LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Patrick X...,
- La société Euralys Company SL,
contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 8 mars 2017, qui les a condamnés, le premier, pour escroquerie, faux et usage, à huit mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, 5 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer, la seconde, pour tentative d'escroquerie, à 5 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 mai 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. d'Huy, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M. le conseiller D'HUY, les observations de la société civile professionnelle BOULLEZ, de la société civile professionnelle COUTARD et MUNIER-APAIRE, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MONDON ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire ampliatif, commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et 49, alinéa 2, du code de procédure pénale ;
"en ce que M. A..., assesseur au tribunal correctionnel ayant rendu le jugement de première instance, a également été le juge d'instruction ayant renvoyé les prévenus devant le tribunal correctionnel ;
"alors que l'exigence d'impartialité édictée par l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi que par les dispositions de l'article 49, alinéa 2, du code de procédure pénale s'opposent à ce que le juge d'instruction ayant renvoyé un prévenu devant le tribunal correctionnel siège audit tribunal ; qu'en l'espèce, M. A..., juge d'instruction, a siégé au tribunal correctionnel devant lequel il avait renvoyé les prévenus ; qu'il en résulte que les prévenus n'ont pas été jugés par un tribunal impartial, en violation des textes visés au moyen" ;
Attendu que les demandeurs ne sauraient se faire un grief de ce que l'arrêt attaqué n'ait pas annulé le jugement compte tenu de l'irrégularité de la composition du tribunal violant le principe de séparation des fonctions d'instruction et de jugement, dès lors qu'en cas d'annulation, la cour d'appel aurait été tenue d'évoquer et de statuer au fond en application de l'article 520 du code de procédure pénale ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 313-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription soulevée par les prévenus, de les avoir reconnus coupables des chefs, pour la personne physique, d'escroquerie et de faux et usage de faux, pour la société Euralys company sl, de tentative d'escroquerie et les a condamnés, pour la personne physique, à la peine de huit mois d'emprisonnement assortis d'un sursis simple avec mise à l'épreuve, à une amende de 5 000 euros et à l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle ou de diriger une société ou entreprise pendant cinq ans, pour la personne morale à la peine d'amende de 5 000 euros ;
" aux motifs que « sur l'action publique, sur la prescription, le conseil du prévenu soutient que les manoeuvres frauduleuses reprochées à son client seraient les contrats conclus le 22 avril 2002 et 1er juillet 2002 entre la société Euralys company SL et la société chinoise Fushi motor et que dès lors la plainte avec constitution de partie civile datant du 20 juin 2006 les faits seraient prescrits ; que ces contrats n'ont aucune date certaine puisqu'ils n'ont pas été enregistrés et M. Patrick X... n'apporte aucun document probant pour établir qu'ils ont été portés à la connaissance de M. Raymond Z... ; que s'agissant d'un délit dissimulé c'est au moment (sic) "du jour de son apparition dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique" que le délai de prescription court, la partie civile a clairement indiqué qu'elle avait eu connaissance des malversations de son salarié par l'encaissement en août 2004 par M.Patrick X... de commissions occultes sur les commandes faites auprès de Fushi motor, ce qui avait motivé son licenciement pour faute grave en septembre 2004 ; que la cour rejettera en conséquence le moyen invoqué, la prescription n'étant pas acquise ; que, sur la culpabilité, il n'existe au dossier, que le prévenu s'est ingénié à complexifier en multipliant tout au long de l'instruction les explications confuses et la remise de nombreux documents épars pour la plupart apocryphes, aucune trace probante que M. Raymond Z..., acheteur de la Sarl Euralys (ex-Florida) intéressé essentiellement par la relation commerciale avec la société chinoise Fushi motor fabricant de volets roulants, ait su et à (sic) fortiori accepté que cette relation commerciale passerait par le biais d'une société espagnole, créée et gérée par son salarié M.Patrick X... seul bénéficiaire et qu'ainsi ce dernier garderait l'exclusivité des relations commerciales avec la société chinoise au détriment de son employeur ; qu'à l'évidence cette clause d'exclusivité aurait dû figurer au contrat de travail du prévenu ce qui n'a pas été le cas, elle était susceptible de créer une situation de concurrence déloyale au profit de la société espagnole d'autant plus incompréhensible que M. Patrick X... restait le salarié de la société française tout en travaillant pour le compte de sa société en Espagne ; que la production des contrats de fabrication prétendument passés le 24 avril 2002 et le 1er juillet 2002 entre la société espagnole et le fabricants (sic) chinois curieusement à l'enseigne de la société Euralys pour mieux créer la confusion est une manoeuvre destinée à obtenir de la partie civile des avantages indus au travers d'une fausse facturation et de commissions