier mémoire) et non utilement contredites par le dossier : que le courrier électronique du 29 juin 2007 (cotes 39109 et 39110) dresse l'agenda d'une réunion de travail interne sur des sujets divers dont les conclusions ne sont pas connues et qui en tout cas ne comporte aucune analyse de coûts ; que l'échange de courriers électroniques du 8 novembre 2007 (cotes 39140 et 39141) traduit le souci d'une vérification de la pertinence des valorisations faites préalablement aux discussions commerciales avec le client ; que le courrier électronique du 10 juillet 2008 (cote 38858) précise seulement que l'outil informatique utilisé à l'époque au sein de Fret SNCF donne des coûts moins élevés ; que l'échange de courriers électroniques du 8 février 2008 (cotes 38999 à 39000) avait seulement pour objet de corriger les éventuelles erreurs d'appréciation entre différents services de Fret SNCF ; que le courrier électronique du 4 février 2008 (cote 39029) fait seulement état de difficultés rencontrées pour procéder à des valorisations ; que la Décision relate, enfin : "205. De même, les échanges au sein de la SNCF entre Fret SNCF et la filiale VFLI, à propos d'un client (flux de sable pour 0I — BSN Sable Puy-Guillaume) pour lequel toutes deux se positionnaient en concurrence l'une par rapport à l'autre, illustrent certaines manipulations de Fret SNCF pour faire artificiellement baisser ses prix de façon déconnectée de ses coûts de production. Ces échanges font apparaître des sous-estimations de Fret SNCF en termes de kilomètres parcourus et de consommation de carburants (cotes 39 427, 39 428 et 39 440), de traction (cotes 39 036 et 39 442 à 39 444), ainsi que l'absence de prise en compte des effets de seuil, des heures d'improductivité et d'augmentation réaliste du prix des sillons (cotes 39 036 et 39 037). II en résulte une offre finale de Fret SNCF au client particulièrement basse, à laquelle VFLI est dans l'incapacité de répliquer et qu'elle considère comme « déloyale » (cotes 19 395 et 39 436). Cette offre a suscité les réactions suivantes de la part des cadres de VFLI : « la rentabilité de chaque trafic Fret repose sur la mutualisation avec d'autres, et les effets de seuil ne sont jamais supportés par personne... toujours la même chanson, toujours le même résultat à la fin... » (cotes 39 435 et 39 136) ; « l'analyse de (...) se confirme: le Fret fera tout pour garder la pâte. Impossible de lutter » (cote 39 435) ; « Ecoeurée. On ne peut pas lutter face à de telles inepties. Il faudra un jour qu'on m'explique comment fret dégage toujours des marges de 12 %, 13 %, 14 %... sur chacun des trafics où nous demandons une approche groupe » (cote 39 435). 206. Confrontée à une situation similaire pour conserver un trafic opéré en co-gestion avec Trenitalia, la SNCF a choisi de sacrifier une partie très importante de sa marge en revenant sur une augmentation de tarif proposée de 19 500 euros pour maintenir ce tarif à son niveau antérieur (cote 39 047) dans le but d'empêcher ECR de prendre le trafic. Le directeur du pôle « agriculture et produits de carrières » écrit en ce sens dans un courrier électronique « Au vu du nombre de trains (4 d'ici la fin du mois de décembre), et au vu de l'enjeu de ne pas laisser rentrer ECR sur Sète (pour moins de 20 k€) via ce trafic, je souscris à l'idée de maintenir l'offre à 15 250 € jusqu'au 31/12/2008. Nous avons d'autres enjeux sur Sète » (cote 39 047). 207. Des prises de position de la SNCF dans le même sens ressortent également des pièces du dossier s'agissant du client Simagir en 2008 (cote 39 030) et Eurovia pour le trafic Luché dans la région d'Orléans (cotes 39 025 et 39 026) pour contrer respectivement la pénétration d'ECR et de Colas Rail » ; mais que, dans les mêmes conditions, la SNCF est fondée à avancer (points 527 à 535 de son premier mémoire déposé ) : que l'échange de courriers électroniques du 4 juillet 2008 (cotes 39036, 39037, 39442 à 39444) entre un représentant de Fret SNCF et un représentant de VFLI, non seulement concerne un autre client, a priori sans relation avec l'appel d'offres en question dans le paragraphe de la Décision mais encore qu'il concerne des commentaires personnels de VFLI sur une offre jugée trop haute par rapport au prix du marché ; que le courrier électronique de la cote 19395 relate également des appréciations de la directrice commerciale de VFLI à la suite de la perte d'un marché qui ne permettent pas d'établir que Fret SNCF aurait ou non pratiqué des prix inférieurs à ses coûts ; que tel est encore le cas des extraits de l'échange d'e-mail du 19 octobre 2008 entre Fret SNCF et VFLI (cotes 39435 et 39436), étant observé qu'une partie de l'échange d'email relate les explications de Fret SNCF sur la baisse de l'offre tarifaire ; que le document concernant Trenitalia révèle une initiative commerciale de la SNCF qui a accepté une réduction des marges à la demande de son partenaire commercial pour préserver des intérêts estimés stratégiques ; que le document sous la cote n° 39030 du 2 mai 2008 montre simplement que SNCF a fait une offre en s'alignant sur celle d'ECR ; que le courrier électronique du 4 avril 2008 (cotes 39 025 et 39 026) fait état d'efforts de

productivité qui pourraient être mis en oeuvre par SNCF pour améliorer son offre et s'aligner sur ceux de son concurrent ; qu'il résulte de ce qui précède que les documents cités dans la Décision par l'Autorité ne permettent pas d'établir de manière indiscutable l'existence d'une stratégie d'éviction mise en place par SNCF, notamment pour des trafics particuliers ; qu'à l'opposé, la SNCF, que l'Autorité ne contredit pas formellement dans ses observations déposées devant la cour, est fondée à faire valoir que la plupart de ces documents confirment que, ainsi qu'elle le soutient, elle n'a pas, dès l'origine, dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer ses concurrents, pris l'initiative de proposer des prix inférieurs ou égaux à ceux des entreprises ferroviaires concurrentes, mais que les pressions concurrentielles exercées par celles-ci la conduisaient seulement, dans certains cas, à réagir en revoyant ses prix à la baisse pour les aligner sur ceux de ses concurrents ; qu'à cet égard, la SNCF est en droit de se référer à certaines constatations de l'Autorité (paragraphe 199 de la Décision) dont il résulte que les écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents en se référant à une note stratégique, datée du mois de juillet 2007 qui avait été saisie dans les locaux de la SNCF, qui explique la baisse de chiffre d'affaires constatée à la suite de l'ouverture à la concurrence par « la baisse de nos prix de 10 à 35 %, afin que nos prix soient alignés sur ceux de la concurrence » ; que la cour relève, au surplus, que les objections qui ont été soulevées par la SNCF, sur la base d'une étude d'économistes, en ce qui concerne la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts ne sont pas dénuées de caractère sérieux ; qu'il est rappelé que l'Autorité a décidé (paragraphes 523 à 532 de la Décision) que, compte tenu des circonstances de l'espèce, le point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble dès lors : que l'activité de transport ferroviaire de marchandises par train massif permet à une entreprise ferroviaire opérant un certain nombre de trafics dans une même zone géographique de réduire ses coûts, une partie des postes de coûts étant partagée entre plusieurs trafics ; que plusieurs pièces du dossier montrent que ces possibilités de mutualisation des coûts sont effectivement centrales dans certains choix tarifaires de la SNCF, ce que celle-ci ne conteste pas ; que, de ce fait, la stratégie tarifaire adoptée par un opérateur ne peut être appréhendée indépendamment de l'ensemble des trafics déjà détenus ou susceptibles de l'être à court terme et que, plus largement, les conditions de concurrence sur le marché du train massif ne peuvent pour la même raison s'analyser de façon pertinente au niveau de chaque trafic pris isolément ; qu'une analyse trafic par trafic pourrait d'ailleurs fournir des résultats trompeurs, en ce sens qu'un opérateur pourrait sembler plus efficace que ses concurrents à l'échelle d'un trafic particulier alors même que ses coûts seraient en réalité plus élevés à l'échelle de l'ensemble de l'activité de train massif ; que, selon l'Autorité, ce risque se vérifie concrètement en l'espèce dès lors qu'en raison du caractère récent de l'ouverture à la concurrence du secteur et du poids historique de la SNCF sur celui-ci, cette entreprise bénéficiait d'un volume d'activité par train massif substantiellement plus important que ses concurrents, qui ne disposaient, à l'époque des faits, ni des mêmes économies d'échelle, ni des mêmes possibilités de mutualisation des coûts entre plusieurs trafics : la SNCF pouvait ainsi afficher des coûts évitables faibles pour un trafic donné, une partie des coûts communs étant affectée à d'autres trafics, d'ailleurs eux-mêmes susceptibles d'être non rentables et il est pour cette raison possible que, pour certains trafics attractifs pour de nouvelles entreprises ferroviaires, la SNCF puisse apparaître à première vue comme plus efficace que ses nouveaux concurrents ; que tel n'est cependant pas le cas en réalité, les éléments du dossier montrant au contraire, comme cela n'est d'ailleurs pas contesté par la SNCF, que ses concurrents sont généralement plus efficaces qu'elle d'un point de vue concurrentiel : il ressort ainsi de documents saisis dans les locaux de la SNCF que certains nouveaux entrants, comme ECR ou Veolia Cargo (devenu Europorte), ont des coûts complets en moyenne inférieurs de 14 % à 30 % aux siens, notamment en raison de coûts de personnel moins élevés, d'un meilleur taux d'utilisation du matériel et de frais de structure plus légers ; qu'eu égard aux éléments qui précèdent, la Décision de l'ADLC énonce qu'il convient de raisonner à l'échelle du marché du train massif dans sa globalité pour apprécier si des concurrents au moins aussi efficaces que la SNCF pouvaient être évincés du marché du fait des pratiques de prix de l'opérateur dominant, que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif et qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité : si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que cependant, la SNCF objecte qu'alors que la saisine de ECR visait précisément six trafics sur lesquels elle estimait avoir été victime de prix d'éviction et alors que ces six trafics ont précisément été au centre de l'instruction, la Décision les exclut de son examen, pour n'analyser que la globalité de l'activité de train massif de SNCF, alors que la référence la plus pertinentes pour juger des risques de pratiques abusives d'éviction doit se faire trafic par trafic, conformément à la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence ; que la SNCF remet précisément en cause les éléments retenus par l'Autorité au soutien de sa démonstration en faisant valoir : que c'est aussi parce que chaque trafic répond à des conditions de coût qui lui sont propres et parce que la SNCF pouvait, sur certains d'entre eux, avoir une structure de coûts plus faible que sur d'autres, que l'analyse aurait, tout aussi bien, pu être menée non pas sur le périmètre global de l'activité de train massif, mais trafic par trafic ; que, parmi ces éléments de différenciation de coûts en fonction des trafics, figurent non seulement la capacité de mutualisation des coûts, mais aussi le fait que tous les trafics ne sont pas soumis à la même pression concurrentielle et ne connaissaient donc pas nécessairement les mêmes mécanismes de formation des prix : certains trafics de train massif sont réguliers et d'autres connaissent une saisonnalité ou une volatilité probable, certains donnant lieu à des appels d'offres et d'autres négociés de gré à gré, certains nécessitent l'utilisation de moyens spécifiques liés aux produits transportés ; qu'à l'époque des faits, les nouveaux entrants ne disposaient pas du personnel et des moyens matériels leur permettant de concurrencer la SNCF sur la totalité de ses volumes de train massif ; que, dès lors, retenir comme périmètre d'examen la globalité des trafics de train massif de la SNCF revient non seulement à prendre en considération des coûts supportés sur des liaisons où l'offre de celle-ci n'était pas encore confrontée à une concurrence, mais surtout à éluder le fait que, sur certains trafics, elle pouvait effectivement supporter des coûts plus faibles et dès lors avoir un degré d'efficacité équivalent, voire supérieur, à celui de ses concurrents ; que, ni le dossier, ni les explications présentées par l'Autorité au soutien de sa décision dans ses observations déposées devant la cour, ne permettent de réfuter de telles objections de manière définitive et, spécialement au regard des caractéristiques de l'activité considérée, de retenir que le test de coûts permettant de déterminer si le comportement tarifaire de l'entreprise publique était de nature à créer un effet d'éviction doit indiscutablement tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; que, concernant les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité relève : que le coût évitable en cas d'abandon de l'activité de train massif couvre l'ensemble des coûts qui lui sont imputables, qu'ils soient-communs ou non avec d'autres activités de la SNCF ; que si le coût évitable était défini sur un périmètre restreint, comme par exemple un trafic donné, il pourrait ne couvrir que les charges de convoi et de desserte, puisqu'en cas de perte du trafic, l'organisation liée aux fonctions de support et de structure ne serait pas modifiée, et les coûts liés à ces fonctions ne pourraient être évités ; qu'au contraire, si l'on raisonne sur l'ensemble du périmètre du train massif, la cessation de cette activité impliquerait, à moyen terme, de supprimer tous les postes de coûts imputables directement à cette activité, ainsi qu'une partie des coûts communs avec d'autres activités telles que le wagon isolé ; que le coût évitable à prendre en compte ne se distingue donc pas du coût incrémental de long terme, tous deux englobant au contraire l'ensemble des postes de coûts, directs ou communs à d'autres activités, qui sont imputables à l'activité de train massif et qui pourraient être évités à long terme si elle était abandonnée ; que, dans ces conditions, les deux seuils définis par la Commission européenne dans sa communication sur les abus d'exclusion pour les besoins du test de coûts pertinents, à savoir le coût évitable moyen et le coût marginal (ou incrémental) moyen de long terme, sont confondus en l'espèce ; que la Commission européenne a déjà retenu une telle approche dans sa décision n° 2001/354/CE du 20 mars 2001 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (affaire COMP/35.141 – Deustche Post AG – JOCE n° L 125 du 5 mai 2001) : dans cette décision, elle a en effet qualifié d'abus de position dominante en application du test de coûts issu de l'arrêt Akzo, la pratique de prix bas de Deutsche Post en se fondant sur le seul fait que l'entreprise dominante ne couvrait pas ses coûts incrémentaux liés à l'activité concurrentielle de transport de colis pour la vente par correspondance de façon récurrente sur une période de six années consécutives et elle est arrivée à cette conclusion sans avoir à établir l'existence d'un plan global de l'opérateur historique visant à évincer les concurrents ; qu'elle a donc estimé, dans cette affaire, que la ligne de partage issue de l'arrêt Akzo et en-dessous de laquelle le prix est considéré comme abusif au regard des règles de concurrence, définie comme le coût variable moyen, correspondait en l'occurrence, en raison du périmètre considéré (à savoir l'ensemble du secteur de l'envoi de colis pour la vente par correspondance), au coût incrémental moyen calculé à un horizon temporel de moyen terme ; qu'en effet, ainsi que cela a été rappelé plus haut, la définition de l'horizon temporel pertinent aux fins du test de coûts doit se faire en fonction des circonstances pertinentes du cas d'espèce : c'est en particulier le cas pour l'horizon temporel sur lequel s'effectue le calcul des coûts évitables de l'entreprise en position dominante, qui doit correspondre à l'échéance à laquelle les coûts correspondant au périmètre d'activité retenu pourraient être évités ; qu'en l'espèce, les coûts liés à l'activité de train massif ne pourraient pas être supprimés instantanément : en effet, la cession des actifs ou la réallocation du matériel et du personnel en lieu et place d'investissements ou de recrutements prévus ne pourrait se faire à court terme ; qu'en outre, il a été constaté que les relations entre entreprises ferroviaires et chargeurs sont formalisées sur une base contractuelle et que, dans l'hypothèse où la SNCF déciderait de cesser son activité de train massif, elle devrait donc honorer ces contrats jusqu'à leur échéance ; que la plupart des contrats conclus pour cette activité ont une durée pluriannuelle : selon ECR, pour les trafics réguliers, leur durée est comprise entre un et cinq ans, avec une durée moyenne de trois ans et la SNCF a, pour sa part, déclaré que la durée des contrats de services de fret ferroviaire s'échelonnait le plus souvent entre un et trois ans ; que toutefois les durées les plus courtes s'observent le plus souvent dans les secteurs de l'automobile et des produits de grande consommation, où les services de transport sont majoritairement effectués par wagon isolé ; que pour l'activité de train massif, de nombreuses pièces du dossier attestent de durées contractuelles comprises entre trois et cinq ans dans les secteurs de l'agriculture et des produits de carrière, des produits sidérurgiques, de la chimie/pétrole et du BTP ; qu'en outre, au moins quatre des cinq principaux clients de la SNCF, sur la période comprise entre 2007 et 2009, avaient signé un contrat pluriannuel de trois à cinq ans ; qu'Arcelor, qui représente 10 % du marché du fret ferroviaire français, avait par exemple signé un contrat de cinq ans ; qu'enfin, les 25 principaux contrats pluriannuels représentaient à eux seuls un quart du chiffre d'affaires de la SNCF en 2008 ; que, compte tenu de ces éléments, une analyse de la pratique tarifaire de la SNCF au regard de ses coûts sur le court terme apparaît dépourvue de pertinence et qu'un horizon temporel de trois ans paraît en revanche constituer le minimum approprié ; que, dès lors, il convient, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux, à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que cependant, concernant les choix faits sur les seuils de coûts, la SNCF objecte spécialement : que le coût évitable moyen (CEM), qui vise les coûts qu'une entreprise peut éviter si elle renonce à concourir à l'obtention du contrat pour lequel l'éviction est alléguée, constitue un coût immédiatement évitable alors que le coût marginal moyen de long terme (CMMLT) vise lui les coûts susceptibles d'être évités à long terme si l'entreprise cesse totalement l'activité en cause ; que la seule renonciation à concourir à un ou des contrats donnés de train massif ne peut donc s'assimiler à l'arrêt complet de cette activité, puisque dans la première hypothèse, l'activité devra en tout cas se poursuivre, avec les coûts y afférents, ne serait-ce que pour honorer les contrats en cours ; que la confusion de ces deux seuils conduit à faire disparaître la "zone grise" identifiée par la jurisprudence précitée : en effet, dès lors qu'il n'y a plus qu'un seul seuil, la pratique tarifaire de l'entreprise est soit licite, soit prédatrice ; qu'en revanche, il devient impossible à l'entreprise de montrer qu'elle couvrirait au moins ses CEM ; qu'aucun élément du dossier ni aucune explication de l'Autorité dans ses écritures déposées devant la cour ne permettent de contredire utilement de telles objections sur le caractère nécessaire ou inévitable au cas d'espèce, pour la mise en oeuvre du test, opérée par surcroît par l'Autorité dans des conditions inédites, de la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen à long terme ; qu'au demeurant, au regard des circonstances de l'espèce qui doivent, ainsi que l'Autorité le souligne elle-même, être prises en compte dans le cadre de la mise en oeuvre du test, si la suppression de l'activité de train massif dans son ensemble n'est évoquée que comme une hypothèse de travail pour procéder à un calcul dans un cadre théorique, elle a relevé par ailleurs, certes au regard cette fois-ci des exigences de maintien d'une concurrence dans la durée, que cette activité est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route et que cette liberté de choix donnée aux utilisateurs mérite d'être préservée ; qu'elle n'a pourtant tiré aucune conséquence de cette constatation du poids de cet impératif d'intérêt public dans son analyse des seuils de coût évitable ; qu'enfin, force est de constater que, ainsi que le fait valoir à juste titre la SNCF, l'Autorité alors qu'elle a fait le choix de ne pas appliquer le test de coûts contrat par contrat en retenant une analyse fondée sur la globalité de l'activité de train massif se réfère néanmoins à la durée moyenne de ces mêmes contrats pour fixer l'horizon temporel de son test ; qu'au surplus, aucun élément du dossier ne permet de réfuter de manière définitive les objections de la SNCF tirées de ce que, s'agissant de l'activité de transport ferroviaire, caractérisée par une multitude de coûts fixes et une rigidité dans les réaffectations des postes de coûts, il n'est pas possible d'envisager que l'arrêt de la commercialisation de trafics puisse coïncider avec une disparition des coûts liés au personnel, aux infrastructures ferroviaires ainsi qu'aux flottes de matériel, locomotives et wagons notamment ; que rien ne permet ainsi de conclure que la durée de trois ans était la seule durée objectivement justifiée au regard des circonstances de l'espèce ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas démontré que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que les conditions d'application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ne pas réunies en l'espèce et qu'il n'y a donc pas lieu, en l'absence d'éléments suffisamment probants, de qualifier les faits visés par le grief n° 10 d'infraction aux règles du droit de la concurrence ; que la Décision déférée sera réformée de ce chef et également, par voie de conséquence, en ce qu'elle a enjoint à l'EPIC SNCF de se conformer à diverses injonctions ordonnées au paragraphe 779 de la Décision (arrêt p. 46 et s.) ;

ALORS QUE la preuve de ce que l'entreprise qui fixe ses prix en zone grise, c'est-à-dire celle située entre le montant de ses coûts variables moyens (ou de ses coûts évitables moyens), et le montant de son coût total moyen (ou de son coût marginal moyen à long terme), le fait avec la volonté d'évincer ses concurrents, peut être rapportée par des procédés directs comme indirects ; que lorsque le niveau de prix fixé par l'entreprise ne peut s'expliquer que par l'existence d'un objectif de prédation, sans aucune autre explication économique rationnelle, ce qui est le cas en présence d'une activité exercée avec de lourdes pertes sur plusieurs années sans perspective d'amélioration, par une entreprise en position dominante qui exerce à la fois sur un marché non concurrentiel et sur un marché concurrentiel tout en bénéficiant de la garantie financière de l'Etat, et que ce comportement tarifaire anormal s'accompagne de surcroît d'autres pratiques anticoncurrentielles, il y alors a lieu de retenir l'existence de la volonté d'éviction, sauf à ce que l'opérateur en question apporte des justifications de nature à expliquer de manière objective et rationnelle son comportement par d'autres éléments ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, que la SNCF s'était rendue coupable de multiples pratiques anticoncurrentielles justifiant le prononcé d'une lourde sanction pécuniaire, d'autre part, que la SNCF avait systématiquement subi des pertes lourdes sur le marché du transport de marchandises par train massif, ce qui avait conduit à deux recapitalisations par l'Etat ; qu'il était par ailleurs constant que l'Autorité de la concurrence, qui seule avait effectué un test de coût, avait retenu que les prix pratiqués par la SNCF sur ce marché étaient situés en zone rouge et étaient donc des prix d'éviction ; qu'à supposer même que la démonstration d'une volonté d'éviction fût nécessaire dans les circonstances de l'espèce, en se bornant à écarter l'existence d'une telle volonté au motif qu'elle ne résultait pas des documents internes à la SNCF exploités dans le cadre de l'instance, non plus que des éléments du dossier globalement considéré, sans nullement s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur le point de savoir si l'exercice à perte de l'activité, de manière structurelle et sans aucune perspective d'amélioration, à des prix toujours inférieurs aux coûts variables assumés par la SNCF, joint à l'existence d'autres pratiques anticoncurrentielles avérées, ne s'expliquait pas uniquement par l'existence d'une volonté d'éviction de ses concurrents par une entreprise en situation de domination, comme étant l'opérateur historique du marché considéré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article L. 420-2 du code de commerce.
Moyens produits au pourvoi principal n° M 14-28.862 par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour le président de l'Autorité de la concurrence

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

(caractérisation de prix d'éviction constitutifs d'abus de position dominante – test de coûts)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir réformé la décision de l'Autorité de la concurrence en ce qui concerne le grief n° 10 concernant la pratique du prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'avoir dit qu'il n'était pas établi que l'EPIC SNCF avait enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'avoir constaté, en conséquence, que l'injonction ordonnée au paragraphe 779 de la décision déférée était devenue sans objet et d'avoir dit que les mentions concernant les prix d'éviction ainsi que l'injonction devraient être supprimées du résumé de la décision effectué aux fins de publication prévue dans le paragraphe 780 ;

AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du grief n° 10 reposant sur la mise en oeuvre de pratiques d'éviction ; qu'il est reproché à la SNCF d'avoir pratiqué, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, des prix bas vis-à-vis des chargeurs tendant, par un moyens autres que le recours à la concurrence par les mérites, à évincer les concurrents sur ce marché […] ; que la SNCF affirme, que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, dès lors : - qu'elle n'a pas mis en oeuvre une stratégie d'éviction mais s'est bornée à pratiquer une politique d'alignement de ses prix sur celle de la concurrence et que la réalité des effets anticoncurrentiels de la pratique n'est pas établie ; - que l'analyse n'aurait pas dû être menée sur la globalité de l'activité par train massif, que les seuils de coût évitable moyen de coûts incrémental moyen de long terme ne sauraient être confondus et que l'horizon temporel de trois ans n'est pas pertinent ; - plus généralement, que le test de coûts utilisés par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; que la cour renvoie aux développements de la décision (paragraphes 189 à 207) sur les constatations sur les prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises par train massif qui ont conduit à la notification du grief n° 10 sauf à rappeler, en synthèse, au regard de la spécificité du grief notifié : - que, dans sa saisine, ECR a révélé une pratique de prix de qui pourrait être constitutive, selon elle, de prix prédateurs, mise en oeuvre par la SNCF sur certain trafic, en particulier le cas pour six trafics qui ont été attribués à la suite d'appels d'offres en 2009 par des chargeurs (Novacarb, Saint-Gobain Pont-à-Mousson, Solvay [2 trafics], Spilec, et Thèvenin et Ducros) ; qu'indépendamment de ces six appels d'offres identifiées par ECR, il ressort des pièces du dossier que l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente depuis au moins l'année 2003, ainsi que le montre le rapport Grignon ; que la décision a analysé les tableaux (§ 196 de la décision) présentant l'évolution des seuls résultats de l'activité par train massif de la SNCF pour la période couvrant les années 2007, 2008 et 2009 dans lesquels la SNCF distingue le chiffre d'affaires réalisé par chacun de ses pôles d'activité et les charges y afférentes et que, parmi les charges, elle opère une distinction entre les charges de production et les charges de support et de structure ; - que, selon l'Autorité, il ressort de ces tableaux que la SNCF couvre, dans la majorité des cas, ses coûts de production mais qu'en revanche, elle ne couvre pas, de façon générale, la somme de ses coûts de production et de ceux de support et de structure ; - qu'il ressort, par ailleurs, de pièces du dossier émanant de la SNCF (paragraphe 198 de la décision) que, dès 2007, les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes sur le marché ont pu pratiquer des prix plus bas, compte tenu de leurs coûts de production ferroviaire inférieurs, à ceux antérieurement pratiqués par la SNCF : la SNCF constate des écarts de prix en faveur des entreprises ferroviaires nouvelles entrantes d'environ 20 % en moyenne, et compris entre 10 % et 36 % selon les appels d'offres et que, dans ce même document, la SNCF évoque, en particulier, des écarts de prix moyens, de 14 % et de 23 %, par rapport à ses propres propositions, en faveur respectivement de Veolia Cargo (devenu Europorte) et de ECR, ces écarts de prix étant confirmés dans des documents postérieurs, dont le dernier est daté du mois d'avril 2008 ; - que ces écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents ; - que, d'une part, il est constaté que certains contrats, comme celui des Carrières du Boulonnais pour lequel la SNCF pratiquait traditionnellement des prix inférieurs à ses coûts de revient, ont fait l'objet d'augmentations seulement marginales lors de leurs renégociations, ne permettant vraisemblablement pas à la SNCF de couvrir ses coûts ; - que, d'autre part, la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité ; - que, de plus, il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs : ces sous-estimations, qui pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant ; En ce qui concerne les principes applicables aux pratiques d'éviction fondées sur les prix : Considérant qu'il est constant, ainsi que l'a rappelé l'Autorité (paragraphes 500 à 514 de la décision) : - que l'article 102 du TFUE interdit notamment à une entreprise en position dominante d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites et que dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (arrêts de la Cour de justice du 3 juillet 1991, Akzo Chemie/Commission, C-62/86, Rec. p. I-3439, point 70, ci-après l'« arrêt Akzo », et France Telecom/Commission précité, point 106) ; - qu'en particulier, l'article 102 du TFUE interdit à une entreprise occupant une position dominante de mettre en oeuvre des pratiques tendant à évincer des concurrents considérés comme aussi efficaces qu'elle-même, et à renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens, notamment fondés sur sa politique tarifaire, autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites (arrêt de la Cour de justice Post Danmark précité, point 25) ; - qu'il ressort de cette jurisprudence que tout comportement tarifaire d'un opérateur en position dominante, qui produit un effet actuel ou potentiel d'éviction sur les concurrents considérés comme aussi efficaces, restreint la concurrence et relève donc de l'interdiction prévue par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; - que pour apprécier la licéité au regard de ces dispositions d'une pratique mise en oeuvre par une entreprise en position dominante et fondée sur sa politique de prix, il est donc à la fois nécessaire et suffisant de déterminer si ce comportement tend à restreindre la concurrence, en d'autres termes s'il est de nature à avoir ou encore s'il est susceptible d'avoir un effet d'éviction (arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems, précité, point 68) ; - que la démonstration d'un effet constaté, et à plus forte raison sa quantification, ne sont donc nullement exigées pour fonder un constat d'infraction ; - que la méthode à appliquer pour qualifier une telle pratique a d'abord été précisée par la jurisprudence dans l'hypothèse spécifique de prix prédateurs qui, tels que définis par les juridictions tant internes que de l'Union (arrêts Akzo précité, points 70 à 72)

ont une forme parmi d'autres de pratique fondée sur des prix pouvant engendrer un effet d'éviction interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce : cette interdiction se fonde sur la prémisse qu'une entreprise dominante adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, de façon à évincer un ou plusieurs concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché (paragraphe 63 de la communication sur les abus d'exclusion) et que le scénario de prédation suppose donc que l'opérateur dominant supporte un sacrifice à court terme, une telle stratégie tendant à évincer ses concurrents et à permettre une récupération à plus long terme ; - que le fait de pratiquer des prix prédateurs ne saurait cependant pas être considéré comme l'unique comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur une pratique de prix bas qui serait interdit par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ; - que cela peut aussi être le cas, notamment, de pratiques de prix qui, à la différence de prix prédateurs, ne s'inscrivent pas dans une logique de sacrifice à court terme, mais tendent néanmoins à restreindre la concurrence par un effet d'éviction ; - que ces pratiques peuvent notamment prendre la forme de prix d'éviction tendant à entraver de manière artificielle l'accès au marché des concurrents et ainsi à maintenir ou renforcer la position dominante de l'entreprise qui les met en oeuvre ; - que, s'agissant de la preuve de l'existence d'un tel effet d'éviction, l'arrêt Akzo (précité, points 71 et 72) a précisé, au départ également dans le cas particulier de prix prédateurs, qu'elle peut être rapportée en recourant à un test de coûts : « Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire à ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n'a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents à l'unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite. » - que ce test de coûts a été rappelé, en dernier lieu, dans l'arrêt Post Danmark (précité, point 27) dans les termes suivants : « Dans son arrêt AKZO/Commission, précité, où il s'agissait de déterminer si une entreprise avait pratiqué des prix prédateurs, la Cour a jugé, en premier lieu, au point 71 de cet arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts "variables" (c'est-à-dire ceux qui varient en fonction des quantités produites) doivent être considérés, en principe, comme abusifs, dans la mesure où, en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents. En second lieu, elle a jugé, au point 72 de ce même arrêt, que les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ». - que la Cour de justice a, dans ce même arrêt, estimé que cette grille de lecture n'est pas seulement pertinente pour apprécier la licéité de pratiques de prix prédateurs, en se fondant sur une comparaison des prix concernés et de certains des coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie objectivement menée par celle-ci, mais aussi, plus largement, pour apprécier la légalité de toute pratique de prix bas mise en oeuvre par une entreprise occupant une position dominante au regard de la prohibition des abus de position dominante ; que la Cour a ainsi précisé : « afin d'apprécier la licéité d'une politique de prix bas appliquée par une entreprise occupant une position dominante, la Cour a eu recours à des critères fondés sur une comparaison des prix concernés et de certains coûts encourus par l'entreprise dominante ainsi que sur la stratégie de celle-ci (voir arrêts précités AKZO/Commission, point 74, et France Télécom/Commission, point 108) » (arrêt Post Danmark, précité, point 28 ; voir également arrêt Teliasonera précité, point 41) ; - que ce test de coûts peut se résumer de la façon suivante : * lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont supérieurs aux coûts totaux moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone blanche »), la pratique est considérée comme licite au regard des règles de concurrence ; * lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire situés dans la « zone rouge »), la pratique doit être considérée comme abusive, dès lors qu'en appliquant de tels prix, une entreprise occupant une position dominante est présumée ne poursuivre aucune autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents, et ce indépendamment de la preuve d'une intention d'éviction ; * lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone grise »), la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; - que cette appréciation doit, comme l'appréciation de tout comportement d'une entreprise en position dominante fondé sur les prix, être conduite au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (voir arrêt Tomra Systems précité, point 18 ; voir, également en ce sens, arrêt Post Danmark précité, point 26) et que, dans ce cadre, seuls les prix et les coûts de l'opérateur en position dominante doivent, en principe, être pris en considération (arrêt Teliasonera précité, point 44) ; - qu'à cette fin, il convient notamment de déterminer les coûts à prendre en compte, en fonction du marché sur lequel les pratiques se produisent, ainsi que l'horizon matériel et temporel (court, moyen ou long terme) pertinent, pour effectuer le test de coûts issu de la jurisprudence ; - que les coûts à prendre en compte dépendent de la structure de l'entreprise en cause ; qu' en principe, ces coûts sont les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens de l'activité en cause au sens de l'arrêt Akzo précité ; que ces coûts sont plus aisément identifiables dans le cas d'une entreprise qui ne dispose que d'une seule activité, puisque tous les coûts, variables ou fixes, peuvent être imputés à l'activité en cause ; que cette identification est en revanche plus délicate dans le cas d'une entreprise exerçant plusieurs activités partageant des coûts communs, une partie seulement de ces derniers pouvant être imputable à l'activité en cause ; - que, dans sa communication n° 2009/C 45/02 portant orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE [devenu l'article 102 du TFUE] aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes (JOUE C 4 du 24 février 2009, p. 7) (ci-après « la communication sur les abus d'exclusion »), la Commission européenne a présenté la façon dont ce test de coûts peut s'appliquer, notamment, au cas d'une entreprise multi-produits ; qu'en pareil cas, comme il existe des coûts fixes communs à l'activité en cause et à d'autres activités, il convient de retenir : * au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et * au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), à savoir la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause (paragraphe 26) ; […]

En ce qui concerne la méthode retenue par l'Autorité et en ce qui concerne l'application du test de coûts aux prix pratiqués par SNCF : qu'au regard tant des contestations soulevées par la SNCF que des spécificités du présent dossier tenant à la situation de la SNCF, il convient de rappeler au préalable avec précision la méthode adoptée par l'Autorité (paragraphes 515 à 593 de la Décision) pour conclure que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces, dès lors qu'elle pratiquait des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que l'Autorité a ainsi relevé, à titre liminaire : - que la SNCF subit de lourdes pertes dans le cadre de son activité de transport ferroviaire de marchandises et qu'environ deux tiers de ces pertes résultent de son activité sur le marché du transport de marchandises par wagon isolé, le reste provenant de son activité de transporteur par train massif ; que ces pertes sont récurrentes, à tout le moins depuis l'année 2003 ; - qu'il ressort en particulier des pièces du dossier que, pour les années 2007, 2008 et 2009, la SNCF couvrait en général l'ensemble de ses coûts directs liés à ses trafics par train massif, mais ne couvrait pas ses coûts de support et de structure ; - qu'il convient donc de déterminer, « conformément à la jurisprudence interne et de l'Union » si ces pertes subies par la SNCF sur son activité de transport de marchandises par train massif sont de nature à évincer d'autres entreprises ferroviaires ; que, concernant en premier lieu la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts, l'Autorité souligne, s'agissant de la nature des coûts à prendre en compte au cas d'espèce, que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé, que ces deux types de prestations, compte tenu de la façon dont elles sont organisées, engendrent des coûts communs qu'il convient de répartir entre elles afin de déterminer quels coûts seraient évitables dans l'hypothèse où la SNCF cesserait son activité par train massif, que le test de coûts pertinents en l'espèce doit donc s'attacher à comparer les prix pratiqués par la SNCF aux coûts évitables de l'activité de transport de marchandises par train massif, tels que définis dans la communication sur les abus d'exclusion précitée ; que la définition des paramètres du test de coûts permettant d'apprécier si le comportement tarifaire de la SNCF est susceptible de produire un effet d'éviction suppose, après avoir rappelé le contexte dans lequel s'inscrit la politique tarifaire de la SNCF, d'identifier le périmètre d'activité sur lequel ce test doit porter, d'une part, et l'horizon temporel pertinent à prendre en compte, d'autre part ; que, concernant tout d'abord le contexte, la Décision relève qu'en raison de pertes durables et même antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence, la politique tarifaire de la SNCF ne s'inscrit pas dans une logique de prédation mais que, pour autant, il convient de rechercher si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché ; que, concernant ensuite le périmètre d'activité à prendre en compte, l'Autorité observe que pour effectuer cette recherche, il faut d'abord déterminer dans quelle mesure le comportement tarifaire de la SNCF tendait à évincer, totalement ou partiellement, un concurrent au moins aussi efficace qu'elle, critère retenu de manière générale par la jurisprudence relative aux abus d'éviction, ce qui conduit à appréhender chaque cas au vu du contexte et notamment de l'activité considérée ; que compte tenu des circonstances du cas d'espèce, ce point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble et que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité car, si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que, sur les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité conclut que, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, il convient de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux, à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que, concernant en second lieu l'application du test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité relève : - que la SNCF propose aux chargeurs des prestations de transport de leurs marchandises à la fois par train massif et par wagon isolé ; - que, tant l'activité de wagon isolé que celle de train massif, pour laquelle la SNCF fait face à la concurrence d'autres entreprises ferroviaires, engendrent des pertes, bien que ces pertes soient plus importantes pour l'activité de wagon isolé ; - que le grief que la SNCF s'est vu notifier ne porte que sur les prix qu'elle pratique pour son activité de train massif et que, dès lors, c'est au regard de cette seule activité que le test de coûts doit être effectué ; - qu'en l'espèce, le coût évitable à un horizon minimal de trois ans, qui se confond avec le coût incrémental de long terme, inclut l'ensemble des coûts qui seraient évités à cet horizon en cas de cessation de l'activité de train massif : il recouvre donc l'ensemble des coûts, variables ou fixes, qui sont propres à l'activité de train massif, auxquels s'ajoute une partie des coûts communs avec les autres activités de la SNCF, essentiellement l'activité de wagon isolé ; qu'il convient donc de déterminer quelle partie des coûts communs est à considérer comme évitable à un horizon de trois ans en cas de cessation de l'activité de train massif ; - que les coûts communs aux activités de train massif et de wagon isolé sont des charges de support et de structure, à savoir essentiellement des coûts de personnel : en effet, les agents affectés à certaines plateformes et des responsables des dessertes sont chargés aussi bien du wagon isolé que du train massif, tout comme les agents commerciaux et les responsables des diverses fonctions support du siège de la branche Fret ; qu'il n'est donc pas possible d'attribuer à certains de ces agents en particulier l'activité de train massif ; - que le calcul des coûts évitables en cas d'arrêt de l'activité du train massif requiert donc une reconstruction de la fraction des coûts communs qui pourrait être évitée, sur la base d'une organisation correspondant au maintien de la seule activité de wagon isolé et que ce scénario contrefactuel d'une entreprise ferroviaire opérant uniquement une activité de wagon isolé doit correspondre à des hypothèses réalistes et reposer sur les données les plus fiables dont dispose l'Autorité ; - qu'en l'espèce, il n'est pas vraisemblable qu'en cas d'abandon de l'activité de train massif, les structures communes aux deux activités soient maintenues dans leur périmètre actuel, l'activité supprimée dans cette hypothèse ayant représenté, entre 2007 et 2009, 57 % à 73 % du chiffre d'affaires et 65 % à 71 % des volumes d'activité fret ; qu'au contraire, à moyen terme, les postes de coûts communs devraient être réorganisés pour s'ajuster aux besoins imputables à la seule activité de wagon isolé ; - qu'au demeurant, de nombreux éléments du dossier montrent que, si la SNCF devait cesser son activité de train massif, cela entraînerait vraisemblablement à moyen terme un redimensionnement de son activité de wagon isolé ; - qu'eu égard aux éléments qui précèdent, le test de coûts pertinent au cas d'espèce doit être effectué en prenant en compte une activité de wagon isolé à laquelle seraient affectées des charges de support et de structure adaptées à ses besoins si elle était opérée seule, c'est-à-dire reflétant l'usage réel que l'activité de wagon isolé fait actuellement de ressources communes ; - qu'au vu des éléments du dossier, les seuls éléments de coûts fiables et exhaustifs permettant d'identifier, au sein des coûts communs, les coûts imputables à chacune des deux activités, sont les données fournies par la SNCF au début de l'instruction dont un tableau (paragraphe 539 de la décision) dans lequel celle-ci a imputé, pour les besoins de sa propre gestion, les charges de support et de structure spécifiquement à l'activité de train massif et à celle de wagon isolé, selon une clé de répartition comptable qui vise à refléter l'usage réel des ressources communes par chacune de ces deux activités ; - qu'il ressort de ces données que de 2007 à 2009, la SNCF ne couvrait, au maximum, que 88 % de ses charges totales toutes activités confondues et que, s'agissant de la seule activité de train massif, elle ne couvrait, au maximum, que 94 % des charges imputées à cette activité, (V. tableau au paragraphe 560 de la

décision) ; - que pour obtenir le coût incrémental de long terme du train massif, il reste à déduire la redevance d'entreprise, qui est incluse dans les charges mentionnées dans le tableau fourni par la SNCF ; qu' en effet, cette redevance est la contribution de la branche Fret aux coûts communs de fonctionnement de l'EPIC SNCF ; qu'elle couvre donc des coûts qui ne sont pas imputables au fait d'opérer le train massif et ne seraient pas évités en cas d'abandon de cette activité, étant précisé que cette redevance ne représente que 3 % des coûts totaux de la branche Fret ; - qu'après déduction de cette dernière, il apparaît que les recettes de la SNCF sur la période comprise entre 2007 et 2009 étaient systématiquement inférieures aux coûts incrémentaux de long terme de son activité de train massif ; - qu'au demeurant, la SNCF a mis délibérément en oeuvre une stratégie d'éviction pour certains trafics particuliers en pratiquant des prix sans considération de rentabilité (paragraphes 564 à 566 de la décision) ;

