LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. André X...,
contre l'arrêt n° 6, de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 2e section, en date du 18 décembre 2017, qui, dans l'information suivie, notamment contre lui, des chefs de détournement de fonds publics et recel de ce délit, a prononcé sur l'annulation d'actes de la procédure ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 16 mai 2018 où étaient présents : M. Soulard, président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme de la Lance, MM. Steinmann, Germain, Larmanjat, Mme Zerbib, M. d'Huy, M. Wyon, conseillers de la chambre, Mme Chauchis, Mme Pichon, M. Ascensi, Mme Fouquet, conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Z... ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle A... et SUREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z..., Me A..., avocat du demandeur ayant eu la parole en dernier ;
Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 9 février 2018, prescrivant l'examen immédiat du pourvoi ;
Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que le 27 juillet 2012, le service Tracfin a adressé au procureur de la République une note signalant la situation de l'association "Union républicaine du Sénat" (URS), cercle de réflexion politique, créée et présidée par M. Philippe N... , alors vice-président délégué de l'UMP, et dont le secrétaire général est M. François B..., dont les comptes ont été, entre septembre 2009 et mars 2012, presque exclusivement alimentés par des chèques tirés sur les deux comptes bancaires du groupe Union pour un Mouvement Populaire du Sénat, lesdites sommes ayant été ensuite débitées sous forme de retraits d'espèces, de virements ou de chèques ayant bénéficié, notamment, à des sénateurs ainsi qu'à l'association "Cercle de réflexion et d'Etudes sur les Problèmes internationaux" (CRESPI), présidée par M. André X..., sénateur des Deux-Sèvres, et dont le secrétaire général est également M. B... ; que le procureur de la République a, le 6 novembre 2013, à l'issue de l'enquête préliminaire qu'il avait diligentée, ouvert une information des chefs d'abus de confiance et blanchiment, qu'il a étendue ensuite, par réquisitoires supplétifs successifs, à des faits de détournements de fonds publics, recel de ce délit, manquement à l'obligation déclarative de fin de mandat par un sénateur et blanchiment ;
Que les investigations effectuées dans ce cadre ont permis d'établir que, en 2002, à la suite de la création du parti Union pour une majorité présidentielle (UMP) ainsi que de la constitution d'un groupe du même nom au Sénat, fusionnant trois anciens groupes politiques distincts, le Rassemblement Pour la République (RPR), le groupe centriste et le groupe de l'Union des Républicains et Indépendants (UDI), il aurait été décidé, afin de permettre aux anciens présidents des groupes fusionnés de compenser la perte de certaines fonctions et de fidéliser les élus qui auraient des velléités de soutenir l'action d'un autre parti, de créer deux associations, l'URS, intéressant plus précisément les anciens du groupe UDI, et le CRESPI, intéressant pour sa part les anciens centristes, puis devenue la branche "diplomatie" de l'URS, l'existence de ces deux associations étant restée ignorée des services de la questure du Sénat ;
Que les mouvements des deux comptes dont le groupe UMP est titulaire respectivement auprès des banques Neuflize et HSBC, l'existence de ce dernier compte étant restée confidentielle, ont montré qu'ils auraient été utilisés également, entre avril 2008 et avril 2015, pour effectuer divers versements à des sénateurs dont certains ont indiqué que les sommes dont ils ont bénéficié correspondent à la restitution des crédits destinés à la rémunération d'assistants qu'ils n'avaient pas consommés et qu'ils avaient délégués au groupe UMP, sans pouvoir toutefois expliquer la raison pour laquelle certains d'entre eux ou encore un simple collaborateur du groupe UMP au Sénat, non élu, avaient bénéficié de versements alors même qu'ils n'avaient procédé à aucune délégation de fonds en faveur de ce groupe ;
Que, s'agissant de M. X..., sénateur des Deux-Sèvres entre 1995 et 2014, il a été mis en examen le12 janvier 2017 des chefs de détournements de fonds publics et de recel de ce délit ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 3, 27 de la Constitution du 4 octobre 1958, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'Homme, 111-3, 111-4, 432-15 du code pénal, Préliminaire, 80-1, 591, 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a rejeté la demande d'annulation de la mise en examen de M. X... des chefs de détournement de fonds publics et de recel de ce délit ;
"aux motifs que « sur l'incrimination fondant la poursuite : que l'infraction de détournement de biens prévue et réprime à l'article 432-15 du code pénal figure au chapitre 2 du titre 111 (des atteintes à l'autorité de l'Etat), du livre quatrième du code pénal intitulé « des crimes et délits contre la Nation, l'Etat et la Paix publique » chapitre intitulé « les atteintes à l'administration publique commise par des personnes exerçant une fonction publique » et dans la section 3, intitulée « des manquements au devoir de probité » ; que l'article 432-15 dispose que le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l'un de ses subordonnés, de détruire, de détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d'emprisonnement et, depuis la loi du 13 décembre 2013 d'une amende de 1 million d'euros dont le montant peut être porté au double du produit de l'infraction ; sur la qualité de personne chargée d'une mission de service public : que la loi est par définition générale, devant s'appliquer au plus grand nombre, et qu'il incombe au juge de l'interpréter de l'appliquer ; qu'il ne résulte pas de la lettre de la loi que le législateur ait entendu dispenser les parlementaires parmi lesquels les sénateurs du devoir de probité en lien direct avec les missions qui leur sont confiées ; que la différence de rédaction des incriminations visées à la section 3 susvisée doit être corrélée avec la description des faits incriminés, éléments matériels de l'infraction, et ne constitue pas une cause exonératoire ; qu'il résulte au contraire des travaux parlementaires à l'occasion de l'adoption du nouveau code pénal la volonté de retenir une conception large de la notion de personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, cette définition présentant l'avantage de substituer un critère fonctionnel évitant des énumérations fastidieuses ; que le magistrat instructeur a retenu la notion de personne chargée d'une mission de service public liée à la qualité de sénateur, même si à ce stade de l'information cette qualification est par nature provisoire ; qu'aux termes de la Constitution, le Parlement vote la loi, contrôle l'action du gouvernement et évalue les politiques publiques ; que le sénateur, comme le député, est chargé de voter la loi ; qu'il participe également au contrôle de l'action du gouvernement ; qu'il détient donc à ce titre et à raison de sa mission une parcelle d'autorité publique ; qu'en application des dispositions de l'article 719 du code de procédure pénale les députés et des sénateurs sont autorisés à visiter à tout moment les locaux de garde à vue, les établissements pénitentiaires et des centres éducatifs fermés mentionnés à l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante; qu'il en est de même des lieux de rétention administrative, et des zones d'attente ; que cette disposition légale reprend le texte de l'article 720 - A de ce code issu de l'article 129 de la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d'innocence qui disposait que les députés et les sénateurs sont autorisés à visiter à tout moment les locaux de garde à vue, les centres de rétention, les zones d'attente et les établissements pénitentiaires, ces dispositions ayant pour objet de permettre aux élus de la nation de vérifier que les conditions de détention répondent à l'exigence du respect de la personne humaine ; qu'elles ont pour objet de vérifier que la personne privée de liberté n'est pas soumise à des traitements inhumains ou dégradants au sens de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que cette seule disposition suffit à caractériser pour le sénateur la qualité de personne chargée d'une mission de service public au sens de l'article 432-15 susvisé ; que la qualité de personne chargée d'une mission de service public est reconnue à toute personne chargée, directement ou indirectement d'accomplir des actes ayant pour but de satisfaire à l'intérêt général, peu important qu'elle ne disposât d'aucun pouvoir de décision au nom de la puissance publique, que la mission reconnue aux parlementaires est par essence même une mission d'intérêt général ; que c'est encore cette qualité de personne chargée d'une mission de service public par les juridictions correctionnelles qui est retenue lorsque des parlementaires sont victimes de violences volontaires, d'outrage, ou de menaces » ;
"1°) alors que, la loi pénale est d'interprétation stricte ; qu'il résulte des dispositions de l'article 432-15 du code pénal que le délit de détournement de fonds publics ne peut être constitué qu'à l'égard d'une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l'un de ses subordonnés ; qu'en affirmant, pour refuser d'annuler la mise en examen de M. X..., qu'un sénateur a la qualité de personne chargée d'une mission de service public, lorsqu'un parlementaire n'entre pas dans cette catégorie mais dans celle, non visée par l'article 432-15 du code pénal, des personnes investies d'un mandat électif public, la chambre de l'instruction a violé les texte et principe susvisés ;
"2°) alors que, la loi pénale est d'interprétation stricte ; qu'en l'espèce, pour retenir que l'article 432-15 du code pénal était applicable aux parlementaires, la chambre de l'instruction a affirmé qu'il ne résultait pas de la lettre de la loi que le législateur ait entendu les dispenser du devoir de probité en lien direct avec les missions qui leur sont confiées ; qu'en se fondant ainsi sur l'existence d'un devoir général de probité pour étendre aux sénateurs l'application des dispositions de l'article 432-15 du code pénal bien que ce dernier, contrairement à d'autres textes de la section 3 du chapitre 2 du titre III du livre 4 du code pénal, ne vise pas les personnes investies d'un mandat électif public, la chambre de l'instruction a violé le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale ;
"3°) alors que, en énonçant, pour juger que l'article 432-15 du code pénal était applicable aux parlementaires, que la rédaction des incriminations visées à la section 3 du chapitre 2 du titre III du livre 4 du code pénal « doit être corrélée avec la description des faits incriminés, éléments matériels de l'infraction, et ne constitue pas une cause exonératoire », lorsque la nature des faits incriminés par ce texte ne peut expliquer que les personnes investies d'un mandat électif public n'y soient pas visées, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;
"4°) alors que, les parlementaires ne disposent d'aucune parcelle d'autorité publique ; qu'en affirmant le contraire pour refuser d'annuler la mise en examen de M. X... du chef de détournement de fonds publics, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs erronés ;
"5°) alors que, l'activité législative, qui correspond à l'exercice de la souveraineté nationale, n'est pas un service public ; qu'en se fondant, pour juger que les sénateurs étaient des personnes chargées d'une mission de service public, sur le fait que le code de procédure pénale leur reconnaissait la possibilité de visiter à tout moment les locaux de garde à vue, les centres de rétention, les zones d'attente et les établissements pénitentiaires, lorsque ce droit de visite, qui est destiné à les éclairer sur les conditions de détention, est exclusivement lié à leur activité législative, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;