fictives, ces contrats n'ayant jamais été avalisés par M. Raymond Z... qui déclare n'en avoir eu connaissance qu'en 2004 ; qu'en tout état de cause, la fausseté des factures présentées par la société Euralys Espagne à la société française a été définitivement jugée par l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier en date du 10 mai 2007 qui a considéré que "la société Euralys company sl n'avait produit aucun bon de commande de la société Euralys France correspondant il des factures et ne justifiait d'aucun paiement à la société Fushi motor, les dites factures ayant été présentées tardivement après le licenciement de M. X..." ; que par ailleurs, le caractère fictif des commissions résulte clairement de l'absence de tout élément contractuel les justifiant et de leurs encaissements occultes sur le compte d'une société concurrente à la société de son employeur ; qu'au vu de ces éléments la cour confirmera la culpabilité de M Patrick X... du chef d'escroquerie, de faux et usage de faux au préjudice de la Sarl Euralys et la culpabilité de la société Euralys company sl du chef de tentative d'escroquerie ; /.../ ; que, sur l'action civile, les faits dont M.Patrick X... et la société Euralys company sl ont été déclarés coupables ont causé à la partie civile un préjudice dont ils doivent être déclarés entièrement responsables ; que la partie civile non appelante ne peut voir réformer en sa faveur la décision à laquelle elle a tacitement acquiescé et les dommages intérêts réclamés doivent être nécessairement et directement en relation avec l'infraction reprochée ; qu'en conséquence, la cour confirmera le jugement qui a condamné M. Patrick X... à lui payer la somme de 20 317 euros montant des commissions occultes, 8 754 euros montant des frais occasionnés dans le cadre des actions contentieuses menées par le prévenu et la condamnation solidaire de M. Patrick X... et de la société Euralys company sl à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; qu'il serait par ailleurs inéquitable de laisser à la charge de la partie civile les frais occasionnés par l'appel du prévenu que la cour mettra à la charge de M. X... pour un montant de 2 000 euros » ;
"alors que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision, l'insuffisance de motifs équivalant à leur absence ; qu'en l'espèce, aux fins de rejeter l'exception de prescription soulevée par le prévenu, la cour d'appel a considéré que, l'escroquerie étant une infraction occulte, le délai de prescription courait à compter du jour de son apparition dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, soit à compter du mois d'août 2004, jour où la partie civile a eu connaissance de l'encaissement de commissions occultes par le prévenu ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme qu'en août 2002, M Raymond Z... a acquis la totalité des parts de la société Florida Distribution, créée et dirigée par M. Patrick X..., dont l'objet était notamment la fabrication de moteurs et d'automatismes pour stores et volets roulants, étant surtout intéressé par ses liens commerciaux avec la Chine notamment à travers la société Fushi Motor, fournisseur dont il recherchait l'exclusivité, ce qui l'avait d'ailleurs déterminé à maintenir M. X... au sein de la société acquise, devenue Euralys France, en tant que directeur administratif ; qu'ayant découvert que M. X... avait créé, quelques mois avant la cession et à son insu, une société espagnole, Euralys Company SL, qui était en réalité seule bénéficiaire des contrats de fabrication conclus avec la société Fushi Motor, et constaté qu'il avait encaissé, en août 2004, des commissions occultes sur les commandes passées par la société Euralys France auprès de la société Fushi Motor, par un système frauduleux de double facturation en majorant le prix initial des ordres d'achat de 5 % au bénéfice de sa société espagnole, la société Euralys France a porté plainte et s'est constituée partie civile le 28 juin 2006 ; qu'au terme de l'information judiciaire, M. X... et la société Euralys Compagny SL ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel qui les a condamnés le premier pour escroquerie, faux et usage, la seconde pour tentative d'escroquerie par un jugement dont ils ont, ainsi que la partie civile et le ministère public, interjeté appel ;
Attendu que, pour dire non prescrits les faits commis au préjudice de la société Euralys France, l'arrêt mentionne que les contrats de fabrication prétendument conclus les 22 avril et 1er juillet 2002 entre la société Euralys Company SL et la société chinoise Fushi Motor, qui constituent, selon l'avocat du prévenu, les manoeuvres frauduleuses reprochées, n'ont aucune date certaine puisqu'ils n'ont pas été enregistrés et que M. X... ne produit aucun document probant établissant qu'ils ont été portés à la connaissance de M. Z... ; que les juges ajoutent que, s'agissant d'un délit dissimulé, c'est au jour de son apparition dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique que le délai de prescription commence à courir et que la partie civile a clairement indiqué qu'elle n'a eu connaissance des malversations de son salarié que par l'encaissement à son profit, en août 2004, de commissions occultes sur les commandes passées auprès de la société Fushi Color, faits qui avaient motivé son licenciement pour faute grave en septembre 2004 ;
