LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 3 mars 2021
Cassation partielle sans renvoi
Mme DARBOIS, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 202 F-D
Pourvoi n° B 18-15.207
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 3 MARS 2021
1°/ la société Technofirst, société anonyme, dont le siège est [...] ,
2°/ la société JFAJ, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [...] , en la personne de Mme W... R..., agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société Technofirst,
3°/ M. G... S..., domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Technofirst,
ont formé le pourvoi n° B 18-15.207 contre l'arrêt n° RG : 15/23654 rendu le 28 novembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Alfacoustic, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Technipoles,
2°/ à Mme L... K..., domiciliée [...] , prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Quietys,
défenderesses à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Technofirst, de la société JFAJ, ès qualités, et de M. S..., ès qualités, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Champalaune, Poillot-Peruzzetto, conseillers, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Reprise d'instance
1. Il est donné acte à la Selas JFAJ, prise en la personne de Mme R..., et à M. S... de la reprise d'instance en leur qualité, respectivement, d'administrateur et de mandataire judiciaires de la société Technofirst.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 novembre 2017, n° RG : 15/23654), la société Technofirst, qui conçoit et fabrique, notamment, des casques, gaines de ventilation et sièges antibruit, est titulaire, en copropriété avec le CNRS, du brevet français n° [...], ayant pour objet des « procédé et dispositif personnels d'atténuation acoustique active, siège équipé du dispositif correspondant, et espace à atténuation acoustique active obtenu » et, en copropriété avec la société Aldes aéraulique, d'un brevet européen n° [...], désignant la France, ayant pour objet un « dispositif d'atténuation acoustique active destiné à être disposé à l'intérieur d'un conduit, en particulier pour l'insonorisation de réseau de ventilation et/ou de climatisation ». Elle est également bénéficiaire d'une licence exclusive d'exploitation du brevet européen n° [...], désignant la France, ayant pour objet un « amortisseur de bruit réactif. »
3. Après avoir fait dresser un constat et procéder à une saisie-contrefaçon par huissier de justice dans un salon professionnel, selon autorisations données par des ordonnances d'un président de tribunal de grande instance, la société Technofirst a assigné les sociétés Quietys et Technipôles en contrefaçon des revendications de ces brevets et en concurrence déloyale et parasitisme devant le tribunal de grande instance de Paris. Elle a dénoncé cette assignation aux co-titulaires des brevets.
4. Puis, autorisée par une ordonnance du président de ce tribunal, elle a fait procéder à la saisie réelle des trois produits dont la présence avait été constatée sur le salon, ainsi que de divers documents. La demande en rétractation de cette ordonnance, formée par la société Quietys, a été rejetée, sous réserve, pour l'huissier de justice, de garder les prototypes saisis et de ne pas s'en dessaisir au profit de la société Technofirst ou d'un expert qui serait désigné.
5. Les sociétés Quietys et Technipôles, ainsi que M. R... et Mme K..., intervenus volontairement à l'instance en leur qualité, respectivement, d'administrateur et de mandataire judiciaires au redressement judiciaire de la société Quietys, ont reconventionnellement demandé l'annulation de l'ensemble des revendications des brevets.
6. Par un premier jugement, confirmé par un arrêt de la cour d'appel du même jour (n° RG : 13/11327), devenu irrévocable, le tribunal a annulé la revendication 1 du brevet n° [...], rejeté la demande d'annulation des revendications 2, 3, 4 à 15 de ce brevet, des revendications 1 à 19 du brevet n° [...] et des revendications 1 à 6 du brevet n° [...] et, avant-dire droit sur la demande de contrefaçon, a ordonné une expertise technique et comptable.
7. La société Quietys a été mise en liquidation judiciaire le 13 mai 2013, Mme K... ayant été désignée liquidateur, et le 18 juin 2013, la société Technofirst a procédé à la consignation de la provision de 15 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert.
8. Après changement de l'expert chargé de la partie technique, pour conflit d'intérêts, l'expert désigné en remplacement a cherché à faire déplacer les prototypes saisis au siège social de la société Technipôles pour y réaliser ses opérations mais le juge de la mise en état a rappelé que celles-ci devaient être exécutées en l'étude de l'huissier de justice instrumentaire. Cet expert a en outre demandé et obtenu, seize mois après le jugement, le versement d'une provision complémentaire d'un montant de 15 533 euros, sans avoir encore commencé ses opérations techniques ni répondu aux dires successifs du conseil de la société Technofirst à ce sujet. De son côté, l'huissier de justice instrumentaire a facturé à la société Technofirst les frais de gardiennage des produits saisis pour un montant de 6 675 euros. C'est dans ces circonstances que cette société n'a pas réglé la provision complémentaire sur frais d'expertise mise à sa charge et que le rapport d'expertise a été déposé en l'état. La société Technofirst s'est acquittée du paiement des frais d'expertise taxés par le tribunal.
9. La société Technofirst a maintenu l'intégralité de ses demandes, auxquelles la société Quietys et Mme K..., ès qualités, ainsi que la société Alfacoustic, venant aux droits de la société Technipôles par l'effet d'une transmission universelle de patrimoine, se sont opposées, demandant reconventionnellement sa condamnation au paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive.