En ce qui concerne la qualification juridique des faits : que la requérante soutient que l'Autorité a fait une inexacte application des règles permettant de qualifier un abus de position dominante en matière de prix d'éviction, alors que le test de coûts utilisé par l'Autorité ne vise que la détection des prix prédateurs ; qu'elle critique aussi les conditions dans lesquelles l'Autorité a conduit son analyse, en particulier sur le périmètre de l'activité de train massif retenu à tort dans sa globalité ainsi que la confusion opérée par l'Autorité entre les seuils de coûts évitable moyen et le seuil de coût incrémental moyen, avec par surcroît le choix non pertinent d'un horizon temporel de trois ans ; que la requérante conteste enfin la mise en oeuvre d'une stratégie d'éviction ainsi que la réalité des effets concurrentiels de la pratique ; qu'avant d'appliquer un test de coûts aux prix pratiqués par la SNCF, l'Autorité a rappelé à juste titre le contexte dans lequel s'inscrit au cas d'espèce la politique tarifaire de l'entreprise publique et constaté, d'emblée, que, contrairement à ce qui avait été allégué par ECR au soutien de sa saisine, la politique tarifaire de l'entreprise publique ne s'inscrit pas dans une logique de prédation au sens de la jurisprudence communautaire ; qu'en effet, il est constant que les pertes durables subies par la SNCF sont antérieures à l'ouverture du marché à la concurrence et que l'existence d'un scénario de prédation « classique » consistant à sacrifier un profit à court terme afin d'évincer la concurrence, puis de récupérer ses pertes en relevant ses prix sur le marché doit, en l'espèce, être exclue ; que si rien n'interdisait à l'Autorité de rechercher ensuite si les prix pratiqués par la SNCF tendent, par l'effet réel ou potentiel d'éviction qu'ils entraînent, à fausser la concurrence sur le marché, force est cependant de constater que le test de coûts mis en oeuvre par l'Autorité et qui lui a permis de conclure à l'existence de prix d'éviction n'en repose pas moins, pour l'essentiel, sur une analyse des pertes de l'activité fret de la SNCF dont il convient, dès lors, de rappeler les caractéristiques avec précision ; qu' ainsi que le mentionne l'Autorité elle-même dans les développements de la Décision consacrés aux prix pratiqués par la SNCF pour ses prestations de transport ferroviaire de marchandises, l'activité de transport de marchandises de la SNCF réalise des pertes de façon récurrente au moins depuis l'année 2003 ; que cette situation déficitaire a été plus particulièrement explicitée et commentée par le rapport Grignon en ces termes : « a) Le déficit récurrent de l'activité de Fret SNCF – Depuis 2003, Fret SNCF a consommé 3 milliards d'euros de liquidités. En effet, depuis cette date, l'activité fret génère entre 350 et 464 millions d'euros de pertes ce qui a conduit à deux recapitalisations par l'État. Hors Fret SNCF, la marge opérationnelle récurrente de la branche SNCF-Geodis, l'une des cinq branches de la SNCF, ne serait pas déficitaire de 49 millions d'euros pour l'exercice 2009 mais positive (318 millions d'euros) » ; qu'au-delà de ce constat, qui procède de documents comptables internes, il est également rappelé que les pertes réalisées par la SNCF ont nécessité trois plans de restructuration - 2003/2006, 2006/2008 et 2009/2011 - visant l'activité fret afin d'en améliorer la rentabilité et de la ramener à l'équilibre et que bien que les effectifs de la SNCF aient été significativement réduits dans le cadre de ces trois phases de restructuration, ces réductions n'ont pas permis d'obtenir les résultats souhaités en matière de redressement des comptes de la SNCF ; que la SNCF identifie trois catégories de raisons expliquant les pertes afférentes à son activité de transport de marchandises : - les causes affectant l'ensemble du secteur, comme l'augmentation des péages dus à RFF ; - les causes conjoncturelles, comme le report vers la route d'une importante partie de son activité de wagon isolé du fait de la crise économique ; - les causes structurelles, dues aux surcoûts propres à son ancien statut d'opérateur historique, que les autres entreprises ferroviaires ne supportent pas, causes qui comprennent notamment les coûts de la main-d'oeuvre employée par la SNCF, dont les conditions d'emploi, contrairement aux autres entreprises ferroviaires, sont définies par le décret n° 99-1161 du 29 décembre 1999 relatif à la durée du travail du personnel de la Société nationale des chemins de fer français, contrainte qui, selon les déclarations de la SNCF, entraînerait un surcoût d'environ 30 % en sa défaveur par rapport aux autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, il ressort de documents figurant dans un dossier constitué par la SNCF dans le cadre de la préparation du plan de restructuration 2007-2009 que l'activité fret de l'entreprise publique est déficitaire, de façon globale, tant sur le marché du transport par wagon isolé que sur celui du train massif, et ce pour la plupart des pôles d'activité qui regroupent ses clients par catégorie de marchandises transportées ; qu'au-delà de la constatation de l'absence de toute logique de prédation, confirmée, en tant que de besoin, par les données objectives qui viennent d'être énumérées et indépendamment de la vérification des conditions de mise en oeuvre du test de coûts ainsi que de l'existence d'une stratégie d'éviction, la requérante est en droit de faire valoir que la majorité des pertes au titre de son activité de fret est « déconnectée » du marché du transport par train massif sur lequel les pratiques d'éviction lui sont reprochées ; qu'en effet, ainsi que le constate la Décision elle-même, la majeure partie des pertes de l'activité fret de la SNCF ne provient pas de l'activité de transport par train massif considérée, sur laquelle elle est en concurrence avec d'autres entreprises ferroviaires, mais provient pour l'essentiel de son activité de transport par train isolé (paragraphe 515) alors qu'au titre de cette activité, la SNCF n'est pas confrontée à la concurrence des nouvelles entreprises ferroviaires ; que concernant plus précisément la distinction de la provenance des pertes au regard de l'activité de train massif, en cause en l'espèce, d'une part, et de l'activité de train isolé, d'autre part, il ressort d'un tableau communiqué par la SNCF (paragraphe 195 de la décision) qu'une grande partie des pertes de la SNCF provient de son activité réalisée par wagon isolé, soit pour les années 2007 et 2008, à hauteur des deux autres tiers environ, le tiers restant étant imputable à l'activité de train massif, pour laquelle elle est en concurrence effective avec d'autres entreprises ferroviaires ; qu'enfin, certes dans le cadre de la recherche d'une alternative à une sanction et sans constater pour autant, ni des gains d'efficacité produits par les prix d'éviction qu'elle estimait avoir démontré, ni encore le caractère indispensable de la pratique poursuivie, à l'encontre de SNCF, l'Autorité elle-même a néanmoins estimé nécessaire de prendre en compte « les circonstances très particulières entourant le comportement de l'entreprise publique » (paragraphes 770 et 771 de la décision) ainsi caractérisées : « Cette activité, dans laquelle la SNCF a fait le choix de maintenir sa présence en dépit des pertes récurrentes qu'elle engendre, est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route. Cette liberté donnée aux utilisateurs de choisir, en fonction de leurs préférences respectives, mérite d'être préservée, même si les deux modes de transport ne sont que partiellement substituables et ne constituent pas un même marché. Cet objectif concurrentiel rejoint d'ailleurs des objectifs d'intérêt général plus larges que la mission de régulation concurrentielle confiée à l'Autorité, tels que ceux liés à l'aménagement et à l'intégration des territoires, à la préservation de l'environnement ou au développement de réseaux plus efficaces » ; que, concernant les conditions de mise en oeuvre au cas d'espèce du test de coûts, il est rappelé que ce test correspond à la situation visée lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est-à-dire situés dans la « zone grise ») et la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent ; qu'au regard des spécificités de l'espèce, l'Autorité a retenu : - au lieu du coût variable moyen, le coût évitable moyen, c'est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l'entreprise n'avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause ; et - au lieu du coût total moyen, le coût incrémental moyen de long terme (ou coût marginal moyen de long terme), soit la moyenne de tous les coûts variables et fixes supportés pour exercer l'activité en cause ; que la requérante récuse le principe même de l'existence d'un plan ou d'une stratégie ayant pour but d'éliminer un concurrent, avant de critiquer ensuite le bien-fondé de l'analyse proprement dite de l'Autorité menée dans le cadre du test de coûts ; qu'au regard, tant des circonstances très particulières qui viennent d'être évoquées en ce qui concerne le comportement de la requérante que des spécificités du dossier, reconnues par l'Autorité, rien ne s'oppose, au-delà de la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts puis de son application aux prix pratiqués par la SNCF, à une vérification préalable de l'existence même de la stratégie d'éviction attribuée à la SNCF, étant au demeurant observé que l'Autorité a elle-même, dans la Décision déférée, fait état d'éléments supposés démontrer cette stratégie avant même la mise en oeuvre du test de coût ; concernant la stratégie d'éviction, que l'Autorité a relevé que « la SNCF a délibérément, pour certains trafics et clients donnés, décidé de pratiquer des prix qui étaient déconnectés de ses coûts de revient afin de conserver ces trafics sans considération de rentabilité » en se prévalant d'un courrier électronique du 15 décembre 2006 de l'ancien directeur commercial de Fret SNCF qui indique en ce sens que : « Je reviens sur la question des contrats tri annuels qui seraient malgré tout en perte. (cf. notre discussion d'hier) (…) Dans 3 cas et pour des raisons défensives, nous avons vendu aux prix du marché sans considération de rentabilité pour empêcher l'implantation hégémonique de nos concurrents (Basaltes sur Voutre Neuillé, Ineos sur Fos Italie, et Eurorail sur Epinal Espagne). (…) nous avons toujours amélioré la marge sans pour autant pouvoir garantir qu'elle était positive. Cette action s'est inscrite dans notre volonté de limiter AU MAXIMUM la pénétration des nouveaux entrants » ( paragraphe 201 de la décision) ; que cependant, la requérante est fondée à faire valoir que ce document ne doit pas nécessairement recevoir l'interprétation qui lui est donnée par l'Autorité, dès lors (premier mémoire SNCF point 521) que l'auteur de ce document expose dans un passage qui n'est pas cité par l'Autorité, que si, dans trois cas - soit parmi plusieurs dizaines - la vente est intervenue dans les conditions qu'il indique, dans tous les autres cas, la marge a été améliorée, notamment par une réduction des coûts ; que l'Autorité relate aussi (paragraphe 202 de la décision) « qu'il ressort, en outre, d'un document de chiffrage financier que certains trafics parmi les plus importants engendraient d'importantes pertes dont la SNCF avait spécifiquement connaissance : Notre étude s'est limitée aux contrats pluriannuels dont le chiffre d'affaires cumulé est supérieur à 6,5 M€, représentant 90 % du chiffre d'affaires de l'ensemble des contrats pluriannuels. Au vu de cette première étude 3 contrats sont déficitaires : Lafarge Granulats pour -0,1 M€ ; OI / BSN pour -2,3 M€ (contrat stratégique d'après le PA à conserver malgré les coûts de production élevés) ; Total pour -0,6 M€ » ; que la SNCF est toutefois en droit de soutenir (point 522 de son premier mémoire déposé) que ce document - un courriel du 26 décembre 2007 constituant un simple document de travail - ne peut être analysé avec certitude comme la preuve ou seulement l'indice d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent, dès lors que le document de travail fait simplement état de simples simulations de rentabilité ex post concernant trois contrats en cours d'exécution - soit sur plusieurs dizaines - et non ex ante ; que la Décision (paragraphes 203 et 204 ) affirme encore « qu'il ressort des pièces du dossier que, pour former ses prix pour certains appels d'offres, la SNCF a utilisé des estimations de coûts qui étaient erronées et manifestement sous-évaluées, alors même que la hiérarchie de la branche Fret avait été alertée sur ces erreurs. Ces sous-estimations pouvaient concerner tous les postes de coûts traditionnellement impliqués dans l'activité de transporteur ferroviaire. Elles concernent, néanmoins, principalement les possibilités de mutualisation de certains trafics avec d'autres, qui sont souvent théoriques ou très hypothétiques, ainsi que l'exclusion de certains coûts que la SNCF doit nécessairement supporter comme les jours « d'improductivité » du matériel roulant. (...) Ces sous-estimations ressortent de courriers électroniques envoyés par des analystes "coûts" de la SNCF en charge de la financiarisation des flux, qui rapportent à leur hiérarchie, et plus largement au sein de la branche Fret vers les membres de la direction (cotes 39 109 et 39 110, et 39 140 et 39 141), les éléments sous-estimés et erronés selon eux (cotes 38858, 38999 à 39000, 39008 et 39029). ; mais qu'il résulte des explications précises et circonstanciées données par la SNCF (points 523 à 526 de son premier mémoire) et non utilement contredites par le dossier : - que le courrier électronique du 29 juin 2007 (cotes 39109 et 39110) dresse l'agenda d'une réunion de travail interne sur des sujets divers dont les conclusions ne sont pas connues et qui en tout cas ne comporte aucune analyse de coûts ; - que l'échange de courriers électroniques du 8 novembre 2007 (cotes 39140 et 39141) traduit le souci d'une vérification de la pertinence des valorisations faites préalablement aux discussions commerciales avec le client ; - que le courrier électronique du 10 juillet 2008 (cote 38858) précise seulement que l'outil informatique utilisé à l'époque au sein de Fret SNCF donne des coûts moins élevés ; - que l'échange de courriers électroniques du 8 février 2008 (cotes 38999 à 39000) avait seulement pour objet de corriger les éventuelles erreurs d'appréciation entre différents services de Fret SNCF ; - que le courrier électronique du 4 février 2008 (cote 39029) fait seulement état de difficultés rencontrées pour procéder à des valorisations ; que la Décision relate, enfin : « 205. De même, les échanges au sein de la SNCF, entre Fret SNCF et la filiale VFLI, à propos d'un client (flux de sable pour OI – BSN Sable Puy-Guillaume) pour lequel toutes deux se positionnaient en concurrence l'une par rapport à l'autre, illustrent certaines manipulations de Fret SNCF pour faire artificiellement baisser ses prix de façon déconnectée de ses coûts de production. Ces échanges font apparaître des sous-estimations de Fret SNCF en termes de kilomètres parcourus et de consommation de carburants (cotes 39 427, 39 428 et 39 440), de traction (cotes 39 036 et 39 442 à 39 444), ainsi que l'absence de prise en compte des effets de seuil, des heures d'improductivité et d'augmentation réaliste du prix des sillons (cotes 39 036 et 39 037). Il en résulte une offre finale de Fret SNCF au client particulièrement basse, à laquelle VFLI est dans l'incapacité de répliquer et qu'elle considère comme "déloyale" (cotes 19 395 et 39 436). Cette offre a suscité les réactions suivantes de la part des cadres de VFLI : - « la rentabilité de chaque trafic Fret repose sur la mutualisation avec d'autres, et les effets de seuil ne sont jamais supportés par personne... toujours la même chanson, toujours le même résultat à la fin... » (cotes 39 435 et 39 436) ; - « l'analyse de (…) se confirme: le Fret fera tout pour garder la pâte. Impossible de lutter. (…) » (cote 39 435) ; - « Écoeurée. On ne peut pas lutter face à de telles inepties. Il faudra un jour qu'on m'explique comment fret dégage toujours des marges de 12 %, 13 %, 14 %... sur chacun des trafics où nous demandons une approche groupe » (cote 39 435). 206. Confrontée à une situation similaire pour conserver un trafic opéré en co-gestion avec Trenitalia, la SNCF a choisi de sacrifier une partie très importante de sa marge en revenant sur une augmentation de tarif proposée de 19 500 euros pour maintenir ce tarif à son niveau antérieur (cote 39 047) dans le but d'empêcher ECR de prendre le trafic. Le directeur du pôle "agriculture et produits de carrières" écrit en ce sens dans un courrier électronique : "Au vu du nombre de trains (4 d'ici la fin du mois de décembre), et au vu de l'enjeu de ne pas laisser rentrer ECR sur Sète (pour moins de 20 k€) via ce trafic, je souscris à l'idée de maintenir l'offre à 15 250 € jusqu'au 31/12/2008. Nous avons d'autres enjeux sur Sète » (cote 39 047). 207. Des prises de position de la SNCF dans le même sens ressortent également des pièces du dossier s'agissant du client Simagir en 2008 (cote 39 030) et Eurovia pour le trafic Luché dans la région d'Orléans (cotes 39 025 et 39 026) pour contrer respectivement la pénétration d'ECR et de Colas Rail. » ; mais que, dans les mêmes conditions, la requérante est fondée à avancer (points 527 à 535 de son premier mémoire déposé ) : - que l'échange de courriers électroniques du 4 juillet 2008 (cotes 39036, 39037, 39442 à 39444) entre un représentant de Fret SNCF et un représentant de VLI, non seulement concerne un autre client, a priori sans relation avec l'appel d'offres en question dans le paragraphe de la décision mais encore qu'il concerne des commentaires personnels de VLI sur une offre jugée trop haute par rapport au prix du marché ; - que le courrier électronique de la cote 19395 relate également des appréciations de la directrice commerciale de VLI à la suite de la perte d'un marché qui ne permettent pas d'établir que Fret SNCF aurait ou non pratiqué des prix inférieurs à ses coûts ; - que tel est encore le cas des extraits de l'échange d'e-mail du 19 octobre 2008 entre Fret SNCF et VFLI (cotes 39435 et 39436), étant observé qu'une partie de l'échange d'e-mail relate les explications de Fret SNCF sur la baisse de l'offre tarifaire ; - que le document concernant Trenitalia révèle une initiative commerciale de la SNCF qui a accepté une réduction des marges à la demande de son partenaire commercial pour préserver des intérêts estimés stratégiques ; - que le document sous la cote n° 39030 du 2 mai 2008 montre simplement que SNCF a fait une offre en s'alignant sur celle d'ECR ; - que le courrier électronique du 4 avril 2008 (cotes 39 025 et 39 026) fait état d'efforts de productivité qui pourraient être mis en oeuvre par SNCF pour améliorer son offre et s'aligner sur ceux de son concurrent ; qu'il résulte de ce qui précède que les documents cités dans la décision par l'Autorité ne permettent pas d'établir de manière indiscutable l'existence d'une stratégie d'éviction mise en place par SNCF, notamment pour des trafics particuliers ; qu'à l'opposé, la SNCF, que l'Autorité ne contredit pas formellement dans ses observations déposées devant la cour, est fondée à faire valoir que la plupart de ces documents confirment que, ainsi qu'elle le soutient, elle n'a pas, dès l'origine, dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer ses concurrents, pris l'initiative de proposer des prix inférieurs ou égaux à ceux des entreprises ferroviaires concurrentes, mais que les pressions concurrentielles exercées par celles-ci la conduisaient seulement, dans certains cas, à réagir en revoyant ses prix à la baisse pour les aligner sur ceux de ses concurrents ; qu'à cet égard, la requérante est en droit de se référer à certaines constatations de l'Autorité (paragraphe 199 de la décision) dont il résulte que les écarts de coûts avec les entreprises ferroviaires nouvelles entrantes ont conduit la SNCF à adopter une stratégie de baisse des prix pour les trafics les plus rentables prioritairement visés par ses concurrents en se référant à une note stratégique, datée du mois de juillet 2007 qui avait été saisie dans les locaux de la SNCF, qui explique la baisse de chiffre d'affaires constatée à la suite de l'ouverture à la concurrence par « la baisse de nos prix de 10 à 35 %, afin que nos prix soient alignés sur ceux de la concurrence » ; que la cour relève, au surplus, que les objections qui ont été soulevées par la SNCF, sur la base d'une étude d'économistes, en ce qui concerne la détermination des paramètres à prendre en compte pour le test de coûts ne sont pas dénuées de caractère sérieux ; qu'il est rappelé que l'Autorité a décidé (paragraphes 523 à 532 de la décision) que, compte tenu des circonstances de l'espèce, le point de référence doit être défini non pas en se fondant sur une analyse trafic par trafic mais au regard de l'activité de train massif de la SNCF prise dans son ensemble dès lors : - que l'activité de transport ferroviaire de marchandises par train massif permet à une entreprise ferroviaire opérant un certain nombre de trafics dans une même zone géographique de réduire ses coûts, une partie des postes de coûts étant partagée entre plusieurs trafics ; - que plusieurs pièces du dossier montrent que ces possibilités de mutualisation des coûts sont effectivement centrales dans certains choix tarifaires de la SNCF, ce que celle-ci ; que, de ce fait, la stratégie tarifaire adoptée par un opérateur ne peut être appréhendée indépendamment de l'ensemble des trafics déjà détenus ou susceptibles de l'être à court terme et que, plus largement, les conditions de concurrence sur le marché du train massif ne peuvent pour la même raison s'analyser de façon pertinente au niveau de chaque trafic pris isolément qu'une analyse trafic par trafic pourrait d'ailleurs fournir des résultats trompeurs, en ce sens qu'un opérateur pourrait sembler plus efficace que ses concurrents à l'échelle d'un trafic particulier alors même que ses coûts seraient en réalité plus élevés à l'échelle de l'ensemble de l'activité de train massif ; que, selon l'Autorité, ce risque se vérifie concrètement en l'espèce dès lors qu'en raison du caractère récent de l'ouverture à la concurrence du secteur et du poids historique de la SNCF sur celui-ci, cette entreprise bénéficiait d'un volume d'activité par train massif substantiellement plus important que ses concurrents, qui ne disposaient, à l'époque des faits, ni des mêmes économies d'échelle, ni des mêmes possibilités de mutualisation des coûts entre plusieurs trafics : la SNCF pouvait ainsi afficher des coûts évitables faibles pour un trafic donné, une partie des coûts communs étant affectée à d'autres trafics, d'ailleurs eux-mêmes susceptibles d'être non rentables et il est pour cette raison possible que, pour certains trafics attractifs pour de nouvelles entreprises ferroviaires, la SNCF puisse apparaître à première vue comme plus efficace que ses nouveaux concurrents ; que tel n'est cependant pas le cas en réalité, les éléments du dossier montrant au contraire, comme cela n'est d'ailleurs pas contesté par la SNCF, que ses concurrents sont généralement plus efficaces qu'elle d'un point de vue concurrentiel : il ressort ainsi de documents saisis dans les locaux de la SNCF que certains nouveaux entrants, comme ECR ou Veolia Cargo (devenu Europorte), ont des coûts complets en moyenne inférieurs de 14 % à 30 % aux siens, notamment en raison de coûts de personnel moins élevés, d'un meilleur taux d'utilisation du matériel et de frais de structure plus légers ; qu'eu égard aux éléments qui précèdent, la décision de l'ADLC énonce qu' il convient de raisonner à l'échelle du marché du train massif dans sa globalité pour apprécier si des concurrents au moins aussi efficaces que la SNCF pouvaient être évincés du marché du fait des pratiques de prix de l'opérateur dominant, que le test de coûts à retenir pour déterminer si le comportement tarifaire de la SNCF était de nature à créer un effet d'éviction doit donc tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués par cet opérateur sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif et qu'il convient, dès lors, de vérifier si la SNCF couvre ses propres coûts imputables à cette activité : si tel n'est pas le cas, un opérateur aussi efficace, qui devrait s'aligner sur les prix de la SNCF, devrait lui aussi enregistrer des pertes ; que cependant, la SNCF objecte qu'alors que la saisine de ECR visait précisément six trafics sur lesquels elle estimait avoir été victime de prix d'éviction et alors que ces six trafics ont précisément été au centre de l'instruction, la Décision les exclut de son examen, pour n'analyser que la globalité de l'activité de train massif de SNCF, alors que la référence la plus pertinentes pour juger des risques de pratiques abusives d'éviction doit se faire trafic, conformément à la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence ; que la requérante remet précisément en cause les éléments retenus par l'Autorité au soutien de sa démonstration en faisant

valoir : - que c'est aussi parce que chaque trafic répond à des conditions de coût qui lui sont propres et parce que la SNCF pouvait, sur certains d'entre eux, avoir une structure de coûts plus faible que sur d'autres, que l'analyse aurait, tout aussi bien, pu être menée non pas sur le périmètre global de l'activité de train massif, mais trafic par trafic ; - que, parmi ces éléments de différenciation de coûts en fonction des trafics, figurent non seulement la capacité de mutualisation des coûts, mais aussi le fait que tous les trafics ne sont pas soumis à la même pression concurrentielle et ne connaissait donc pas nécessairement les mêmes mécanismes de formation des prix : certains trafics de train massif sont réguliers et d'autres connaissent une saisonnalité ou une volatilité probable, certains donnant lieu à des appels d'offres et d'autres négociés de gré à gré, certains nécessitent l'utilisation de moyens spécifiques liés aux produits transportés ; - qu'à l'époque des faits, les nouveaux entrants ne disposaient pas du personnel et des moyens matériels leur permettant de concurrencer la SNCF sur la totalité de ses volumes de train massif ; - que, dès lors, retenir comme périmètre d'examen la globalité des trafics de train massif de la SNCF revient non seulement à prendre en considération des coûts supportés sur des liaisons où l'offre de celle-ci n'était pas encore confrontée à une concurrence, mais surtout à éluder le fait que, sur certains trafics, elle pouvait effectivement supporter des coûts plus faibles et dès lors avoir un degré d'efficacité équivalent, voire supérieur, à celui de ses concurrents ; que, ni le dossier, ni les explications présentées par l'Autorité au soutien de a décision dans ses observations déposées devant la cour, ne permettent de réfuter de telles objections de manière définitive et, spécialement au regard des caractéristiques de l'activité considérée, de retenir que le test de coûts permettant de déterminer si le comportement tarifaire de l'entreprise publique était de nature à créer un effet d'éviction doit indiscutablement tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif ; que, concernant les coûts à prendre en compte et l'horizon temporel pertinent, l'Autorité relève : - que le coût évitable en cas d'abandon de l'activité de train massif couvre l'ensemble des coûts qui lui sont imputables, qu'ils soient communs ou non avec d'autres activités de la SNCF ; que si le coût évitable était défini sur un périmètre restreint, comme par exemple un trafic donné, il pourrait ne couvrir que les charges de convoi et de desserte, puisqu'en cas de perte du trafic, l'organisation liée aux fonctions de support et de structure ne serait pas modifiée, et les coûts liés à ces fonctions ne pourraient être évités ; qu'au contraire, si l'on raisonne sur l'ensemble du périmètre du train massif, la cessation de cette activité impliquerait, à moyen terme, de supprimer tous les postes de coûts imputables directement à cette activité, ainsi qu'une partie des coûts communs avec d'autres activités telles que le wagon isolé ; - que le coût évitable à prendre en compte ne se distingue donc pas du coût incrémental de long terme, tous deux englobant au contraire l'ensemble des postes de coûts, directs ou communs à d'autres activités, qui sont imputables à l'activité de train massif et qui pourraient être évités à long terme si elle était abandonnée ; - que, dans ces conditions, les deux seuils définis par la Commission européenne dans sa communication sur les abus d'exclusion pour les besoins du test de coûts pertinents, à savoir le coût évitable moyen et le coût marginal (ou incrémental) moyen de long terme, sont confondus en l'espèce ; - que la Commission européenne a déjà retenu une telle approche dans sa décision n° 2001/354/CE du 20 mars 2001 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (affaire COMP/35.141 — Deutsche Post AG) (JOCE n° L 125 du 5 mai 2001) : dans cette décision, elle a en effet qualifié d'abus de position dominante, en application du test de coûts issu de l'arrêt Akzo, la pratique de prix bas de Deutsche Post en se fondant sur le seul fait que l'entreprise dominante ne couvrait pas ses coûts incrémentaux liés à l'activité concurrentielle de transport de colis pour la vente par correspondance de façon récurrente sur une période de six années consécutives et elle est arrivée à cette conclusion sans avoir à établir l'existence d'un plan global de l'opérateur historique visant à évincer les concurrents ; qu'elle a donc estimé, dans cette affaire, que la ligne de partage issue de l'arrêt Akzo et en-dessous de laquelle le prix est considéré comme abusif au regard des règles de concurrence, définie comme le coût variable moyen, correspondait en l'occurrence, en raison du périmètre considéré (à savoir l'ensemble du secteur de l'envoi de colis pour la vente par correspondance), au coût incrémental moyen calculé à un horizon temporel de moyen terme ; - qu'en effet, ainsi que cela a été rappelé plus haut, la définition de l'horizon temporel pertinent aux fins du test de coûts doit se faire en fonction des circonstances pertinentes du cas d'espèce : c'est en particulier le cas pour l'horizon temporel sur lequel s'effectue le calcul des coûts évitables de l'entreprise en position dominante, qui doit correspondre à l'échéance à laquelle les coûts correspondant au périmètre d'activité retenu pourraient être évités ; - qu'en l'espèce, les coûts liés à l'activité de train massif ne pourraient pas être supprimés instantanément : en effet, la cession des actifs ou la réallocation du matériel et du personnel en lieu et place d'investissements ou de recrutements prévus ne pourrait se faire à court terme ; - qu'en outre, il a été constaté que les relations entre entreprises ferroviaires et chargeurs sont formalisées sur une base contractuelle et que, dans l'hypothèse où la SNCF déciderait de cesser son activité de train massif, elle devrait donc honorer ces contrats jusqu'à leur échéance ; - la plupart des contrats conclus pour cette activité ont une durée pluriannuelle : selon ECR, pour les trafics réguliers, leur durée est comprise entre un et cinq ans, avec une durée moyenne de trois ans et la SNCF a, pour sa part, déclaré que la durée des contrats de services de fret ferroviaire s'échelonnait le plus souvent entre un et trois ans ; - que toutefois, les durées les plus courtes s'observent le plus souvent dans les secteurs de l'automobile et des produits de grande consommation, où les services de transport sont majoritairement effectués par wagon isolé. - que pour l'activité de train massif, de nombreuses pièces du dossier attestent de durées contractuelles comprises entre trois et cinq ans dans les secteurs de l'agriculture et des produits de carrière, des produits sidérurgiques, de la chimie/pétrole et du BTP ; - qu'en outre, au moins quatre des cinq principaux clients de la SNCF, sur la période comprise entre 2007 et 2009, avaient signé un contrat pluriannuel de trois à cinq ans. Arcelor, qui représente 10 % du marché du fret ferroviaire français, avait par exemple signé un contrat de cinq ans ; - qu'enfin, les 25 principaux contrats pluriannuels représentaient à eux seuls un quart du chiffre d'affaires de la SNCF en 2008 ; - que, compte tenu de ces éléments, une analyse de la pratique tarifaire de la SNCF au regard de ses coûts sur le court terme apparaît dépourvue de pertinence et qu'un horizon temporel de trois ans paraît en revanche constituer le minimum approprié ; - que, dès lors, il convient, pour déterminer l'existence d'un effet actuel ou potentiel d'éviction, de rechercher si, sur la base du test de coûts décrit précédemment, la SNCF couvre ou non ses coûts incrémentaux, à un horizon de trois ans minimum, sur le marché du train massif ; que cependant, concernant les choix faits sur les seuils de coûts, la SNCF, objecte spécialement : - que le coût évitable moyen (CEM), qui vise les coûts qu'une entreprise peut éviter si elle renonce à concourir à l'obtention du contrat pour lequel l'éviction est alléguée, constitue un coût immédiatement évitable alors que le coût marginal moyen de long terme (CMMLT) vise lui les coûts susceptibles d'être évités à long terme si l'entreprise cesse totalement l'activité en cause ; - que la seule renonciation à concourir à un ou des contrats donnés de train massif ne peut donc s'assimiler à l'arrêt complet de cette activité, puisque dans la première hypothèse, l'activité devra en tout cas se poursuivre, avec les coûts y afférent, ne serait-ce que pour honorer les contrats en cours ; - que la confusion de ces deux seuils conduit à faire disparaître la « zone grise » identifiée par la jurisprudence précitée : en effet, dès lors qu'il n'y a plus qu'un seul seuil, la pratique tarifaire de l'entreprise est soit licite, soit prédatrice, s'il ne l'est pas ; - qu'en revanche, il devient impossible à l'entreprise de montrer qu'elle couvrirait au moins ses CEM ; Considérant qu'aucun élément du dossier ni aucune explication de l'Autorité dans ses écritures déposées devant la cour ne permettent de contredire utilement de telles objections sur le caractère nécessaire ou inévitable au cas d'espèce, pour la mise en oeuvre du test, opérée par surcroît par l'Autorité dans des conditions inédites, de la confusion des seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen à long terme ; qu'au demeurant, au regard des circonstances de l'espèce qui doivent, ainsi que l'Autorité le souligne elle-même, être prises en compte dans le cadre de la mise en oeuvre du test, si la suppression de l'activité de train massif dans son ensemble n'est évoquée que comme une hypothèse de travail pour procéder à un calcul dans un cadre théorique, elle a relevé, par ailleurs, certes au regard cette fois-ci des exigences de maintien d'une concurrence dans la durée, que cette activité est centrale pour les utilisateurs, auxquels elle offre une alternative à la route et que cette liberté de choix donnée aux utilisateurs mérite d'être préservée ; qu'elle n'a pourtant tiré aucune conséquence de cette constatation du poids de cet impératif d'intérêt public dans son analyse des seuils de coût évitable ; qu'enfin, force est de constater que, ainsi que le fait valoir à juste titre la requérante, l'Autorité alors qu'elle a fait le choix de ne pas appliquer le test de coûts contrat par contrat en retenant une analyse fondée sur la globalité de l'activité de train massif se réfère néanmoins à la durée moyenne de ces mêmes contrats pour fixer l'horizon temporel de son test ; qu'au surplus, aucun élément du dossier ne permet de réfuter de manière définitive les objections de la SNCF tirées de ce que, s'agissant de l'activité de transport ferroviaire, caractérisée par une multitude de coûts fixes et une rigidité dans les réaffectations des postes de coûts, il n'est pas possible d'envisager que l'arrêt de la commercialisation de trafics puisse coïncider avec une disparition des coûts liés au personnel, aux infrastructures ferroviaires ainsi qu'aux flottes de matériel, locomotives et wagons notamment ; que rien ne permet ainsi de conclure que la durée de trois ans était la seule durée objectivement justifiée au regard des circonstances de l'espèce ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas démontré que la SNCF a abusé de la position dominante qu'elle détient sur le marché du transport ferroviaire par train massif en mettant en oeuvre une politique tarifaire tendant à évincer ses concurrents aussi efficaces en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens incrémentaux de long terme ; que les conditions d'application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ne pas réunies en l'espèce et qu'il n'y a donc pas lieu, en l'absence d'éléments suffisamment probants, de qualifier les faits visés par le grief n° 10 d'infraction aux règles du droit de la concurrence ; que la décision déférée sera réformée de ce chef et également, par voie de conséquence, en ce qu'elle a enjoint à l'EPIC SNCF de se conformer à diverses injonctions ordonnées au paragraphe 779 de la décision ;