Attendu que, pour refuser d'annuler la mise en examen de M. X..., l'arrêt, après avoir relevé qu'il ne résulte pas de la lettre de la loi que le législateur ait entendu dispenser les parlementaires, parmi lesquels les sénateurs, du devoir de probité en lien direct avec les missions qui leur sont confiées, énonce que la différence de rédaction des incriminations visées à la section du code pénal intitulée "des manquements au devoir de probité", qui ne constitue pas une cause exonératoire, doit être corrélée avec la description des faits incriminés, éléments matériels de l'infraction, et qu'il résulte au contraire des travaux parlementaires à l'occasion de l'adoption du nouveau code pénal la volonté de retenir une conception large de la notion de personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, cette définition présentant l'avantage de substituer un critère fonctionnel évitant des énumérations fastidieuses ; que les juges ajoutent, après avoir rappelé qu'à ce stade de l'information cette qualification est par nature provisoire, que le juge d'instruction a retenu la notion de personne chargée d'une mission de service public liée à la qualité de sénateur, celui-ci, comme le député, votant la loi, participant au contrôle de l'action du gouvernement, détenant donc à ce titre et à raison de sa mission une parcelle d'autorité publique ; que la chambre de l'instruction, après avoir constaté que les parlementaires sont autorisés à visiter à tout moment les locaux de garde à vue, les établissements pénitentiaires et les centres éducatifs fermés ainsi que les lieux de rétention administrative et les zones d'attente, en application de l'article 719 du code de procédure pénale qui permet aux élus de la nation de vérifier que les conditions de détention répondent à l'exigence de respect de la personne humaine, retient que le texte susvisé suffit à caractériser, pour le sénateur, la qualité de personne chargée d'une mission de service public au sens de l'article 432-15 du code pénal qui est reconnue à toute personne chargée, directement ou indirectement d'accomplir des actes ayant pour but de satisfaire à l'intérêt général, peu important qu'elle ne disposât d'aucun pouvoir de décision au nom de la puissance publique, la mission dévolue aux parlementaires étant par essence une mission d'intérêt général, cette qualité étant par ailleurs retenue par les juridictions correctionnelles lorsque des élus sont victimes de violences, d'outrages ou de menaces ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors qu'est chargée d'une mission de service public au sens de l'article 432-15 du code pénal la personne qui accomplit, directement ou indirectement, des actes ayant pour but de satisfaire à l'intérêt général, la chambre de l'instruction, qui n'a pas méconnu les dispositions légales et conventionnelles invoquées, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 3, 27 de la Constitution du 4 octobre 1958, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'Homme, 111-3, 111-4, 321-1, 432-15 du code pénal, Préliminaire, 80-1, 591, 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a rejeté la demande d'annulation de la mise en examen de M. X... des chefs de détournement de fonds publics et de recel de ce délit ;
"aux motifs que sur le détournement de fonds publics ; que la dotation financière accordée par le Sénat pour et aux sénateurs a la nature de fonds publics ; qu'il résulte de la déposition du 24 septembre 2014, de M. Jean-Marc C..., premier questeur du Sénat, que l'objet de la dotation financière est de permettre au groupe de rémunérer leurs collaborateurs et d'assurer leurs charges de fonctionnement, les collaborateurs relevant du droit privé et n'étant pas des fonctionnaires du Sénat ; que si selon l'article 5 du règlement du Sénat les groupes politiques du Sénat jouissent de la libre administration de leur compte et qu'il n'appartient donc pas à la questure de vérifier l'utilisation de ces fonds par les groupes politiques, dès 2009 le Bureau du Sénat a invité les groupes politiques à faire certifier leurs comptes par un expert-comptable ; que s'agissant des faits objets de l'enquête, il affirmait que les services administratifs de la questure ignoraient l'existence des associations citées, et qu'il n'y avait à son sens aucune justification à ce que des fonds publics provenant de la questure soient utilisés pour des associations qui les reversent à des sénateurs ; ( D 50) ; que les groupes peuvent recevoir, dans la limite de 30 % de l'enveloppe, les crédits normalement gérés par l'Association pour la Gestion des Assistants de Sénateurs (AGAS) pour la rémunération des assistants parlementaires si le sénateur concerné fait le choix de ne pas recruter la totalité des assistants auxquels il a droit et de déléguer au groupe dont il est membre cette part des crédits ; que cependant, qu'ils aient pour origine la dotation financière attribuée au groupe ou le choix par un sénateur de ne pas utiliser l'intégralité de l'enveloppe mise à sa disposition, via l'AGAS, pour rémunérer des assistants, ces crédits doivent faire l'objet d'un usage déterminé qui est soit de permettre aux groupes de rémunérer leurs collaborateurs soit de faire face à leurs dépenses de fonctionnement et non de revenir aux sénateurs à titre personnel, fut-ce pour une activité politique, en sus des indemnités qu'ils perçoivent notamment l'Indemnité Représentative de Frais de Mandat (IRFM) qui est « destinée à couvrir les frais inhérents à l'exercice des fonctions parlementaires. » (D80/4) ; que ses déclarations sont corroborées par les documents par lui remis émanant du Sénat, et notamment ; - la note (D52/58) établie par les services du Sénat- (D 167/2) relative à la réglementation, interne au Sénat, des « (•••) conditions du transfert aux groupes d'une fraction du crédit mensuel destiné à la rémunération des collaborateurs de sénateurs », note mentionnant que « l'objectif du transfert au groupe est le recrutement de salariés par le groupe, lequel est tenu, en application de la réglementation, « d'assurer aux personnels de leur secrétariat rémunérés à l'aide des crédits transférés de la dotation de l'AGAS un salaire ou des honoraires » dont le montant minimal doit être conforme à la réglementation appliquée par l'AGAS aux collaborateurs ; que le transfert est assuré incluant les sommes représentatives des charges patronales, à charge pour le groupe politique bénéficiaire de fixer le niveau de rémunération à ses collaborateurs ; que l'arrêté de Bureau prévoit que le groupe prend en charge les indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail des personnes ainsi recrutées. » ; la note mentionnant également « Il est appliqué aux transferts aux groupes les mêmes règles d'usage que pour les collaborateurs rémunérés par l'AGAS : le crédit est strictement mensuel ; il n'est pas capitalisable en cas de vacance d'emploi ni mobilisable par anticipation ; que le montant du transfert est abondé des charges patronales correspondantes ; qu'il est communiqué chaque mois par l'AGAS aux présidents des groupes mais, concrètement, les sommes sont mandatées directement par le budget du Sénat au profit des groupes. »
