AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   I - Sur le pourvoi n° T 97-12.111 formé par :
   - la société Pivaudran, société anonyme, dont le siège est 46200 Souillac,
   en cassation de deux arrêts rendus les 18 janvier 1996 et 17 janvier 1997 par la cour d'appel de Paris (5e chambre, section B), au profit :
   1 / de la société Graphocolor, société anonyme, dont le siège est ...,
   2 / de la compagnie des Assurances générales de France (AGF), société anonyme, dont le siège est ...,
   3 / de la société SRTI systems, anciennement dénommée SRTI Sodeteg, société anonyme, dont le siège est ... Le Plessis-Robinson,
   4 / de M. X..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire des sociétés RTI et SIDIC, domicilié ...,
   5 / de la Société de banque et de transaction (SBT), anciennement dénommée Société de Banque Thomson, dont le siège est ...,
   6 / de la Banque nationale de Paris (BNP), société anonyme, dont le siège est ...,
   défendeurs à la cassation ;
   II - Sur le pourvoi n° V 97-15.563 formé par :
   - la société SRTI systems, société anonyme,
   en cassation des mêmes arrêts rendus au profit :
   1 / de la société Pivaudran, société anonyme,
   2 / de la société Graphocolor, société anonyme,
   3 / de M. X..., ès qualités,
   4 / de la Banque nationale de Paris (BNP), société anonyme,
   5 / de la compagnie des Assurances générales de France (AGF), société anonyme,
   6 / du procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en cette qualité en son Parquet, ...,
   7 / de la Société de banque et de transaction (SBT), actuellement dénommée SBT immobilier, venant aux droits de la Société de Banque Thomson,
   défendeurs à la cassation ;
   Pourvoi n° T 97-12.111
   La Banque nationale de Paris (BNP), défenderesse au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre les mêmes arrêts ;
   La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   Pourvoi n° V 97-15.563
   La demanderesse au pourvoi invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 29 mars 2000, où étaient présents : M. Grimaldi, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mme Vigneron, conseiller rapporteur, MM. Tricot, Badi, Mmes Aubert, Tric, Besançon, Lardennois, Collomp, conseillers, Mme Graff, M. de Monteynard, M. Delmotte, conseillers référendaires, M. Feuillard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Vigneron, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Pivaudran, de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société SRTI systems, de la SCP Baraduc-Benabent, avocat de la compagnie des Assurances générales de France (AGF), de Me Bouthors, avocat de la société Graphocolor, de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la Banque nationale de Paris (BNP), les conclusions de M. Feuillard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Joint le pourvoi n° T 97-12.111 formé par la société Pivaudran et le pourvoi n° V 97-15.563 formé par la société SRTI systems qui attaquent les mêmes arrêts ;
   Donne acte à la société Pivaudran de ce qu'elle s'est désistée de son pourvoi en tant que dirigé contre la société Graphocolor, la compagnie des Assurances générales de France et la Société de banque et de transactions ;
   Donne acte à la société SRTI systems de ce qu'elle s'est désistée de son pourvoi en tant que dirigé contre la compagnie des Assurances générales de France ;
   Attendu, selon les arrêts attaqués et les productions, que les sociétés Graphocolor et Pivaudran ont, chacune de leur côté, chargé la société SRTI systems (société SRTI) de l'étude et de la réalisation d'une installation d'extraction de l'acide phosphorique des bains de traitement de l'aluminium ; que les sociétés Graphocolor et Pivaudran, s'étant plaintes de la défectuosité de ces installations, ont obtenu, en référé, les condamnations de la société SRTI à leur payer des provisions ; que la société Graphocolor a assigné la société SRTI en réparation de son préjudice ; que la société Pivaudran est intervenue volontairement à l'instance et a également demandé la condamnation de la société SRTI à réparer son préjudice ; que la Banque nationale de Paris (la banque), qui s'était portée caution du remboursement de la provision allouée à la société Pivaudran, est également intervenue volontairement à l'instance ; que la société SRTI a demandé de déclarer valable ce cautionnement ;
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi principal de la société SRTI :
   Attendu que la société SRTI reproche aux arrêts de l'avoir condamnée à payer diverses sommes à titre de pénalités de retard et de perte de rendement, alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'arrêt du 16 janvier 1996 constate que les industriels, et notamment la société Graphocolor, se sont adressés à la société SIDIC qui, se référant à des essais en laboratoire effectués à sa demande par la société SRTI, proposait une technique d'extraction de l'acide phosphorique à l'aide d'un solvant dit liquide-liquide, que la société SIDIC a établi, le 26 juin 1987, un devis d'étude, notamment de définition des conditions de réalisation par la société SRTI d'essais de récupération de l'acide phosphorique sur installation pilote, de suivi d'essais, de rédaction d'un rapport de synthèse concernant les résultats optimum parmi les diverses solutions étudiées ;
