LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... s'est rendu caution des engagements de la société Midi développement services (la société MDS) envers la Banque populaire occitane (la BPO) à concurrence d'un certain montant ; que la BPO a consenti à la société MDS divers prêts dont un prêt de 85 400 euros dont il s'est également rendu caution ; que la société MDS a été absorbée par la société Duthu, devenue la société Duthu MDS, avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 ; que les 12 septembre 2006 et 1er août 2007, la société Duthu MDS a été mise en redressement puis liquidation judiciaires ; que le 31 octobre 2007, le tribunal a arrêté un plan de cession partielle de fonds de commerce de la société Duthu MDS au profit de la Société générale de bâtiment Midi-Pyrénées et de la société Czernik ; que la BPO a assigné M. X... en exécution de ses engagements ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la BPO les sommes suivantes de 1 820, 63 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007, 33 555, 27 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007 et 4. 131, 27 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007, alors, selon le moyen, que la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que c'est au créancier, qui, en s'abstenant de faire opposition à la fusion-absorption du débiteur, en application de l'article L. 236-14 du code de commerce, s'est privé du droit d'obtenir soit le remboursement des créances cautionnées, soit la constitution de garanties, de prouver que la perte de ce droit n'a causé aucun préjudice à la caution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société BPO n'avait pas fait opposition à la fusion-absorption de la société MDS par la société Duthu et avait ainsi perdu le droit d'obtenir soit le remboursement de ses créances à l'égard de la société MDS, soit la constitution de garanties par la société Duthu ; qu'en retenant néanmoins, pour rejeter la demande de M. X... visant à être déchargé de son engagement de caution, faute pour la banque d'avoir fait opposition à la fusion absorption, qu'il ne démontrait pas que la société Duthu avait, au moment de la fusion, les capacités financières pour rembourser les créances de la société BPO et qu'il ne précisait pas quelles garanties cette dernière aurait dû prendre, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 1315 et 2314 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant relevé, d'un côté, que M. X... ne démontrait pas que la société Duthu avait, au moment de la fusion, les capacités financières pour rembourser les créances de la société BPO et, de l'autre, qu'il ne précisait pas quelles garanties cette dernière aurait dû prendre, la cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, fait ressortir que M. X... n'établissait pas que la perte du droit préférentiel invoqué était le fait exclusif du créancier ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour rejeter la demande de M. X... tendant à être déchargé de ses engagements de caution et le condamner à payer à la BPO la somme de 1 820, 63 euros, au titre du prêt de 17 218, 16 euros, la somme de 33 555, 27 euros, au titre du prêt de 85 400 euros, et la somme de 4 131, 27 euros, au titre du prêt de 12 900 euros, l'arrêt retient que la BPO bénéficiait d'un nantissement sur le fonds de commerce dont M. X... ne soutient plus qu'il n'aurait pas été inscrit ; 
Attendu qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de M. X... qui soutenait que la BPO avait laissé perdre les droits préférentiels attachés à ce nantissement du fait de sa négligence à invoquer les dispositions de l'article L. 642-12 du code de commerce lors de la cession du fonds de commerce de la société Duthu MDS dans le cadre du plan de cession partielle au profit de la Société générale de bâtiment Midi-Pyrénées et de la société Czernik, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. X... à payer à la Banque populaire occitane les sommes de :
- au titre du prêt de 17 218, 16 euros, 1 820, 63 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007 ;
- au titre du prêt de 85 400 euros, 33 555, 27 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007 ;
- au titre du prêt de 12 900 euros, 4 131, 27 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007, 
l'arrêt rendu le 22 juin 2011 par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; 