- le formulaire (D52/60) de « demande de transfert d'une fraction du crédit mensuel à un groupe politique » qui doit être rempli par le sénateur concerné ; que ce formulaire mentionne « Cette somme sera versée chaque mois, augmentée des charges sociales patronales correspondantes (...). »
- l'arrêté N°95-190 modifié en date du 12 décembre 1995 (D52/61) qui régit les assistants de sénateurs et dispose dans son article 7 (D52/63) : « Par dérogation aux dispositions des articles premier, 2, 5 et 6 ci-dessus, un sénateur peut, dans les conditions ci-après définies, déléguer au groupe politique dont il est membre 33,33 % au plus du crédit, hors complément salarial d'ancienneté, mis à sa disposition pour l'emploi de ses collaborateurs ; les présidents de groupe peuvent transférer à leur groupe politique 66,66 % dudit crédit ; cette demande de transfert de crédit du budget de l'AGAS à celui du groupe politique concerné est formulée par écrit par le sénateur au président de cette association ; elle porte, sauf cas de force majeure, sur une période minimale d'une année renouvelable par tacite reconduction ; que les groupes politiques sont tenus d'assurer aux personnels de leur secrétariat rémunérés à l'aide des crédits transférés de la dotation de l'AGAS un salaire dont le montant minimal est fixé conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 2 ci-dessus ; que dans le cas de cessation du mandat du sénateur ayant accepté de transférer une fraction de son crédit de collaborateur à son groupe politique, ce dernier assume les charges directes et indirectes liées à l'emploi des personnes concernées et, le cas échéant, les indemnités légales ou conventionnelles occasionnées par une rupture du contrat de travail des intéressés ; qu'il assume également les indemnités légales ou conventionnelles résultant d'une éventuelle rupture ou novation des contrats de travail indépendantes de la cessation du mandat du sénateur déléguant » ; qu'il résulte de ces dispositions de l'arrêté du bureau du Sénat ainsi que la note de présentation que la part des crédits, non utilisés par un sénateur pour ses propres assistants et transférés au groupe doit avoir un usage déterminé, soit servir au paiement de collaborateurs du Groupé ; que même si M. Y..., directeur des affaires financières du Sénat, a relevé (D167) que l'arrêté du 12 décembre 1995 n'a pas repris la formulation de celui du 13 décembre 1988 qui précisait explicitement (D169/2) « Les sommes ainsi transférées sont utilisées par les groupes politiques à la rémunération des personnels de leur secrétariat », il était constant que ces fonds devaient à tout le moins, être affectées au fonctionnement du groupe et ne pouvaient être utilisées discrétionnairement ni a fortiori revenir personnellement au sénateur ;
qu'aucune disposition légale ou réglementaire de quelque nature que ce soit n'autorisait à la période des faits un sénateur, sous quelque manière que ce soit, directement ou par association interposée, à bénéficier d'une rétrocession de ces fonds publics non utilisés et à les affecter à un usage personnel ; que le principe d'égalité à lui seul impose qu'un sénateur affilié à un groupe ne puisse de ce seul fait prétendre à des rétrocessions discrétionnaires de fonds publics dont serait privé un sénateur indépendant ; qu'il ne peut davantage être valablement soutenu qu'avant l'arrêté adopté le 4 juillet 2014, ces fonds publics pouvaient être utilisés à leur guise par les sénateurs, que ce fait ne serait désormais prohibé que depuis cette date, et qu'en raison du principe de l'autonomie des groupes parlementaires, ces groupes avaient ou ont encore la possibilité de se fixer à eux-mêmes leurs règles de ce chef ; que d'une part qu'il résulte du principe de la légalité des délits et des peines que seule la loi peut créer une incrimination pénale ; qu'il est de l'office des sénateurs que de contribuer à l'élaboration de la loi notamment pénale ; qu'un sénateur ne peut donc avancer qu'à son encontre un simple arrêté pourrait créer une infraction ; que d'autre part que le principe d'autonomie des groupes parlementaires n'a de sens qu'au regard de la mission que leur reconnaît la loi ; qu'il ne constitue pas un principe d'impunité que par analogie si la loi reconnaît au juge une totale indépendance dans son action de juger dont il ne peut lui être demandé aucun compte si ce n'est par l'exercice des droits de recours, cette indépendance ne l'autorise pas pour autant à commettre à l'occasion de ses jugements des infractions à la loi pénale comme par exemple, tenir des propos ou rédiger des décisions comportant des appréciations discriminatoires ou racistes ou outrageantes pouvant tenant tomber sous le coup de la loi pénale pour un particulier ; que pour revendiquer la disposition libre et sans contrôle de ces fonds publics, le mis en examen prétend également qu'il s'agit de la conséquence de la rétrocession consentie par des sénateurs à leur groupe, crédits délégués que le groupe administre librement ; que cette affirmation est contraire en fait aux éléments révélés par l'enquête ; qu'en effet il résulte des éléments ci-dessus rappelés qu'il a été versé des rétrocessions à un homme politique alors qu'il n'était plus sénateur et ne déléguait donc aucun crédit ;que par exemple M. D... qui était conseiller du groupe mais n'avait pas la qualité de sénateur a reçu des chèques de l'URS entre juillet 2007 et avril 2012 puis du compte HSBC du groupe ; que MM. X...  et E... qui n'avaient délégué aucun crédit d'assistants au groupe UMP entre 2010 et 2014 ont pu malgré tout bénéficier de chèques tirés sur le compte de l'URS sommes ; que si certaines rétrocessions de montant variable pouvaient prendre l'apparence de reversements proportionnés à l'enveloppe initiale, d'autres s'exécutaient sur la base de sommes arrondies déconnectées de tout mode de calcul logique ; qu'il résulte de la convergence des déclarations de MM. F... et G... que le principe de rétrocession a été convenu au moment de la création du groupe UMP pour permettre aux sénateurs anciens groupes Centristes et Républicains et Indépendants qui avaient accepté de dissoudre leur groupe, de conserver le même train de vie et les mêmes avantages de leur permette de maintenir « un certain standing » et aussi de fidéliser les sénateurs qui auraient pu avoir des velléités de soutenir l'action d'un autre parti ; que ces