   qu'à ce stade, la société SIDIC apparaissait comme le maître d'oeuvre des prestations offertes, que la société SRTI n'intervenait qu'en tant qu'entreprise spécialisée dans la technique de séparation en génie chimique pour effectuer des essais sur appareil pilote, au vu d'un rapport préliminaire de la société SIDIC exposant les données de base du problème à résoudre, que la société SIDIC se réservait de présenter la synthèse et d'en tirer les conséquences, que l'agence du bassin Rhône-Méditerranée et les industriels tenaient à ce que la maîtrise d'oeuvre de cette étude de faisabilité soit assumée par la société SIDIC ;
   qu'en refusant néanmoins la mise hors de cause de la société SRTI et en la condamnant à réparer les conséquences des imperfections du procédé retenu sous la maîtrise d'oeuvre de la société SIDIC, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, violant ainsi les articles 1787 et suivants du Code civil, ainsi que les articles 1137 et 1147 de ce même Code ; alors, d'autre part, que, dans ses conclusions d'appel signifiées le 15 septembre 1995, la société SRTI soulignait le rôle essentiel de la société SIDIC en tant que maître d'oeuvre dans la phase d'étude en vue de l'adoption du procédé d'élimination de l'acide phosphorique, ce procédé une fois retenu ayant permis la passation de marchés d'application, celui de la société Graphocolor d'abord, puis sa transposition au marché de la société Pivaudran ; or, la défaillance du procédé d'élimination sélectionné sous la maîtrise d'oeuvre de la société SIDIC est due à l'insuffisance d'études de la phase de concentration de l'acide phosphorique dilué récupéré, cette étude de concentration aurait dû être faite dans le cadre de l'étude globale du procédé sous la maîtrise d'oeuvre de la société SIDIC, comme l'a justement relevé le rapport de l'expert Y... ; ainsi, la défaillance du système et ses conséquences doivent être supportées par le maître d'oeuvre et lui seul ; qu'en se bornant néanmoins à condamner la société SRTI pour les conséquences de la défaillance du procédé, retenu sans conteste sous la maîtrise d'oeuvre de la société SIDIC, sans répondre au moyen pertinent développé par la société dans ses conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que l'arrêt constate que tous les intervenants, et notamment les industriels, tenaient à ce que l'étude globale de sélection du procédé d'élimination de l'acide phosphorique soit effectuée sous la maîtrise d'oeuvre de la société SIDIC, qu'à partir de la moitié de l'année 1989, les sociétés SIDIC et RTI intervenaient seuls pour la réalisation des marchés et la résolution des difficultés qui se présentaient, que la société SRTI n'était plus associée ni aux réunions ni aux essais, que les mises en demeure étaient adressées par les sociétés Graphocolor et Pivaudran aux sociétés SIDIC et RTI, et non à la société SRTI ; que l'arrêt déduit de toutes ces attitudes l'acceptation par les industriels du transfert des marchés et relève "que la novation ne faisait au surplus que rendre la situation conforme aux intentions premières d'une maîtrise d'oeuvre totale de la société SIDIC, à laquelle les industriels avaient renoncé pour des raisons d'opportunité fiscales et d'assistance sur fonds publics" ; qu'en décidant, pour refuser la mise hors de cause de la société SRTI, que celle-ci n'est plus désormais créancière du

prix des travaux et n'est pas tenue de leur réalisation mais demeure tenue de ses obligations de garantir l'efficacité et le délai, la cour d'appel a refusé de déduire les conséquences de ses propres constatations, violant ainsi les articles 1134, 1640 et 1271 et suivants du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, répondant aux conclusions invoquées, a relevé que la société SRTI, avait accepté les commandes des sociétés Graphocolor et Pivaudran relatives à l'étude et à la réalisation des installations et en a déduit, à bon droit, que la société SRTI était le maître d'oeuvre des opérations ;
   Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que la société SRTI avait cédé à la société RTI les contrats qu'elle avait conclus avec les sociétés Graphocolor et Pivaudran et retenu que ces sociétés avaient accepté ces cessions, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a estimé qu'il n'était pas établi que les sociétés Graphocolor et Pivaudran avaient déchargé la société SRTI de ses obligations contractuelles de garantie d'efficacité des installations et de délai de réalisation, peu important que la cour d'appel ait qualifié à tort de "novation" l'acceptation par la société Graphocolor de la cession de son contrat à la société RTI ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   Sur le second moyen, pris en ses deux branches, du même pourvoi :
