LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la Caisse de crédit mutuel Antibes Etoiles (la caisse) a consenti à la société Profil azur (la société) un prêt dont M. et Mme X... ainsi que Mme Z... se sont rendus cautions ; que le prêt était également en principe garanti par le nantissement du fonds de commerce de la société, lequel n'a pas été régulièrement inscrit par la caisse ; que la société ayant été, le 20 octobre 2004, mise en redressement judiciaire et ayant fait l'objet d'un plan de cession le 25 mars 2005, la caisse a déclaré sa créance qui a été admise à titre chirographaire à concurrence de 52 510,29 euros et a assigné les cautions en exécution de leurs engagements ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l' article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour décharger les cautions de la totalité de leurs engagements, l'arrêt retient que le fonds de commerce a été cédé pour la somme de 45 000 euros aux termes du jugement du 25 mars 2005 soit cinq mois après le jugement de redressement judiciaire et que compte tenu de la dépréciation consécutive à la cessation d'activité pendant cette période et du montant des travaux récemment effectués, il en résulte que la valeur des droits résultant de la sûreté perdue excède le montant de la créance ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur le moyen tiré de la dépréciation du fonds de commerce consécutif à une prétendue cessation d'activité depuis l'ouverture de la procédure collective, qu'elle relevait d' office , la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 2037, devenu 2314 du code civil, et l'article L. 621-32 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour statuer comme il fait l'arrêt retient que le fonds de commerce a été cédé pour la somme de 45 000 euros et que compte tenu de la dépréciation consécutive à la cessation d'activité pendant cette période et du montant des travaux récemment effectués, il en résulte que la valeur des droits résultant de la sûreté perdue excédait le montant de la créance ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la valeur du fonds de commerce nanti n'aurait pas été, au moins en partie, absorbée par le montant des droits des créanciers venant à un rang meilleur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déchargé M. et Mme X... et Mme Z... de la totalité de leurs engagements, l'arrêt rendu le 22 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne M. et Mme X... et Mme Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Caisse de crédit mutuel Antibes Étoile
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris sur ce point, déchargé les époux X... et Madame Z... de la totalité de leurs engagements ;
AUX MOTIFS QU'une caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par la faute du créancier ; que la valeur de ce droit doit s'apprécier à la date de l'exigibilité de l'obligation de la caution, c'est-à-dire à la date de la défaillance de la société débitrice principale ; que le fonds de commerce litigieux a été cédé 45 000 euros aux termes d'un jugement du 25 mars 2005 du Tribunal de commerce d'Antibes, autorisant la cession, soit cinq mois après le jugement de redressement judiciaire du 20 octobre 2004 ; que compte tenu de la dépréciation consécutive à la cessation d'activité pendant cette période et du montant des travaux récemment effectués, la Cour est en mesure d'estimer que la valeur des droits résultant de la sûreté perdue excédait le montant de la créance de 52 510,29 euros, de sorte que les cautions doivent être déchargées, par infirmation du jugement, de la totalité de leurs engagements ;
1°) ALORS QUE le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'aucune des parties n'avaient soutenu que le fonds de commerce nanti avait subi une quelconque dépréciation depuis l'ouverture de la procédure collective ni invoqué une cessation d'activité durant cette période ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que le fonds de commerce aurait subi une dépréciation à la suite d'une prétendue cessation d'activité depuis l'ouverture de la procédure collective, sans inviter les parties à en débattre contradictoirement, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; qu'en se bornant à affirmer que la valeur du fonds de commerce nanti était supérieure au montant de la créance garantie pour décharger les cautions de la totalité de leurs engagements, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la valeur du fonds de commerce nanti n'aurait pas été, au moins en partie, absorbée par le montant des droits des créanciers venant à un rang meilleur, les sommes devant revenir au créancier nanti étant déterminées d'autant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2037 du Code civil et de l'article L. 621-32 du Code de commerce dans leur rédaction applicable au présent litige ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, la caution, subrogée dans les droits du créancier, ne peut avoir plus de droits que ce dernier ; qu'en déchargeant les cautions de la totalité de leurs engagement au motif que la valeur des droits résultant de la sûreté perdue excédait le montant de la créance de 52 510,29 euros quand le créancier, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL, n'aurait pu tirer partie de sa sûreté que suivant les modalités définies par le plan de cession du fonds de commerce nanti et à la valeur fixée par ce plan, la Cour d'appel a violé l'article 2037 du Code civil.