rétrocessions ont également eu pour objet de les indemniser ou de compenser la perte d'avantages pécuniaires que certains pouvaient tirer de l'exercice de certaines fonctions particulières auxquelles ils avaient consenti à renoncer ou dont ils avaient pu être évincés à l'occasion de renouvellement ou de prise d'autres fonctions ; que ce pacte a été scellé lors de la création de l'UMP à fin que les anciens centristes et républicains et indépendants puissent disposer de fonds publics répartis et utilisés de façon totalement discrétionnaire ; que les associations URS et CRESPI n'ont eu pour principale utilité que de faciliter cette redistribution discrète aux sénateurs sous couvert de structures à caractère associatif et en fonction de leur famille d'origine ; que leur existence était à ce point discrète qu'elles étaient inconnues de la questure du Sénat; que ces associations ont le caractère de « coquille vide »; que Mme H... trésorière de l'association CRESPI, association qui selon M. B... n'avait plus aucune activité depuis 2012, simple assistante parlementaire n'avait en réalité aucun rôle dans cette association, ayant été uniquement requise pour pouvoir mettre un nom dans les statuts ; que selon les déclarations de M. B..., l'association URS était une coquille vide créée par les sénateurs centristes lors de la naissance du groupe UMP du Sénat ; que les sénateurs centristes restaient méfiants à l'égard de leurs partenaires issus du RPR et avec l'accord de ces derniers avaient souhaité conserver une certaine autonomie financière notamment pour financer leurs campagnes électorales ou asseoir et maintenir leur influence directe ou indirecte auprès des maires qui constituaient leur collège électoral ; que les fonds issus de l'URS étaient remis sans justificatif aux sénateurs ex centristes de l'UMP essentiellement sur décision de M. I... qui signait à cette fin les chèques URS ; que M. I..., trésorier du groupe UMP, a procédé à la signature de chèques tirés sur le compte de l'association URS alors même qu'il n'exerçait aucune activité en son sein et qu'il ne disposait d'aucune délégation de signature bancaire ; qu'aucune comptabilité n'était tenue, qu'aucun justificatif n'était demandé ni conservé ; que ces éléments matériels suffisent à caractériser le détournement de fonds publics au sens de l'article 432-15 du code pénal ; que sur la mise en examen de M. X... ; qu'il résulte des dispositions de l'article 80-1 du code de procédure pénale qu'à peine de nullité, le juge d'instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi ; qu'il ne peut procéder à cette mise en examen qu'après avoir préalablement entendu les observations de la personne ou l'avoir mise en mesure de le faire en étant assistée par son avocat ; que le juge d'instruction ne peut procéder à la mise en examen de la personne que s'il estime ne pas pouvoir recourir à la procédure de témoin assisté ; que les indices graves ou concordants exigés par l'article 80-1 du code de procédure pénale ne doivent être compris ni comme la preuve des faits objet de l'information dont l'appréciation appartient aux juges du fond, ni comme un ou plusieurs éléments constitutifs d'une infraction, mais comme un ou plusieurs éléments matériels permettant de s'assurer/ de rendre vraisemblable que la personne mise en examen a pu réaliser l'une des actions ayant matériellement permis la réalisation d'une infraction ; qu'ils s'apprécient au vu des éléments recueillis jusqu'au moment la mise en examen, l'information ayant précisément pour objet de vérifier si ces indices graves ou concordants deviendront ou non, au cours de la procédure des charges suffisantes pour justifier un renvoi devant la juridiction de jugement qui, elle, appréciera l'existence ou non de preuves de culpabilité ; qu'au moment des faits, M. X..., sénateur des Deux-Sèvres dès septembre 1995, réélu en 2004 mandat exercé jusqu'en septembre 2014 ou il ne s'était pas représenté avait la qualité de trésorier de l'URS et de président du CRESPI qu'il a été président de la commission des affaires étrangères de la défense et des armées de 2002 à 2004 ; qu'il est en l'état suffisamment établi , à la suite de la note Tracfin du 4 juillet 2012, le fonctionnement anormal sur la période de décembre 2009 à mars 2012 des comptes de deux associations, l'association « Union Républicaine du Sénat » (URS), quasi exclusivement alimentée à 96% par des chèques émanant du groupe UMP du Sénat et l'association « Cercle de Réflexion et d'Etude Sur les Problèmes Internationaux » (CRESPI) alimentée par des chèques et virements en provenance de l'association « URS » ; que ces anomalies étaient constituées de multiples retraits, de dépenses alimentaires injustifiées et d'émission de multiples chèques au profit de 27 sénateurs UMP ; que l' enquête préliminaire confiée à la BRDA confirmait les constatations de Tracfin et permettait de découvrir qu'une partie des chèques émis par l'association « URS » étaient signés par le sénateur M. I..., par ailleurs trésorier du groupe UMP du Sénat alors même que celui-ci n'avait aucune fonction dans l'association et ne disposait pas de la signature bancaire ; qu'ainsi, entre novembre 2009 et mars 2012, le groupe UMP du Sénat créditait sur les comptes bancaires de l'association URS des chèques représentant un montant total de 451 676 euros ; que dans la même période, l'URS utilisait une somme totale de 206 471 euros au bénéfice de 27 sénateurs ; que 39 des 89 chèques débités des divers comptes de l'URS étaient signés par M. I... lequel ne disposait d'aucune procuration sur lesdits comptes et était par ailleurs le signataire des chèques émis par le groupe UMP du Sénat ; que dans la même période, l'association CRESPI recevait 75 860 euros provenant des comptes bancaires de l'URS et entre les 23 septembre 2009 et 12 avril 2012, 16 retraits d'espèces, d'un montant total de 112 200 euros étaient effectués par M. B..., secrétaire général des deux associations ; qu'il résulte également de la procédure que le 16 juin 2015, Tracfin signalait au parquet de Paris le fonctionnement anormal sur la période mai 2012-avril 2015 du compte ouvert par le groupe UMP du Sénat dans les livres de la banque HSBC, ce groupe étant par ailleurs titulaire d'une autre compte à la banque Neuflize OBC, fonctionnant sans difficultés apparentes ;que les investigations ont démontré que ce compte HSBC avait pris le relais de l'autre compte l'association « URS » présentant les mêmes anomalies, retraits d'espèces injustifiés, émission automatique chaque année de chèques au profit de l'ensemble des sénateurs UMP, émission injustifiée de chèques au profit des sénateurs ex-centristes du groupe, dont le président du groupe UMP du Sénat de mars 2011 à septembre 2014, M. J..., soit 49 chèques perçus pour un montant total de 130 467, 25 euros ; que l'analyse des comptes du Groupe UMP au Sénat » pour la période allant de mai 2012 à avril 2015 via les comptes bancaires de CRESPI et de l'URS, a fait les mêmes anomalies mais pour des sommes nettement supérieures ; que les flux observés au débit étaient essentiellement composés, sur la période étudiée :