Examen des moyens
Sur les premier et deuxième moyens et sur le troisième moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés
10. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
11. La société Technofirst, la Selas JFAJ et M. S..., ès qualités, font grief à l'arrêt de condamner la société Technofirst à payer à Mme K..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Quietys, la somme de 400 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la procédure, alors « que celui qui triomphe, même partiellement, dans son action, ne peut être condamné à des dommages-intérêts pour abus de son droit d'agir en justice ; qu'au cas présent, la société Technofirst a obtenu en première instance et en appel le débouté des demandes reconventionnelles en annulation des revendications de ses brevets formées par les sociétés Quietys et Alfacoustic pour résister à son action en contrefaçon et leur condamnation en première instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'où il s'évinçait qu'elle avait partiellement triomphé en son action ; qu'en statuant en sens contraire, aux motifs que la société Technofirst devait voir ses demandes principales consacrées, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
12. Il résulte de ce texte que celui qui triomphe, même partiellement, en son action ne peut être condamné à des dommages-intérêts pour abus du droit d'agir en justice, sauf circonstances particulières qu'il appartient au juge de spécifier.
13. Pour condamner la société Technofirst à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts à Mme K..., ès qualités, l'arrêt, après avoir, par motifs propres et adoptés, énoncé que si la société Technofirst était en droit de faire respecter le monopole qu'elle détenait du fait de ses brevets, il n'en demeurait pas moins qu'elle ne pouvait, par le biais de la procédure en contrefaçon, éliminer les nouveaux concurrents qui arrivaient sur le marché très étroit et pointu des appareils antibruit, retient que cette société, en faisant procéder à des saisies-contrefaçons et à des procès-verbaux de constat dans les salons où la société Quietys exposait ses produits ainsi qu'à son siège social, et en saisissant le tribunal de grande instance d'une demande en contrefaçon, qu'elle a abandonnée en ne versant pas la consignation complémentaire dès qu'elle avait compris que la société Quietys avait été mise en liquidation judiciaire, a commis un abus de son droit d'ester en justice.
14. En statuant ainsi, par des motifs contraires aux éléments de fait et de droit qu'elle avait relevés et alors qu'elle avait confirmé le jugement qui, à l'exception de la revendication 1 du brevet n° [...], avait rejeté l'ensemble des demandes de la société Quietys et de Mme K..., ès qualités, en annulation des revendications des brevets invoqués par la société Technofirst, ce dont il ressortait que cette société était en droit d'agir en contrefaçon pour assurer la protection de ses brevets contre toute atteinte présumée, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
15. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
16. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.
17. La société Technofirst ayant partiellement triomphé dans son action, et aucune circonstance particulière ne démontrant de sa part un abus dans le fait d'agir, selon la procédure habituelle, en contrefaçon contre les atteintes présumées portées à ses droits de brevet, la demande en paiement de dommages-intérêts formée contre elle par la société Quietys et Mme K..., ès qualités, doit être rejetée.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Technofirst à payer à Mme K..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Quietys, la somme de 400 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la procédure, l'arrêt n° RG : 15/23654 rendu le 28 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Rejette la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive formée par la société Quietys et Mme K..., en qualité de liquidateur judiciaire de cette société, contre la société Technofirst ;
Condamne Mme K..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Quietys, aux dépens du pourvoi ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Technofirst et la Selas JFAJ, prise en la personne de Mme R..., et M. S..., en leur qualité, respectivement, d'administrateur et de mandataire judiciaires de ladite société ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Technofirst, la société JFAJ, ès qualités et M. S..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société Technofirst de ses demandes tendant à voir constater la contrefaçon commise par les sociétés Alfacoustic et Quietys des revendications 1 à 15 du brevet [...] ainsi que des revendications 1, 3, 4 et 5 du brevet [...] et d'avoir débouté en conséquence la société Technofirst de se demande tendant à voir condamner la société Alfacoustic à lui payer la somme de 10.000 euros ;
Aux motifs propres que « mais attendu que les reproductions alléguées, lesquelles se basent sur des constatations très partielles effectuées au cours des constats d'huissier, sont totalement contestées par les parties intimées ; que, concernant le fauteuil QUIET SEAT, celles-ci soutiennent notamment que celui-ci ne comporte pas de volume dans lequel seraient logés les haut-parleurs, ceux-ci étant collés contre une paroi extérieure du fauteuil, non plus que de moyens permettant de rendre invariant un quelconque volume, selon les revendications 1 et 3, ajoutant que les autres revendications sont dépendantes ; que, concernant le Conduit Hybride, elles soutiennent notamment que celui-ci ne comporte pas de cavité selon la revendication 1 non plus qu'un amplificateur de signaux selon la revendication 4 ; Qu'en tout état de cause la cour considère, adoptant les motifs pertinents du tribunal, que faute d'avoir payé la consignation complémentaire, et ce, au moment où la société QUIETYS était placée en liquidation judiciaire, la société TECHNOFIRST, qui n'a pu faire réaliser une mesure d'expertise permettant d'établir les faits de contrefaçon qu'elle alléguait, doit être déboutée de ses demandes en contrefaçon ; qu'il sera précisé qu'au cours des opérations de saisie contrefaçon, seul un prototype de Borne active a été saisi, lequel n'a pu, faute de consignation complémentaire, être examiné par l'expert ; que ce dernier n'a pu, pour la même raison, se faire communiquer le fauteuil QUIET SEAT et le Conduit Hybride, ainsi qu'il lui était demandé dans sa mission ; qu'il n'a pas été en mesure de procéder au démontage des produits ci-dessus désignés et à la description détaillée de leur contenu, de leur aspect intérieur, de la présence, l'agencement et la position des dispositifs à l'intérieur et des matériaux utilisés à l'intérieur, non plus que de procéder à la mise en marche de chaque objet et à la description détaillée du fonctionnement de chaque produit et de l'interaction des dispositifs dans chaque produit ni enfin de rechercher et fournir toute autre information technique ou élément de fait susceptible de permettre la description des objets et leur fonctionnement » ;
