AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le neuf juillet mil neuf cent quatre vingt onze, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire référendaire MARON, les observations de Me BLONDEL, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général PRADAIN ;

  Statuant sur le pourvoi formé par :

  SOUDEE Valentine, épouse X...,   

  LA SOCIETE AGAPHONE, civilement responsable,

 contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 13ème chambre, en date du 29 octobre 1990, qui a déclaré les faits reprochés à la première nommée constitutifs de publicité de nature à induire en erreur et a prononcé sur les réparations civiles ;

  Vu le mémoire produit ;

  Sur le moyen unique de cassation pris de la violation de l'article 44-1 de la loi n° 73-1193 du d 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat, ensemble violation de l'article 593 du Code de procédure pénale et de l'article 1382 du Code civil ;

  "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a dit que Mme X... et la société Agaphone ont usé d'une publicité mensongère ou de nature à induire en erreur ayant causé un préjudice à la société Permanence Assistance Téléphonique, en sorte que Mme X... et la société Agaphone ont été condamnés à payer à l'endroit de la société Permanence Assistance Téléphonique une somme de 20 000 francs à titre de dommages et intérêts ;

  "aux motifs que la société Permanence Assistance Téléphonique exerce depuis vingt ans des activités consistant notamment à assurer des services de secrétariat et de permanence téléphonique et que la société Agaphone, dirigée par Mme X..., s'est créée très postérieurement à l'effet d'exercer des activités identiques ; que la partie civile fait grief à la prévenue et à la société qu'elle représente d'avoir diffusé dans le public un document qui expose les principes de son activité et fait ressortir le slogan "Je suis la seule qui puisse vous dire en toute sécurité : partez tranquille" à côté de la photographie de Mme X... ; que pour écarter le délit de publicité mensongère, les premiers juges ont considéré que, bien que particulièrement laudative, cette publicité ne pouvait être considérée comme objectivement mensongère ou de nature à induire en erreur à des consommateurs exerçant une profession libérale, donc particulièrement compétents pour apprécier la valeur d'une publicité, alors que de surcroît le consommateur a l'obligation d'approfondir sa connaissance et peut le faire par l'information qui lui sera fournie des documents qu'il recevra avant la signature du contrat ;

  "et aux motifs qu'il ne suffit pas de dire avec les premiers juges que l'hyperbole publicitaire ne peut tromper personne ou que le monde ironique et souriant employé en l'espèce permet toutes les audaces ; que le produit vanté est fourni par différentes entreprises, dont la société Agaphone et la société Permanence Assistance Téléphonique ; qu'il s'adresse au consommateur moyen et non à un consommateur jouissant d'un degré de discernement supérieur ; et qu'eu égard à l'expression employée "Je suis la seule

qui puisse vous dire en toute sincérité : partez tranquille", on est en présence d'une publicité qui est objectivement fausse et qui peut induire en erreur ceux auxquels elle est destinée en leur faisant croire que la société Agaphone d est la seule susceptible de répondre à leurs problèmes de téléphone et de secrétariat durant leurs vacances ou leurs absences, cependant que cela n'est pas vrai ;  qu'en présence d'une telle publicité, on ne peut exiger du consommateur qu'il recherche préalablement tous éléments d'information complémentaires avant de s'engager, si bien que vis-à-vis de la société Permanence Assistance Téléphonique Mme X... et la société Agaphone ont usé d'une publicité mensongère ou de nature à induire en erreur ;

  "et aux motifs enfin qu'il n'est pas établi qu'après la diffusion de la publicité dont s'agit, la société Permanence Assistance Téléphonique ait connu une réduction de son chiffre d'affaires, mais qu'on peut tout aussi bien admettre qu'en l'absence de cette publicité, elle aurait connu une progression plus grande de ce chiffre d'affaires et que, s'il n'existe pas un préjudice financier déterminé, il convient de tenir compte d'un préjudice moral et commercial qui est certain en l'espèce, la société Permanence Assistance Téléphonique ayant nécessairement rencontré plus de difficultés pour se placer sur le marché en raison de la publicité incriminée, si bien que la Cour dispose des éléments nécessaires et suffisants pour réparer ce chef de préjudice par l'allocation d'une indemnité de 20 000 francs à la charge solidaire de la prévenue et de la société civilement responsable ;