- de virements à hauteur de 5 308 109 euros,
- de chèques pour environ 9 610 000 euros, avec 17 bénéficiaires dont 16 sénateurs dont MM. J..., X..., K... X... , Hubert L..., Philippe M... et N... ,
- de 72 500 euros de retraits opérés entre février 2013 et septembre 2014, soit 3625 en moyenne par mois ; que ces retraits avaient pris fin en septembre 2014 à la nomination d'un nouveau président à la tête du groupe et que l'émission des chèques cessait lorsque la presse divulguait l'existence d'une procédure judiciaire ; que les comptes concernés étaient le compte principal du groupe UMP détenu auprès de [...] OBC et un compte secondaire ouvert dans les livres d'HSBC ;qu'avec 44 virements et 5 chèques, M. J... apparaissait comme le principal bénéficiaire ; que les sommes reçues du groupe UMP, que M J... présidait de mars 2011 à septembre 2014, s'établissaient à plus de 4 000 euros par mois en moyenne ; que M. E..., trésorier, déposait 17 chèques supplémentaires, qui semblaient correspondre à une rémunération mensuelle de 5 000 euros entre janvier 2013 et mai 2014 ; que M. I... exerçait la fonction de trésorier du groupe et qu'en dehors des chèques déposés en décembre 2013 et décembre 2014, il bénéficiait d'au moins 28 autres paiements ; que M. X..., trésorier de l'association URS et président puis secrétaire général de l'association CRESPI a reconnu avoir reçu lui-même, entre le 12 janvier 2011 et le 5 juillet 2011, 4 chèques pour un montant total de 14 319,38 euros tous signés par M. I..., pour son activité de parlementaire ; que lors de son interrogatoire de première comparution il a admis qu'au moment de la création de l'UMP « les RPR chassant en meute », un accord avait été passé pour créer un sous-groupe pour protéger en quelque sorte l'identité des anciens Républicains et Indépendants et Centristes ; que l'URS permettait en effet de recevoir pour ces anciens RI et Centristes une part des subventions pour le financement de leur vie politique ; qu'en 2004 malgré les engagements pris, M. G... ayant décidé de cesser ces versements de crédit, l'URS a reçu un financement grâce aux crédits d'assistants délégués par les sénateurs anciennement Centristes et RI ; que les investigations ont établi qu'il avait en 2012 endossé un chèque reçu par l'URS du groupe UMP du Sénat (D9/5) et avait pour partie signé des chèques au profit de sénateurs, le total débité à cette période étant de 394 633 euros ; qu'il a reconnu lors de son interrogatoire de première comparution ne pas avoir assuré pleinement sa mission de trésorier se contentant seulement de signer des chèques ; qu'il n'a pu donner aucune explication au fait que, bien que ni M. X...  ni M. E... n'aient délégué de crédits assistants au groupe UMP entre 2010 et 2014 ils avaient néanmoins bénéficié de chèques tirés sur le compte de l'URS ; qu' il a affirmé que bien qu'étant trésorier de l'URS il n'avait jamais vu les relevés bancaires se contentant d'interroger M. B... et se satisfaisant de ses explications générales ; qu'il avait tout ignoré des retraits en espèces effectuées au guichet pour le compte de l'URS pour un total de 112 200 euros de septembre 2009 à avril 2012, sous couvert de M. B..., et qu'il en ignorait la destination ; qu'il a reconnu qu'aucune comptabilité n'était tenue pour l'URS, association loi 1901 et qu'il n'y avait pas non plus d'assemblée générale annuelle pour approuver les comptes et donner quitus au trésorier ; que s'agissant du CRESPI, il a admis en avoir été en avoir été le président et avoir eu à ce titre avec M. B... la signature sur le compte initialement ouvert à la Société Générale ; que l'information a établi que pour la période de septembre 2009 à mars 2012 les sommes créditées sur ce compte soit 101 068,91 euros provenaient des comptes Société Générale et HSBC de l'URS et qu'il avait lui-même signé quatre chèques en juillet 2010 et courant 2011 pour un montant total de 33 591,86 euros ; qu'il indiquait découvrir que M. B... avait retiré pour la période de septembre 2009 à avril 2012 au guichet de la Société Générale la somme totale de 44 500 euros sur le compte du CRESPI auxquels s'ajoutaient des retraits DAB pour 14 980 euros soit un total de 59 480 euros ; que s'agissant des faits de recel de détournement de fonds publics, confronté aux déclarations de M. D... et de M. I... il reconnaissait, lors de son interrogatoire de première comparution, avoir perçu des sommes constituant pour partie une compensation versée par le groupe pour la perte des avantages matériels liés aux fonctions de président de la commission des affaires étrangères et de deuxième vice-président du groupe qu' il avait accepté de quitter ; qu'ayant été selon lui écarté assez cavalièrement de ses fonctions pour permettre un renouvellement des titulaires, il avait manifesté son mécontentement en refusant de signer des chèques pour le compte de l'URS, de sorte que MM. I... et N...  avaient considéré opportun de compenser la perte de ses avantages par une indemnité spécifique ,les indemnités perdues ayant un impact sur le calcul de la retraite ; que ces reversements n'étaient donc en aucune manière corrélés à un reversement par ses soins de crédits délégués ; qu'ils ont été effectués à son profit personnel ; qu'il se déduit de l'ensemble des éléments ci-dessus rappelés l'existence, à l'encontre de M. X..., d'indices graves et concordants permettant de retenir qu'il a pu commettre les faits de détournement de fonds publics par personne chargée d'une mission de service public et de recel de détournement de fonds publics pour lesquels il a été mis en examen ; que sa mise en examen est régulière et bien fondée ; que la requête en nullité est mal fondée et doit être rejetée ; que la cour qui est examinée l'entière procédure, n'a relevé aucune nullité d'actes ou de pièces de la procédure jusqu'à la cote D 370 ;
