LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 novembre 2020
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 612 F-D
Pourvoi n° V 18-23.757
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 NOVEMBRE 2020
La société Genfit, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° V 18-23.757 contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. K... F...,
2°/ à Mme J... P... épouse F...,
domiciliés tous deux [...],
3°/ à la société Finorpa SCR, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
4°/ à la société CM-CIC investissement, société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société CIC investissement Nord,
5°/ à la société CM-CIC capital privé, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Genfit, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. et Mme F..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué et les productions (Douai, 5 juillet 2018), la société Genfit, société bio-pharmaceutique, créée en 1999 par M. F... notamment, qui l'a dirigée jusqu'en avril 2008, a développé une molécule nommée « GFT 505 » pour le traitement des maladies d'origine métabolique. Elle a publié, les 23 et 26 novembre 2009, des communiqués relatifs à ce produit. Le 9 décembre 2009, un communiqué relatif à cette même molécule et émanant d'un « collectif » a été publié. Reprochant à M. F... et à son épouse, membres de ce collectif, d'avoir dénigré son produit, la société Genfit est intervenue volontairement à une instance opposant M. et Mme F... à ses actionnaires et leur a demandé réparation de son préjudice.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
2. La société Genfit fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande, alors « que même en l'absence d'une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation d'une information de nature à jeter le discrédit sur un produit constitue un acte de dénigrement ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
3. Selon ce texte, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. L'existence d'une situation de concurrence n'est pas nécessaire à la qualification d'une faute de dénigrement.
4. Pour rejeter la demande de la société Genfit, l'arrêt retient que cette dernière fonde une part essentielle de sa démonstration sur la notion de dénigrement en matière de concurrence déloyale, sans prendre garde qu'il ne s'agit nullement d'avis émanant d'un acteur économique qui cherche à bénéficier d'un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur un produit.
5. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
6. La société Genfit fait le même grief à l'arrêt, alors « que dès lors que les juges du fond constataient la participation de M. et Mme F... à l'élaboration et à tout le moins à la diffusion du communiqué du 9 décembre 2009, la circonstance qu'il ne soit pas établi qu'ils en aient été les uniques auteurs ou instigateurs était impropre à exclure leur responsabilité fondée sur le dénigrement ; que dès lors, les juges du fond ont violé les articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
7. Pour rejeter la demande de la société Genfit, l'arrêt retient également qu'elle affirme plutôt qu'elle ne démontre la provenance du communiqué émanant, selon elle, des époux F..., que si M. F... n'a jamais contesté avoir participé à cette communication en réponse, rien ne permet de lui en attribuer la paternité et qu'il ne saurait être déduit du fait qu'il se soit présenté comme représentant d'un collectif de scientifiques qu'il en soit l'unique auteur et l'instigateur.
8. En statuant ainsi, après avoir relevé la participation de M. F... à la communication litigieuse, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé.
Sur le moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
9. La société Genfit fait encore le même grief à l'arrêt, alors « que la divulgation d'une information de nature à jeter le discrédit sur un produit constitue un acte de dénigrement, à moins que l'information en cause ne se rapporte à un sujet d'intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu'elle soit exprimée avec une certaine mesure ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il le leur était demandé, si le communiqué remettant en cause l'efficacité du GFT505 n'était pas dépourvu de base factuelle suffisante en ce qu'il avait été élaboré sans accès aux études cliniques relatives au GFT505, par un recours à des questions orientées, par une comparaison de résultats ne pouvant raisonnablement être comparés et sur la base d'éléments incomplets, le questionnaire ne mentionnant pas certains avantages du GFT505, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240, du code civil :
10. Même en l'absence d'une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l'une, d'une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l'autre constitue un acte de dénigrement, à moins que l'information en cause ne se rapporte à un sujet d'intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu'elle soit exprimée avec une certaine mesure.
11. Pour rejeter la demande de la société Genfit, l'arrêt retient encore que la communication dénoncée fait suite à deux communiqués publiés par ses soins sur son site internet, et repris dans la presse, qu'elle décrit elle-même dans ses conclusions, comme « des documents synthétiques de vulgarisation, à vocation informative puisque destinés à l'ensemble des actionnaires de Genfit, en ce compris les actionnaires individuels les moins avertis », avant de préciser que « compte tenu de la technicité et de l'ampleur des données concernées, il a fallu quasiment deux ans d'études et d'exploration des données aux scientifiques de Genfit et au comité de lecture de la revue pour que le pendant scientifique de cette communication intervienne dans une revue spécialisée de référence en la matière ». Il en déduit qu'il ne saurait être reproché le caractère rapide et succinct de la réponse émanant de scientifiques, et attribuée, selon la société Genfit, à M. F..., cette communauté ayant pu légitimement s'émouvoir d'une communication superficielle et vulgarisée, et n'étant pas d'ailleurs décrite comme telle dans les communiqués de la société Genfit, voire prématurée, sur un médicament encore en cours de recherche et mis en place par une société auquel, historiquement, le nom de M. F... et sa renommée scientifique sont intimement liés.
