LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par actes sous seings privés du 6 mai 1999, M. Frédéric X..., Mme Colette X... et Pascale X..., aux droits de laquelle vient Mme Fanny X..., prise en qualité d'héritière, se sont rendus cautions solidaires envers la BNP, devenue BNP Paribas (la banque), des engagements de la société Minerva (la société) ; que le 11 avril 2002, la banque a mis les cautions en demeure d'exécuter leurs obligations et a régularisé des inscriptions d'hypothèque judiciaire conservatoire sur les biens appartenant à chacune d'elles ; que le 30 septembre 2002, la banque les a assignées en exécution de leur engagement ;
Attendu que pour retenir à l'encontre de la banque un manquement à son devoir de mise en garde, l'arrêt relève que le fait, d'une part, que Pascale X... ait été administrateur de la société anonyme, l'épouse de M. Frédéric X..., président du conseil d'administration de la société anonyme, qu'elle ait occupé un emploi d'assistante commerciale dans la société et qu'elle ait disposé d'une procuration sur les comptes bancaires de la société et, d'autre part, que Mme Colette X... ait eu la qualité d'administrateur de la société anonyme et qu'elle ait loué des locaux à la société, n'entraînait pas de responsabilités réelles de gestion de la société de sorte qu'elles devaient être considérées comme des cautions profanes ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que Mme Colette X... et Pascale X... auraient été des cautions non averties, de sorte que la banque n'aurait pas été tenue à un devoir de mise en garde à leur égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de la BNP Paribas, dirigées contre Mme Colette X... et Mme Fanny X..., en qualité d'héritière de Pascale X... , l'arrêt rendu le 19 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne M. Frédéric X..., Mme Colette X... et Mme Fanny X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société BNP Paribas
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif, de ce chef, attaqué d'AVOIR débouté BNP Paribas de ses demandes dirigées contre Colette X... et Fanny X... ès qualités d'héritières de Pascale X... ;
AUX MOTIFS D'UNE PART QUE le caractère profane des cautions Colette X... et Pascale X..., n'est pas combattu par le fait qu'elles avaient des liens forts avec la débitrice principale alors qu'elles n'ont jamais eu des responsabilités réelles de gestion de la société ; que le simple fait que Colette X... ait prétendument disposé en 1990 d'un mandat, qu'elle ait eu la qualité d'administrateur et qu'elle ait loué des locaux à la société n'entraîne pas de telles responsabilités, tandis que la circonstance tenant à ce que Pascale X... ait été l'épouse de Frédéric X..., dirigeant, ait été également administrateur et ait occupé un emploi d'assistante commerciale dans la société n'entraîne pas plus de telles responsabilités ; que BNP Paribas, qui avait dès lors, vis-à-vis de cautions profanes, un devoir particulier d'information, de conseil et de mise en garde, n'établit nullement l'avoir rempli, et ce alors même que la fiche de renseignements qu'elle a elle-même établie de manière non contradictoire montre qu'elle ne s'est nullement préoccupée des ressources personnelles exactes de chacune de ces deux cautions, pourtant pas très élevées à l'époque ainsi qu'elles le démontrent, ni de la consistance précise et exacte de leurs patrimoines respectifs ;
1/ ALORS QUE pour retenir à l'encontre de BNP Paribas un manquement à son obligation de mise en garde, la cour d'appel a jugé que le fait que Pascale X... ait été administrateur de la société anonyme, l'épouse de Frédéric X..., président du conseil d'administration de la société anonyme, qu'elle ait occupé un emploi d'assistante commerciale dans la société et qu'elle ait disposé d'une procuration sur les comptes bancaires de la société n'entraînait pas de réelles responsabilités de gestion de sorte qu'elle devait être considérée comme une caution profane ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que Mme Pascale X... aurait été une caution non avertie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2/ ALORS QUE pour retenir à l'encontre de BNP Paribas un manquement à son obligation de mise en garde, la cour d'appel a jugé que le fait que Colette X... ait eu la qualité d'administrateur de la société anonyme et qu'elle ait loué des locaux à la société n'entraînait pas de responsabilités réelles de gestion de la société de sorte qu'elle devait être considérée comme une caution profane ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que Mme Colette X... aurait été une caution non avertie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
ET AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE la sanction du non-respect de l'obligation de mise en garde sera la réparation d'un préjudice considéré comme équivalent au montant pouvant revenir au titre de la garantie souscrite, de telle sorte que BNP Paribas sera déboutée de ses demandes en tant que dirigées contre Colette X... et les héritiers de Pascale X..., respectivement Fanny X... ;
3/ ALORS QUE le préjudice subi par celui qui souscrit un cautionnement manifestement disproportionné à ses facultés contributives est à la mesure excédant les biens qui peuvent répondre de sa garantie ; qu'en fixant le préjudice à la somme pouvant revenir au titre de la garantie souscrite, sans procéder à cette appréciation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.