"1°) alors que, le délit de détournement de fonds publics suppose un acte de détournement, qui consiste en l'utilisation des fonds à des fins étrangères à celles prévues ; qu'en refusant d'annuler la mise en examen de M. X..., lorsque, à l'époque des faits, aucun texte n'imposait l'affectation des crédits transférés au groupe politique au recrutement de personnel de sorte que l'utilisation de ces sommes à d'autres fins ne pouvait s'analyser en un acte de détournement au sens de l'article 432-15 du code pénal, la chambre de l'instruction a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors que, la loi pénale doit être suffisamment claire et prévisible ; qu'en refusant d'annuler la mise en examen de M. X... lorsque, à l'époque des faits, aucun texte n'imposait l'affectation des crédits transférés au groupe politique au recrutement de personnel, de sorte qu'il n'était pas prévisible que l'affectation de ces crédits à d'autres fins puisse être qualifié de détournement de fonds publics, la chambre de l'instruction a méconnu le principe susvisé ;
"3°) alors que, nul ne peut être mis en examen pour des faits non expressément réprimés par la loi pénale ; qu'en refusant d'annuler la mise en examen de M. X... aux motifs qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'autorisait à la période des faits un sénateur à bénéficier d'une rétrocession des crédits non utilisés et à les affecter à un usage personnel, la chambre de l'instruction a méconnu le principe de la légalité des délits et des peines ;
"4°) alors qu'à l'époque des faits, aucun texte n'imposait expressément aux groupes politiques auxquels des crédits d'assistants avaient été transférés d'utiliser ces fonds pour le recrutement de personnel ; qu'en se fondant, pour retenir néanmoins que les fonds devaient être affectés au paiement de collaborateurs du groupe ou au fonctionnement de celui-ci et refuser d'annuler la mise en examen de M. X..., sur la déposition de M. C..., sur une note établie par le Sénat mentionnant un simple « objectif », sur l'existence du formulaire de « demande de transfert d'une fraction du crédit mensuel à un groupe politique » faisant état de charges sociales qui ne permet cependant pas d'expliquer l'affectation possible au fonctionnement du groupe et sur l'arrêté n°95-190 du 12 décembre 1995 qui ne prévoit pourtant aucune affectation pour les crédits transférés aux groupes politiques, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;
Attendu que, pour refuser d'annuler la mise en examen de M. X... et retenir la qualification de détournement de fonds publics prévue par l'article 432-15 du code pénal, l'arrêt, après avoir constaté que la dotation financière accordée par le Sénat aux sénateurs a la nature de fonds publics, énonce qu'il résulte de l'audition du premier questeur du Sénat, que, d'une part, l'objet de la dotation financière est de permettre au groupe de rémunérer ses collaborateurs et d'assurer ses charges de fonctionnement et que si les groupes politiques jouissent de la libre administration de leur compte et qu'il n'appartient pas à la questure de vérifier l'utilisation de ces fonds, le bureau du Sénat les a, dès 2009, invités à faire certifier leurs comptes par un expert-comptable, d'autre part, les services de la questure ignoraient l'existence des associations citées et qu'il n'y avait, selon le témoin, aucune justification à ce que des fonds publics provenant de la questure soient utilisés à seule fin que des associations les reversent à des sénateurs ;
Que les juges ajoutent que les crédits destinés à la rémunération des assistants reversés aux groupes, dans la limite de 30% de l'enveloppe consentie à un sénateur, doivent, cependant, faire l'objet d'un usage déterminé et sont destinés, soit à la rémunération de leurs collaborateurs, soit au règlement de leurs dépenses de fonctionnement et non à être transférés aux sénateurs à titre personnel, fût-ce pour une activité politique, en sus de l'indemnité représentative de frais de mandat (IRFM) qui est destinée à couvrir les frais inhérents à l'exercice des fonctions parlementaires ; que les juges relèvent que les déclarations du premier questeur sont corroborées par plusieurs éléments, notamment, d'une part, une note, remise par lui aux enquêteurs et établie par les services du Sénat, relative aux conditions de transfert aux groupes d'une fraction du crédit mensuel destiné à la rémunération des collaborateurs de sénateurs, qui mentionne que "l'objectif du transfert au groupe est le recrutement de salariés par le groupe, lequel est tenu, en application de la réglementation, d'assurer aux personnels de leur secrétariat rémunérés à l'aide de crédits transférés de la dotation de l'AGAS un salaire ou des honoraires" dont le montant minimal doit être conforme à la réglementation appliquée par celle-ci aux collaborateurs et que le transfert ainsi assuré inclue les sommes représentatives des charges patronales, d'autre part, le formulaire de "demande de transfert d'une fraction du crédit mensuel à un groupe politique" qui doit être rempli par le sénateur concerné et qui mentionne que "cette somme sera versée chaque mois, augmentée des charges sociales et patronales correspondantes", enfin, les dispositions de l'arrêté n° 95-190 du 12 décembre 1995, régissant les assistants des sénateurs, qui prévoit, dans son article 7, les conditions dans lesquelles un sénateur peut déléguer à son groupe politique 33,33% au plus du crédit mis à sa disposition pour l'emploi de ses collaborateurs, et qui précise, notamment, que dans le cas de cessation de son mandat, le sénateur ayant accepté de transférer une partie de ses crédits de collaborateur à son groupe politique assume les charges directes et indirectes liées à l'emploi des personnes concernées et, le cas échéant, les indemnités légales ou conventionnelles occasionnées par une rupture du contrat de travail des intéressés ainsi que les indemnités légales ou conventionnelles résultant d'une éventuelle rupture ou novation des contrats de travail indépendantes de la cessation du mandat du sénateur déléguant ;
