AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif déféré, qu'en 1997, M. X... a loué à la société La tour du bailli un fonds de commerce de bar restaurant ; qu'en 2000, il a été mis fin à ce contrat de location-gérance qui comportait une clause de non-concurrence et que M. X... a ouvert un autre établissement dans une localité voisine ;
   Sur les deuxième et troisième moyens, réunis :
   Attendu que la société La Tour du bailli reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en dommages-intérêts pour concurrence déloyale et de l'avoir condamnée à payer à la société X... la somme de 30 489,80 euros au titre du dépôt de garantie, alors selon les moyens :
   1 / que la société La Tour du bailli faisait valoir que M. X... avait délibérément fermé le restaurant dont il était locataire gérant pour les fêtes de fin d'année aux fins d'orienter la clientèle vers le fonds qu'il venait d'acquérir à "La Pomme d'or" ce qui démontrait l'acte de concurrence déloyale et le préjudice subi par la société La Tour du bailli ; qu'en se bornant à dire qu'il ne pouvait être reproché à M. X... d'avoir fermé son établissement pour les fêtes de fin d'année dès lors qu'il n'avait pas personnellement assuré les services au restaurant " la pomme d'or ", la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / que la société La Tour du bailli avait versé aux débats un procès verbal de constat d'huissier établi après le départ des locataires gérant et faisant état de multiples dégradations dans les lieux loués ;
   qu'en s'abstenant de prendre en considération ce constat et en accordant à la société X... la restitution du dépôt de garantie au vu du seul constat établi à la demande du locataire gérant, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision et violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain et par une décision motivée que la cour d'appel, appréciant les éléments de preuve versés aux débats, a, d'un côté, retenu que M. X... n'était pas présent en cuisine et n'avait pas assuré le service de midi et du soir à la Pomme d'or du 1er décembre 1999 au 31 janvier 2000 et que le restaurant exploité dans le cadre du contrat de location-gérance est une pizzeria-karaoké alors que la Pomme d'or est un hôtel-restaurant de type traditionnel répertorié par les Logis de France, et a, en conséquence, décidé que la société La Tour du bailli ne rapportait pas la preuve de l'existence d'un acte de concurrence déloyale et, de l'autre, relevé l'absence de preuve de la disparition du matériel, ainsi que la date des factures produites et les constatations faites par un huissier de justice, pour ordonner, en conséquence, à la société La Tour du bailli le remboursement de la garantie qui lui avait été remise ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le premier moyen :
   Vu l'article 1134 du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;
   Attendu que pour rejeter la demande de la société La Tour du bailli, fondée sur la méconnaissance de la clause de non concurrence, l'arrêt, après avoir constaté que le contrat de location gérance signé par les parties stipule que "pendant la durée du présent contrat et à son expiration (quelqu'en soit la cause) le locataire gérant s'engage à ne faire aucune concurrence directe ou indirecte au commerce exercé dans le fonds loué, à ne pas exercer un commerce similaire, ni s'y intéresser sous une forme quelconque, et ce dans un rayon de 30 kilomètres de l'emplacement du fonds, ou pendant une durée de 3 années après la date de résiliation du contrat", retient par motifs adoptés que si conventionnellement la libre concurrence du propriétaire gérant peut être limitée après l'expiration du contrat, la validité de la clause est soumise à la détermination géographique et à sa limitation dans le temps, que cette stipulation ne doit pas avoir pour conséquence de priver le locataire-gérant de toute possibilité de continuer l'activité qui est la sienne et, enfin, que force est de constater que la clause de non-concurrence insérée au contrat met M. X... dans l'impossibilité de travailler ;
   Attendu qu'en se déterminant par ces seuls motifs, sans vérifier de façon concrète si cette clause avait pour effet d'empêcher M. X... d'exercer son activité professionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société La Tour du bailli de sa demande fondée sur la méconnaissance de la clause de non concurrence, l'arrêt rendu le 20 avril 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar ;
   Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille six.
   LE CONSEILLER REFERENDAIRE RAPPORTEUR LE PRESIDENT
   LE GREFFIER DE CHAMBRE