AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 21 mars 2001), que la société Balenciaga, titulaire de la marque complexe BB déposée le 30 juillet 1998 et enregistrée sous le n° 98 744 856, pour désigner des produits et services en classes 18 et 25, a formé opposition à la demande d'enregistrement en France de la marque internationale complexe, BB Bandolera, déposée le 6 avril 1999, pour désigner divers produits des classes 18, 25 et 42, par la société Bandolera Beheer, actuellement dénommée Tive Beheer (société Tive Beheer); que par décision du 30 mars 2000, le directeur de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) a accueilli cette demande ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Tive Beheer fait grief à l'arrêt d'avoir statué, en présence, en qualité de partie, du directeur général de l'INPI, sur un recours formé contre une décision rendue par lui, alors, selon le moyen, que la décision par laquelle le directeur de l'INPI statue sur un recours en opposition à l'enregistrement d'une marque revêt un caractère juridictionnel ; que la présence devant la cour d'appel en qualité de partie, de l'autorité dont émane la décision juridictionnelle attaquée, est de nature à fausser le débat en rompant l'égalité des armes et méconnaît plus largement l'exigence d'un procès équitable rendu par un juge indépendant et impartial posée par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
   Mais attendu que la participation du directeur de l'INPI aux débats suivis devant la cour d'appel saisie d'un recours contre une décision qu'il a rendue, qui résulte des dispositions de l'article L. 411-4 du Code de la propriété intellectuelle, était connue des parties ; qu'il s'ensuit que la société Tive Beheer n'est pas recevable à invoquer devant la Cour de Cassation la violation de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'elle avait la possibilité d'en faire état devant la cour d'appel et qu'elle s'en est abstenue ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Tive Beheer reproche à l'arrêt d'avoir rejeté son recours en annulation de la décision rendue par le directeur de l'INPI ayant accueilli la demande d'opposition de la société Balenciaga, alors, selon le moyen :
   1 / que ni dans son opposition, ni dans ses observations formulées sur le projet de décision du directeur de l'INPI, la société Balenciaga n'avait invoqué une imitation de sa marque ou l'existence d'un risque de confusion, se contentant de conclure à la reproduction des éléments distinctifs de sa marque ; qu'en jugeant que le directeur de l'INPI avait pu retenir qu'en comparant les signes dans leur ensemble, cette société avait entendu fonder son opposition tant sur la reproduction quasi-servile que sur l'imitation de sa marque, la cour d'appel a dénaturé les écritures de la société Balenciaga en violation des articles 4 du nouveau Code de procédure civile et 1134 du Code civil ;
   2 / qu'en l'état des écritures de la société Balenciaga n'ayant invoqué explicitement devant le directeur de l'INPI ni une imitation de sa marque ni l'existence d'un risque de confusion, la société Tive Beheer n'a pas été mise en mesure de faire valoir ses observations sur l'existence d'un tel risque de confusion ; qu'en retenant néanmoins que le directeur de l'INPI avait pu, sans méconnaître le principe du contradictoire, fonder sa décision sur l'imitation et l'existence d'un risque de confusion entre les deux signes en présence, la cour d'appel a violé ensemble ledit principe, les articles R. 712-16 du Code de la propriété intellectuelle, 16 du nouveau Code de procédure civile et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
   Mais attendu qu'il résulte de l'arrêt et des productions que, dans les observations présentées à l'encontre du projet de décision du directeur de l'INPI, la société Balenciaga avait fait valoir que "l'oeil du public visé, sans avoir sous les yeux les deux marques en cause, est accroché par les deux lettres mises en exergue", et a souligné que "le risque pour le public de retenir" la marque "comme étant le BB de Bandolera est inévitable" ; que c'est à bon droit que la cour d'appel, dès lors que ces observations avaient été notifiées à la société Tive Beheer, a retenu que le directeur de l'INPI qui avait statué conformément aux dispositions de l'article R. 712-16 du Code de la propriété intellectuelle, n'avait pas méconnu le principe de la contradiction ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches;
   Et sur le troisième moyen :
   Attendu que la société Tive Beheer fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que le risque de confusion dans l'esprit du public, qui conditionne l'application de l'article 4, paragraphe 1 sous b) de la Directive du conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des états membres sur les marques dont les articles L. 712-4, L. 712-7 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle sont la transposition en France, doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce, cette appréciation globale devant en outre, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des sigles en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, les éléments distincts et dominants de celle-ci n'étant que des facteurs à prendre en compte pour déterminer cette impression d'ensemble ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que dans le signe second, l'élément figuratif conserve son pouvoir distinctif et attractif propre, la cour d'appel s'est livrée à une comparaison des signes en présence, faisant totalement abstraction de la dénomination Bandolera figurant dans le signe second ; qu'en déduisant l'existence d'un risque de confusion de cette seule comparaison ne prenant pas en compte le signe second dans sa globalité, la cour d'appel, qui ne s'est ainsi pas fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, a violé les articles tels qu'ils doivent s'interpréter au sens de l'article 4, paragraphe 1 sous b) de la directive précitée ;
   Mais attendu, que l'arrêt relève que les ressemblances entre les deux signes, inhérentes à la présentation dos à dos des deux lettres B et au graphisme utilisé, et que les différences tenant à la calligraphie des lettres, ne sont pas de nature à affecter l'impression d'ensemble similaire qui se dégage des deux logos ; qu'il retient qu'en raison de cette similitude visuelle, le risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne qui ne dispose pas en même temps des deux signes sous les yeux est réel, celui-ci conservant en mémoire la représentation de deux lettres B adossées et reliées entre elles ; que par ces constatations et observations, la cour d'appel qui avait relevé qu'aucune critique n'était formulée sur la comparaison des produits et services désignés, a pu, sans méconnaître les textes visés au moyen, statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Tive Beheer aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Tive Beheer à payer à la société Balenciaga la somme de 2 250 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quatre.