1°) ALORS QUE constitue un abus de position dominante le fait, pour une entreprise occupant une position dominante, de mettre en oeuvre des pratiques qui produisent des effets d'éviction pour ses concurrents considérés comme étant aussi efficaces qu'elle-même, et de renforcer sa position dominante en recourant à des moyens, notamment fondés sur sa politique tarifaire, autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites ; que dans le cas où une entreprise en position dominante met en oeuvre une politique tarifaire de prix bas, le caractère abusif de cette pratique est en principe établi dès lors que les prix de cet opérateur sont inférieurs à la moyenne de ses coûts variables ou, dans le cas d'une entreprise multiproduits, aux coûts évitables moyens, sans qu'il soit nécessaire d'établir l'existence d'une stratégie d'éviction ; qu'en énonçant que « concernant les conditions de mise en oeuvre au cas d'espèce du test de coûts, il est rappelé que ce test correspond à la situation visée lorsque les prix sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens (c'est-à-dire situés dans la " zone grise ") et la pratique doit être considérée comme abusive s'il est démontré que ces prix sont fixes dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent » (arrêt, p. 53 in fine et p. 54 § 1), pour considérer que « les conditions d'application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce n'[étaient] pas réunies » (arrêt, p. 60 § 7), tandis qu'il n'y avait pas lieu d'établir une stratégie d'éviction pour caractériser la pratique, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

2°) ALORS QU'en énonçant que « rien ne s'oppos[ait] à une vérification préalable de l'existence même de la stratégie d'éviction attribuée à la SNCF » (arrêt, p. 54 § 4), que « les documents cités dans la décision par l'Autorité ne permett[ai]ent pas d'établir de manière indiscutable l'existence d'une stratégie d'éviction mise en place par SNCF » (arrêt, p. 56 § 3) et que « la SNCF [était] fondée à faire valoir [qu'elle n'avait] pas, dès l'origine, dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer ses concurrents, pris l'initiative de proposer des prix inférieurs ou égaux à ceux des entreprises ferroviaires concurrentes » (arrêt, p. 56 § 4), pour juger que « les conditions d'application des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce n'[étaient] pas réunies » (arrêt, p. 60 § 7), tandis qu'il n'y avait pas lieu d'établir une stratégie d'éviction pour caractériser la pratique, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

3°) ALORS QUE pour déterminer si une entreprise a abusé de sa position dominante en pratiquant des prix abusivement bas, il est nécessaire, au moyen d'un test de coûts, d'identifier l'essentiel des coûts imputables à l'activité en cause, afin de les comparer aux prix pratiqués ; que pour l'application du test de coûts, il convient de déterminer les coûts à prendre en compte ainsi que l'horizon temporel pertinent pour procéder à leur évaluation, en fonction des circonstances de l'espèce ; que l'Autorité de la concurrence faisait valoir qu'il était justifié de procéder à une analyse au regard de l'activité de train massif prise dans son ensemble en raison des possibilités très importantes de mutualisation de coûts entre les trafics opérés dans une même zone géographique, qui empêchaient d'appréhender la stratégie tarifaire de la SNCF et les conditions de concurrence au niveau de chaque trafic pris isolément, et qu'une analyse trafic par trafic fournirait des résultats trompeurs dans la mesure où la SNCF pourrait couvrir ses coûts à l'échelle de chaque trafic particulier sans les couvrir à l'échelle de l'ensemble de l'activité de train massif, si bien qu'un concurrent de la SNCF aussi efficace qu'elle sur l'ensemble de l'activité de train massif pourrait être évincé du marché et qu'une analyse menée trafic par trafic ne serait donc pas pertinente (observations, p. 32 et s. § 188 et s. ; décision p. 90 et s., § 527 et s. ) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point et en se bornant à affirmer que « ni le dossier, ni les explications présentées par l'Autorité au soutien de sa décision dans ses observations déposées devant la cour, ne permett[ai]ent de réfuter [les objections de la SNCF] de manière définitive et […] de retenir que le test de coûts [devait] indiscutablement tenir compte de l'ensemble des coûts supportés et des prix pratiqués sur l'ensemble de son activité de transport de marchandises par train massif » (arrêt, p. 58 § 2), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

4°) ALORS QUE l'Autorité de la concurrence faisait valoir que la suppression de l'activité de train massif dans son ensemble impliquerait, à moyen terme, la suppression de tous les postes de coûts imputables directement à cette activité, ainsi qu'une partie des coûts communs à l'activité de transport par wagon isolé, ce dont il résultait que le coût évitable à prendre en compte à un horizon temporel de trois ans ne se distinguait pas du coût incrémental moyen de long terme, de sorte que les seuils de coût évitable moyen et de coût incrémental moyen de long terme étaient confondus (observations, p. 33 et s.) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point et en se bornant à affirmer qu'« aucun élément du dossier ni aucune explication de l'Autorité dans ses écritures déposées devant la cour ne permett[ai]ent de contredire utilement de telles objections sur le caractère nécessaire ou inévitable au cas d'espèce, pour la mise en oeuvre du test, opérée de surcroît par l'Autorité dans des conditions inédites, de la confusion des seuils de coût évitable moyen de coûts incrémental moyen de long terme » (arrêt, p. 59 in fine), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE ;

5°) ALORS QUE l'élaboration d'un test de coûts nécessite de déterminer les coûts à prendre en compte ainsi que l'horizon temporel pertinent en fonction des circonstances de l'espèce ; que l'Autorité de la concurrence soutenait que l'horizon temporel pertinent devait correspondre à l'échéance à laquelle les coûts correspondant au périmètre d'activité retenu pourraient être évités et qu'à ce titre, la prise en compte de la durée des contrats de fret ferroviaire était légitime dès lors que, si la SNCF décidait de cesser son activité de train massif, elle devrait honorer ces contrats jusqu'à leur échéance ; que par conséquent, l'Autorité de la concurrence avait arrêté la durée de trois ans, qui tenait compte du chiffre d'affaires généré par l'essentiel des contrats des principaux clients de la SNCF (observations, p. 33 et s. § 196 et s.) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point et en se bornant à affirmer que « rien ne permet ainsi de conclure que la durée de trois ans était la seule durée objectivement justifiée au regard des circonstances de l'espèce » (arrêt, p. 60 § 5), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

(proportionnalité et individualisation de la sanction – puissance économique)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir réformé la décision de l'Autorité de la concurrence en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée à la SNCF au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision déférée, d'avoir infligé à l'EPIC SNCF une sanction pécuniaire de 48.195.000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision n° 12-D-25 de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 et d'avoir dit, concernant le résumé de la décision effectué aux fins de publication prévue dans le paragraphe 780, que le nouveau montant de la sanction, réduite à 48.295.000 euros, devrait se substituer au montant initial de 60.966.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur les sanctions (grief n° 2, 3,4 et 8) […] le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce prévoit que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le titre VI du livre IV du code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction » ; […]

En ce qui concerne la prise en compte des circonstances propres à la SNCF ; que la SNCF conteste le bien-fondé de la sanction pécuniaire et les conditions de détermination des majorations appliquées par l'Autorité au regard de sa puissance économique, qui sont inappropriées dans le cadre particulier du dossier […] ;

Sur la puissance économique de la SNCF, qu'ainsi que le rappelle l'Autorité (paragraphes 728 à 732), la circonstance qu'une entreprise ait, au-delà des seuls produits ou services en relation avec les infractions, un périmètre d'activités significatif, ou dispose d'une puissance financière importante, peut, en effet, justifier que la sanction qui lui est infligée, en considération de plusieurs infractions données, soit plus élevée que si tel n'était pas le cas, afin d'assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire ; cependant, que s'il est vrai que les ressources financières globales du groupe formé par l'EPIC SNCF et ses filiales attestent de l'existence d'une puissance d'une puissance économique importante de la SNCF, d'une part, et que les activités de l'EPIC et du groupe sont plus vastes que celle liée au fret ferroviaire, d'autre part, les circonstances très particulières entourant, au cas d'espèce, le comportement de l'entreprise publique, confrontée à une activité structurellement déficitaire dans le secteur du transport par train massif qu'elle doit maintenir pour des motifs de service public, ne justifient pas, dans le cadre de l'appréciation de la situation individuelle de la SNCF, une majoration de la sanction ;

ALORS QUE la sanction est notamment proportionnée à la situation individuelle de l'entreprise sanctionnée ; qu'en réduisant cependant le montant de la sanction que l'Autorité de la concurrence avait infligée à la SNCF parce que « les circonstances très particulières entourant, au cas d'espèce, le comportement de l'entreprise publique, confrontée à une activité structurellement déficitaire dans le secteur du transport par train massif qu'elle doit maintenir pour des motifs de service public, ne justifi[ai]ent pas, dans le cadre de l'appréciation de la situation individuelle de la SNCF, une majoration de la sanction » (arrêt, p. 64 § 3), tandis que l'activité de transport ferroviaire de marchandises ne relève pas de la gestion d'un service d'intérêt économique général et est par conséquent soumise aux règles de concurrence, la cour d'appel a violé les articles L. 464-2 et L. 420-2 du code de commerce et 102 et 106 du TFUE.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

(proportionnalité et individualisation de la sanction - réitération)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir réformé la décision de l'Autorité de la concurrence en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée à la SNCF au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision déférée, d'avoir infligé à l'EPIC SNCF une sanction pécuniaire de 48.195.000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision n° 12-D-25 de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 et d'avoir dit, concernant le résumé de la décision effectué aux fins de publication prévue dans le paragraphe 780, que le nouveau montant de la sanction, réduite à 48.295.000 euros, devrait se substituer au montant initial de 60.966.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur le bien-fondé du grief n° 4 relatif à la publication tardive et incomplète de cours de marchandises (grief notifié à fret SNCF et imputé à l'EPIC SNCF) […] il est ainsi établi que le comportement de SNCF tendait à restreindre l'accès des autres entreprises ferroviaires à ses cours de marchandises, alors que celles-ci en avaient besoin pour se développer sur le marché de transport ferroviaire de marchandises par train massif ; que ce comportement a faussé la concurrence en rehaussant les barrières à l'entrée sur ce marché, et plus précisément en empêchant les autres entreprises ferroviaires d'utiliser les informations nécessaires à l'exploitation de ses cours de marchandises pour démarcher utilement des clients ; […]

Sur les sanctions (grief n° 2, 3,4 et 8) : que le 3e alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce prévoient que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du livre IV du code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction » ; […]

En ce qui concerne la prise en compte des circonstances propres à la SNCF : […] Sur la réitération, que cette circonstance aggravante, qui est visée de façon autonome par le I de l'article L. 464-2 du code de commerce, peut être prise en compte par l'Autorité pour augmenter le montant de la sanction de manière à lui permettre d'apporter une réponse proportionnée, en termes de répression et de dissuasion, à la propension de l'entreprise ou de l'organisme à s'affranchir des règles de concurrence ; qu'il est ainsi possible de retenir la réitération lorsque quatre conditions sont réunies : - une précédente infraction aux règles de concurrence doit avoir été constatée avant la fin de la commission des nouvelles pratiques ; - ces dernières doivent être identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction ; - ce dernier doit être devenu définitif à la date à laquelle l'Autorité statue sur les nouvelles pratiques ; - le délai écoulé entre le précédent constat d'infraction et le début des nouvelles pratiques doit être pris en compte pour appeler une réponse proportionnée à la propension de l'entreprise à s'affranchir des règles de concurrence ; que pour conclure que la SNCF se trouve dans une situation de réitération (paragraphes 735 à 755 de la décision) justifiant, dans les circonstances de l'espèce, une majoration de 10 % de sa sanction, l'Autorité a retenu, concernant l'existence d'un constat antérieur d'infraction : - que le Conseil de la concurrence a constaté, par une décision n° 09-D-06 du 5 février 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyages en ligne, que la SNCF avait commis plusieurs abus de position dominante et une entente anticoncurrentielle ; - dans le cadre du présent dossier, il a été établi que la SNCF avait mis en oeuvre une série de pratiques constitutives d'abus de position dominante, étant rappelé, pour une de ces pratiques (le grief n° 4), que le comportement de la SNCF ayant commencé en novembre 2006, il se poursuivait au jour de la notification des griefs, 28 juillet 2011, de telle sorte que la SNCF a poursuivi, dans le cadre de la présente affaire, une pratique anticoncurrentielle bien qu'une précédente infraction au droit de la concurrence ait été constatée à son encontre par le Conseil de la concurrence ; - qu'en revanche, eu égard à la date de cessation des autres infractions relevées (grief n° 2, n° 3 et n° 8), une situation de réitération ne peut être retenue au titre de ces dernières ; que, l'Autorité a retenu, ensuite, concernant le caractère définitif, à la date de la décision déférée, du constat d'infraction, que, nonobstant l'existence d'un recours encore pendant, la décision n° 09-D-06 était définitive au sens de la réitération, dès lors que le recours formé par la société Expedia, et celui incident formé par la SNCF, à l'encontre de cette décision visent uniquement le constat d'entente retenue à son encontre par le Conseil de la concurrence, de telle sorte que les constats d'abus de position dominante également retenus à son encontre par le Conseil dans la même décision n'ont pas été frappés de recours et sont devenus définitifs ; que sur l'identité ou la similitude des pratiques, la décision mentionne : - que la SNCF a été condamnée dans la décision n° 09-D-06 pour plusieurs abus de position dominante, qu'elle n'avait pas contestés et, en particulier, elle avait été condamnée en raison de pratiques discriminatoires visant à refuser l'accès des distributeurs de billets ; - que, dans la présente affaire, au titre du grief n° 4, la SNCF a commis des abus de position dominante en publiant de façon incomplète la liste et les conditions d'accès au cours de marchandises dont elle avait la propriété, qui a eu pour effets, en retardant l'accès à ces infrastructures ferroviaires, d'évincer les concurrents sur le marché et de les empêcher d'offrir leurs services aux chargeurs de façon efficace ; - que ces pratiques poursuivaient un effet anticoncurrentiel similaire, c'est-à-dire à évincer des concurrents du marché en limitant de façon artificielle leur efficacité et leur attractivité pour les clients, à celui poursuivi par les abus de position dominante condamnés par la décision n° 09-D-06 ; qu'enfin, sur le délai écoulé entre le précédent constat d'infraction et les pratiques en cause, l'Autorité relève : - qu'il y a lieu de prendre en compte le délai, en l'espèce très court, entre les deux infractions commises par la SNCF, laquelle, alors que la SNCF avait, à l'évidence, été sensibilisée récemment à la nécessité du respect des règles de concurrence pour la violation desquelles elle venait d'être sanctionnée, ce qui aurait dû l'inciter à mettre fin aux pratiques en cause en l'espèce ; - qu'il y a aussi lieu de prendre en compte, dans un sens favorable à l'entreprise, le fait que l'Autorité n'impose en l'espèce qu'une seule sanction au titre de quatre infractions, dont une seule permet de retenir une situation de réitération ; que la SNCF critique la décision en ce qu'elle a retenu à son encontre la circonstance aggravante de la réitération en faisant, au cas d'espèce, une application trop extensive des critères de réitération dans la mesure où, d'une part, dans l'affaire qui a abouti à la décision n° 09-D-06, elle avait décidé de ne pas contester les griefs qui lui étaient notifiés et, d'autre part, où les pratiques en cause dans la décision précitée ne peuvent pas être considérées comme identiques ou similaires à celles relatives à la seule infraction retenue - soit celles au titre du grief n° 4 - objet d'une réitération dans la présente affaire ; que, contrairement à ce qui est soutenu, il importe peu que la SNCF n'est pas, dans la première affaire qui a conduit à la décision n° 09-D-06, conteste les griefs en vertu du III de l'article L. 464-2 du code de commerce, dès lors que ce choix procédural n'emporte aucune conséquence sur l'existence même du constat d'infraction effectuée par l'Autorité, qui est caractérisé dans tous ses aspects, constatation des faits, qualification juridique de ces faits au regard du droit interne et de l'Union, et responsabilité de l'entreprise en cause ; qu'en revanche, la réitération, circonstance aggravante qui ne peut faire l'objet d'une interprétation extensive, implique, ainsi que cela a été rappelé, que les pratiques doivent être identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction ; que les pratiques d'abus de positions dominantes qui ont donné lieu au précédent constat d'infraction consistaient dans des pratiques discriminatoires visant à refuser l'accès des distributeurs de billets qui lui faisaient concurrence sur le marché, aux fonctionnalités techniques dont elle était propriétaire (Billet imprimé, Offres Dernières Minutes et iDTGV) afin de, en substance, de favoriser son site Internet marchand au détriment de ses concurrents, et ainsi d'évincer du marché des services de la distribution de billets de train, et à tout le moins du canal de distribution par Internet, des concurrents aussi efficaces ; qu'or les pratiques d'abus de position dominante imputées à la SNCF - grief n° 4 - et sanctionnée par la décision attaquée, qui ont consisté à publier, de manière tardive et incomplète, la liste de ses cours de marchandises dans le DDR en protégeant sa position dominante de l'entreprise sur le marché des services ferroviaires de marchandises par train massif, ne peuvent être qualifié d'identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d'infraction qui concernait la vente en ligne de titres de transport voyageurs ; que dès lors, les conditions permettant de retenir la circonstance aggravante de la réitération ne sont pas réunies au cas d'espèce et qu'il n'y a pas lieu de procéder, de ce chef, à une majoration de la sanction infligée à la requérante ;

ALORS QUE justifie l'aggravation de la sanction pécuniaire la commission de pratiques anticoncurrentielles identiques ou similaires, par leur objet ou par leur effet, à des pratiques anticoncurrentielles qui ont donné lieu à un précédent constat d'infraction ; qu'après avoir constaté que la SNCF avait commis un abus de position dominante en raison de son comportement qui « tendait à restreindre l'accès des autres entreprises ferroviaires à ses cours de marchandises » (arrêt, p. 65 in fine), la cour d'appel a relevé que la SNCF avait déjà été sanctionnée auparavant pour abus de position dominante pour avoir « refusé l'accès des distributeurs de billets qui lui faisaient concurrence sur le marché, aux fonctionnalités techniques dont elle était propriétaire »

afin d'évincer ses concurrents (arrêt, p. 65 § 7) ; qu'en jugeant néanmoins que ces pratiques « ne [pouvaient] être qualifiées d'identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 464-2 du code de commerce.
Moyens identiques produits aux pourvois incidents n° T 14-28.224 et M 14-28.862 par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la Société nationale des chemins de fer français mobilités (SNCF)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir accueilli le recours formé par la SNCF contre la décision n° 12-D-25 de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 qu'en ce qui concerne le grief n° 10 concernant la pratique de prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée à la SNCF au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision déférée, de n'avoir en conséquence réformé la décision de l'Autorité de la concurrence que de ces seuls chefs et infligé à l'EPIC SNCF une sanction pécuniaire de 48 195 000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision n° 12-D-25 de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE :

« Sur les marchés pertinents et la position de la SNCF sur ces marchés

Qu'il n'est, ni contesté, ni contestable, que l'analyse des pratiques en cause au regard des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce nécessite, au préalable, de définir les marchés pertinents et de déterminer la position de la SNCF sur ces différents marchés ;

Que, sur les principes applicables, l'Autorité a utilement rappelé :

- que, dans sa communication n° 97/C 372/03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause, la Commission européenne a rappelé que le marché de produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés » (JOCE C 372 du 9 décembre 1997, p. 5, point 7) ;

- que le marché géographique, quant à lui, comprend « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable » (communication n° 97/C 372/03 précitée, point 8) ;

Qu'en l'espèce, l'Autorité :

- a retenu, d'une part, que le marché de produits doit être défini comme étant le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif (paragraphe 331) et, d'autre part, que le marché géographique était le marché français (paragraphes 332 et 333) ;

- a constaté (paragraphes 334 à 340) qu'au regard notamment de ses parts de marchés, la SNCF occupe une position dominante sur le marché ainsi défini ;

- a décidé que chaque cour de marchandises reliée à une installation terminale embranchée - ITE- constitue un marché pertinent et que la SNCF, qui dispose d'environ 1 000 cours de marchandises sur 1 400 cours existantes détient une position dominante sur chacune de ces cours ;

En ce qui concerne le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif :

[…]

Que la SNCF ne développe aucun moyen de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l'Autorité dont il résulte que le marché géographique est le marché français et que l'entreprise publique occupe une position dominante – paragraphes 332 à 340 de la Décision – sur le marché considéré ;

En ce qui concerne le marché des cours de marchandises :

[…]

Que la SNCF ne développe aucun moyen de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l'Autorité - paragraphes 349 à 351 - dont il résulte que l'entreprise publique occupe une position dominante sur le marché considéré » (cf. arrêt p. 8, 12 et 15) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE :

« Sur la position de la SNCF

334. Sur le marché domestique de fret ferroviaire en général, la SNCF évalue les parts de marché des différentes entreprises ferroviaires de la façon suivante (courrier de la SNCF du 10 juin 2010, cote 34143) :

Transport ferroviaire domestique de marchandises

France	           2009                            2008                        2007                       2006

   Gtk               %              Gtk            %            Gtk           %              Gtk            %

Total	23,2	100,0%	26,2	100,0%	25,2	100,0%	24,6	100,0%

SNCF	19,6	84,5%	23,2	89%	23,4	93%	23,1	94%

Nouveaux entrants	3,6	15,5%	3,0	11%	1,8	7%	1,5	6%

   Source : estimations de la SNCF

335. Au 1er avril 2010, les concurrents de la SNCF étaient estimés transporter 14,2 millions de tonnes de marchandises, soit 16 % du marché.

336. Ces chiffres sont confirmés par le rapport Grignon précité, qui évalue à 16 % les parts de marché des nouveaux entrants, mesurées en train-kilomètre, et 20 % à 25 %, mesurées en tonnes-kilomètres (cote 36 807). Selon ce rapport, les parts de marchés des différentes entreprises ferroviaires présentes sur le territoire français, mesurées en train-kilomètre sont les suivantes :

- SNCF : 84,4 % ;

- ECR : 10,4 % ;

- Europorte : 3,6 % ;

- autres : 1,6 % (cote 36 808).

337. Les nouvelles entreprises ferroviaires se sont quasi-exclusivement positionnées sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif. Au regard des tonnages transportés respectivement en 2009 par la SNCF (43,4 millions de tonnes) et par les autres entreprises ferroviaires (13 millions de tonnes), la part de marché de la SNCF sur le marché des services de train massif est de 77 % environ. Les nouvelles entreprises ferroviaires détiennent quant à elles une part de marché cumulée de 23 %. Bien que la part de marché de la SNCF ait continué à progressivement décroître au profit de ses concurrents, des données publiques indiquent qu'elle est encore élevée (de l'ordre de 70 %).

338. D'autres éléments, conjugués à ces parts de marché, permettent de considérer que la SNCF occupe toujours une position dominante sur ce marché. La SNCF, opérateur historique dans le secteur, détenait, au début des pratiques, la totalité des parts du marché en raison de son monopole légal. Ensuite, sa part de marché demeure, aujourd'hui encore, très élevée par rapport à celle des autres entreprises ferroviaires. Parmi celles-ci, seule ECR détient une part de marché significative. Enfin, les moyens matériels et humains dont dispose la SNCF lui donnent, à la différence des autres entreprises ferroviaires présentes sur le marché, la capacité d'absorber la totalité de la demande. La SNCF demeure donc à ce jour en position dominante sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif.

