AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°/ M. Z..., demeurant à Paris (3e), ...,

  2°/ la société anonyme Pozzo, dont le siège social est sis à Paris (3e), ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 24 novembre 1988 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), au profit de M. Roger X..., exploitant du "Centre Mécanographique", demeurant à Courbevoie (Hauts-de-Seine), ...,

 défendeur à la cassation ;

  Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 26 novembre 1990, où étaient présents : M. Defontaine, président, Mme Loreau, rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Patin, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de Mme le conseiller Loreau, les observations de Me Choucroy, avocat de M. Z... et de la société anonyme Pozzo, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. X..., les conclusions de M. Patin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur les deux moyens réunis :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 novembre 1988), que M. Y... a consenti un prêt à la société en cours de formation, la Ruée vers l'or et le diamant ; que M. Z... est intervenu à l'acte en qualité tant de fondateur et futur gérant de la société que de président de la société Pozzo ; que la société n'ayant pas été constituée, M. Z... et la société Pozzo ont été condamnés solidairement à rembourser le prêt ;

  Attendu que M. Z... et la société Pozzo font grief à l'arrêt d'avoir statué ainsi aux motifs que l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966 était applicable à M. Z... et que la société Pozzo ne pouvait exciper des dispositions de l'article 2021 du Code civil, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'en soulevant d'office le moyen tiré de la responsabilité des fondateurs des sociétés en formation et de l'application de l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer contradictoirement sur ce moyen et sur les conditions d'application de ce texte, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part, que M. Z... et la société Pozzo avaient fait valoir dans leurs conclusions que la volonté des parties, telle qu'exprimée dans l'acte du 9 août 1985, avait été que, en cas de non remboursement, il soit préalablement procédé à la réalisation du gage ; qu'en ne recherchant pas si la volonté des parties ainsi exprimée ne devait pas recevoir application dans le cadre de l'engagement pris à titre principal par la société anonyme Pozzo de payer la dette de la société en formation en cas de son constitution et si la condition préalable de réalisation du gage avait été remplie par le créancier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard de l'article 1134 du Code

civil ;

  Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu que M. Z... était intervenu dans l'acte de prêt en "sa qualité affirmée de fondateur et futur gérant de la 

 société La Ruée vers l'or et le Diamant", ce dont il résultait que M. Z... avait agi au nom de la société en formation, les juges du second degré n'ont relevé aucun moyen d'office en tirant les conséquences légales de la situation juridique mise dans le débat ;

  Attendu, d'autre part, que les conclusions visées par le pourvoi faisaient valoir que "la volonté des parties consistait à l'évidence de ne faire intervenir les cautions qu'après la réalisation du gage" ; que la cour d'appel, qui a retenu la responsabilité de M. Z... et de la société Pozzo en tant que co-débiteurs principaux du prêteur n'était pas tenue de faire une recherche qui ne lui était pas demandée dans ce cas ;

  Qu'il s'ensuit qu'aucun des moyens n'est fondé ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

    Condamne M. Z... et la société anonyme Pozzo, envers M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du huit janvier mil neuf cent quatre vingt onze.