Et aux motifs adoptés des premiers juges que « il ressort de l'exposé des faits que la société TECHNOFIRST a sollicité devant le juge de la mise en état puis dans ses conclusions au fond précédant le jugement avant dire droit du 25 avril 2013 une mesure d'expertise pour établir les faits de contrefaçon constitués par le Fauteuil « QUIET SEAT », le Conduit Hybride et ou « Caisson » et la borne active. La société TECHNOFIRST était dans l'incapacité de démontrer que ces derniers reproduisaient les revendications de ces brevets, faute d'avoir pu faire fonctionner ces appareils conservés chez Me B... huissier. En effet, il était apparu nécessaire de préserver ces objets qui n'étaient que des prototypes et par conséquent le savoir-faire qui aurait pu être dévoilé par leur remise. En effet, les appareils étaient conservés par l'huissier pour permettre l'établissement de la preuve de la contrefaçon, une fois que le jugement aurait statué sur les brevets dont la validité était contestée par les sociétés défenderesses. Ces demandes répétées d'expertise formées par la société TECHNOFIRST suffisent à démontrer qu'elle n'avait pas démontré que les actes de contrefaçon étaient constitués ce que le tribunal a admis en ordonnant la mesure d'expertise. Si l'expertise a connu des vicissitudes du fait de la difficulté de trouver un expert n'ayant pas de liens avec l'une ou l'autre des sociétés dans la cause, et a été retardée du fait de la difficulté de réaliser l'expertise au sein de l'étude de l'huissier instrumentaire et de déplacer les objets au sein de la société TECHNIPOLES, il n'en demeure pas moins que cette expertise était nécessaire à l'établissement de la preuve des actes de contrefaçon. Faute d'avoir payé la consignation complémentaire et ce au moment où la société QUIETYS était placée en liquidation judiciaire, la société TECHNOFIRST n'a pu faire réaliser une mesure d'expertise permettant d'établir les faits de contrefaçon qu'elle allègue. Elle fait valoir elle-même dans ses écritures en pages 44 et 45 consacrées à la concurrence déloyale, que seule "la saisie-contrefaçon réelle des objets aurait permis à la demanderesse de mettre fin, une fois pour toutes, à ces contradictions et aurait pu apprécier pleinement le degré de contrefaçon de ses brevets" et que "la technicité du domaine et la complexité des produits concernés justifiaient la nécessité de recourir à des opérations de constat et de saisie contrefaçon". Ainsi, il est patent que la contrefaçon ne peut être établie qu'en faisant fonctionner les trois objets saisis et que le seul recours aux informations contenues sur le site internet de la société QUIETYS ou dans les fiches techniques et commerciales saisies lors des opérations de saisie-contrefaçon sur les salons PREVENTICA est insuffisant à établir brevet par brevet et revendication par revendication la contrefaçon alléguée. De plus la société QUIETYS et la société ALFACOUSTIC avaient conclu en juillet 2008 un contrat de licence exclusive de brevets et de savoir-faire. Elles ont toujours soutenu que les objets litigieux mettaient en oeuvre ce savoir-faire qui avait été préservé en les conservant chez l'huissier instrumentaire et le brevet [...] de la société QUIETYS dont la société TECHNOFIRST n'a jamais contesté la validité ; que ces objets ne mettaient pas en oeuvre la même technologie et partant pas les revendications opposées des trois brevets de la société TECHNOFIRST. Échouant à démontrer les faits de contrefaçon, elle sera déboutée de ses demandes en contrefaçon formées à l'encontre de la société QUIETYS et de société ALFACOUSTIC ».
1°) Alors que le juge, tenu de motiver sa décision, ne peut pas se borner à reproduire servilement les moyens de l'une des parties pour statuer sur le litige ; que pour écarter l'existence d'actes de contrefaçon, la cour d'appel s'est contentée de relever que les reproductions alléguées, lesquelles se basent sur des constatations très partielles effectuées au cours des constats d'huissier, sont totalement contestées par les parties intimées, en ce que « celles-ci, concernant le fauteuil Quiet Seat, soutiennent notamment que celui-ci ne comporte pas de volume dans lequel seraient logés les hautparleurs, ceux-ci étant collés contre une paroi extérieure du fauteuil, non plus que de moyens permettant de rendre invariant un quelconque volume, selon les revendications 1 et 3, ajoutant que les autres revendications sont dépendantes et que, concernant le conduit Hybride, elles soutiennent notamment que celui-ci ne comporte pas de cavité selon la revendication 1 non plus qu'un amplificateur de signaux selon la revendication » ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) Alors que la contrefaçon s'apprécie par les ressemblances et non par les différences, et se caractérise par la reproduction des moyens essentiels constituant l'invention ; qu'en se bornant à relever, par le biais des conclusions des parties intimées, des différences entre le brevet de l'exposante et les produits contrefaisants, tenant au fait que le siège Quiet Seat ne comportait pas de volume et que le Conduit Hybride ne comportait ni cavité ni amplificateur de signaux, quand il lui appartenait de rechercher si les moyens essentiels de l'invention protégée n'étaient pas reproduits, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé l'article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle ;