339. Ses propres documents internes, figurant au dossier, confirment d'ailleurs qu'elle se considère elle-même comme telle. Il en va ainsi d'un document de la direction de la stratégie de la SNCF en date du 1er décembre 2006 intitulé « Les services aux autres entreprises ferroviaires sur le RFN. Cas des gares marchandises et des centres d'entretien », selon lequel : « Pour les services fournis par la SNCF sur ces « équipements de services », l'article 3 III du décret évoque une rémunération « égale au coût du service lorsque celui-ci est rendu par un fournisseur en situation de monopole ». Même en position dominante, la SNCF n'est pas en monopole ; la SNCF peut donc facturer son coût complet, avec une marge « raisonnable » » (cote 15 232).

340. L'argument de la SNCF selon lequel, malgré sa forte part de marché, elle ne serait pas en position dominante car elle consent des pertes pour affronter la pression concurrentielle des nouveaux entrants et de la route, ne permet pas à lui seul de remettre en cause le fait qu'elle dispose encore, à ce jour, d'une position dominante sur le marché en cause. De nombreuses raisons peuvent expliquer qu'une entreprise effectue des pertes. Celles-ci peuvent par exemple tenir à l'organisation commerciale ou sociale de l'entreprise, à l'existence d'une pratique anticoncurrentielle, etc. Cet élément ne peut donc pas être considéré comme déterminant.

[…]

Sur la position de la SNCF

349. La SNCF dispose d'environ 1 000 cours des 1 400 cours de marchandises existantes, les autres étant détenues par RFF.

350. Toutes les cours de marchandises en cause en l'espèce appartenaient à la SNCF à l'époque des faits.

351. La SNCF détient donc une position dominante sur chacune de ces cours » (cf. Décision p. 64 et 65 et p. 67) ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la position dominante est une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ; que l'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris séparément, ne sont pas nécessairement déterminants ; que, parmi ces facteurs, figurent notamment, outre la part plus ou moins élevée détenue sur le marché en cause, l'existence d'entraves à l'entrée ou à l'expansion de concurrents ; que si la détention d'une part de marché élevée constitue un indice significatif, celui-ci peut cependant être contredit par des circonstances exceptionnelles qui peuvent notamment résulter d'une entrée de concurrents potentiels ou d'une expansion de concurrents réels qui soient probables, interviennent en temps utiles et soient suffisants ; qu'en retenant en l'espèce que, bien que la part de la SNCF sur le marché des services de train massif, évaluée à environ 77 % en 2009, ait continué à progressivement décroître au profit de ses concurrents, celle-ci, de l'ordre de 70 %, demeure encore « élevée » ou « très élevée » par rapport à celle des autres entreprises ferroviaires et que ces parts de marché, conjuguées aux faits, d'une part, qu'au début des pratiques, la SNCF, opérateur historique dans le secteur, détenait, en raison de son monopole légal, la totalité des parts du marché, d'autre part, que seule ECR détient une part de marché significative et, enfin, que les moyens matériels et humains dont dispose la SNCF lui donnent, à la différence des autres entreprises ferroviaires présentes sur le marché, la capacité d'absorber la totalité de la demande, établissent la position dominante occupée par la SNCF sur le marché en cause, sans rechercher, comme l'y invitait la SNCF dans ses conclusions, si la pression concurrentielle exercée par les sociétés ECR, CFL Cargo, Colas Rail ou encore Europorte, qui ont toutes des coûts de production très inférieurs à celui de la SNCF (-15 % à -30 %), n'empêchait pas l'exercice par celle-ci d'un pouvoir de marché substantiel et ne déjouait pas toute tentative de sa part d'augmenter les prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la SNCF faisant valoir que la pression concurrentielle exercée par les sociétés ECR, CFL Cargo, Colas Rail ou encore Europorte, qui ont toutes des coûts de production très inférieurs à celui de la SNCF (-15 % à -30 %), empêchait l'exercice par celle-ci d'un pouvoir de marché substantiel et déjouait toute tentative de sa part d'augmenter les prix, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la SNCF contre la décision n° 12-D-25 de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 en ce que celle-ci a dit qu'il est établi que l'EPIC SNCF a enfreint les dispositions de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du code de commerce en utilisant à son profit, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, les informations confidentielles dont elle disposait aux fins exclusives de la gestion de l'accès à l'infrastructure ferroviaire française dont elle avait la charge en tant que « GID » (Gestionnaire d'Infrastructure Délégué) et de lui avoir infligé une sanction pécuniaire de 48 195 000 euros au titre de cette pratique ainsi que de celles visées aux articles 2, 3 et 4 de la décision n° 12-D-25 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE :

« Sur le grief n° 2 relatif à l'utilisation d'informations confidentielles en possession de la SNCF »

En ce qui concerne la compétence de l'Autorité pour apprécier le bien-fondé du grief n° 2 :

Que le code de commerce dispose :

- en son article L. 410-1 : « Les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public » ;

- en son article L. 420-2 : « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante (…) » ;

- en son article L. 462-5, que l'Autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre chargé de l'économie ou selon le cas par les entreprises de toute pratique mentionnée à l'article L. 420-2 ;

Sur la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître du contentieux de la concurrence, qu'il est rappelé que, par la décision Aéroports de Paris du 18 octobre 1999, le Tribunal des conflits a jugé que « si, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques (…) » ;

Que le critère retenu par le Tribunal des conflits pour déterminer la juridiction compétente étant celui du caractère "détachable" ou non des pratiques en cause à l'égard des actes administratifs, l'Autorité de concurrence est ainsi compétente pour connaître des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante « détachables de l'appréciation de la légalité d'un acte administratif » ;

Que la SNCF prétend que la pratique d'utilisation d'informations confidentielles (grief n° 2) qui lui est reprochée ne pouvait faire l'objet d'une sanction de la part de l'Autorité, car relevant de la compétence exclusive des juridictions administratives ; qu'en effet, elle concerne sa mission de GID, qui la conduit à prendre des décisions, soumises à l'obligation réglementaire de confidentialité, portant sur l'organisation du service public ferroviaire ou mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique, et alors que les pratiques poursuivies sont indissociables de l'organisation même du service public considéré ; que la requérante rappelle ainsi :

- qu'elle participe en tant que GID à l'organisation du service public ferroviaire et que, dans le cadre de la réalisation des « études techniques d'exécution nécessaires à l'instruction des demandes de sillons », elle est précisément amenée, en qualité de GID, à prendre de telles mesures, qui se rapportant à la répartition du trafic sur les infrastructures ferroviaires, constituent des actes d'organisation du service public ferroviaire ; que, même si certaines de ces mesures pourraient être regardées comme de simples actes préparatoires de décisions prises, in fine, par RFF, celles-ci ne s'inscrivent pas moins dans le processus d'organisation du service public ferroviaire et ne sont pas dissociables des décisions finales d'organisation du service public ;

- qu'en sa qualité de GID, elle met en oeuvre des prérogatives de puissance publique, dès lors que les missions déléguées à la SNCF dans un tel cadre, et notamment les études techniques d'instruction des demandes de sillon, participent au processus d'allocation et de répartition par RFF des capacités d'infrastructure sur le réseau ferré national et qu'ainsi les pratiques poursuivies, qui résultent d'activités liées à l'accès ou à la répartition d'infrastructures du domaine public, relèvent de la compétence du juge administratif ;

- que, dans un tel cadre, les pratiques sanctionnées au titre du grief n° 2 sont indissociables de l'organisation du service public ferroviaire et de la gestion du domaine public ferroviaire ;

Mais qu'il est constant que le grief n° 2 ne vise pas la détention la diffusion, en soi, d'informations confidentielles par la SNCF en sa qualité de GID mais seulement l'utilisation à des fins commerciales qui en a été faite dans le cadre de son activité d'entreprise ferroviaire soumise aux règles de la concurrence ;

Qu'il s'ensuit que l'Autorité était compétente pour apprécier le bien- fondé du grief en question ;

En ce qui concerne le respect du principe du contradictoire au regard du grief retenu par l'Autorité :

Que la SNCF soutient que le principe du contradictoire a été méconnu dans des conditions portant atteinte aux droits de la défense et entachant la décision d'irrégularité, dès lors que, alors que le grief notifié visait la transmission d'informations confidentielles par la SNCF en sa qualité de GID sur le marché de l'accès à l'infrastructure, la Décision a finalement retenu l'utilisation d'informations confidentielles par la branche Fret sur le marché du transport ferroviaire par train massif, en procédant à une modification, à la fois, de la nature de l'infraction initialement poursuivie, du marché pertinent et de l'identité de la division SNCF supposée en être l'auteur, ce qui lui permettait ainsi d'éluder l'obstacle de son incompétence ;

Mais qu'il suffit de constater qu'en ce qui concerne le grief n° 2, comme en ce qui concerne les autres griefs notifiés, la requérante a été mise en mesure de présenter, dans le cadre du débat contradictoire, ses observations et de contester la réalité des faits, leur qualification juridique et leur imputation, ce qu'elle n'a d'ailleurs pas manqué de faire au cours de l'instruction ;

Par surcroît, qu'il n'est pas sérieusement allégué, que, dans ses développements consacrés au grief n° 2, la Décision se serait fondée sur des éléments de droit ou de fait qui n'auraient pas été soumis au débat contradictoire ;

Que, sous couvert d'un reproche d'atteinte au principe du contradictoire et aux droits de la défense procédant de la modification du grief initialement notifié et de l'imputation d'un grief nouveau, la SNCF critique, en réalité, le fait que l'Autorité a, en définitive, motivé sa décision en retenant une analyse différente, sur certains points, de celle du rapporteur, ce qui relève, tout au plus, du débat de fond ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

En ce qui concerne le bien fondé du grief n° 2 :

Qu'ainsi que le rappelle la Décision (paragraphe 360), il est constant que l'utilisation, par une entreprise en position dominante, d'informations stratégiques obtenues dans l'exercice de la mission de gestion d'accès au réseau qu'elle détient peut constituer un abus de cette position dominante, prohibé par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

Qu'il est rappelé que, ainsi que l'expose, en substance, la notification des griefs, le comportement reproché à la SNCF tient à la fois au fait d'avoir procédé à la transmission d'informations confidentielles reçues dans le cadre de ses fonctions de GID à une de ses divisions commerciales, et d'avoir ensuite utilisé, en tant qu'entreprise ferroviaire, ces informations sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, afin de renforcer ou à tout le moins de maintenir sa position dominante sur ce marché ;

Qu'il est ainsi reproché à la SNCF d'avoir pu « bénéficier d'un avantage concurrentiel, grâce à sa position de GID, sur le secteur du fret ferroviaire en utilisant des informations confidentielles des entreprises ferroviaires concurrentes à des fins stratégiques et commerciales » ;

Que la cour renvoie aux développements de la Décision (points 72 à 78)

sur les pratiques constatées dans la notification de griefs dont il résulte, en synthèse, que compte tenu des procédures mises en place pour permettre aux entreprises ferroviaires de demander l'accès au réseau ferré national, certaines informations stratégiques et confidentielles, dont l'utilisation est uniquement réservée à la SNCF en sa qualité de GID pour le compte de RFF, sont transmises à la branche Infra de la SNCF par les entreprises ferroviaires de deux manières :

- les entreprises ferroviaires sont, en premier lieu, dans l'obligation de communiquer aux services de la branche Infra de la SNCF, dans le cadre de leurs demandes de sillons, des informations commerciales stratégiques qui permettent d'identifier les marchés de fret concernés ; que ces demandes contiennent de nombreuses informations commercialement sensibles, propres au trafic prévu sur le sillon demandé (type de locomotive, poids et longueur du train, nombre d'unités qui composent le train, provenance et destination du train) ; qu'elles sont parfois complétées par des observations qui permettent de déterminer l'identité du client concerné ou le trafic concerné ; que la demande de sillon, qui précise la provenance et la destination du trafic en cause, est également un élément qui, à lui seul, permet de déterminer, dans de nombreux cas, le client démarché par l'entreprise ferroviaire concurrente ;

- les entreprises ferroviaires communiquent, en second lieu, des informations commercialement sensibles aux services de la branche Infra de la SNCF, dans le cadre de leurs demandes de visites de sites techniques ; que lorsqu'une entreprise ferroviaire souhaite utiliser de tels sites pour les besoins d'un nouveau client, elle doit contrôler in situ les connexions et les infrastructures qui relient la ligne principale aux installations du client ; qu'elle doit en pratique adresser une demande écrite de visite de la gare au guichet unique GID de la branche Infra de la SNCF ; que cette demande comporte de nombreuses informations relatives à la nature du trafic envisagé, aux services proposés et à l'identité du client, ainsi que sur la date de première exploitation des sites en question ; que l'ensemble de ces informations est recueilli par la SNCF en sa qualité de GID à l'occasion de l'attribution des sillons ou des visites de sites, pour accomplir sa mission de gestionnaire d'infrastructure délégué pour le compte de RFF ;

Qu'il n'est, ni contesté, ni contestable, que ces informations sont, par leur nature même, confidentielles et qu'à cet égard, il est rappelé que les dispositions qui encadrent l'activité de GID font peser sur la SNCF une obligation de confidentialité ;

Qu'ainsi, le IV de l'article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, précité, prévoit que :

« Dans le cadre des missions qui lui sont confiées par l'article L. 2111-9 du code des transports, la Société nationale des chemins de fer français prend les mesures nécessaires pour garantir l'absence de discrimination dans la gestion de l'accès aux infrastructures de services et aux prestations qui y sont fournies. A ce titre, elle respecte la confidentialité des informations à caractère industriel ou commercial qui lui sont communiquées par les entreprises ferroviaires qui souhaitent y accéder. De même, ces entreprises respectent la confidentialité des informations de même nature qui leur sont, le cas échéant, communiquées par la Société nationale des chemins de fer français ».

Que, par ailleurs, l'article 1er du décret n° 2011-891 du 26 juillet 2011 relatif au service gestionnaire du trafic et des circulations et portant diverses dispositions en matière ferroviaire liste les informations détenues par le service gestionnaire du trafic et des circulations dont ce service est tenu, en application de l'article L. 2123-7 du code des transports, de préserver la confidentialité ;

Que, s'agissant des pratiques relevées au soutien de la notification des griefs, la Décision déférée relate, tout d'abord, (paragraphes 78 à 85) qu'il ressort des pièces du dossier que la branche Fret de la SNCF, agissant en sa qualité d'entreprise ferroviaire, a eu accès à de telles informations confidentielles, en connaissant leur caractère confidentiel au titre de la réglementation précitée et que ces informations ont ensuite circulé au sein de cette branche d'activité et, pour certaines d'entre elles, ont été utilisées pour modifier sa politique commerciale sur certains trafics ;

Qu'il est rappelé qu'après avoir énuméré les diverses informations confidentielles dont la branche Fret de la SNCF a disposé, la Décision affirme qu'il ressort des pièces du dossier que les cadres de la branche Fret qui ont retransmis au sein de cette branche ces informations confidentielles avaient connaissance, soit que ces informations provenaient de l'activité de GID de la SNCF, soit qu'elles revêtaient un caractère confidentiel et n'avaient pas à être utilisées dans un cadre commercial ;

Que l'Autorité relève, ensuite, que l'attitude et la façon dont sont présentées certaines de ces informations par les cadres de la branche Fret qui les ont fait circuler montrent leur connaissance de ce caractère confidentiel ;

Que la Décision souligne, enfin :

- que ces informations confidentielles ont circulé au sein des équipes commerciales de la branche Fret de la SNCF, notamment entre cadres au niveau régional ;

- qu'elles sont, par ailleurs, systématiquement remontées au niveau de la direction nationale de cette branche de la SNCF, notamment du directeur commercial national pour le secteur « agriculture et produits de carrière », dont la messagerie électronique a été saisie lors des opérations de visite et saisie ;

- que certaines pièces montrent également que des informations sont remontées jusqu'au directeur financier de la branche Fret à l'époque des faits ou du directeur général adjoint de la SNCF en charge de l'activité de transport de marchandises ;

- que, surtout, il ressort des pièces du dossier que, dans de nombreux cas, la communication de ces informations a conduit la SNCF à cibler sa stratégie commerciale sur les trafics visés par ses concurrents dont les intentions étaient révélées par ces informations ;

Que la SNCF soutient, à titre liminaire, que la décision est entachée d'une insuffisance de motivation résultant d'une contradiction entre, d'une part, l'objet de l'infraction, constitué par l'utilisation par la SNCF, à son profit, sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, d'informations confidentielles dont elle disposait aux fins exclusives de la gestion de l'accès à l'infrastructure ferroviaire française dont elle avait la charge en tant que GID, et, d'autre part, du caractère estimé contre toute attente, non déterminant par l'Autorité de l'origine des pièces retenues à charge et des informations qu'elles contiennent ;

Que, plus généralement, la SNCF conteste le bien-fondé du grief retenu à partir d'éléments dépourvus de caractère probant, alors que des « zones de transparence » permettent d'expliquer l'origine des informations en sa possession, qui sont liées :

- à la réglementation ferroviaire dès lors que les sillons accordés par RFF pour l'année N sont diffusés à l'ensemble des demandeurs de sillons au mois de juillet de l'année N-1 dans le cadre du projet de graphique de circulation (« horaire de service ») accessible sur le logiciel Houat ;

- à la présence physique des agents de Fret SNCF sur les sites ferroviaires qui transmettent à leur hiérarchie des informations résultant des constatations effectuées sur le terrain ;

- au fait que des clients eux-mêmes diffusent à la SNCF un certain nombre d'informations commerciales concernant la concurrence ;

Que la requérante affirme encore qu'au-delà de formules inappropriées ou maladroites figurant dans un certain nombre de pièces, rien ne permet pour autant d'affirmer une provenance du GID alors par surcroît que la diffusion interne à Fret SNCF d'informations sur ses concurrents correspond à une activité de veille concurrentielle normale ;

Qu'enfin, la SNCF conteste avoir utilisé ces informations pour adapter sa stratégie commerciale, ce qui prive la pratique d'objet anticoncurrentiel et alors que, selon elle, l'Autorité a également échoué à démontrer l'existence d'un effet anticoncurrentiel de la pratique compte tenu, à la fois, du caractère isolé des faits prétendus et du rythme soutenu de pénétration du marché ferroviaire par ses concurrents ;

Mais que c'est par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, qu'au vu des pièces du dossier (paragraphes 72 à 85 et paragraphes 364 à 385 de la Décision) dont elle a justement apprécié le caractère probant et dont elle a fait une exacte analyse, l'Autorité a décidé qu'il était établi que la SNCF a abusé de sa position dominante sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, en utilisant à son profit les informations confidentielles dont elles disposait aux fins exclusives de la gestion de l'accès à l'infrastructure ferroviaire française dont elle avait la charge en tant que GID, comportement qui lui a permis de protéger artificiellement sa position dominante en réduisant le degré d'incertitude existant sur ce marché et en évinçant certains concurrents de trafics stratégiques, alors que ce comportement enfreint les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;

Qu'au vu du dossier, il ne peut être utilement contesté que la branche Fret de la SNCF a eu accès à des informations confidentielles du mois d'avril 2006 au mois de septembre 2008 ;

Qu'en effet, si la SNCF peut effectivement disposer d'informations ne présentant pas un caractère confidentiel par l'intermédiaire du logiciel Houat ou de ses clients, il résulte clairement des pièces du dossier mentionnées au paragraphe 81 de la Décision que « l'origine GID » des informations - notamment comptes-rendus de visites de sites, formulaires de demandes de visites de sites, organisation de la visite d'un site... - est parfaitement établie, ce qui prive de portée les objections de la SNCF sur la transmission de ces informations par un client par d'autres moyens ou que la transmission d'informations par les services de l'Infra serait dénuée de caractère organisé ;

Qu'ainsi que le rappelle exactement l'Autorité (paragraphes 364 à 367 de la Décision), ces informations avaient, en application des dispositions du IV de l'article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 précité et de l'article 1er du décret n° 2011-891 du 26 juillet 2011, par leur nature même, un caractère confidentiel, dès lors que, provenant des demandes de réservation de sillons ferroviaires qui étaient communiquées par les entreprises ferroviaires et des demandes de visite de sites techniques ferroviaires, elles n'étaient communiquées à la SNCF qu'en sa seule qualité de GID, et aux fins d'une utilisation dans le but de mettre en oeuvre la mission de GI et de GID, consistant à garantir un accès non discriminatoire et équitable au réseau ferroviaire français ;

Que la liste des informations confidentielles mentionnées par la Décision (paragraphe 79) confirme, en tant que de besoin, que ces informations sont bien, compte tenu de leur degré de précision, de nature à dévoiler les intentions commerciales futures des entreprises ferroviaires qui les communiquent, en fournissant, par exemple, des indications circonstanciées sur les clients qui sont démarchés, sur les appels d'offres auxquels les entreprises concernées envisagent de répondre ou encore sur les plans de transport qu'elles comptent mettre en place (sillons utilisés, type de traction, longueur des trains, tonnages transportés, etc.) ;

Que la SNCF, qui n'a connaissance de ces informations qu'en sa qualité de GID, ne peut ainsi prétendre ignorer qu'elle ne doit pas en faire usage à d'autres fins que celles pour lesquelles elles lui ont été communiquées ;

Que ce n'est qu'au surplus que la cour observe que l'Autorité a, en tant que de besoin, relevé que tant l'attitude même des agents de la SNCF qui traitent ces informations que les mentions apposées sur certains documents suffisent à établir que ces agents les considéraient expressément comme confidentielles ou, à tout le moins, n'en ignoraient pas le caractère confidentiel et que ces informations ne devaient pas être utilisées dans un cadre commercial ; qu'il ressort ainsi du dossier :

- qu'à l'occasion de la transmission aux cadres dirigeants de la branche Fret, les agents en cause prennent par exemple la précaution d'insérer des mentions telles que : « Informations confidentielles » ou encore « Merci de ne pas citer les sources de ce document, il m'a été transmis à titre personnel » ;

- qu'une autre pièce mentionne de même que : « Cette visite de site est dans notre responsabilité de GID et la convention de gestion nous rémunère pour cela. Par contre, je trouve maladroit d'aborder le sujet avec le client (…) Je te rappelle que l'Infra EX a un devoir d'impartialité et de confidentialité et que je me suis engagé auprès de RFF pour que cela soit respecté sur la région » ;

- que, pour d'autres, la manière dont l'agent en cause se réfère à leur mode d'obtention suffit à établir qu'il sait qu'il ne devrait, ni les avoir en sa possession, ni à plus forte raison les utiliser à des fins commerciales : les agents de la SNCF qui retransmettent les informations reçues les présentent par exemple de la façon suivante : « les demandes de sillons adressées par EWSI à RFF se sont retrouvées sur mon bureau » ou « de nouvelles informations se sont égarées » ;

Que, contrairement à ce qui est soutenu, les pièces du dossier analysées par l'Autorité démontrent que la SNCF a utilisé les informations confidentielles en cause pour modifier ou adapter sa stratégie commerciale de façon ciblée, sur les trafics et les clients visés par ses concurrents : questionnement sur les positions stratégiques déjà adoptées ou en cours de négociations, analyse des informations confidentielles pour écarter la crédibilité des intentions dévoilées d'un concurrent, prise de contact immédiate avec certains clients pour mieux définir leurs besoins et ce « qu'ils attendent exactement » de la SNCF ou discuter des prix et des raisons pour lesquelles le client veut changer d'opérateur, remise à plat de la stratégie commerciale sur certaines zones géographiques et pour certains types de marchandises, reconstruction du plan de transport d'un concurrent sur la base des informations fournies afin d'en « tirer avantage » et de formuler des offres commerciales agressives et ciblées sur certains trafics ;

Que le fait que les informations en cause ont été prises en compte par la SNCF dans sa stratégie commerciale suffit, en soi, à établir que la pratique poursuivie a eu des effets anticoncurrentiels non seulement potentiels mais aussi bien réels, dès lors que la connaissance de ces informations confidentielles a, en particulier, permis dans plusieurs cas à l'entreprise publique d'écarter la menace d'une concurrence crédible sur un trafic donné, et donc de poursuivre sans risque sa politique commerciale initiale (paragraphe 384 de la Décision) ou de formuler des offres en riposte particulièrement agressives afin de reconquérir un client sur le point de changer d'opérateur de transport ferroviaire ;

Que l'utilisation de ces informations à des fins commerciales a donc faussé la concurrence, en renforçant ou en maintenant sa position dominante sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif par d'autres moyens que ses mérites propres ;

Que le moyen doit être rejeté » (cf. arrêt p. 15 à 21) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :

« L'UTILISATION D'INFORMATIONS CONFIDENTIELLES EN POSSESSION DE LA SNCF

72. Compte tenu des procédures mises en place pour permettre aux entreprises ferroviaires de demander l'accès au réseau ferré national, certaines informations stratégiques et confidentielles, dont l'utilisation est uniquement réservée à la SNCF en sa qualité de GID pour le compte de RFF, sont transmises à la branche Infra de la SNCF par les entreprises ferroviaires de deux manières.