Que la chambre de l'instruction constate qu'il résulte de ces éléments que la part de crédits, non utilisée par un sénateur pour ses propres assistants et transférée au groupe, doit, soit servir au paiement des collaborateurs du groupe, soit, même si le directeur des affaires financières du Sénat a relevé que l'arrêté du 12 décembre 1995 n'a pas repris la formulation de celui du 13 décembre 1988 qui précisait explicitement "les sommes ainsi transférées sont utilisés par les groupes politiques à la rémunération des personnels de leur secrétariat", à tout le moins, être affectée au fonctionnement du groupe, aucune disposition légale ou réglementaire n'autorisant, durant la période des faits, un sénateur, sous quelque manière que ce soit, directement ou par association interposée, à bénéficier d'une rétrocession de ces fonds publics non utilisés et à les affecter à son usage personnel et le principe d'égalité imposant à lui seul qu'un sénateur affilié à un groupe ne puisse, de ce seul fait, prétendre à des rétrocessions discrétionnaires de fonds publics dont serait privé un sénateur indépendant ; qu'elle retient que, contrairement à ce que soutient le mis en examen, des fonds publics ont été versés par le groupe à un homme politique, alors qu'il n'était plus sénateur et ne déléguait pas de crédits ou encore à M. D..., conseiller politique du groupe mais non sénateur, que les associations URS et CRESPI , qui sont des "coquilles vides" et dont l'existence était ignorée des services du Sénat, n'ont eu pour principale utilité que de faciliter cette redistribution discrète aux sénateurs, sans justificatifs, et ce afin de permettre aux sénateurs des anciens groupes centriste et Républicains Indépendants de conserver les mêmes avantages et de fidéliser les sénateurs qui auraient pu avoir des velléités de soutenir l'action d'un autre parti ;
Que, par ailleurs, s'agissant de l'existence d'indices graves ou concordants à l'encontre de M. X..., trésorier de l'association U.R.S et président puis secrétaire général de l'association C.R.E.S.P.I, l'arrêt énonce qu'il a reconnu avoir reçu, entre le 12 janvier 2011 et le 5 juillet 2011 4 chèques, tous signés par M. I..., pour un montant total de 14 319,38 euros, pour son activité de parlementaire, avoir, en 2012, endossé un chèque reçu par l'URS du groupe UMP du Sénat et pour partie signé des chèques au profit de sénateurs, le total débité à cette période étant de 394 633 euros ; que les juges ajoutent qu'il a admis qu'aucune comptabilité n'était tenue pour l'URS et qu'il n'y avait pas non plus d'assemblée générale annuelle pour approuver les comptes et donner quitus au trésorier et que les sommes ainsi rétrocédées constituaient pour partie une compensation versée par le groupe pour la perte des avantages matériels liés aux fonctions de président de la commission des affaires étrangères et de deuxième vice-président du groupe qu' il avait accepté de quitter, les indemnités perdues ayant un impact sur le calcul de la retraite ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son appréciation souveraine des faits, dont elle a déduit qu'il existait des indices graves ou concordants contre M. X... qu'il ait pu participer à la commission de faits de détournement de fonds publics et de recel de ce délit, et dès lors qu'il résulte des dispositions de l'article 7 de l'arrêté n° 95-190 du 12 décembre 1995 que les sommes reçues par un groupe parlementaire au Sénat en application de ce texte, étaient destinées à rémunérer les assistants de son secrétariat, la chambre de l'instruction, qui n'a pas méconnu les dispositions conventionnelles et légales invoquées, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 3, 27 de la Constitution du 4 octobre 1958, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 321-1, 432-15 du code pénal, Préliminaire, 80-1, 591, 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a rejeté la demande d'annulation de la mise en examen de M. X... du chef de recel de détournement de fonds publics ;
"aux motifs que s'agissant des faits de recel de détournement de fonds publics, confronté aux déclarations de M. D... et de M. I... il reconnaissait, lors de son interrogatoire de première comparution, avoir perçu des sommes constituant pour partie une compensation versée par le groupe pour la perte des avantages matériels liés aux fonctions de président de la commission des affaires étrangères et de deuxième vice-président du groupe qu' il avait accepté de quitter ; qu'ayant été selon lui écarté assez cavalièrement de ses fonctions pour permettre un renouvellement des titulaires, il avait manifesté son mécontentement en refusant de signer des chèques pour le compte de l'URS, de sorte que MM. I... et N...  avaient considéré opportun de compenser la perte de ses avantages par une indemnité spécifique ,les indemnités perdues ayant un impact sur le calcul de la retraite ; que ces reversements n'étaient donc en aucune manière corrélés à un reversement par ses soins de crédits délégués ; qu'ils ont été effectués à son profit personnel ; qu'il se déduit de l'ensemble des éléments ci-dessus rappelés l'existence, à l'encontre de M. X..., d'indices graves et concordants permettant de retenir qu'il a pu commettre les faits de détournement de fonds publics par personne chargée d'une mission de service public et de recel de détournement de fonds publics pour lesquels il a été mis en examen ; que sa mise en examen est régulière et bien fondée ; que la requête en nullité est mal fondée et doit être rejetée ; enfin que la cour qui est examinée l'entière procédure, n'a relevé aucune nullité d'actes ou de pièces de la procédure jusqu'à la cote D 370 ;
"alors que, le délit de recel, qui est une infraction de conséquence, n'est légalement constitué que si l'infraction originaire est établie en tous ses éléments constitutifs ; qu'à l'époque des faits, aucun texte n'imposait l'affectation des crédits transférés au groupe politique au recrutement de personnel de sorte que l'utilisation de ces sommes à d'autres fins ne pouvait s'analyser en un acte de détournement de fonds publics au sens de l'article 432-15 du code pénal ; que, dès lors, la chambre de l'instruction ne pouvait refuser d'annuler la mise en examen de M. X... du chef de recel de ce délit aux motifs qu'il avait perçus des sommes provenant de son groupe politique" ;
Attendu que ce moyen est devenu sans objet à la suite du rejet des deux premiers moyens ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-sept juin deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.