12. En se déterminant ainsi, sans vérifier, comme il lui était demandé, si les termes du communiqué litigieux produit selon lesquels « le traitement de référence par le fénofibrate ou le bézafibrate n'est pas remis en cause et qu'hélas aucune avancée notable ne peut être relevée avec le GFT505 » (...) et « les nouvelles données publiées sur GFT505 ne donnent aucune chance à cette molécule de remplacer les fibrates génériques dans le traitement des patients atteints de (
) complications des maladies métaboliques comme le diabète de type 2 », reposaient sur une base factuelle suffisante, cependant que l'objet du communiqué n'était pas de mettre en cause le mode de communication de la société Genfit sur son produit mais portait sur le produit lui-même, auquel certaines qualités étaient prêtées d'un côté et déniées de l'autre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne M. et Mme F... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme F... et les condamne à payer à la société Genfit la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Genfit.
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté la société GENFIT de son action en responsabilité à l'encontre de Monsieur et Madame F... au titre du dénigrement ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La liberté d'expression est un principe à valeur constitutionnelle en droit français, garanti également par l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH). La liberté de recevoir et communiquer des informations peut être soumise à des restrictions prévues par la loi et nécessaires dans une société démocratique. Les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1382 du code civil. Hors restriction légalement prévue, la liberté d'expression est un droit dont l'exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l'article 1382 du code civil. La société Genfit fait état de publications reprenant les deux avis qu'elle attribue à M. F..., même si la portée de la publicité offerte aux avis litigieux demeurent, au vu des pièces versées, indéterminée. Il ne peut qu'être constaté qu'aucun cas d'abus envisagé et expressément réprimé par la loi de la presse n'est en l'espèce en cause, l'article 1382 du code civil pouvant valablement être invoqué. En effet, il n'est reproché ni injure, ni diffamation mais un dénigrement du produit phare de la société Genfit, louée par cette dernière dans deux communiqués antérieurs du 23 et 26 novembre 2008. La société Genfit fonde une part essentielle de sa démonstration sur la notion de dénigrement en matière de concurrence déloyale, sans prendre garde qu'il ne s'agit nullement d'avis émanant d'un acteur économique qui cherche à bénéficier d'un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur un produit, mais, à supposer que cet avis puisse être imputé à M. F..., d'un scientifique lequel dispose d'un droit de critique de toute découverte, quand bien même elle est l'oeuvre d'une société dont il fut le fondateur et dont il demeure actionnaire. En l'espèce, il convient de rappeler que les deux communiqués dénoncés par la société Genfit font suite à deux communiqués publiés par ses soins sur son site internet, et repris dans la presse, qu'elle décrit elle-même dans ses conclusions, comme "des documents synthétiques de vulgarisation, à vocation informative puisque destinés à l'ensemble des actionnaires de Genfit, en ce compris les actionnaires individuels les moins avertis", avant de préciser que "compte tenu de la technicité et de l'ampleur des données concernées, il a fallu quasiment deux ans d'études et d'exploration des données aux scientifiques de Genfit et au comité de lecture de la revue pour que le pendant scientifique de cette communication intervienne dans une revue spécialisée de référence en la matière". Au vu de ces éléments, il ne saurait être reproché le caractère rapide et succinct de la réponse émanant de scientifiques, et attribuée selon la société Genfit à M. F..., cette communauté ayant pu légitimement s'émouvoir d'une commimication superficielle et vulgarisée, et n'étant pas d'ailleurs décrite comme telle dans les communiqués, voire prématurée, sur un médicament encore en cours de recherche et mis en place par une société auquel historiquement, le nom de M. F... et sa renommée scientifique sont intimement liés. Surtout, la société Genfit affirme plutôt qu'elle ne démontre tant la provenance du communiqué émanant selon elle des époux F... que le caractère malveillant de ladite communication. Si M. F... n'a jamais Contesté avoir participé à cette communication en réponse, rien ne permet de lui en attribuer la paternité. Il ne saurait être déduit du fait que M. F... se soit présenté comme représentant d'un collectif de scientifiques pour commander une diffusion de ces avis, qu'il en soit l'unique auteur et l'instigateur. Aucun élément probant n'est apporté par la société Genfit, pour venir étayer ces affirmations relatives aux "stratagèmes élaborés par les époux F..." consistant en "l'utilisation de fausses identités et de société écrans afin de masquer l'identité réelle des auteurs du communiqué litigieux". Le simple fait d'utiliser d'ailleurs des adresses mails