73. Les entreprises ferroviaires sont, en premier lieu, dans l'obligation de communiquer aux services de la branche Infra de la SNCF, dans le cadre de leurs demandes de sillons, des informations commerciales stratégiques qui permettent d'identifier les marchés de fret concernés. Ces demandes contiennent de nombreuses informations commercialement sensibles, propres au trafic prévu sur le sillon demandé (type de locomotive, poids et longueur du train, nombre d'unités qui composent le train, provenance et destination du train). Elles sont parfois complétées par des observations qui permettent de déterminer l'identité du client concerné ou le trafic concerné (saisine n° 09/112 F cotes 2 552 à 2 557). La demande de sillon, qui précise la provenance et la destination du trafic en cause, est également un élément qui, à lui seul, permet de déterminer, dans de nombreux cas, le client démarché par l'entreprise ferroviaire concurrente.

74. Les entreprises ferroviaires communiquent, en second lieu, des informations commercialement sensibles aux services de la branche Infra de la SNCF, dans le cadre de leurs demandes de visites de sites techniques. Lorsqu'une entreprise ferroviaire souhaite utiliser de tels sites pour les besoins d'un nouveau client, elle doit contrôler in situ les connexions et les infrastructures qui relient la ligne principale aux installations du client. Elle doit en pratique adresser une demande écrite de visite de la gare au guichet unique GID de la branche Infra de la SNCF. Cette demande comporte de nombreuses informations relatives à la nature du trafic envisagé, aux services proposés et à l'identité du client, ainsi que sur la date de première exploitation des sites en question (saisine n° 09/112 F cotes 2 558 à 2 603).

75. L'ensemble de ces informations est recueilli par la SNCF en sa qualité de GID à l'occasion de l'attribution des sillons ou des visites de sites, pour accomplir sa mission de gestionnaire d'infrastructure délégué pour le compte de RFF. Elles sont donc, par leur nature même, confidentielles.

76. Les dispositions qui encadrent l'activité de GID font en effet peser sur la SNCF une obligation de confidentialité. Ainsi, le IV de l'article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, précité, prévoit que :

« Dans le cadre des missions qui lui sont confiées par l'article L. 2111-9 du code des transports, la Société nationale des chemins de fer français prend les mesures nécessaires pour garantir l'absence de discrimination dans la gestion de l'accès aux infrastructures de services et aux prestations qui y sont fournies. A ce titre, elle respecte la confidentialité des informations à caractère industriel ou commercial qui lui sont communiquées par les entreprises ferroviaires qui souhaitent y accéder. De même, ces entreprises respectent la confidentialité des informations de même nature qui leur sont, le cas échéant, communiquées par la Société nationale des chemins de fer français ».

77. Par ailleurs, l'article 1er du décret n° 2011-891 du 26 juillet 2011 relatif au service gestionnaire du trafic et des circulations et portant diverses dispositions en matière ferroviaire (JORF du 28 juillet 2011, p. 12885) liste les informations détenues par le service gestionnaire du trafic et des circulations dont ce service est tenu, en application de l'article L. 2123-7 du code des transports, de préserver la confidentialité.

78. Dans ce contexte particulier, il ressort des pièces du dossier que la branche Fret de la SNCF, agissant en sa qualité d'entreprise ferroviaire, a eu accès à de telles informations confidentielles, en connaissant leur caractère confidentiel au titre de la réglementation précitée. Ces informations ont ensuite circulé au sein de cette branche d'activité et, pour certaines d'entre elles, ont été utilisées pour modifier sa politique commerciale sur certains trafics.

79. En premier lieu, la branche Fret de la SNCF a disposé des informations confidentielles suivantes :

-	l'information qu'une entreprise ferroviaire concurrente va faire la visite technique d'un site (cotes 35 997 et 35 998, 38 880, 38 890 à 38 891, 38 907 et 38 908, 38 913 et 38 914, et 38 824 et 38 825), ou a effectué une telle visite (cotes 38 826 et 38 827, 38 869, 38 904 et 38 905, 38 906, 38 826 et 38 827). Ces remontées d'informations comprennent des éléments sur le client visé, les sillons demandés, le type de marchandises transportées, les fréquences des rotations envisagées et les plans de transport envisagés (type de traction, de la longueur et du tonnage des trains prévus) ;

-	des listes de visites de sites techniques prévues pour des entreprises ferroviaires concurrentes (cotes 38 871 à 38 873, 38 889 et 38 893, 38 899 et 38 900, 38 902 et 38 903). Certaines listes précisent l'identité des clients démarchés ;

-	des comptes-rendus de visite de sites techniques par les concurrents, qui ont été rédigés par la branche Infra de la SNCF en sa qualité de GID (cotes 38 874 à 38 879), par RFF (cotes 38 896 à 38 898). Ces documents comprennent des informations confidentielles dévoilant la stratégie commerciale du concurrent, en précisant, notamment, les demandes de sillons effectuées et le plan de transport détaillé qui est envisagé ;

-	des formulaires de demandes de visite de sites techniques, qui indiquent, entre autres, les sites à desservir et l'identité des clients pour chaque site (cotes 38 881 à 38 889) ;

-	des formulaires de demandes de sillons, en attente de traitement par le GID (cotes 18 954 et 18 955, 38 870, 38 901, et 39 589 à 39 592) ;

-	des listes de sillons attribués aux concurrents (cotes 39 089 à 39 105) ;

-	le fait qu'un concurrent est sur le point de mettre en exploitation un site technique en précisant le nombre de trains prévus annuellement, leur destination et le client associé (cote 38 760) ;

-	des informations confidentielles sur les investissements futurs de l'Infra et leurs conséquences sur la disponibilité à venir des sillons concernés (cotes 38 915 à 38 917).

80. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que les cadres de la branche Fret qui ont retransmis au sein de cette branche ces informations confidentielles avaient connaissance soit que ces informations provenaient de l'activité de GID de la SNCF, soit qu'elles revêtaient un caractère confidentiel et n'avaient pas à être utilisées dans un cadre commercial.

81. Premièrement, l'origine GID de ces informations est confirmée pour de nombreuses pièces :

-	le compte-rendu de la visite du site de Vitry-le-François a été fait par le cadre de SNCF qui a pris part à cette dernière « en tant que représentant de l'Infra » (cotes 38 826 et 38 827). L'information se rapportant à la visite de la gare de Fère en Tardenois a été transmise oralement par un cadre du pôle sécurité de Reims (cote 38 905) ;

-	les comptes-rendus des visites de site de Bazière, de Saint-Gaudens et de Montréjeau sont des documents à en-tête de la branche Infra de la SNCF, « Délégation régionale infrastructure, Pôle sécurité système régional » (cotes 38 876 et 38 878) ;

-	les formulaires de demandes de visites de ECR de sites techniques, saisis dans les locaux de la SNCF, étaient adressés au « GID Guichet Unique » (cotes 38 886, 38 888 et 38 889) ;

-	la source de l'information concernant la mise en exploitation par ECR du trafic Souillac/Saint-Gaudens est identifiée « source GID » (cote 38 901). De plus celle du site Lerouville par Veolia et CFL Cargo est donnée sous couvert d'une « Information confidentielle de l'Infra » (cotes 38 760 et 39 088) ;

-	sur l'organisation de la visite du site COOPERL pour ECR, un courrier électronique d'un cadre de l'Infra confirme qu'il est la source de cette information transmise à la branche Fret (cote 38 907) ;

-	s'agissant du courrier électronique récapitulant les investissements dans les infrastructures dans la zone de Toulouse, si son origine est anonymisée, il est manifeste qu'il provient d'un agent du GID dès lors que ce dernier définit lui-même son rôle dans les termes suivants : « RFF nous confie les études techniques » (cotes 38 915 à 38 917) ;

-	s'agissant de la visite de la gare de Bullay Grenier par B Cargo, la directrice adjointe de l'agence commerciale Grand-Ouest Chimie de l'antenne Fret de Lille indique que cette entreprise « s'est manifestée auprès de SNCF Infra représentant RFF pour la visite » (cote 17 730).

82. Deuxièmement, l'attitude et la façon dont sont présentées certaines de ces informations par les cadres de la branche Fret qui les ont fait circuler montrent leur connaissance de ce caractère confidentiel :

-	« Information confidentielle issue de l'Infra » (cotes 38 760 et 39 088) ;

-	« les demandes de sillons adressées par EWSI à RFF se sont retrouvées sur mon bureau » et « de nouvelles informations se sont égarées (source : gare de Caffiers) » (cote 39 589) ;

-	« j'ai appris fortuitement de l'Infra » (cote 38 908) ;

-	« Merci de ne pas citer les sources de ce document, il m'a été transmis à titre personnel » (cotes 38 915 à 38 917) ;

-	« Cette visite de site est dans notre responsabilité de GID et la convention de gestion nous rémunère pour cela. Par contre, je trouve maladroit d'aborder le sujet avec le client, qui va s'empresser d'en parler à ECR, qui pourra par la suite accuser l'infra de connivence avec le Fret au sein de « la SNCF » en prenant bien soin d'aviser RFF (Ce ne serait pas la première fois, ils l'ont déjà fait sur Rennes). Je te rappelle que l'infra Ex a un devoir d'impartialité et de confidentialité et que je me suis engagé auprès de RFF pour que cela soit respecté sur la région » (cote 38 907).

83. En troisième lieu, ces informations confidentielles ont circulé au sein des équipes commerciales de la branche Fret de la SNCF, notamment entre cadres au niveau régional. Elles sont, par ailleurs, systématiquement remontées au niveau de la direction nationale de cette branche de la SNCF, notamment du directeur commercial national pour le secteur « agriculture et produits de carrière », dont la messagerie électronique a été saisie lors des opérations de visite et saisie. Certaines pièces montrent également que des informations sont remontées jusqu'au directeur financier de la branche Fret à l'époque des faits (cotes 38 760 et 39 088) ou du directeur général adjoint de la SNCF en charge de l'activité de transport de marchandises (cotes 38 904 et 39 089).

84. Surtout, il ressort des pièces du dossier que, dans de nombreux cas, la communication de ces informations a conduit la SNCF à adapter sa stratégie commerciale sur les trafics visés par ses concurrents dont les intentions étaient révélées par ces informations. Cette adaptation du positionnement stratégique et commercial de la SNCF vis-à-vis des clients contestés a pris plusieurs formes :

-	questionnement sur les positions stratégiques déjà adoptées ou en cours de négociations (cote 38 824) ;

-	analyse des informations confidentielles pour écarter la crédibilité des intentions dévoilées d'un concurrent (cotes 38 826) ;

-	prise de contact immédiate avec certains clients pour mieux définir leurs besoins (cote 38 826), ce « qu'ils attendent exactement » de la SNCF (cote 38 901) ou discuter des prix et des raisons pour lesquelles le client veut changer d'opérateur (cotes 38 913 à 38 914) ;

-	remise à plat de la stratégie commerciale sur certaines zones géographiques et pour certains types de marchandises (cote 38 904) ;

-	reconstruction du plan de transport d'un concurrent sur la base des informations fournies afin d'en « tirer avantage » et de formuler des offres commerciales agressives et ciblées sur certains trafics (cotes 39 589 à 39 592).

85. Au vu des pièces du dossier, la branche Fret de la SNCF a eu accès à ces informations confidentielles du mois d'avril 2006 (cotes 39 589 à 39 592) au mois de septembre 2008 (cotes 38 824 et 38 825) » (cf. Décision p. 14 à 17) ;

[…]

« 1. L'UTILISATION D'INFORMATIONS CONFIDENTIELLES (GRIEF N° 2)

a) Principes applicables

355. Si l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche, cette situation impose, selon la jurisprudence constante, à l'entreprise concernée une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée sur le marché intérieur de l'Union (arrêts de la Cour de Justice du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 57, du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, C-202/07 P, Rec. p. I-2369, point 105, et du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, T-228/97, Rec. p. II-2969, point 112).

356. Si l'existence d'une position dominante ne prive donc pas une entreprise placée dans cette position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés, et si cette entreprise a la faculté, dans une mesure raisonnable, d'accomplir les actes qu'elle juge appropriés en vue de protéger ses intérêts, on ne peut, cependant, admettre de tels comportements lorsqu'ils ont pour objet d'exploiter de manière abusive cette position dominante (arrêt de la Cour de justice du 14 février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207, point 189 ; arrêts du Tribunal du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, T-65/89, Rec. p. II-389, point 69 ; du 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, T-24/93 à T-26/93 et T-28/93, Rec. p. II-1201, point 107, et Irish Sugar/Commission, précité, point 112).

357. Lorsque la position dominante dont jouit l'entreprise en question trouve son origine dans un ancien monopole légal, hypothèse qui recouvre notamment le cas d'un opérateur historique présent sur un secteur ouvert à la concurrence, cette circonstance doit être prise en compte pour apprécier l'ampleur de la responsabilité particulière incombant à cet opérateur (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de justice du 27 mars 2012, Post Danmark, C-209/10, non encore publié au Recueil, point 23).

358. L'exploitation abusive d'une position dominante est une notion objective visant les comportements d'une entreprise en position dominante sur un marché où, du fait précisément de sa présence, le degré de concurrence est déjà affaibli, lorsque ces comportements ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale entre opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore ou au développement de cette concurrence (arrêt de la Cour de justice du 17 février 2011, Teliasonera, C-52/09, non encore publié au recueil, et la jurisprudence citée).

359. La conquête de la clientèle est un élément essentiel du jeu normal de la concurrence, chaque concurrent devant s'efforcer de l'acquérir par ses mérites et sans recourir à une pratique anticoncurrentielle, que ce soit en s'entendant avec ses compétiteurs ou, lorsqu'il détient une position dominante, en abusant de celle-ci. Ainsi que l'a déjà rappelé l'Autorité, « cette lutte pour la conquête de la clientèle n'autorise pas tous les comportements, surtout de la part d'une entreprise qui, détenant une position dominante sur un marché, encourt une responsabilité particulière » (décisions n° 07-D-33 du Conseil du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société France Télécom dans le secteur de l'accès à Internet à haut débit, paragraphe 77, et n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM, paragraphe 207).

360. L'utilisation, par une entreprise en position dominante, d'informations stratégiques obtenues dans l'exercice de la mission de gestion d'accès au réseau qu'elle détient peut donc constituer un abus de cette position dominante, prohibé par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce (voir, en ce sens, décision n° 07-D-33, précitée, paragraphes 85 et 86).

b) Appréciation de l'Autorité

361. En l'espèce, la SNCF s'est vu notifier un grief d'abus de position dominante consistant à transmettre, en tant que GID, des informations confidentielles à sa branche Fret entre avril 2006 et septembre 2008.

362. Comme l'expose le corps de la notification des griefs, le comportement reproché à la SNCF tient à la fois au fait d'avoir procédé à la transmission d'informations confidentielles reçues dans le cadre de ses fonctions de GID à une de ses divisions commerciales, et d'avoir ensuite utilisé, en tant qu'entreprise ferroviaire, ces informations sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, afin de renforcer ou à tout le moins de maintenir sa position dominante sur ce marché. Il est ainsi reproché à la SNCF d'avoir pu « bénéficier d'un avantage concurrentiel, grâce à sa position de GID, sur le secteur du fret ferroviaire en utilisant des informations confidentielles des entreprises ferroviaires concurrentes à des fins stratégiques et commerciales » (notification des griefs, p. 240).

363. Ce comportement a été commis par la SNCF en tant qu'entreprise ferroviaire détenant une position dominante sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, cette entreprise étant par ailleurs dotée, du fait de son statut d'opérateur historique, d'une mission de gestionnaire délégué de l'infrastructure. La séparation de cette mission et des divisions commerciales de la SNCF n'était pas encore aboutie à l'époque des faits. Ce comportement a également produit ses effets sur ce marché, dans la mesure où il a permis à la SNCF de bénéficier d'un avantage fondé sur l'utilisation indue d'informations confidentielles stratégiques concernant ses concurrents.

364. Ces informations étaient issues des demandes de réservation de sillons ferroviaires communiquées par les entreprises ferroviaires et des demandes de visite de sites techniques ferroviaires.

365. Elles étaient communiquées à la SNCF en sa seule qualité de GID, et à RFF en sa qualité de GI. Elles avaient donc un statut particulier dans la mesure où elles n'étaient destinées à être utilisées que dans le but de mettre en oeuvre la mission de GI et de GID, consistant à garantir un accès non discriminatoire et équitable au réseau ferroviaire français. Elles étaient en conséquence confidentielles par leur nature même, ainsi que le rappellent le IV de l'article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 précité et l'article 1er du décret n° 2011-891 du 26 juillet 2011, précité.

366. Ainsi que cela a été constaté aux paragraphes 80 et 81 ci-dessus, leur examen confirme du reste que ces informations sont bien, compte tenu de leur degré de précision, de nature à dévoiler les intentions commerciales futures des entreprises ferroviaires qui les communiquent. Elles fournissent, par exemple, des indications circonstanciées sur les clients qui sont démarchés, sur les appels d'offres auxquels les entreprises concernées envisagent de répondre ou encore sur les plans de transport qu'elles comptent mettre en place (sillons utilisés, type de traction, longueur des trains, tonnages transportés, etc.).

367. L'entreprise ferroviaire qui en a connaissance en tant que GID ne peut donc en aucun cas ignorer qu'elle ne doit pas en faire usage à d'autres fins que celles pour lesquelles elles lui ont été communiquées. Les précautions avec lesquelles la SNCF a traité ces informations montrent du reste qu'elle n'en ignorait pas le statut.

368. Ainsi, certaines d'entre elles sont expressément considérées comme confidentielles par les agents de la SNCF qui les communiquent. Lors de leur retransmission aux cadres dirigeants de la branche Fret, les agents en cause prennent par exemple la précaution d'insérer des mentions telles que « Information confidentielles » (cotes 38 760 et 39 088), « Merci de ne pas citer les sources de ce document, il m'a été transmis à titre personnel » (cotes 38 915 à 38 917). Une autre pièce mentionne de même que : « Cette visite de site est dans notre responsabilité de GID et la convention de gestion nous rémunère pour cela. Par contre, je trouve maladroit d'aborder le sujet avec le client (…) Je te rappelle que l'Infra EX a un devoir d'impartialité et de confidentialité et que je me suis engagé auprès de RFF pour que cela soit respecté sur la région » (cote 38 907).

369. Pour d'autres, la façon dont l'agent en cause se réfère à leur mode d'obtention montre qu'il sait qu'il ne devrait ni les avoir en sa possession ni à plus forte raison les utiliser à des fins commerciales. Ainsi que cela a été constaté au paragraphe 82 ci-dessus, les agents de la SNCF qui retransmettent les informations reçues les présentent par exemple de la façon suivante : « les demandes de sillons adressées par EWSI à RFF se sont retrouvées sur mon bureau » (cote 39 589) ou « de nouvelles informations se sont égarées » (cote 39 589).

370. Enfin, nombre d'informations reçues ont été transmises par la branche Infra de la SNCF, en charge de l'activité de GID, en méconnaissance de l'obligation de confidentialité qui s'imposait à elle dans l'exercice de cette activité. On peut ainsi lire en en-tête ou dans le corps des courriers électroniques visés : « Informations confidentielles issues de l'Infra » (cotes 38 760 et 39 088), « j'ai appris fortuitement de l'Infra » (cote 38 908), ou encore « Ce jour j'ai fait faire la visite d'ECR à Vitry le François (en tant que représentant de l'INFRA) » (cote 38 827).

371. Le fait, pour la SNCF, de tirer avantage de ces informations à son propre profit, en diminuant l'incertitude qui doit normalement exister sur le marché quant aux intentions et aux pratiques des concurrents et en lui permettant d'infléchir sa propre stratégie commerciale en conséquence, a renforcé indûment ses chances de succès dans la compétition, au détriment du jeu normal de la concurrence et de ses concurrents.

372. Pour ne prendre qu'un exemple, la connaissance du contenu des demandes de sillons de l'entreprise EWSI a permis à la SNCF de reconstituer le plan de transport de ce concurrent sur les trafics en cause et ainsi de comprendre sa stratégie commerciale sur des trafics particuliers (cotes 39 589 à 39 592 ; voir paragraphe 84 ci-dessus).

373. La SNCF estime que l'Autorité ne serait pas compétente pour traiter d'une telle infraction et que, en tout état de cause, le comportement reproché n'aurait pas eu d'effets anticoncurrentiels.

374. Elle soutient ainsi que l'Autorité ne serait pas compétente pour traiter cette pratique dans la mesure où la gestion de l'infrastructure du réseau ferré serait une prérogative de puissance publique.

375. Cet argument doit être écarté.

376. Il convient en effet de distinguer la détention et la diffusion de ces informations confidentielles, par la SNCF en sa qualité de GID, de l'utilisation qui en a été faite par la SNCF, en tant qu'entreprise ferroviaire.

377. Comme l'ont rappelé les services d'instruction dans leur rapport : « contrairement à ce qu'affirme la SNCF, il n'a été ni constaté, ni reproché de participation institutionnalisée du GID à ces pratiques. En revanche, plusieurs pièces du dossier permettent d'établir que la recherche d'informations, leur diffusion et leur remontée au sein de la branche Fret SNCF jusqu'aux cadres dirigeants était institutionnalisée » (paragraphe 440).

378. La SNCF n'a en effet à aucun moment tenté de rendre impossible, ou du moins de limiter aussi fortement que possible, les phénomènes de porosité entre le GID et l'entreprise ferroviaire, comme il lui aurait appartenu de le faire compte tenu de la sensibilité des informations détenues et des risques que créait la proximité des personnels affectés à ces deux taches, comme elle le souligne elle-même. Bien au contraire, ainsi que cela a été constaté au paragraphe 83 ci-dessus, les pièces du dossier attestent de l'ampleur de la circulation à l'intérieur de ses services, jusqu'à des niveaux élevés de la hiérarchie opérationnelle, et de l'utilisation à des fins commerciales et à son profit d'informations confidentielles qu'elle ne détenait qu'au titre de son rôle de GID.

379. La SNCF soutient également que de nombreuses informations n'auraient pas été communiquées à la branche Fret par les équipes en charge de la mission de GID, mais par d'autres voies plus indirectes.

380. La façon précise dont ces éléments sont entrés en sa possession n'est cependant pas déterminante. Il demeure en tout état de cause que la SNCF a utilisé ces informations pour fausser le jeu normal de la concurrence sur le marché.

381. Au demeurant, l'argument se heurte à la réalité des faits. Plusieurs pièces du dossier montrent que certaines des informations en cause ont bien été communiquées directement par la branche Infra de la SNCF, en charge de l'activité de GID (voir paragraphe 370 ci-dessus).

382. La SNCF soutient enfin que, bien qu'elle ait eu connaissance de ces informations, cette situation n'a pas produit d'effets anticoncurrentiels.

383. Cependant, les éléments matériels disponibles établissent que ces informations ont non seulement fait l'objet d'une large diffusion au sein de la branche Fret de la SNCF, notamment auprès de cadres de la direction nationale de cette branche d'activité, mais ont également été prises en compte par la SNCF dans sa stratégie commerciale, comme cela a été indiqué au paragraphe 84 ci-dessus. Ils ont donc eu des effets anticoncurrentiels non seulement potentiels (ce qui suffit à fonder un constat d'infraction selon la jurisprudence de l'Union : arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a/Commission, C-549/10 P, non encore publié au Recueil, point 68), mais aussi bien réels.

384. La connaissance de ces informations confidentielles lui a, en particulier, permis dans plusieurs cas d'écarter la menace d'une concurrence crédible sur un trafic donné, et donc de poursuivre sans risque sa politique commerciale initiale, dès lors que, par exemple, l'offre d'« ECR n'est pas réaliste et ne correspond pas aux besoins actuels » du client (cote 38 826), ou de formuler des offres en riposte particulièrement agressives afin de reconquérir un client sur le point de changer d'opérateur de transport ferroviaire (cotes 39 589 à 39 592).

385. En d'autres termes, la détention de ces informations lui a permis d'adapter sa stratégie commerciale, de façon ciblée, sur les trafics et les clients visés par ses concurrents. L'utilisation de ces informations à des fins commerciales a donc faussé la concurrence, en renforçant ou en maintenant sa position dominante sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif par d'autres moyens que ses mérites propres.

386. Il est donc établi que la SNCF a abusé de sa position dominante sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, en utilisant à son profit les informations confidentielles dont elles disposait aux fins exclusives de la gestion de l'accès à l'infrastructure ferroviaire française dont elle avait la charge en tant que GID, comportement qui lui a permis de protéger artificiellement sa position dominante en réduisant le degré d'incertitude existant sur ce marché et en évinçant certains concurrents de trafics stratégiques. Ce comportement enfreint les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce.