3°) Alors que le juge ne peut refuser de statuer, en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé par motifs propres et adoptés que la société Technofirst, qui n'avait pas payé la consignation complémentaire des frais de l'expertise, n'avait pas pu faire réaliser une mesure d'expertise permettant d'établir les faits de contrefaçon qu'elle alléguait, de sorte qu'elle devait être déboutée de ses demandes en contrefaçon ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société Technofirst de sa demande tendant à voir dire et juger que les sociétés Quietys et Alfacoustic ont adopté un comportement parasitaire à son égard, et se sont ainsi rendues coupables d'actes en concurrence déloyale à son préjudice, d'avoir débouté la société Technofirst de sa demande tendant à voir dire et juger que les sociétés Quietys et Alfacoustic l'ont dénigrée et se sont ainsi rendues coupables d'actes en concurrence déloyale à son préjudice et d'avoir en conséquence débouté la société Technofirst de sa demande tendant à voir condamner la société Alfacoustic à lui payer la somme de 10.000 euros ;
Aux motifs propres que « concernant l'utilisation par la société QUIETYS des termes "bulle de silence", "anti-bruit" et contrôle actif" sur son site internet et dans ses documents commerciaux, que très exactement le tribunal a retenu que l'usage de ces termes, qui ne sont pas la propriété de la société TECHNOFIRST et sont d'un usage banal et nécessaire en matière de produits anti-bruits, ne pouvait être constitutif d'une faute ; qu'il sera ajouté que l'emploi de ces termes est incontournable pour décrire les produits et la technologie concernés ; Concernant la tenue de propos dénigrants, que la société TECHNOFIRST produit une attestation du 6 mai 2010 de X... D..., ingénieur acousticien et consultant expert, dont les termes revendiqués sont les suivants : J'ai également contacté la société QUIETYS, située à Montpellier, pour obtenir un devis contradictoire. Au cours de la première conversation téléphonique, que j'ai eue avec cette société, j'ai demandé comment cette dernière se positionnait par rapport à TECHNOFIRST, considérée comme le leader incontesté de l'anti-bruit actif. J'ai été très surpris de la réponse obtenue, mon interlocuteur affirmant que QUIETYS, bien que toute jeune entreprise, était aujourd'hui le seul fabriquant sérieux sur le marché français et que les produits de TECHNOFIRST, relevaient plus du « bricolage » que de la production industrielle. D'autre part, cette personne m'a également affirmé que la plupart des brevets dans le domaine de l'acoustique active, déposés en France, et utilisés par Technofirst, appartenaient en fait au CNRS Marseille et non pas à Technofirst
». Que la société TECHNOFIRST soutient, d'une part, que cette attestation démontre que la société QUIETYS a commis un dénigrement par omission, en se faisant passer pour le seul fabriquant sérieux du marché français, et en laissant ainsi entendre que tous ses concurrents - dont la société TECHNOFIRST - proposaient des produits de qualité douteuse ; d'autre part, que la société QUIETYS s'est livrée à une comparaison fautive en prétendant que ses produits étaient de bonne facture, contrairement à ceux de la société TECHNOFIRST, n'hésitant pas au passage à qualifier les produits de la société TECHNOFIRST comme relevant du « Bricolage » ; en outre, en affirmant que la société TECHNOFIRST utilisait des brevets ne lui appartenant pas, la société QUIETYS a manifestement voulu faire croire que sa concurrente utilisait frauduleusement une technologie dont elle n'était pas à l'origine ; Mais considérant que très justement le tribunal a observé que Monsieur D... a assuré la « Direction de transition-Recherche et Développement » de la société TECHNOFIRST de 2005 à 2008 selon les termes mêmes de son curriculum vitae et qu'il a assisté en tant qu'expert l'huissier instrumentaire choisi par la société TECHNOFIRST à l'occasion des opérations de saisie-contrefaçon ; qu'ainsi son attestation a une force probante faible puisque ce dernier a été dans le passé dans un lien de subordination avec la société TECHNOFIRST et qu'il subsiste un courant d'affaires entre eux ; Que la société TECHNOFIRST ne conteste pas ces liens privilégiés avec le témoin, se bornant à contester une qualité de salarié, indiquant que celui-ci aurait eu la qualité de prestataire externe entre 2007 et 2008 ; que la cour observe que le curriculum vitae du témoin indique : "Responsable de la direction conception et développement de la société (direction "externalisée"), j'ai participé de façon conséquente à l'augmentation du chiffre d'affaires..." ; qu'à l'évidence, peu important la qualité de salarié ou de prestataire externe, la proximité des liens entre le témoin et la société appelante rend fragile la force probante de son attestation ; qu'il sera ajouté que cette dernière est particulièrement vague, l'identité et la qualité de l'interlocuteur du témoin au sein de la société QUIETYS demeurant inconnues ; Qu'alors qu'il s'agit enfin de la seule attestation produite en cause d'appel, la cour confirmera le jugement en ce qu'il a dit que les faits de dénigrement n'étaient pas établis ; Considérant que les demandes principales étant rejetées, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que la demande de garantie formée par la société ALFACOUSTIC à l'encontre de Maître L... K..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société QUIETYS, est donc sans objet » ;
Et aux motifs adoptés des premiers juges que « la concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un signe ou un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce. L'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité, la notoriété de la prestation copiée. Le parasitisme est constitué lorsqu'une personne physique ou morale, à titre lucratif et de façon injustifiée, copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements. Il convient de constater que la société TECHNOFIRST forme des demandes en concurrence déloyale fondées sur des faits distincts de détournement de clientèle, d'usage de termes identiques pour la promotion des produits sur le site internet et dans des documents commerciaux et des actes de dénigrement. En conséquence, elle est recevable en son action en concurrence déloyale. Sur le détournement de clientèle Outre que la société TECHNOFIRST ne démontre aucune perte de clientèle, il convient de rappeler que les sociétés ne sont pas propriétaires de leur clientèle et que la liberté du commerce veut qu'au sein d'un marché spécifique constitué d'un nombre