   Attendu que la société SRTI reproche encore aux arrêts d'avoir dit qu'elle doit supporter le coût des travaux d'adaptation des installations qui leur ont permis de parvenir au taux d'épuration garanti, alors, selon le pourvoi, d'une part, que les arrêts constatent l'existence dans les contrats cédés en mars 1989 par la société SRTI à la société RTI des clauses restrictives contractuelles parfaitement fondées concernant le retard et les performances des installations ; que ces contrats prévoyaient aussi, au-dessous d'un taux défini de récupération de l'acide phosphorique, la possibilité du remboursement des équipements ou une négociation ; que les industriels ont poursuivi les contrats en cours et implicitement renoncé à ces conséquences extrêmes en acceptant de réceptionner définitivement les installations révisées ;
   qu'en se bornant néanmoins, pour accepter le principe de la condamnation de la société SRTI au-delà des pénalités contractuelles stipulées, à relever que celle-ci est intervenue après l'accident du 31 janvier 1990 pour tenter de sauver les marchés et que cette intervention ainsi que celle de la société RTI leur ont permis d'éviter de voir les industriels mettre en oeuvre les conséquences extrêmes de la clause de garantie, la cour d'appel, qui ne caractérise pas en quoi une telle intervention, au demeurant propre au marché Pivaudran, serait de nature à équivaloir, dans les deux marchés, à une négociation de laquelle pourraient résulter des engagements au-delà des pénalités contractuelles prévues, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; et alors, d'autre part, que l'arrêt du 18 janvier 1996 s'est borné, dans les motifs de sa décision, à inviter les parties à s'expliquer, s'il y a lieu, sur une éventuelle prise en charge par la société SRTI du coût des modifications nécessaires pour rendre le taux de rendement conforme aux prévisions contractuelles, de sorte qu'en déclarant, implicitement, dans l'arrêt du 17 janvier 1997, que le principe de cette prise en charge avait déjà été jugé dans son précédent arrêt, et en énonçant, en conséquence, dans son dispositif, qu'il y avait lieu de "confirmer" que la société SRTI systems doit aux sociétés Graphocolor et Pivaudran le coût des travaux d'adaptation des installations concernées, la cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'encourt pas les griefs de la seconde branche dès lors que, dans son arrêt du 18 janvier 1996, elle s'est bornée à ordonner la réouverture des débats afin de permettre aux parties de s'expliquer sur la prise en charge des frais exposés pour améliorer le rendement des installations, et que, dans le dispositif de son arrêt du 17 janvier 1997, elle a dit que ces frais devaient être supportés par la société SRTI, peu important l'impropriété du terme confirmé ;
   Attendu, en second lieu, que les contrats prévoient que la société SRTI doit, non seulement payer des pénalités par pourcentage de chute de rendement de l'installation entre un taux maximum et un taux minimum définis, mais aussi, en cas de rendement inférieur à ce taux, procéder à ses frais aux modifications nécessaires à l'obtention du rendement minimum ; que la cour d'appel, ayant relevé que des travaux d'aménagement de l'installation avaient dû être réalisés pour atteindre ce taux de rendement minimum, a appliqué ces dispositions contractuelles ;
   D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal formé par la société Pivaudran et sur le second moyen du pourvoi incident relevé par la banque, qui sont rédigés en termes identiques, pris chacun en leurs deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches :
   Attendu que la société Pivaudran et la banque reprochent à l'arrêt du 17 janvier 1997 d'avoir dit que la société SRTI ne devait à la société Pivaudran que le coût des travaux d'adaptation de son installation, qui lui ont permis de parvenir au taux d'épuration garanti, en plus de la réparation des dommages résultant des retards de livraison et de l'insuffisance temporaire du taux d'épuration, dans la limite pour celle-ci des clauses limitatives insérée dans le marché, alors, selon les pourvois, de première part, que les clauses pénales figurant au contrat n'envisageaient que les préjudices résultant du retard dans la mise en service ou les performances d'une installation en état de marche, en l'état de ses caractéristiques convenues ; qu'elles ne portaient pas sur les conséquences de la totale incapacité de l'installation faisant l'objet du contrat à remplir son usage ; que la cour d'appel ne pouvait dès lors prétendre limiter la réparation du préjudice, résultant de cette incapacité et de la transformation nécessaire de l'installation, au montant des pénalités précitées sans en dénaturer les termes clairs et précis et violer l'article 1134 du Code civil ; alors, de deuxième part, en toute hypothèse, qu'en ne s'expliquant pas, alors qu'elle y était invitée par les écritures d'appel de la société, sur le champ d'application de ces clauses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; alors, de troisième part, qu'il résulte des énonciations des arrêts attaqués que la dangerosité et l'inefficacité de l'installation livrée à