  "alors que, d'une part, la Cour ne s'exprime pas avec la minutie qui s'imposait sur une articulation essentielle des écritures des intimés faisant valoir à très juste titre qu'on ne saurait apprécier la portée des documents visés sans rapprocher la phrase incriminée de la photographie et du texte qui l'accompagnent ; que le texte signé par Mme Y... présente de façon claire et précise le service proposé et le tarif de celui-ci ; que la photographie utilisée montre Mme Y... souriante, des classeurs de bureau derrière elle et un combiné téléphonique à la main, dans le but évident de représenter non la gérante de la société Agaphone, mais bien le profit de la secrétaire idéale ; que c'est ainsi que doit s'analyser la phrase incriminée, la formule "je suis la seule" prenant alors tout son relief rapprochée de la fin du message :

 "partez tranquille" ; qu'en se présentant ainsi, ce n'est pas Mme Y..., gérante de la société Agaphone, qui prétend être la seule à proposer un service, mais bien une secrétaire nouvelle irremplaçable, qui indique à son employeur qu'il peut tranquillement partir en vacances et qu'elle fera face, d mieux que sa secrétaire habituelle, si bien qu'on ne peut dire qu'il y a là une indication fausse ou de nature à induire en erreur, puisqu'on est en présence d'un message publicitaire vantant par le truchement de l'hyperbole, la qualité d'un service sur un mode souriant ; qu'en face d'une telle ligne de défense, la Cour ne pouvait se contenter d'observations somme toutes générales et abstraites, si bien que son arrêt méconnaît les exigences de l'article 593 du Code de procédure pénale ;

  "et alors que, d'autre part, les juges d'appel ne s'expriment pas davantage avec les nuances qui s'imposaient sur la circonstance

qu'en l'espèce les intimés versaient aux débats divers documents qui démontraient que les clients de la société Agaphone sont d'un degré de discernement supérieur à celui du consommateur moyen ; que cela ressort encore du document publicitaire lui-même qui vise précisément les professions libérales et qui était adressé à celles-ci ; que de plus la liste des clients de la société Agaphone, ainsi les divers coupons-réponse reçus postérieurement à l'envoi du document publicitaire font apparaître que la clientèle de la société Agaphone, celle qui devait servir de référence à la Cour, celle-là même qui était touchée par la publicité incriminée, est principalement composée d'architectes, de marchands de biens, de société de communication, d'avocats, d'agences de publicité, si bien qu'on est ici en présence d'une clientèle particulière, habituellement confrontée aux méthodes actuelles de promotion publicitaire, régulièrement destinataire de documents publicitaires ;  qu'en n'examinant pas le litige sous cet angle particulier qui donnait à l'affaire un relief spécial, puisque la société Agaphone ne diffusait le document incriminé qu'à une clientèle spécifique spécialement avertie, la Cour qui statue sur le fondement de motifs inopérants ne prenant pas directement appui sur les données de fait singulières de l'affaire, prive son arrêt de base légale au regard des textes cités au moyen" ;

  Attendu que la Cour de Cassation est en mesure de s'assurer que, répondant suffisamment aux conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments constitutifs l'infraction reprochée ; que le moyen qui tente de remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de preuve soumis aux débats contradictoires, doit être écarté ;

  Et attendu que l'arrêt est régulier en la d forme ;

  REJETTE le pourvoi ;

  Condamne les demanderesses aux dépens ;

  Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

  Où étaient présents : M. Le Gunehec président, M. Maron conseiller rapporteur, MM. Diémer, Dardel, Fontaine, Malibert, Guth, Massé, Alphand, Guerder conseillers de la chambre, M. Pelletier, Mme Guirimand, M. Nivôse conseillers référendaires, Mme Pradain avocat général, Mme Gautier greffier de chambre ;

  En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;