limité de vendeurs et de consommateurs, les commerciaux des vendeurs prennent contact avec les potentiels acheteurs, ceux-ci seraient-ils déjà clients d'une autre entreprise ; le choix entre différents fournisseurs se faisant alors à partir de la comparaison des produits, de leurs qualités et de leur prix. Pour être considéré comme un acte de concurrence déloyale, le démarchage doit être opéré de façon déloyale en dénigrant les produits ou l'activité du concurrent. Le fait que la société QUIETYS ou la société ALFACOUSTIC ait approché des clients de la société TECHNOFIRST ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale mais seulement un acte appartenant au processus logique de la liberté du commerce. L'attestation de Monsieur N... C... (pièce TECHNOFIRST n° 23) qui dit avoir été contacté téléphoniquement par une assistante commerciale de la société QUIETYS durant l'année 2009 qui lui aurait proposé des casques anti-bruit, ne peut ainsi démontrer l'existence d'une faute dans le démarchage et ce d'autant que la société QUIETYS n'a jamais commercialisé de casque anti-bruit ce qui fait perdre à cette attestation tout caractère probant. De la même façon, la société ALFACOUSTIC et la société QUIETYS étaient tout à fait libres de développer des produits anti-bruits à partir de technologies connues depuis longtemps en les perfectionnant soit par leur savoir-faire soit par leurs propres inventions. Il a été dit plus haut que la contrefaçon n'est pas établie de sorte que les produits de la société QUIETYS étaient licites et pouvaient être proposés aux tiers. Aucun acte de concurrence déloyale n'est donc établi de ce chef. Sur l'usage des mêmes dénominations. Il est reproché à la société QUIETYS d'avoir utilisé sur son site internet et dans les documents commerciaux les termes « Bulle de silence », « anti-bruit » et « contrôle actif ». Or ces termes ne sont pas d'une part la propriété de la société TECHNOFIRST et sont d'un usage banal et nécessaire en matière de produits anti-bruits. Aucune faute n'est établie de ce fait. Sur les actes de dénigrement La société TECHNOFIRST verse au débat un certain nombre d'attestations pour démontrer que la société QUIETYS aurait dénigré ses produits et son activité. L'attestation de Madame M... Q... et de Monsieur V... F... (pièce demandeur n° 25) : Les auteurs de ces deux attestations soutiennent que deux personnes « appartenant à la société QUIETYS » se seraient rendues, à l'occasion d'un salon, sur le stand de la société TECHNOFIRST et que l'une d'elles aurait demandé si « J... » ou « Monsieur Y... » (suivant les attestations) travaillerait toujours chez TECHNOFIRST et s'il comptait passer au salon. A supposer ce fait établi et alors même que le nom des personnes appartenant à la société QUIETYS n'est pas mentionné, il ne constitue en rien un acte de dénigrement, puisqu'aucun propos dévalorisant n'a été tenu. Monsieur F... ajoute que l'un de ses interlocuteurs aurait souhaité voir fonctionner le produit ACTA de la société TECHNOFIRST. La société TECHNOFIRST n'explicite pas en quoi ce fait, à le supposer établi puisqu'il est contesté par la société QUIETYS, constituerait un acte de dénigrement ou un acte de concurrence déloyale de sorte que cette attestation est sans pertinence pour fonder sa demande en concurrence déloyale. L'attestation de Monsieur X... D... (pièce demandeur n° 24) : Monsieur D... mentionne ainsi que « dans le cadre de son activité de consultant, [il] a été amené à préconiser l'utilisation de plusieurs systèmes de contrôle acoustique actif dans l'objectif de réduire le bruit généré par de gros ventilateurs industriels dans des conduits ». Celui-ci aurait donc « contacté, en premier lieu, la société TECHNOFIRST, afin d'obtenir un devis selon un cahier des charges fourni » et « dans l'objectif de faire jouer la concurrence » aurait, par la suite, contacté la société QUIETYS et lui aurait demandé de se positionner par rapport à la demanderesse présentée comme « le leader incontesté du marché ». Il ajoute que « la nature et la teneur des propos énoncés ne laissaient planer aucun doute sur le dénigrement et le mépris de cette personne de QUIETYS vis-à-vis de TECHNOFIRST » et que « surpris et choqué », il a estimé qu'il était « juste d'en informer Mr L... P..., PDG fondateur de Technofirst, en sa qualité de scientifique de haut-niveau » et qu'il « connaissait par ailleurs, à travers d'un certain nombre de congrès d'acoustique où [ils] s'étaient rencontrés ». Or il apparaît que Monsieur D... a assuré la « Direction de transition-Recherche et Développement » de la société TECHNOFIRST de 2005 à 2008 selon les termes mêmes de son cv et qu'il a assisté en tant qu'expert l'huissier instrumentaire chois par la société TECHNOFIRST à l'occasion des opérations de saisie-contrefaçon. Ainsi son attestation a une force probante faible puisque ce dernier s'il n'a plus de lien de subordination avec la société TECHNOFIRST en a eu et qu'il subsiste un courant d'affaires entre eux. En tout état de cause les propos qu'aurait tenus une personne non identifiée de la société QUIETYS ne sont pas rapportés ; il ne peut donc être tenu compte de cette attestation pour établir des faits de dénigrement. Enfin, il est fait état mais sans en tirer de conséquence juridique de ce qu'un dénommé T... A... aurait été "attiré" par la société QUIETYS alors qu'il réalisait son doctorat au CNRS qui, pour ce faire, avait conclu une convention de partenariat avec la société TECHNOFIRST. Or contrairement à ce que prétend la société TECHNOFIRST elle n'a jamais été la société d'accueil de monsieur A... et ce dernier a été embauché par la société QUIETYS le 05 janvier 2009, alors qu'il n'a soutenu sa thèse que le 15 décembre de la même année. Aucune faute n'est donc établie de ce chef. De surcroit la société TECHNOFIRST réclame la réparation d'un préjudice à hauteur de 200.000 euros du fait des actes de concurrence déloyale sans verser la moindre pièce au débat pour en justifier alors qu'elle a communiqué 11 nouvelles pièces à la procédure. La société TECHNOFIRST sera déboutée de sa demande en concurrence déloyale à l'encontre de la société QUIETYS et de la société ALFACOUSTIC. La demande de garantie formée par la société ALFACOUSTIC à l'encontre de Maître L... K..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société QUIETYS, est donc sans objet ».