Condamne la Banque populaire occitane aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Pierre-Jean X... à payer à la société BPO la somme de 33. 555, 27 , avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2007, au titre du prêt de 85. 400  ; 
Aux motifs que « sur la nullité du cautionnement portant sur le prêt de 85. 400  ; que M. X... invoque l'absence de mention manuscrite prévue par l'article L. 341-2 du code de la consommation ; que, néanmoins, ce texte, issu de la loi du 1er août 2003, n'est applicable qu'aux cautionnements souscrits à compter du 5 février 2004 ; qu'en l'espèce, même si le contrat de prêt incluant l'engagement de caution n'est pas daté, il a été enregistré à la Recette de Toulouse Est le 3 décembre 2002 et la première mensualité était payable en décembre 2002 (cf. tableau d'amortissement) ; que le 16 mars 2004 ne se rapporte pas à la date du prêt mais à la date de prise de nantissement du fonds de commerce et c'est par erreur que, dans un premier temps, la banque a dit se fonder sur un cautionnement du 16 mars 2004 ; que le cautionnement étant antérieur à l'entrée en vigueur de ce texte, la nullité n'est pas encourue de ce chef » (arrêt attaqué, page 6) ; 
Alors que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut retenir dans sa décision les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en se fondant sur le tableau d'amortissement relatif au prêt de 85. 400 , pour dire que le cautionnement de ce prêt avait été souscrit antérieurement au 5 février 2004, date d'entrée en vigueur des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, et débouter en conséquence M. X... de sa demande de nullité dudit cautionnement, sans qu'il résulte ni des bordereaux de pièces ni des conclusions des parties que ce document ait été versé contradictoirement au débat, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Pierre-Jean X... tendant à être déchargé de ses engagements de caution et de l'avoir, en conséquence, condamné à payer à la société BPO la somme de 1. 820, 63 , au titre du prêt de 17. 218, 16 , la somme de 33. 555, 27 , au titre du prêt de 85. 400 , et la somme de 4. 131, 27 , au titre du prêt de 12. 900  ; 
Aux motifs propres que « sur l'absence d'opposition de la banque lors de la fusion-absorption ; que la banque n'a effectivement pas fait opposition à la fusionabsorption de MDS par Duthu afin d'obtenir soit le remboursement de ses créances soit la constitution de garanties, comme l'article L. 236-14 du code de commerce le lui permettait ; que M. X... en conclut qu'il est déchargé de son engagement de caution en vertu de l'article 2314 du code civil visant le cas où la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que, néanmoins, M. X... ne verse aux débats aucune pièce comptable justifiant qu'au moment de la cession, la société Duthu avait les capacités financières pour payer la banque ; qu'il ne précise pas quelles garanties la banque aurait dû prendre sur la société Duthu ; qu'en outre, la banque bénéficiait déjà d'un nantissement sur le fonds de commerce, en premier rang, pour le prêt de 85. 400  ; que le tribunal de commerce a jugé que ce nantissement était régulier et, en cause d'appel, M. X... ne maintient pas son moyen tendant à dire que le nantissement n'aurait pas été inscrit » (arrêt attaqué, page 7) ; 
Et aux motifs adoptés que « M. Pierre-Jean X... évoque sa décharge concernant le cautionnement du prêt de 85. 400  ; que ce prêt était également nanti sur le fonds de commerce objet du crédit ; que M. Pierre-Jean X... soutient que ce nantissement n'a pas été fait dans les formes nécessaires puisque les délais prévus par l'article L. 142-4 du code de commerce n'ont pas été respectés, le contrat de prêt ayant été enregistré le 3 décembre 2002 et le nantissement le 25 mars 2004 ; que, cependant, du fait du décès du bailleur, une modification du contrat de prêt est intervenue le 27 février 2004, l'enregistrement ayant eu lieu le 16 mars 2004, le tribunal considérera que la société BPO a respecté les délais impartis et dira donc également que la société BPO est bien détentrice du nantissement sur le fonds de commerce concerné ; qu'en conséquence, M. Pierre-Jean X... pourra être subrogé, le cas échéant, dans le privilège de la société BPO, l'engagement de caution de M. Pierre-Jean X... restant de ce fait parfaitement valable ; 