Attendu que, si c'est à tort que la cour d'appel a jugé que le point de départ du délai de prescription en matière d'escroquerie pouvait être retardé au moment de la découverte de l'infraction, l'arrêt n'encourt pas pour autant la censure, dès lors que la prescription n'était pas acquise, l'encaissement des commissions occultes par le prévenu au préjudice de la société Euralys France relevant d'une même opération délictuelle et la dernière remise des fonds étant intervenue en août 2004, moins de trois ans avant la date de la plainte avec constitution de partie civile de cette société du 28 juin 2006 ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-1, 132-20 du code pénal, 485, 512 et 593 du code de procédure pénale, insuffisance de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné chaque prévenu à une peine de 5 000 euros d'amende et le prévenu personne physique à la peine d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle ou de diriger une société ou entreprise pendant cinq ans ;
" aux motifs que « sur la peine, compte tenu de la personnalité de M. X... déjà condamné à deux reprises pour des délits financiers en relation avec la gestion de sociétés, la cour confirmera le jugement sur la peine à savoir la peine d'emprisonnement assorti d'un sursis avec mise à l'épreuve, l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle ou de diriger une société ou entreprise pendant cinq ans de nature à éviter le renouvellement de l'infraction et également la peine d'amende ; que la cour confirmera aussi la peine d'amende prononcée à l'encontre de la société Euralys company sl » ;
"1°) alors que toute peine doit être individualisée en fonction des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ; que tout jugement doit comporter les motifs propres à le justifier ; que la peine d'amende doit notamment être motivée au regard des ressources et des charges du condamné ; que, pour confirmer le jugement ayant condamné les prévenus à la peine de 5 000 euros d'amende, la cour d'appel ne s'est référée qu'aux deux condamnations du prévenu pour infractions financières et n'a fait aucune référence aux ressources et aux charges de chacun des prévenus, à l'instar du premier juge dont elle a adopté les motifs du jugement en le confirmant ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors que toute peine doit être individualisée en fonction des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ; que tout jugement doit comporter les motifs propres à le justifier ; qu'en prononçant la peine d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle ou de diriger une société ou entreprise pendant cinq ans sans motiver sa décision au regard de la gravité des faits, de la personnalité du prévenu et de sa situation matérielle, familiale et sociale, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;"
Sur le moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 132-20, alinéa 2, du code pénal, ensemble l'article 132-1 du même code et les articles 485, 512 et 593 du code de procédure pénale ;
Attendu que le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ;
Mais attendu qu'en condamnant les prévenus à des peines d'amende, sans s'expliquer sur leur personnalité, sur leur situation personnelle et sur le montant de leurs ressources comme de leurs charges, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Sur le moyen, pris en sa seconde branche :
Vu les articles 130-1, 132-1 du code pénal, ensemble les articles 485, 512 et 593 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits , de la personnalité de son auteur et de sa situation personnelle ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu que pour condamner M. X... à cinq ans d'interdiction de gérer, l'arrêt énonce que, compte tenu de la personnalité du prévenu déjà condamné à deux reprises pour des délits financiers en relation avec la gestion de sociétés, la cour confirmera le jugement sur la peine ;
Mais attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, sans mieux s'expliquer tant sur les circonstances de l'infraction que sur les éléments de la personnalité du prévenu et de sa situation personnelle qu'elle a pris en considération pour prononcer la peine d'interdiction de gérer, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé ;
D'où il suit que la cassation est encore encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée au prononcé des peines, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ;
Sur la demande présentée au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale par la société Euralys France :
Attendu que les dispositions de ce texte sont applicables en cas de rejet du pourvoi, qu'il soit total ou partiel ; que la déclaration de culpabilité des demandeurs étant devenue définitive, par suite du rejet des premier et deuxième moyens de cassation, contestés par le défendeur au pourvoi, il y a lieu de faire partiellement droit à sa demande ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 8 mars 2017, mais en ses seules dispositions relatives aux peines prononcées, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
FIXE à 2 500 euros la somme globale que M. X... et la société Euralys Company SL devront payer à la société Euralys France, prise en la personne de son liquidateur amiable M. Z..., au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale au profit des demandeurs au pourvoi ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Montpellier et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-sept juin deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.