Alors que l'action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif ; qu'en énonçant que le concept de « bulle de silence » n'était pas la propriété de la société Technofirst, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne s'agissait pas d'un élément participant de sa renommée qu'elle avait développé grâce à ses investissements, de sorte que la reprise d'un tel concept par la société Quietys était susceptible de caractériser un acte de concurrence parasitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, devenu 1240, dans sa rédaction applicable à la cause ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Technofirst à payer à Maître L... K..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Quietys, la somme de 400.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la présente procédure ;
Aux motifs propres que « pour faire droit à la demande de ce chef formée par le liquidateur de la société QUIETYS, le tribunal a notamment retenu : - que si la société TECHNOFIRST est bien sûr en droit de faire respecter le monopole qu'elle détient du fait de ses brevets, il n'en demeure pas moins qu'elle ne peut, par le biais de la procédure en contrefaçon, éliminer les nouveaux concurrents qui arrivent sur le marché certes très étroit et pointu des appareils anti-bruits ; - qu'elle a multiplié les saisies-contrefaçon et les procès-verbaux de constat et a saisi le tribunal de grande instance d'une demande en contrefaçon qu'elle a abandonnée en ne versant pas la consignation complémentaire dès qu'elle a compris que la société QUIETYS était liquidée ; - que ce comportement procédurier à l'encontre d'une jeune société, créée en janvier 2006, dont le projet était suffisamment innovant pour être soutenu par OSEO et par les incubateurs de l'école des mines d'Alès, du CNRS de Montpellier et de Polytech'Montpellier constitue une faute car solliciter sans preuve plus d'un million d'euros procède au mieux d'une légèreté blâmable mais en réalité d'une intention de nuire ; - qu'en effet, les sociétés défenderesses ont dû affecter les sommes destinées au développement de la société et des objets nouveaux en handicapant le développement de la société au poste frais de procédure et ont dû provisionner cette somme de 1.000.000 euros, ce qui prive nécessairement les sociétés d'un soutien plus important des banques et c'est ce qui ressort du passif déclaré de leur soutien ; - qu'en conséquence la faute est constituée ; - que s'agissant du préjudice, la société QUIETYS verse aux débats un business plan synthétique prévoyant l'évolution du chiffre d'affaires pour les années 2010, 2011 et 2012, les axes de développement et mentionnant les prix reçus, les brevets déposés ; qu'il mentionne les données comptables connues en 2007, 2008 et 2009 et qu'il propose des projections pour les années 2010, 2011 et 2012 à hauteur de 317.000 euros, 861.000 euros, 1.407.000 euros ; - que la procédure a été initiée en 2010 et la société QUIETYS a été placée en redressement judiciaire en mai 2012, liquidée en mai 2013 ; qu'elle a perdu définitivement du fait de la procédure initiée par la société TECHNOFIRST la chance de se développer et de pouvoir réaliser le chiffre d'affaire et donc le bénéfice auquel elle pouvait prétendre ; qu'elle pouvait espérer un bénéfice de l'ordre de 30% soit 775.500 euros ; que sa perte de chance de réaliser ce bénéfice peut elle-même être évaluée à 80% de ce chiffre soit 620.000 euros ; qu'elle a également perdu les investissements effectués puisqu'elle a été placée en liquidation judiciaire en mai 2013 soit son capital de 400.000 euros ; qu'elle a donc subi un préjudice à hauteur de euros que la société TECHNOFIRST sera condamnée à lui payer, sans qu'il soit nécessaire ni proportionné de prononcer une mesure de publication judiciaire, à titre de réparation complémentaire ; - que s'agissant de l'ex-président ou des 5 salariés qui ont perdu leur emploi, la société QUIETYS est irrecevable à solliciter la moindre indemnité, nul ne plaidant par procureur ; - que s'agissant de la société ALFACOUSTIC, il a rejeté sa demande fondée sur la procédure abusive faute de démontrer son préjudice ; Considérant que la société QUIETYS et Maître L... K... demandent la confirmation pure et simple du jugement pour les motifs qu'il contient ; Que la Sarl ALFACOUSTIC en sollicite l'infirmation, soutenant que les agissements brutaux et disproportionnés de la société TECHNOFIRST lui ont causé un préjudice commercial indéniable pouvant être évalué à la somme de 50 000 € ; Que la société TECHNOFIRST en sollicite aussi l'infirmation, soutenant qu'ayant obtenu gain de cause, même partiellement, dans son action, elle ne peut être condamnée à des dommages et intérêts pour abus du droit d'agir en justice ; que par son jugement du 25 avril 2013, le tribunal, a débouté la société QUIETYS et la Sarl ALFACOUSTIC de leurs demandes et les a condamnées au paiement de la somme de 20 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que les saisies contrefaçon et constats auxquels elle a procédé étaient parfaitement justifiés ; qu'elle n'a pas abandonné son action à la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société QUIETYS ; qu'il n'est pas démontré de lien de causalité entre cette faute et l'ouverture de la liquidation judiciaire ; que pour établir son préjudice, la société QUIETYS a produit une seule pièce, business