dédiées ou des sociétés de diffusion n'est pas interdit. La copie écran des propriétés du document informatique English statement final, version anglaise du communiqué du 14 décembre 2009 est insuffisante à établir que Mme F... soit l'auteur même de cette traduction. Elle ne peut très bien avoir été que le relais d'une traduction effectuée par quelqu'un d'autre. Enfin, dès le courrier officiel du 17 décembre 2009 de Me Y..., la société est informée de ce que cette réponse est une oeuvre collective, émanant de plusieurs scientifiques, dont certains noms d'ailleurs sont expressément cités, plusieurs communiqués ou courriels ultérieurs portant en outre les signatures de scientifiques ayant contribué à ces réfutations. De facto, il ne saurait être déduit du caractère collectif, anonyme de la réponse ou de l'utilisation d'adresses mail dédiées une "manoeuvre mise en oeuvre par les époux F...", démontrant "le caractère malveillant du communiqué occulte", et par là-même l'intention malicieuse des époux F.... Ces affirmations manquent en fait. De même, la société Genfit ne fait qu'affirmer l'existence d'une critique malveillante, reprochant aux époux F..., la divulgation des décisions de justice, obtenues en référé en mars 2010 et janvier 2011 à une période stratégique pour la société, à savoir au moment de l'assemblée générale extraordinaire visant à la mise en place d'un nouveau financement en fonds propres. Toutefois la simple lecture du communiqué de presse de Genfit relative à ce nouveau financement en fonds propres en date du 24 août 2011 permet de constater que l'assemblée générale extraordinaire, dont il n'est pas démontré qu'elle ait été retardée, se tenait le 28 septembre 2011, alors que la communication reprochée à M. F... date quant à elle d'un communiqué publié le 3 et le 4 octobre 2011, soit postérieurement à l'assemblée, rendant inopérante cette allégation. L'abus du droit de critique n'étant pas démontré, s'agissant d'une réponse collective dans un domaine scientifique , rédigée en termes certes tranchés mais mesurés, à laquelle M. F... a participé sans qu'il soit établi qu'il en soit l'auteur ni l'instigateur, la demande de la société Genfit ne peut qu'être rejetée » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, même en l'absence d'une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation d'une information de nature à jeter le discrédit sur un produit constitue un acte de dénigrement ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240 du Code civil ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, dès lors que les juges du fond constataient la participation de Monsieur et Madame F... à l'élaboration et à tout le moins à la diffusion du communiqué du 9 décembre 2009, la circonstance qu'il ne soit pas établi qu'ils en aient été les uniques auteurs ou instigateurs était impropre à exclure leur responsabilité fondée sur le dénigrement ; que dès lors, les juges du fond ont violé les articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240 du Code civil ;
ALORS QUE, TROISIEMEMENT, la divulgation d'une information de nature à jeter le discrédit sur un produit constitue un acte de dénigrement, à moins que l'information en cause ne se rapporte à un sujet d'intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu'elle soit exprimée avec une certaine mesure ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il le leur était demandé, si le communiqué remettant en cause l'efficacité du GFT505 n'était pas dépourvu de base factuelle suffisante en ce qu'il avait été élaboré sans accès aux études cliniques relatives au GFT505, par un recours à des questions orientées, par une comparaison de résultats ne pouvant raisonnablement être comparés et sur la base d'éléments incomplets, le questionnaire ne mentionnant pas certains avantages du GFT505, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240 du Code civil ;
ALORS QUE, QUATRIEMEMENT, en s'abstenant de rechercher, comme il le leur était demandé, si le communiqué remettant en cause l'efficacité du GFT505 n'était pas dépourvu de mesure en ce qu'il est titré « Le GFT505 est deux fois moins efficace que les fibrates génériques », énonce qu'« aucune avancée notable ne peut être relevée avec le GFT505 » et que « les nouvelles données publiées sur GFT505 (refs. 1, 5) ne donnent aucune chance à cette molécule » et soutient, sans que la citation soit authentique, que plus de cinquante experts cliniciens et chercheurs ont évalué les résultats et que « commentant ces données, ces experts internationaux déclarent : "Les nouvelles données publiées sur GFT505 (refs. 1, 5) ne donnent aucune chance à cette molécule de remplacer les fibrates génériques dans le traitement des patients atteints de [
] complications des maladies métaboliques comme le diabète de type 2" », les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240 du Code civil ;
ET ALORS QUE, CINQUIEMEMENT, en s'abstenant de mettre en rapport la nécessité de l'information du public, la base factuelle sur laquelle reposait le communiqué et la mesure de l'expression utilisée par le communiqué, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382, devenu 1240 du Code civil.