1°) Alors que la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; que c'est au créancier, qui, en s'abstenant de faire opposition à la fusion-absorption du débiteur, en application de l'article L. 236-14 du code de commerce, s'est privé du droit d'obtenir soit le remboursement des créances cautionnées, soit la constitution de garanties, de prouver que la perte de ce droit n'a causé aucun préjudice à la caution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société BPO n'avait pas fait opposition à la fusion-absorption de la société MDS par la société Duthu et avait ainsi perdu le droit d'obtenir soit le remboursement de ses créances à l'égard de la société MDS, soit la constitution de garanties par la société Duthu ; qu'en retenant néanmoins, pour rejeter la demande de M. Pierre-Jean X... visant à être déchargé de son engagement de caution, faute pour la banque d'avoir fait opposition à la fusionabsorption, qu'il ne démontrait pas que la société Duthu avait, au moment de la fusion, les capacités financières pour rembourser les créances de la société BPO et qu'il ne précisait pas quelles garanties cette dernière aurait dû prendre, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 1315 et 2314 du code civil ; 
2°) Alors qu'en application des alinéas 1 et 4 de l'article L. 642-12, du code de commerce, en cas de vente dans le cadre d'une procédure collective d'un bien grevé d'une sûreté garantissant le remboursement du crédit consenti au débiteur pour le financement de ce bien, le créancier titulaire de la sûreté est en droit d'obtenir, d'une part, l'attribution d'une quote-part du prix de cession, correspondant au montant des échéances du crédit échues à la date du transfert de propriété et, d'autre part, le paiement par le cessionnaire des échéances restant à échoir ; que, si M. Pierre-Jean X... ne maintenait pas son moyen tendant à dire que le nantissement sur le fonds de commerce de la société MDS n'avait pas été régulièrement inscrit, il soutenait, en revanche, dans ses conclusions d'appel (pages 15 et 16), qu'il devait être déchargé de son engagement de caution du prêt de 85. 400 , consenti à la société MDS pour le financement des travaux d'aménagement du fonds de commerce, en faisant valoir que la société BPO ne s'était pas valablement prévalue de son nantissement lors de la cession du fonds de commerce intervenue dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société Duthu-MDS et qu'elle s'était ainsi privée des garanties offertes par l'article L. 642-12 du code de commerce, qui lui auraient permis d'obtenir le paiement de sa créance ; qu'en se bornant à relever que le nantissement sur le fonds de commerce de la société Duthu-MDS était valable, sans répondre aux conclusions d'appel de M. Pierre-Jean X..., dont il résultait que la société BPO avait laissé perdre les droits préférentiels attachés à cette sûreté, du fait de sa négligence lors de la cession du fonds de commerce nanti, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Pierre-Jean X... de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de la société BPO ; 
Aux motifs que « sur la responsabilité de la banque, que M. X..., qui soutient que la banque lui a fait souscrire des cautionnements excédant ses capacités financières, ne produit aucune pièce justifiant de sa situation financière et patrimoniale ; que les moyens tirés de l'absorption de la société MDS et de l'encaissement de créances par la société BPO ont déjà été rejetés ; que M. X... était par définition informé de la souscription du prêt de 85. 400  par la société MDS puisqu'il le cautionnait ; que, s'agissant des autres prêts, aucun texte n'exige que le créancier avise la caution, qui s'est engagée pour l'avenir, de la souscription postérieure de prêts dès leur conclusion ; que la loi ne prévoit que l'obligation d'information annuelle, qui sera examinée ci-après et n'entraîne de toute manière que la déchéance du droit aux intérêts et non la mise en jeu de la responsabilité du créancier (sauf lourde ou dol, non invoqués en l'espèce) ; qu'il convient donc de débouter M. X... de sa demande de dommages-intérêts » (arrêt attaqué, page 8) ; 
Alors que, dans ses conclusions d'appel (pages 15 et 16), M. Pierre-Jean X... soutenait, à l'appui de sa demande de dommages-intérêts, que la société BPO avait commis une négligence qui lui était gravement préjudiciable, en s'abstenant de faire valoir, lors de la cession du fonds de commerce de la société Duthu-MDS, les droits attachés à son nantissement, ce qui l'avait privée du paiement de sa créance en application des dispositions prévues par l'article L. 642-12 du code de commerce ; qu'en laissant ces conclusions sans réponse, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.