plan non daté et dénué de toute force probante ; qu'enfin la Sarl ALFACOUSTIC ne produit aucune pièce pour justifier de son propre préjudice ; Considérant, ceci étant exposé, que c'est par de justes motifs que la cour fait siens que le tribunal a considéré que la société TECHNOFIRST, en faisant procéder à des saisies-contrefaçon et à des procès-verbaux de constat dans les salons où la société QUIETYS exposait ses produits puis à son siège social, et en saisissant le tribunal de grande instance d'une demande en contrefaçon qu'elle a abandonnée en ne versant pas la consignation complémentaire dès qu'elle a compris que la société QUIETYS était liquidée, a commis un abus de son droit d'ester en justice ; qu'il sera précisé que le jugement du 25 avril 2013, qui a débouté la société QUIETYS et la Sarl ALFACOUSTIC de leurs demandes reconventionnelles en nullité des brevets et a, en conséquence, attribué à la société TECHNOFIRST une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, n'a nullement fait droit aux demandes principales de la demanderesse, se limitant à ordonner de ces chefs, avant-dire droit, une expertise ; que l'intention d'éliminer un concurrent et non de démontrer l'existence d'une contrefaçon résulte du fait même de la défaillance de la demanderesse dans le versement de la consignation complémentaire dès que celle-ci a compris que son adversaire était liquidée ; Que, sur le préjudice, la cour ne peut qu'observer que l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire du 7 mai 2012 a été consécutive aux opérations de saisies et constats effectués les 18 mars 2010, 17 juin 2010 et 21 février 2012, outre l'assignation du 6 juillet 2010 ; que la liquidation judiciaire du 17 mai 2013 a elle-même été consécutive au jugement rendu le 25 avril 2013 ; qu'à l'évidence l'obligation de provisionner une somme de 1 000 000 € a contribué à la cessation des paiements ; qu'alors que la société QUIETYS a été constituée le 10 janvier 2006, c'est à juste titre que le tribunal a estimé que la liquidation judiciaire consécutive aux agissement fautifs de la société TECHNOFIRST lui avait occasionné la perte des investissements qu'elle avait effectués à hauteur de son capital de 400 000 € ; qu'en revanche, alors que le tribunal a évalué la perte de chance de réaliser un bénéfice à une somme de 620 000 €, la cour estime que le seul document produit, en l'espèce un business plan à en-tête de la seule la société QUIETYS, ni signé ni daté, ni certifié par un professionnel du chiffre, est très insuffisant pour l'établir ; que le montant des dommages et intérêts sera donc réduit à la somme de 400 000 € ;
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « si la société TECHNOFIRST est bien sûr en droit de faire respecter le monopole qu'elle détient du fait de ses brevets, il n'en demeure pas moins qu'elle ne peut, par le biais de la procédure en contrefaçon, éliminer les nouveaux concurrents qui arrivent sur le marché certes très étroit et pointu des appareils anti-bruits. La CJUE a d'ailleurs précisé que les circonstances exceptionnelles qui démontrent l'abus de droit d'ester d'un titulaire de droit de propriété est que la procédure soit la part d'un plan visant à éliminer le concurrent. Or la société TECHNOFIRST a multiplié les saisies-contrefaçon et les procès-verbaux de constat et a saisi le tribunal de grande instance d'une demande en contrefaçon qu'elle a abandonnée en ne versant pas la consignation complémentaire dès qu'elle a compris que la société QUIETYS était liquidée. Ainsi, elle a fait diligenter le 18 mars 2010 un procès-verbal de constat autorisé par le Président du tribunal de grande instance de Marseille le 17 mars 2010 pour faire constater une contrefaçon de ses brevets. Or s'agissant de contrefaçon de brevets seul le tribunal de grande instance de Paris est compétent ratio materiae et l'était déjà à cette date. Elle a néanmoins assigné la société QUIETYS sur la base de procès-verbal de constat en sollicitant la somme de 1 million d'euros sans avoir le moindre élément sur les produits commercialisés par la société QUIETYS. Elle a par la suite fait établir des procès-verbaux de constat à l'occasion de salons professionnels. Et n'ayant pu obtenir les éléments nécessaires à établir les faits de contrefaçon, elle a fait diligenter une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société QUIETYS et de la société ALFACOUSTIC. Cette saisie-contrefaçon s'est déroulée en présence de trois officiers de police judiciaire pour réaliser des opérations dans une société toute nouvelle qui ne comprenait que 5 personnes. Cette saisie-contrefaçon était d'ailleurs l'aveu de l'absence d'élément apporté par la société TECHNOFIRST pour établir les faits de contrefaçon. Il convient d'ajouter que les objets saisis étaient encore pour certains à l'état de prototype et que c'est pour cette raison que le juge de la mise en état a refusé une expertise avant que ne soit tranchée la question de la validité des brevets de la société TECHNOFIRST. Celle-ci a par la suite refusé de payer les frais complémentaires d'expertise ordonnée par le jugement avant dire droit de décembre 2013. destinée à démontrer l'existence de la contrefaçon alléguée ce qui établit que la société QUIETYS ayant été liquidée, elle n'avait plus de raison de démontrer la contrefaçon, le concurrent émergent ayant disparu à la suite