la société Pivaudran résulte du choix du solvant retenu par la société SRTI dès l'origine ; que la faute de celle-ci ayant ainsi contribué à l'accident survenu en janvier 1990, la cour d'appel, qui récusait par ailleurs toute novation, ne pouvait, sans méconnaître ses propres énonciations et violer l'article 1147 du Code civil, refuser de la condamner à réparer le préjudice subi du fait de cet accident ; et alors, enfin, que le débiteur d'une obligation contractuelle répond des fautes des personnes qu'il s'est substituées dans l'exécution de ses obligations contractuelles ; que la société SRTI doit ainsi répondre des conséquences dommageables de l'accident de janvier 1990, ne serait-il imputable qu'à l'insuffisance des essais dont la charge serait incombée à la société RTI, qu'elle s'était substituée dans l'exécution du contrat ; qu'en estimant le contraire, la cour

d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève, hors toute dénaturation, que le contrat écarte toute indemnisation du retard de livraison au-delà d'une certaine "butée", qu'il définit les pénalités pour insuffisance de rendement de l'installation et qu'il prévoit la faculté pour la société Pivaudran de demander le remboursement des équipements et une négociation en cas de rendement inférieur à un certain taux ; qu'il relève, encore, que la société Pivaudran a choisi de poursuivre l'exécution du contrat et qu'elle a réceptionné définitivement l'installation révisée ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que la société Pivaudran ne peut se soustraire à la mise en oeuvre des clauses restrictives de responsabilité qu'elle a acceptées ;
   Attendu, en second lieu, que, dans ses conclusions d'appel, la société Pivaudran a soutenu que l'accident de janvier 1990 lui avait causé des frais et des pertes d'exploitation en raison d'un retard de mise en service de l'installation ; que, dès lors, la cour d'appel, qui a réparé ce préjudice en condamnant la société SRTI à payer à la société Pivaudran une certaine somme calculée sur la base de la clause limitative de responsabilité pour retard de livraison, n'encourt pas les griefs des deux dernières branches ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses quatre branches ;
   Et sur le premier moyen du pourvoi incident :
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt du 17 janvier 1997 d'avoir sursis à statuer sur la demande en garantie formée à son encontre, alors, selon le pourvoi, que la banque avait seulement sollicité la cour d'appel de lui donner acte, d'un côté, de ce qu'elle se réservait le droit d'agir en nullité de l'acte de cautionnement qu'elle avait consenti au profit de la société SRTI, d'un autre côté, de ce que les sociétés Pivaudran et SRTI n'avaient pas produit leur créance à la procédure de redressement judiciaire de la société RTI, et, enfin, qu'en tout état de cause, elle ne pouvait être mise en cause, les conditions de mise en oeuvre de son engagement n'étant pas remplies ; qu'en statuant ainsi qu'elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 5 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la décision de sursis à statuer rendue en dernier ressort ne peut être attaquée par la voie du pourvoi en cassation que pour violation de la règle de droit gouvernant le sursis à statuer ;
   qu'une telle violation n'étant pas invoquée, le moyen n'est pas recevable ;
   Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Pivaudran et sur le second moyen du pourvoi incident, qui sont rédigés en termes identiques, pris chacun en leur première branche :
   Vu l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que, pour rejeter la demande de la société Pivaudran en réparation de son préjudice résultant de la destruction du solvant d'origine et de l'achat d'un nouveau solvant, l'arrêt du 17 janvier 1997 se borne à retenir que la société Pivaudran a implicitement accepté de prendre ces frais à sa charge lorsqu'elle a renoncé à son droit à la résiliation du contrat ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, après avoir relevé que le solvant initial, qui avait été prévu par la société SRTI pour extraire l'acide phosphorique, était inutilisable et avait dû être remplacé par un autre solvant, ce dont il résulte que la société SRTI avait commis une faute dans le choix du solvant et, en conséquence, sans constater que la société Pivaudran avait manifesté de manière non équivoque sa volonté de renoncer à la réparation de son préjudice causé par cette faute, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi formé contre l'arrêt du 18 janvier 1996 ;
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société Pivaudran en réparation de son préjudice résultant de la destruction du solvant d'origine et de l'achat d'un nouveau solvant, l'arrêt rendu le 17 janvier 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la Banque nationale de Paris (BNP) et de la société Pivaudran ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. Tricot, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président en l'audience publique du vingt-trois mai deux mille.