387. Compte tenu des éléments présents au dossier, cette infraction est établie du mois d'avril 2006 au mois de septembre 2008 » (cf. Décision p. 67 à 71) ;

ALORS QUE si, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par l'Autorité de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, les décisions ou actes qu'elles réalisent dans l'exercice de la mission de service public qui leur incombe ou qui mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques ; qu'en l'espèce, l'utilisation par la SNCF, sur le marché du transport de marchandises par train massif, des informations confidentielles qu'elle a recueillies pour accomplir, en tant que gestionnaire délégué pour le compte de RFF, la mission de gestion de l'accès à l'infrastructure du réseau ferroviaire français est nécessairement liée aux conditions d'organisation de cette mission de service public et à l'usage des prérogatives de puissance publique qu'elle entraîne, permettant à la SNCF d'obtenir et de gérer lesdites informations ; que la mise en jeu de la responsabilité de la SNCF à raison de l'utilisation desdites informations confidentielles relève dès lors de la compétence des juridictions administratives ; qu'en retenant que l'Autorité de la concurrence était compétente pour en connaître, la cour d'appel a violé l'article L. 410-1 du code de commerce, ensemble le décret du 16 fructidor an III et le principe de la séparation des pouvoirs.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir accueilli le recours formé par la SNCF contre la décision n° 12-D-25 de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 qu'en ce qui concerne le grief n° 10 concernant la pratique de prix d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif et en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire infligée à la SNCF au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision déférée, et d'avoir en conséquence, réformant la décision de l'Autorité de la concurrence que de ces seuls chefs, infligé à l'EPIC SNCF une sanction pécuniaire de 48 195 000 euros au titre des pratiques visées aux articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision n° 12-D-25 de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2012 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE :

« Sur l'imputabilité des griefs :

Que la SNCF poursuit encore l'annulation de la Décision, au motif que l'Autorité ne pouvait, sans méconnaître le principe de présomption d'innocence garanti par l'article 6 paragraphe 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, imputer les infractions à l'EPIC SNCF alors que seule sa division Fret est concernée par ces infractions, l'absence de personnalité juridique de cette division ne faisant, au cas d'espèce, pas obstacle à une imputation des infractions, dès lors qu'elle dispose d'une autonomie fonctionnelle, organisationnelle, juridique et commerciale suffisante ;

Mais que c'est par des appréciations pertinentes (paragraphes 648 à 652 de la Décision) que la cour fait siennes, que l'Autorité a décidé que les pratiques constatées ayant été mises en oeuvre par la division Fret SNCF, dépourvue de personnalité morale, de l'EPIC SNCF, c'est cet établissement public, doté de la personnalité morale, d'une part, et qui était à l'époque et demeure aujourd'hui l'entreprise responsable de l'exploitation de cette division, d'autre part, qui doit être tenu pour responsable de l'ensemble des infractions en cause, peu important le degré d'autonomie de sa division Fret ;

Que le moyen doit être écarté ;

Sur les sanctions (griefs n° 2, 3, 4 et 8) :

Que le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce prévoit que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du livre IV du code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction » ;

Qu'aux termes du quatrième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce « (s)i le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ».

En ce qui concerne le prononcé d'une sanction unique :

Que la SNCF reproche à l'Autorité de l'avoir condamnée au paiement d'une sanction disproportionnée, en ne retenant qu'une seule sanction pécuniaire au titre de la commission de plusieurs infractions, sans cohérence avec la constatation générale faite par l'Autorité à plusieurs reprises dans la décision attaquée selon laquelle les pratiques en cause n'ont pas procédé d'une stratégie globale d'éviction, la décision attaquée ayant, à l'opposé, admis que les infractions retenues sont des pratiques isolées, provenant de services différents au sein de Fret SNCF ; qu'en outre, selon les propres constatations de l'Autorité elle-même :

-	ces pratiques ne revêtent pas elles-mêmes un degré équivalent de gravité ;

-	l'analyse de l'Autorité concernant le dommage à l'économie l'a conduite à conclure que certaines des infractions retenues auraient eu des effets réels sur le marché alors que d'autres n'auraient eu qu'un effet potentiel non observable d'entrave à la concurrence ;

-	il existe enfin des différences notables de durée des pratiques du dommage à l'économie puisque , non seulement, au jour où l'Autorité s'est prononcée, deux infractions ont cessé depuis plus de quatre ans et demi (griefs n° 2 et 8), l'une a cessé depuis trois ans et demi (grief n° 3) et la dernière est censée être continue (grief n° 4), et que, d'autre part, les infractions ont des points de départ différents ;

Que la requérante affirme encore que, contrairement à ce que prévoit l'article L. 464-2 du code de commerce, infliger une sanction unique pour des pratiques qui ne présentent pas le même degré de gravité ou de dommage à l'économie, conduit inévitablement, pour celles qui sont les moins graves et les moins dommageables, au prononcé d'une sanction qui n'est pas proportionnée puisqu'elle va intégrer des éléments de majoration liés aux autres pratiques, la disproportion étant aggravée par la mise en oeuvre du communiqué sanctions, avec un coefficient multiplicateur unique ;

Que cependant, l'Autorité a à bon droit et exactement rappelé (paragraphe 660 de la Décision) que, si elle peut imposer plusieurs sanctions à une entreprise ou à un organisme ayant commis plusieurs infractions en déterminant chacune d'elles en fonction des critères prévus par le code de commerce et en vérifiant qu'aucune d'entre elles n'excède le maximum légal applicable, il lui est néanmoins loisible, si elle l'estime opportun eu égard à l'identité ou à la connexité des secteurs ou des marchés en cause, d'une part, et à l'objet général des pratiques, d'autre part, d'infliger une seule sanction au titre de plusieurs infractions ;

Que, contrairement à ce qui est soutenu, la circonstance invoquée par la SNCF que les infractions diffèrent en ce qui concerne leur durée, leur gravité et les dommages qui en résultent ne fait nullement obstacle à ce que l'Autorité prononce une sanction unique et que, de la même façon, la possibilité de prononcer une sanction unique pour plusieurs infractions n'est pas subordonnée à l'existence d'une stratégie globale d'éviction de la SNCF ;

Qu'en l'espèce, c'est par d'exacts motifs (paragraphe 661 de la Décision), que la cour adopte, que l'Autorité a constaté que, même s'il ne ressort pas du dossier que les pratiques en cause étaient unies par une stratégie globale d'éviction de la part de la SNCF, il est néanmoins établi que les pratiques visées par les griefs n° 2, 3, 4 et 8 étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif ;

Que l'Autorité était ainsi en droit de conclure que ces pratiques peuvent être considérées comme ayant toutes concouru, chacune à sa manière, à permettre à l'opérateur historique de maintenir, voire de renforcer, sa position dominante sur ce marché, et d'estimer opportun en l'espèce de n'imposer à la SNCF qu'une seule sanction pécuniaire pour ces quatre infractions ;

Que le moyen sera écarté ;

En ce qui concerne la mise en oeuvre du communiqué du 16 mai 2011 :

Que la Décision, qui n'est pas critiquée sur ce point, énonce (paragraphes 662 et 663) :

- que l'Autorité à déterminé la sanction pécuniaire au regard des critères prévus par le I de l'article L. 464-2 du code de commerce, selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;

- que la SNCF a été mise en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles, selon les services d'instruction, d'influer sur la détermination d'une telle sanction, étant observé que la présentation de ces différents éléments par les services d'instruction ne préjuge pas de l'appréciation du collège sur les déterminants de la sanction, qui relève de sa seule délibération ;

En ce qui concerne l'étendue et les modalités de contrôle par la cour des sanctions infligées aux requérantes :

Qu'au-delà du déroulement des étapes successives découlant de la mise en oeuvre par l'Autorité de la méthode de détermination des sanctions du communiqué sanctions qui ne constitue qu'une directive, comme telle dépourvue de valeur normative, il revient seulement à la cour d'apprécier si, en définitive, l'Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions précitées de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

En ce qui concerne la gravité des faits :

Que la SNCF ne formule aucune critique à l'encontre des constatations et appréciations de l'Autorité (paragraphes 676 à 685) dont il ressort, en synthèse, s'agissant en premier lieu de la nature des pratiques mises en oeuvre par la SNCF, que celles-ci sont des abus tendant à évincer les concurrents de cette entreprise qui, en soi, revêtent un degré certain de gravité en ce qu'elles tendent à élever les barrières à l'entrée et à empêcher les concurrents de se développer sur le marché en dépit de leurs mérites propres ;

Que, s'agissant en deuxième lieu de la situation du secteur dans lequel sont intervenues les pratiques, l'Autorité relève que celles-ci ont été mises en oeuvre par l'opérateur historique de transport ferroviaire en France, élément qui, dans le contexte de l'ouverture à la concurrence du secteur du fret, lui conférait, en effet, une responsabilité particulière de ne pas entraver l'entrée et le développement d'opérateurs concurrents sur ce marché ;

Que, s'agissant, en troisième et dernier lieu, des caractéristiques concrètes des pratiques, la Décision constate :

- qu'aucun élément du dossier n'atteste de l'existence d'une stratégie globale, et a fortiori délibérée, par laquelle la SNCF aurait entendu évincer ses concurrents du marché ;

- que si la SNCF a commis un ensemble d'abus de position dominante, élément qui doit être pris en compte, ceux-ci n'en présentent pas moins un degré de gravité moindre que s'ils s'étaient intégrés dans une stratégie globale et sophistiquée d'éviction, de sorte que l'absence d'une telle stratégie conduit à tempérer la gravité des faits en l'espèce ;

- qu'en outre, toutes ces pratiques ne revêtent pas elles-mêmes un degré équivalent de gravité :

	o	que celle qui porte sur l'utilisation d'informations confidentielles propres à l'activité de gestionnaire d'infrastructure ferroviaire, que la SNCF n'aurait pas dû utiliser à des fins autres que celle pour laquelle elle en disposait, se rapproche en soi, des pratiques d'utilisation de bases de données commerciales issues d'une situation de monopole légal, dont l'Autorité a, par ailleurs, déjà eu l'occasion de souligner qu'elles sont d'une particulière gravité, il convient toutefois de relever, en sens inverse, qu'il n'est pas établi qu'une telle pratique ait été généralisée ou systématique ;

	o	que les autres pratiques constatées ont tendu à rendre indisponibles ou plus difficilement accessibles des capacités d'infrastructure nécessaires à l'activité des autres entreprises ferroviaires dans un contexte d'ouverture à la concurrence, tel étant le cas, en particulier, des sillons gérés par RFF ;

En ce qui concerne l'importance du dommage causé à l'économie :

Que la SNCF ne critique pas non plus, en soi, les constatations et appréciations de l'Autorité (paragraphes 689 à 712 de la Décision) dont il résulte que, prises aussi bien dans leur ensemble qu'individuellement, les pratiques d'éviction mises en oeuvre par la SNCF ont causé un dommage à l'économie certain, même si son importance doit être considérée comme limitée du fait, notamment, du caractère relativement circonscrit des éléments de coût sur lesquels elles portaient ;

Que la cour renverra, en conséquence, aux développements de la Décision sauf à rappeler, en synthèse, concernant l'ampleur des pratiques en cause en l'espèce, que l'Autorité relève que si celles-ci ont été mises en oeuvre par un opérateur qui détenait, à l'époque des faits, c'est-à-dire pendant la majeure partie des infractions, une part de marché très élevée sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, de l'ordre d'au moins 70 % et que ces pratiques s'inscrivent par ailleurs dans des politiques commerciales générales ayant vocation à faire sentir leurs effets sur la totalité du territoire national, elles ont pour autant porté sur des aspects ciblés, comme l'utilisation de cours de marchandises ou l'utilisation de wagons EX, par rapport à l'ensemble des éléments structurant les coûts des nouveaux entrants et que cet élément est de nature à diminuer l'importance du dommage causé l'économie, même s'il n'en remet en cause ni l'existence ni le caractère certain, contrairement à ce que soutient la SNCF ;

En ce qui concerne la durée des infractions :

Qu'il a été précisé, dans les développements qui précèdent, que contrairement à ce qui est soutenu, la circonstance invoquée par la SNCF selon laquelle les infractions diffèrent en ce qui concerne leur durée, leur gravité et les dommages qui en résultent ne fait nullement obstacle à ce que l'Autorité prononce une sanction unique ;

Que, dans ces conditions, alors que les constatations objectives de l'Autorité sur la durée des infractions ne sont pas contestées (paragraphe 717 de la Décision), la Décision déférée n'encourt aucune critique au titre d'un défaut de proportionnalité de la sanction, dès lors qu'elle s'est bornée, sur ce point, à mettre en oeuvre la méthode prévue par son communiqué sanctions en ce qui concerne la durée, en soi non critiquée par SNCF ;

[…]

En ce qui concerne la capacité contributive de SNCF :

Que SNCF reproche à l'Autorité de ne pas avoir justifié sa Décision en refusant de prendre en compte sa capacité contributive, dès lors que Fret SNCF disposant d'un degré suffisant d'une autonomie organisationnelle, fonctionnelle, juridique et commerciale, la responsabilité des infractions reprochées à cette division autonome ne peut pas être imputée à l'EPIC SNCF auquel elle appartient et que, dans ces conditions, les pertes importantes subies par Fret SNCF, qui affectaient ses capacités contributives, auraient dû conduire l'Autorité à réduire le montant de l'amende qui a été infligé à l'entreprise publique ;

Qu'en l'état des développements qui précèdent consacrés à l'imputabilité des pratiques, dont il résulte notamment que la division Fret SNCF était dépourvue de personnalité morale, c'est à bon droit que l'Autorité a décidé (paragraphes 757 à 766 de la Décision) que les éléments financiers et comptables communiqués par la SNCF à l'appui de sa demande, qui ne concernent que la situation financière de Fret SNCF, ne donnent aucune indication quant à la capacité contributive de l'EPIC et que, dans ces conditions, la demande de la SNCF n'est pas appuyée d'éléments de preuve complets permettant à l'Autorité d'examiner l'incidence des difficultés financières alléguées par la SNCF sur sa capacité contributive ;

Que le moyen doit être rejeté ;

En ce qui concerne le montant de la sanction :

Qu'au regard des éléments qui précédent, la cour, écartant les éléments d'individualisation de la sanction tenant à la puissance économique de SNCF ainsi que la circonstance aggravante tenant à la réitération de l'infraction qui ont été retenus par l'Autorité estime, compte tenu de l'appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie et compte tenu de la situation individuelle de SNCF, devoir réduire à 48 195 000 euros la sanction pécuniaire qui doit être infligée à l'entreprise publique, étant précisé que cette somme correspond au montant de base de la sanction pécuniaire, déterminé par l'Autorité (paragraphe 720) en proportion des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par le biais de la division Fret SNCF en relation avec les infractions, d'une part, et en tenant compte de leur durée, d'autre part » (cf. arrêt p. 60 à 63 et 66) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :

« E. SUR L'IMPUTABILITÉ DES GRIEFS ÉTABLIS :

648. La notion d'entreprise et les règles d'imputabilité relèvent des règles matérielles du droit de la concurrence de l'Union. L'interprétation qu'en donnent les juridictions de l'Union s'impose donc à l'autorité nationale de concurrence et aux juridictions nationales lorsqu'elles appliquent les articles 101 et 102 du TFUE parallèlement aux règles de concurrence internes du code de commerce (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Rec. p. I-4529, points 49 et 50, et de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011/01228, p. 18).

649. Ainsi qu'il ressort d'une jurisprudence constante, lorsque l'existence d'une infraction est établie, il faut déterminer la personne physique ou morale qui était responsable de l'exploitation de l'entreprise en cause au moment où l'infraction a été commise, afin qu'elle réponde de cette infraction (voir, notamment, arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Enichem Anic/Commission, T-6/89, Rec. p. II-1623, point 236, et de la Cour de cassation du 23 juin 2004, BNP-Paribas e.a., n° 01-17896 et 02-10066).

650. L'infraction doit, ainsi, être imputée sans équivoque à une personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger la sanction (arrêt de la Cour de justice du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97/08 P, Rec. p. I-8237, point 57).

651. En l'espèce, les pratiques constatées ont été mises en oeuvre par la division Fret SNCF, division dépourvue de personnalité morale de l'EPIC SNCF, l'argument de la SNCF selon lequel sa division Fret serait « autonome » étant sans portée à cet égard.

652. C'est donc l'EPIC SNCF, qui dispose pour sa part d'une telle personnalité morale, d'une part, et qui était à l'époque et demeure aujourd'hui l'entreprise responsable de l'exploitation de cette division, d'autre part, qui doit être tenu pour responsable de l'ensemble des infractions en cause.

F. SUR LES SUITES À DONNER

653. Les différentes infractions constatées par l'Autorité appellent différentes mesures.

654. L'Autorité imposera ainsi une sanction pécuniaire au titre des pratiques visées par les griefs n° 2, 3, 4 et 8 (1).

655. La pratique visée par le grief n° 10 ne fera, pour sa part, pas l'objet d'une sanction pécuniaire, mais donnera lieu à des injonctions, pour les raisons qui seront exposées ensuite (2).

656. Enfin, l'Autorité estime pertinent d'imposer une obligation de publication (3).

1. SUR LA SANCTION (GRIEFS N° 2, 3, 4 ET 8)

657. Le I de l'article L. 464-2 du code de commerce et l'article 5 du règlement n° 1/2003 habilitent l'Autorité à imposer des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce ainsi que 101 et 102 du TFUE.

658. Aux termes du quatrième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce « (s)i le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ».

659. Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce prévoit que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du livre IV du code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

660. Enfin, il faut rappeler que, si l'Autorité peut imposer plusieurs sanctions à une entreprise ou à un organisme ayant commis plusieurs infractions (arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2007, Bouygues Télécom e.a., n° 07-10303, 07-10354 et 07-10397), en déterminant chacune d'elles en fonction des critères prévus par le code de commerce (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge e.a., n° 10-17482 et 10-17791) et en vérifiant qu'aucune d'entre elles n'excède le maximum légal applicable, il lui est néanmoins loisible, si elle l'estime opportun eu égard à l'identité ou à la connexité des secteurs ou des marchés en cause, d'une part, et à l'objet général des pratiques, d'autre part, d'infliger une seule sanction au titre de plusieurs infractions (arrêts de la Cour de cassation du 22 novembre 2005, Dexxon Data Media e.a., n° 04-19102, et de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 2009, EPSE Joué Club e.a., n° 2008/00255, p. 20).

661. En l'espèce, même s'il ne ressort pas du dossier que les pratiques en cause étaient unies par une stratégie globale d'éviction de la part de la SNCF, il est néanmoins établi que les pratiques visées par les griefs n° 2, 3, 4 et 8 étaient toutes de nature à produire un effet d'éviction sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif. Ces pratiques peuvent donc être considérées comme ayant toutes concouru, chacune à sa manière, à permettre à l'opérateur historique de maintenir, voire de renforcer, sa position dominante sur ce marché. Dans ces conditions, l'Autorité estime en l'espèce opportun de n'imposer à la SNCF qu'une seule sanction pécuniaire pour ces quatre infractions.

662. L'Autorité déterminera cette sanction pécuniaire au regard des critères prévus par le I de l'article L. 464-2 du code de commerce, selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires.

663. La SNCF a été mise en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles, selon les services d'instruction, d'influer sur la détermination d'une telle sanction. La présentation de ces différents éléments par les services d'instruction ne préjuge pas de l'appréciation du collège sur les déterminants de la sanction, qui relève de sa seule délibération.

a) Sur la valeur des ventes

664. La valeur des ventes de l'ensemble des catégories de services en relation avec les infractions commises par la SNCF, durant son dernier exercice comptable complet de participation à ces infractions, pourra être utilement retenue comme assiette de sa sanction. Certes, le code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, n° 95-16378). Pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique des infractions en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif sur le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., n° 2011/03298, p. 72 ; voir également arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011/01228, pp. 37 et 38), comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100/80, Rec. p. 1825, points 119 à 121, du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322/07 P, C-327/07 P et C-338/07 P, Rec. p. I-7191, point 114).

665. Une sanction unique étant imposée en l'espèce, l'Autorité ne prendra en considération, comme assiette, qu'une seule et même valeur des ventes en relation avec l'ensemble des pratiques en cause (voir les décisions n° 12-D-10 du 20 mars 2012, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de l'alimentation pour chiens et chats, paragraphe 241, n° 12-D-09 du 13 mars 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, paragraphe 889 ; voir aussi la décision n° 12-D-06 du 26 janvier 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des agrégats et des marchés aval à Saint-Pierre-et-Miquelon, paragraphe 221).

666. Les catégories de services à prendre en considération à cette fin sont celles en relation avec les infractions commises par la SNCF, telles que décrites dans la partie de la décision consacrée à la qualification des pratiques (paragraphes 386, 414, 457 et 497 ci-dessus).

667. L'ensemble de ces infractions ont, eu égard à leurs effets anticoncurrentiels, tendu à maintenir ou à renforcer la position dominante de la SNCF sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif.

668. Il convient donc de retenir comme assiette la valeur des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par l'EPIC SNCF.

669. S'agissant de l'exercice à retenir à cette fin, il doit être déterminé en tenant compte du fait que la durée des différentes infractions en cause est variable, d'une part, et que la date de cessation respective de chacune d'entre elles s'échelonne dans le temps.

670. A partir des éléments de preuve figurant au dossier, il a été établi que les pratiques visées par le grief n° 4 se poursuivaient au jour de la notification des griefs.

671. Eu égard à ce constat, l'Autorité retiendra l'exercice comptable complet de participation aux pratiques le plus récent, à savoir l'exercice 2011, pour déterminer la valeur des ventes de la SNCF, celui-ci n'apparaissant pas manifestement non représentatif du poids économique de la SNCF sur le marché en cause pendant la période de commission des pratiques, compte tenu des éléments à la disposition de l'Autorité.

672. Il sera toutefois tenu compte, au moment d'apprécier la durée à prendre en considération aux fins de la sanction, du fait que les infractions en cause n'ont pas toutes été de même durée (voir, par analogie, décision n° 12-D-09, précitée).

673. Au vu des considérations qui précèdent, la valeur des ventes à utiliser comme assiette est de 459 000 000 euros.

b) Sur la détermination du montant de base

674. En application du I de l'article L. 464-2 du code de commerce, le montant de base de la sanction imposée à la SNCF sera déterminé en fonction de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, critères qui se rapportent tous deux aux pratiques constatées. Les appréciations de l'Autorité à cet égard trouveront une traduction chiffrée dans le choix d'une proportion de la valeur des ventes retenue, démarche qui, comme indiqué plus haut, permettra de proportionner l'assiette de la sanction à la réalité économique des infractions, d'une part, et au poids relatif sur le secteur concerné de la SNCF, d'autre part. L'Autorité procédera ensuite à une appréciation de la situation et du comportement individuels de la SNCF.

675. La durée des pratiques, qui constitue un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits (arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, Orange France, n° 11-22144) que l'importance du dommage causé à l'économie (arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge ciments e.a., n° 10-17482 et 10-17791), fera ensuite l'objet d'une prise en compte sous ce double angle.

Sur la gravité des faits

676. Afin d'apprécier la gravité des faits au cas d'espèce, il convient d'évoquer successivement la nature des pratiques mises en oeuvre, la nature du secteur sur lequel elles ont été commises, et les caractéristiques concrètes de ces pratiques.

677. S'agissant en premier lieu de la nature des pratiques mises en oeuvre par la SNCF, celles-ci sont des abus tendant à évincer les concurrents de cette entreprise. Elles revêtent un degré certain de gravité en ce qu'elles tendent à élever les barrières à l'entrée et à empêcher les concurrents de se développer sur le marché en dépit de leurs mérites propres (décision n° 09-D-36 de l'Autorité du 9 décembre 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre par Orange Caraïbe et France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques dans les départements de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Guyane, paragraphe 446).

678. La jurisprudence constante de l'Union est dans le même sens, en rappelant que des pratiques d'éviction commises par des entreprises dominantes constituent des infractions graves, voire particulièrement graves pour certaines d'entre elles (arrêt de la Cour de justice du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom précité, point 275, et la jurisprudence citée).

679. S'agissant en deuxième lieu de la situation du secteur dans lequel sont intervenues les pratiques, il faut noter que celles-ci ont été mises en oeuvre par l'opérateur historique de transport ferroviaire en France, élément qui, dans le contexte de l'ouverture à la concurrence du secteur du fret, lui conférait une responsabilité particulière de ne pas entraver l'entrée et le développement d'opérateurs concurrents sur ce marché (voir, en ce sens, arrêt Deutsche Telekom précité, point 275).

680. S'agissant, en troisième et dernier lieu, des caractéristiques concrètes des pratiques, il convient de constater, tout d'abord, qu'aucun élément du dossier n'atteste de l'existence d'une stratégie globale, et a fortiori délibérée, par laquelle la SNCF aurait entendu évincer ses concurrents du marché. Si la SNCF a commis un ensemble d'abus de position dominante, élément qui doit être pris en compte, ceux-ci n'en présentent pas moins un degré de gravité moindre que s'ils s'étaient intégrés dans une stratégie globale et sophistiquée d'éviction. L'absence d'une telle stratégie conduit à tempérer la gravité des faits en l'espèce.

681. En outre, toutes ces pratiques ne revêtent pas elles-mêmes un degré équivalent de gravité.

682. L'une d'entre elles porte sur l'utilisation d'informations confidentielles propres à l'activité de gestionnaire d'infrastructure ferroviaire, que la SNCF n'aurait pas dû utiliser à des fins autres que celle pour laquelle elle en disposait. Cette pratique se rapproche des pratiques d'utilisation de bases de données commerciales issues d'une situation de monopole légal, dont l'Autorité a déjà eu l'occasion de souligner qu'elles sont d'une particulière gravité (décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société France Télécom dans le secteur de l'accès à Internet à haut débit, paragraphe 96, et décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM, paragraphe 219).

683. En pratique, certaines de ces informations confidentielles ont été mises à la disposition de la branche Fret de la SNCF par du personnel en charge de son activité de gestionnaire délégué d'infrastructure au sein de la branche Infra, au mépris de l'obligation légale de confidentialité prévue, à l'époque des faits, par le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 précité.