de cette procédure. De la même façon, elle n'a pas pris la peine de venir soutenir ses demandes lors de la dernière audience, montrant que pour elle l'affaire était devenue sans intérêt, le concurrent étant passé à trépas. Ainsi il est établi que la société TECHNOFIRST a détourné la procédure en assignant la société QUIETYS et la société ALFACOUSTIC en contrefaçon de ses brevets alors même qu'elle ne rapportait pas la preuve de celle-ci et n'avait fait pratiquer aucune saisie-contrefaçon dans les locaux de la société QUIETYS au jour de l'assignation, tout en sollicitant sans le moindre élément au dossier la somme de 1.000.000 euros. Ce comportement procédurier à l'encontre d'une jeune société, créée en janvier 2006, dont le projet était suffisamment innovant pour être soutenu par OSEO et par les incubateurs de l'école des mines d'Alès, du CNRS de Montpellier et de Polytech'Montpellier (attestations versées en pièces 46, 47 et 47 bis) constitue une faute car solliciter sans preuve plus d'un million d'euros procède au mieux d'une légèreté blâmable mais en réalité d'une intention de nuire. En effet, les sociétés défenderesses ont dû affecter les sommes destinées au développement de la société et des objets nouveaux pour en handicapant le développement de la société au poste frais de procédure et ont dû provisionner cette somme de 1.000.000 euros, ce qui prive nécessairement les sociétés d'un soutien plus important des banques voire et c'est ce qui ressort du passif déclaré de leur soutien. En conséquence la faute est constituée. S'agissant du préjudice la société QUIETYS verse au débat un business plan synthétique prévoyant l'évolution du chiffre d'affaires pour les années 2010, 2011 et 2012, les axes de développement et mentionnant les prix reçus, les brevets déposés. La société TECHNOFIRST conteste ce document au motif qu'il n'est pas daté mais elle ne conteste pas son contenu factuel ni les données comptables qui y figurent. Si ce document n'est pas daté, il est cependant constant qu'il mentionne les données comptables connues en 2007, 2008 et 2009 et qu'il propose des projections pour les années 2010, 2011 et 2012 à hauteur de 317.000 euros, 861.000 euros, 1.407.000 euros. La procédure a été initiée en 2010 et la société QUIETYS a été placée en redressement judiciaire en mai 2012, liquidée en mai 2013. Elle a perdu définitivement du fait de la procédure initiée par la société TECHNOFIRST la chance de se développer et de pouvoir réaliser le chiffre d'affaire et donc le bénéfice auquel elle pouvait prétendre. Elle pouvait espérer un bénéfice de l'ordre de 30% soit 775.500 euros. Sa perte de chance de réaliser ce bénéfice peut elle-même être évaluée à 80% de ce chiffre soit 620.000 euros. La société QUIETYS a également perdu les investissements effectués puisqu'elle a été placée en liquidation judiciaire en mai 2013 soit son capital de 400.000 euros. Elle a donc subi un préjudice à hauteur de 1.020.000 euros que la société TECHNOFIRST sera condamnée à lui payer, sans qu'il soit nécessaire ni proportionné de prononcer une mesure de publication judiciaire, à titre de réparation complémentaire.
S'agissant de l'ex-président ou des 5 salariés qui ont perdu leur emploi,
la société QUIETYS est irrecevable à solliciter la moindre indemnité, nul ne plaidant par procureur ».
1°) Alors que la cassation à intervenir au titre du premier ou du deuxième moyen de cassation entraînera la censure de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné l'exposante à des dommages-intérêts pour procédure abusive, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) Alors que celui qui triomphe, même partiellement, dans son action, ne peut être condamné à des dommages-intérêts pour abus de son droit d'agir en justice ; qu'au cas présent, la société Technofirst a obtenu en première instance et en appel le débouté des demandes reconventionnelles en annulation des revendications de ses brevets formées par les sociétés Quietys et Alfacoustic pour résister à son action en contrefaçon et leur condamnation en première instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'où il s'évinçait qu'elle avait partiellement triomphé en son action ; qu'en statuant en sens contraire, aux motifs que la société Technofirst devait voir ses demandes principales consacrées, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
3°) Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en estimant, pour caractériser un abus du droit d'ester en justice, que la société Technofirst avait saisi le tribunal de grande instance d'une demande en contrefaçon qu'elle avait abandonnée en ne versant pas la consignation complémentaire dès qu'elle avait compris que la société Quietys était liquidée, lorsque la société Technofirst ne s'était pas désistée de son action en contrefaçon, la cour d'appel a dénaturé l'objet du litige et a, partant, violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) Alors que la société Technofirst faisait valoir, preuve à l'appui, qu'elle avait procédé au versement de la consignation au titre des frais d'expertise mis à sa charge d'un montant de 15.000 euros, le 18 juin 2013, soit postérieurement à l'ouverture de cette procédure, et que la défaillance des opérations d'expertise ne lui était pas imputable (conclusions d'appel de la société Technofirst, p. 35 s.) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;