684. Il faut toutefois relever, en sens inverse, qu'il n'est pas établi qu'une telle pratique ait été généralisée ou systématique.

685. Les autres pratiques constatées ont tendu à rendre indisponibles ou plus difficilement accessibles des capacités d'infrastructure nécessaires à l'activité des autres entreprises ferroviaires dans un contexte d'ouverture à la concurrence. Tel est en particulier le cas des sillons gérés par RFF.

Sur l'importance du dommage causé à l'économie

686. L'importance du dommage causé à l'économie ne se confond pas avec le préjudice qu'ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s'apprécie en fonction de la perturbation générale qu'elles sont de nature à engendrer pour l'économie (voir, par exemple, arrêt de la cour d'appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF, n° 2007/18040, p. 4).

687. L'Autorité, qui n'est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l'économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, n° 2010/12049, p. 5, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité, et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International e.a., n° 2012/23945, p. 89). L'existence du dommage à l'économie ne saurait donc être présumée (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange France e.a., n° 09-12984, 09-13163 et 09-65940).

688. En se fondant sur une jurisprudence établie, l'Autorité tient notamment compte, pour apprécier l'incidence économique de la pratique en cause, de l'ampleur de l'infraction, telle que caractérisée, entre autres, par sa couverture géographique ou par la part de marché de l'entreprise sanctionnée sur le secteur ou le marché concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur ou du marché concerné (voir, par exemple, arrêts de la cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, précité, p. 5 et du 26 janvier 2012, précité, p. 89 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité). Les effets tant avérés que potentiels de la pratique peuvent être pris en considération à ce titre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04-13910).

689. Il convient, en premier lieu, d'examiner l'ampleur des pratiques en cause en l'espèce.

690. Celles-ci ont été mises en oeuvre par un opérateur qui détenait, à l'époque des faits, c'est-à-dire pendant la majeure partie des infractions, une part de marché très élevée sur le marché du transport ferroviaire de marchandises par train massif, de l'ordre d'au moins 70 %.

691. Ces pratiques s'inscrivent par ailleurs dans des politiques commerciales générales ayant vocation à faire sentir leurs effets sur la totalité du territoire national.

692. Pour autant, elles ont porté sur des aspects ciblés, comme l'utilisation de cours de marchandises ou l'utilisation de wagons EX, par rapport à l'ensemble des éléments structurant les coûts des nouveaux entrants. Cet élément est de nature à diminuer l'importance du dommage causé l'économie, même s'il n'en remet en cause ni l'existence ni le caractère certain, contrairement à ce que soutient la SNCF.

693. En deuxième lieu, afin d'apprécier l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité s'attache à prendre en compte les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques.

694. Les marchés de services ferroviaires, et en particulier l'activité de train massif, se caractérisent, comme cela a été relevé dans la décision n° 09-DCC-54 de l'Autorité du 16 octobre 2009 portant sur la concentration SNCF/Novatrans, par d'importantes barrières à l'entrée aussi bien réglementaires (obtention d'une licence, obtention du certificat de sécurité, obtention des sillons) que techniques (obtention de locomotives et homologation, formation du personnel) qui font que l'entrée d'un opérateur ferroviaire est un processus long, coûteux et difficile.

695. Toute élévation artificielle des barrières à l'entrée par l'opérateur historique, notamment du fait de pratiques d'éviction, est donc susceptible de ralentir la pénétration des nouveaux opérateurs existants, mais aussi de contribuer à décourager des entrants potentiels. Il ressort à cet égard de la jurisprudence que, sur un marché sur lequel la concurrence est déjà affaiblie par la position dominante d'un opérateur économique, des pratiques d'éviction mises en oeuvre par cet opérateur entraînent nécessairement un affaiblissement de la concurrence en retardant la pénétration de nouveaux entrant (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 avril 2008, SFR e.a., n° 2007/5604, p. 9). Ce retard et ce découragement des concurrents potentiels engendrent un dommage certain, quand bien même il ne serait pas aisément quantifiable précisément du fait du comportement mis en oeuvre par l'opérateur historique.

696. En troisième lieu, les conséquences conjoncturelles et structurelles des pratiques peuvent également être prises en compte par l'Autorité dans son appréciation de l'importance du dommage causé à l'économie.

697. Les pratiques établies ont toutes eu pour effet au moins potentiel, et dans certains cas réellement observé sur le marché, d'entraver l'accès au marché et le développement des activités des nouvelles entreprises ferroviaires. Cela est d'autant plus dommageable que les pratiques ont été mises en oeuvre, pour partie, dès l'ouverture du marché à la concurrence, et donc au moment crucial où le marché pouvait évoluer et où ces nouveaux entrants étaient appelés à convaincre, pour la première fois, les clients potentiels de la qualité et de la fiabilité de leurs services.

698. La SNCF soutient que la forte progression des parts de marché de ses concurrents n'est pas compatible avec l'existence de telles conséquences. Elle avance que la comparaison du développement de la concurrence en France et dans d'autres pays européens voisins confirme une telle position, la croissance des nouveaux entrants sur le territoire français ayant été, selon elle, l'une des plus fortes en Europe.

699. Cependant, le fait que les nouveaux opérateurs ferroviaires aient pu développer leur activité malgré les pratiques d'éviction mises en oeuvre par la SNCF ne démontre pas nécessairement l'absence d'effet de telles pratiques. Il atteste certes qu'une éviction totale n'a pas eu lieu, mais ne remet pas en cause le fait que les concurrents aussi efficaces que la SNCF ont, en raison des pratiques, été empêchés de se développer plus rapidement.

700. Ces pratiques ont, par ailleurs, empêché les chargeurs de tirer parti d'une entrée plus importante des nouveaux entrants, alors qu'un développement plus rapide et à plus grande échelle de ces derniers aurait pu leur permettre de bénéficier d'effets de volume et de mutualisation entre trafics, et de réduire leurs coûts et d'améliorer leur qualité de service.

701. S'agissant plus particulièrement des pratiques visées par le grief n° 2 relatives à l'utilisation d'informations confidentielles, elles ont tendu à déséquilibrer les conditions de concurrence entre la SNCF et les nouveaux opérateurs ferroviaires. Les informations utilisées, propres à la seule activité de GI relatives aux sillons demandés et aux visites de site effectuées par les concurrents, ont révélé à la SNCF les projets commerciaux de ces entreprises ferroviaires, leur crédibilité et leur état d'avancement. La diffusion de ces informations au sein de la branche Fret de la SNCF et leur exploitation à des fins commerciales lui ont donc permis d'ajuster sa stratégie commerciale dans ses négociations avec les clients concernés.

702. Elle a, par exemple, été en mesure de concentrer ses efforts sur les clients que les nouveaux opérateurs cherchaient à acquérir, sans avoir besoin de fournir des efforts commerciaux sur les autres contrats. Plusieurs pièces au dossier confirment l'existence et la réalité de ces effets. Ainsi, les pièces relatives à l'appel d'offres des Carrières du Boulonnais montrent que les agents commerciaux ont tenu compte de ces informations confidentielles dans les négociations avec ce client. Dans de nombreux cas, la SNCF a ainsi appris que ses concurrents étaient sur le point de concrétiser une offre sur certains trafics particuliers, et a ainsi disposé d'une information privilégiée pour remporter le trafic puisqu'elle pouvait connaître des détails relatifs au schéma opérationnel envisagé par ses concurrents (horaires, nombre de trains, organisation des trafics). Ses concurrents ne disposaient à l'inverse pas de telles informations sur ses propres projets.

703. L'utilisation de ces informations a donc conduit la SNCF à empêcher, par d'autres moyens que ses mérites propres, l'obtention de contrats par les nouveaux entrants. Dans le même temps, lorsque, comme dans le cas de l'appel d'offres d'Alcan, les informations propres à l'activité de GI lui ont permis de déduire que ses concurrents n'étaient pas en mesure d'opérer certains trafics, elle s'est à l'inverse retrouvée en mesure de faire des offres moins compétitives sans risquer de perdre des clients.

704. Les pratiques visées aux griefs n° 3 et n° 8 et consistant, pour la SNCF, à retenir de ressources nécessaires à l'activité de ses concurrents – sillons et wagons EX destinés au transport de granulats –, ont également entravé l'activité des nouveaux entrants.

705. La non restitution de sillons que la SNCF avait réservés, mais ne comptait pas utiliser, comme le confirme le retrait de 50 sillons de façon préventive en février 2009 par RFF, a ainsi empêché les nouveaux entrants de conquérir de nouveaux clients en les dissuadant de concourir lors de certains appels d'offres. Par ailleurs, là où les nouveaux entrants avaient obtenu des contrats, ces pratiques ont pu les empêcher d'honorer leurs engagements (comme dans le cas du contrat d'ECR avec Lafarge en 2008), nuisant ainsi à leur réputation auprès des clients qui, pour leur part, ont dû subir les conséquences d'une qualité de service dégradée.

706. Les éléments figurant au dossier montrent que, pour contourner ces contraintes, les nouvelles entreprises ferroviaires ont parfois dû modifier leur plan de transport, notamment en décalant des horaires d'ouverture de gares ou en supportant des surcoûts de transport par camions (ce qu'ECR a fait pour desservir le groupe Basaltes début 2007), réduisant d'autant la rentabilité des trafics concernés.

707. Au-delà de ces conséquences directes, la surréservation massive et la non restitution d'un nombre important de sillons a plus généralement contribué à ralentir le développement des nouveaux entrants, privant ainsi les chargeurs d'offres plus efficaces et attractives.

708. L'indisponibilité de wagons EX (grief n° 8) a eu des conséquences similaires, puisque là aussi, il s'agissait d'une ressource indispensable à court terme aux entrants pour opérer des trafics de granulats. Ce comportement a donc eu pour effet d'évincer partiellement les concurrents de cette activité.

709. D'une part, il a empêché les concurrents de la SNCF de s'adresser à certains clients qui ont exclusivement recours aux wagons EX, ou en ce qui concerne les autres clients, de formuler des offres commerciales crédibles et financièrement attractives. Dans certains cas comme celui de Colas Rail pour les carrières de Vignats, les concurrents ont dû renoncer à des commandes qu'ils ont été incapables d'honorer et les rétrocéder à la SNCF à la demande des clients.

710. D'autre part, cette pratique a conduit à renchérir les coûts des concurrents de la SNCF, en les obligeant à investir pour adapter leurs wagons imparfaitement substituables aux wagons EX, ou pour acquérir des wagons EX neufs (coût de 15 millions d'euros pour ECR et le double pour Colas Rail), alors même que le marché français était suffisamment pourvu. Enfin, les trafics des granulats étant parmi les plus rentables et permettant d'asseoir la crédibilité d'un opérateur, l'éviction des entrants de cette activité a pu avoir des effets plus larges sur leur développement sur le marché du train massif dans son ensemble.

711. Enfin, l'infraction portant sur les cours de marchandises (grief n° 4) a eu pour effet potentiel d'entraver l'accès des autres entreprises ferroviaires à ces infrastructures nécessaires à leur activité, en les empêchant de connaître précisément les coûts correspondant aux offres qu'ils pouvaient faire à leurs clients, et en augmentant artificiellement ces coûts du fait de l'incertitude créée par la SNCF.

712. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, prises aussi bien dans leur ensemble qu'individuellement, les pratiques d'éviction mises en oeuvre par la SNCF ont causé un dommage à l'économie certain, même si son importance doit être considérée comme limitée du fait, notamment, du caractère relativement circonscrit des éléments de coût sur lesquels elles portaient. Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes.

713. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée à la SNCF, une proportion de 6 % de la valeur de ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par l'EPIC SNCF. Sur la durée des infractions.

714. Comme indiqué précédemment, la durée d'une infraction aux règles de concurrence est un facteur qu'il convient de prendre en compte dans le cadre de l'appréciation tant de la gravité des faits que de l'importance du dommage causé à l'économie. En effet, plus une telle infraction est longue, plus l'atteinte qu'elle porte au jeu de la concurrence et la perturbation qu'elle entraîne pour le fonctionnement du secteur ou du marché en cause, et plus généralement pour l'économie, peuvent être substantielles et persistantes.

715. Dans le cas d'infractions qui se sont prolongées plus d'une année, l'Autorité s'est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie, est appliquée une fois, au titre de la première année complète de commission des infractions en cause, à la valeur de ses ventes pendant l'exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes de participation suivantes. Au-delà de cette dernière année complète, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent.

716. Dans chaque cas d'espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée des infractions et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d'entre elles pendant l'exercice comptable retenu comme référence.

717. En l'espèce, compte tenu des éléments présents au dossier, les cinq infractions établies l'ont été sur des périodes distinctes et ont eu des durées différentes, à savoir :

-	grief n° 2 : d'avril 2006 à septembre 2008, soit un an et onze mois (voir paragraphe 387 ci-dessus) ;

-	grief n° 3 : de mai 2006 à février 2009, soit deux ans et dix mois (voir paragraphe 415 ci-dessus) ;

-	grief n° 4 : à partir du 27 novembre 2006, la pratique étant encore en cours au moment de la notification des griefs (voir paragraphe 421 ci-dessus) ;

-	grief n° 8 : de mai 2006 à février 2008, soit un an et dix mois (voir paragraphe 498 ci-dessus).

718. Tout en étant de durées hétérogènes, ces infractions se concentrent donc, pour la plupart, sur une période comprise entre les mois de décembre 2006 et février 2008, toutes étant concomitantes sur cette période de un an et trois mois.

719. Compte tenu de ces éléments, l'Autorité retiendra une durée correspondant à la période de concomitance de l'ensemble des pratiques, tout en tenant compte, de manière forfaitaire, du fait que certaines d'entre elles ont duré plus longtemps. Un coefficient de 1,75 sera retenu à ce titre.

Conclusion sur la détermination du montant de base

720. Eu égard à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie, le montant de base de la sanction pécuniaire, déterminé en proportion des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par le biais de la division Fret SNCF en relation avec les infractions, d'une part, et en tenant compte de leur durée, d'autre part, sera fixé à 48 195 000 euros.

c) Sur la prise en compte des circonstances propres à la SNCF

721. L'Autorité s'est ensuite engagée à adapter le montant de base retenu reflétant la gravité des faits et l'importance du dommage causé à l'économie au regard du critère légal tenant à la situation individuelle de l'entreprise sanctionnée et, quand c'est le cas, du groupe auquel elle appartient.

722. A cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d'espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de la SNCF dans la commission des infractions établies, ainsi que d'autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle. Cette prise en considération peut conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu'à la baisse.

723. Au cas présent, le comportement de la SNCF ne permet pas, tel qu'il ressort des éléments figurant au dossier et des arguments de l'intéressée, de retenir l'existence de circonstances aggravantes ou atténuantes.

724. En particulier, il convient d'écarter l'argument de la SNCF selon lequel le contexte de l'ouverture à la concurrence du secteur du fret ferroviaire serait à considérer comme une circonstance atténuante justifiant une réduction de sa sanction. Au contraire, ainsi qu'il a été indiqué au paragraphe 679 ci-dessus, cet élément est, dans le cas présent, de nature renforcer la gravité des faits compte tenu de la responsabilité et des missions particulières qui incombaient à l'opérateur historique.

[…]

Sur la capacité contributive de la SNCF

757. Au titre des éléments propres à la situation de chaque entreprise ou organisme en cause, l'Autorité s'est en dernier lieu engagée à apprécier les difficultés financières particulières de nature à diminuer leur capacité contributive dont les parties invoquent l'existence, selon les modalités pratiques indiquées dans le communiqué du 16 mai 2011 précité.

758. Il appartient à l'entreprise de justifier l'existence de telles difficultés en s'appuyant sur des preuves fiables, complètes et objectives attestant de leur réalité et de leurs conséquences concrètes sur sa capacité contributive (voir, en ce sens, arrêts de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, précité, p. 73, du 29 septembre 2009, Etablissements Mathé, n° 2008/12495, p. 15 et 16).

759. Par ailleurs, dans l'hypothèse où l'entreprise qui les allègue appartient à un groupe, c'est au regard des ressources financières dont ce groupe dispose que de telles difficultés seront appréciées (arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, précité, p. 74).

760. En l'espèce, la SNCF a invoqué l'existence de difficultés financières particulières de nature, selon elle, à limiter la capacité contributive de sa division Fret SNCF qu'elle considère seule responsable des infractions établies.

761. La SNCF n'a en conséquence communiqué à l'Autorité que des éléments financiers et comptables relatifs à Fret SNCF, division sans personnalité morale de l'EPIC SNCF appartenant lui-même au groupe SNCF.

762. Eu égard aux exigences jurisprudentielles rappelées plus haut, l'analyse des difficultés financières particulières alléguées par la SNCF et de leurs conséquences doit s'apprécier au regard de la situation financière du groupe auquel le destinataire de la décision appartient.

763. Les éléments financiers et comptables communiqués par la SNCF à l'appui de sa demande, qui ne concernent que la situation financière de Fret SNCF, ne donnent aucune indication quant à la capacité contributive de l'EPIC et du groupe dans leur ensemble.

764. Il convient donc de constater que la demande de la SNCF n'est pas appuyée d'éléments de preuve complets permettant à l'Autorité d'examiner l'incidence des difficultés financières alléguées par la SNCF sur sa capacité contributive » (cf. Décision p. 106 à 115 et p. 120 et 121) ;

1°) ALORS, D'UNE PART, QUE la sanction doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ; que, tenue de statuer en fait et en droit, il appartenait à la cour d'appel, saisie d'un recours contestant, au vu des constatations faites par l'Autorité de la concurrence, la proportionnalité de la sanction prononcée par la Décision en prenant comme montant de base de celle-ci la proportion de 6 % de la valeur des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par la SNCF, d'apprécier à nouveau la proportionnalité de ce montant de base de la sanction ; qu'en retenant qu'il lui revenait « seulement » d'apprécier « si, en définitive, l'Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions […] de l'article L. 464-2 du code de commerce » et en précisant ensuite, après avoir écarté les deux majorations de 15 % et 10 % appliquées par l'Autorité au montant de base de la sanction à raison respectivement de la puissance économique de la SNCF et pour réitération, que la somme à laquelle elle réduisait en conséquence la sanction correspondait au montant de base déterminé par l'Autorité en proportion des ventes de services offerts aux chargeurs par train massif réalisées en France par le biais de la branche FRET SNCF en 2011 avec application d'un coefficient multiplicateur pour tenir compte de la durée des infractions, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le montant de base de la sanction retenu par l'Autorité était proportionné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard, ensemble, des articles L. 464-2, L. 464-8 du code de commerce et 561 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE la SNCF contestait que les pratiques sanctionnées aient eu un effet concret et certain sur le marché considéré du transport ferroviaire de marchandises par train massif, invoquait à cet égard la rapidité du développement des nouveaux entrants sur le marché du fret ferroviaire en France, soulignait que l'Autorité avait reconnu au § 711 de sa Décision que l'infraction portant sur les cours de marchandises (grief n° 4) n'avait eu qu'un effet potentiel et faisait valoir que l'appréciation faite par l'Autorité du dommage causé à l'économie relevait donc de la seule présomption ; qu'en retenant que la SNCF ne « critique pas en soi les constatations et appréciations faites par l'Autorité (§ 689 à 712 de la Décision) dont il résulte que prises aussi bien dans leur ensemble qu'individuellement, les pratiques d'éviction mises en oeuvre par la SNCF ont causé un dommage à l'économie certain », la cour d'appel a dénaturé les écritures de la SNCF, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS, DE TROISIEME PART, QUE partant ainsi du principe que la certitude du dommage causé à l'économie ne serait pas contestée par la SNCF, la cour d'appel s'est bornée « en conséquence », s'agissant du dommage causé à l'économie, à renvoyer aux développements de la Décision, sans rechercher, comme l'y invitait la SNCF, si, en l'état de la rapidité du développement des nouveaux entrants sur le marché du fret ferroviaire en France et du constat par l'Autorité dans sa Décision d'un effet seulement potentiel de l'infraction portant sur les cours des marchandises objet du grief n° 4, le dommage à l'économie n'était pas présumé ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

4°) ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE la sanction doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ; que, dans ses conclusions d'appel, la SNCF ne contestait pas la possibilité pour l'Autorité de prononcer une sanction unique au titre de plusieurs infractions, mais faisait valoir qu'en l'espèce, la décision d'opportunité prise par l'Autorité de prononcer une sanction unique pour quatre infractions aux caractéristiques très différentes en termes de durée, de gravité et d'impact sur l'économie l'avait conduite au prononcé d'une sanction disproportionnée ; qu'en retenant que l'Autorité était « en droit » de conclure que les pratiques visées par les griefs 2, 3, 4 et 8 « peuvent être considérées comme ayant toutes concouru, chacune à sa manière, à permettre à l'opérateur historique de maintenir, voire de renforcer, sa position dominante sur ce marché et d'estimer opportun en l'espèce de n'imposer à la SNCF qu'une seule sanction pécuniaire pour ces quatre infractions », sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société SNCF, si ce choix n'avait pas conduit au prononcé d'une sanction disproportionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard, ensemble, des articles L. 464-2, L. 464-8 du code de commerce et 561 du code de procédure civile ;

5°) ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE la SNCF faisait valoir que le choix d'opportunité de prononcer une sanction unique avait conduit l'Autorité à prononcer une sanction disproportionnée au regard notamment des différences de durée des infractions retenues s'étant écoulées selon ses propres constatations sur une période d'un an et onze mois pour le grief n° 2, deux ans et dix mois pour le grief n° 3, un an et dix mois pour le grief n° 8 et de façon continue pour le grief n° 4, et reprochait à l'Autorité d'avoir retenu de manière forfaitaire un coefficient multiplicateur de 1,75 correspondant, selon son communiqué du 16 mai 2011, à une durée d'infraction de deux ans et six mois, manifestement disproportionnée, alors que les infractions retenues au titre des griefs n° 2 et 8 n'avaient duré respectivement qu'un an et onze mois et un an et dix mois et alors qu'elle avait elle-même constaté que l'infraction retenue au titre du grief n° 4, dont la durée continue impactait très significativement le coefficient retenu, n'avait porté que sur des aspects ciblés (§ 692 de la Décision) et n'avait pas eu d'effet réel ou concret mais uniquement des effets potentiels (§ 711 de la Décision) ; qu'en retenant en l'espèce qu' « alors que les constatations objectives de l'Autorité sur la durée des infractions ne sont pas contestées, la Décision n'encourt aucune critique au titre du défaut de proportionnalité de la sanction, dès lors qu'elle s'est bornée, sur ce point, à mettre en oeuvre la méthode prévue par son communiqué sanctions en ce qui concerne la durée, en soi non critiquée par la SNCF », sans rechercher si l'application d'un coefficient multiplicateur de 1,75, pour tenir compte « de manière forfaitaire » de la durée des différentes infractions, coefficient correspondant, selon le communiqué sanctions, à une durée d'infraction de deux ans et six mois, n'était pas manifestement disproportionnée en l'état de la durée très inférieure des infractions retenues au titre des griefs n° 2 et 8 et des effets seulement potentiels de l'infraction qualifiée de continue retenue au titre du grief n° 4, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

6°) ALORS, DE SIXIEME PART, QUE la SNCF faisait valoir que l'Autorité avait prononcé une sanction disproportionnée en retenant comme assiette unique de calcul de l'amende la valeur des ventes du marché le plus large, à savoir le marché du train massif, ventes s'élevant sur ce marché à 459 M€, quand la valeur des prestations en relation avec l'infraction sanctionnée au titre du grief n° 4 constatée sur le marché des cours de marchandises n'était que de 500 K€ ; qu'en estimant la sanction sur le fondement du montant de base déterminé par l'Autorité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en prenant comme assiette unique du montant de base de la sanction la valeur des ventes du marché du train massif, l'Autorité n'avait pas prononcé une sanction disproportionnée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce ;

7°) ALORS, ENFIN, QUE la sanction doit être proportionnée à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné et notamment à sa faculté contributive ; que constitue une entreprise au sens du droit de la concurrence toute entité qui, quel que soit son statut juridique, bénéficie d'une autonomie commerciale, financière et technique ; qu'en l'espèce, la SNCF faisait valoir qu'il était établi, notamment par la décision de la Commission européenne du 2 mars 2005 relative à l'aide d'Etat accordée à Fret SNCF pour sa restructuration, que sa branche Fret constitue une unité économique pérenne bénéficiant d'une autonomie organisationnelle, fonctionnelle, commerciale, juridique et financière, avec une comptabilité propre et un compte de résultat propre ; que la SNCF en déduisait que, rien ne permettant d'imputer à l'ensemble du groupe la responsabilité des infractions retenues et l'Autorité ayant au contraire constaté à plusieurs reprises que les pratiques incriminées n'avaient jamais procédé d'une stratégie globale décidée ou admise au niveau de la direction de l'EPIC mais provenaient des seuls services de la division Fret, il convenait de prendre en compte les difficultés financières avérées de sa branche Fret SNCF au titre de la capacité contributive ; qu'en retenant que la division Fret SNCF, étant dépourvue de la personnalité morale, il n'y avait pas lieu d'apprécier la capacité contributive au regard de la situation financière de Fret SNCF, celle-ci ne donnant aucune indication quant à la capacité contributive de l'EPIC SNCF qui doit être tenu pour responsable de l'ensemble des infractions en cause, peu important le degré d'autonomie de la division FRET, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce.