LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° N 07-19. 497 et A 07-19. 486 qui attaquent le même arrêt ; 
Attendu, selon l'arrêt déféré, qu'en mars 1991, M. X..., s'est associé avec M. Y... pour la création d'une société dénommée Le Galion, qui a acquis la totalité des parts sociales de la société Immobilière de la Cité laquelle exploitait une agence immobilière à Port Grimaud ; qu'à la suite d'un différend entre les associés M. X..., associé majoritaire, a révoqué M. Y..., gérant, qui a quitté la société Immobilière de la Cité le 23 février 1998 ; que le 11 mars 1998 les époux Y... ont créé à Port Grimaud la société Y... immobilier, qui s'installait dans la même rue que la société Immobilière de la Cité à une trentaine de mètres de ses locaux ; qu'après que ses deux salariés ont démissionné de leurs fonctions pour être embauchés par la société Y... immobilier, la société Immobilière de la Cité a assigné celle-ci et les époux Y... pour concurrence déloyale ; 
Sur le moyen unique du pourvoi n° N 07-19. 497 pris en ses trois branches : 
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur la première branche du moyen unique du pourvoi n° A 07-19. 486 : 
Vu l'article 16 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour limiter à 60 000 euros les dommages-intérêts alloués à la société Immobilière de la Cité, l'arrêt retient que, le chiffre d'affaires ne pouvant être confondu avec le bénéfice, les montants des commissions encaissées par la société Boutemy Immobilier pour différents types de transactions détournées calculés par l'expert désigné par le tribunal ne constituent pas la perte réelle de la société Immobilière de la Cité qui ne renseigne pas sur sa marge brute et / ou nette ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
REJETTE le pourvoi n° N 07-19. 497 ; 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné in solidum les consorts Y... et la société Boutemy Immobilier à payer à la société Immobilière de la Cité la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, l'arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne les consorts Y... et la société Y... immobilier aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi n° A 07-19. 486 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Immobilière de la Cité. 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 60. 000 le montant des dommages et intérêts alloués à la société IMMOBILIERE DE LA CITE ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expertise ordonnée par le Tribunal avait mis en évidence qu'à peine constituée, la société Y... IMMOBILIER avait immédiatement perçu des commissions sur des ventes immobilières alors qu'au regard des délais de délivrance des états hypothécaires et du temps nécessaire pour constituer un portefeuille, la clientèle ainsi constituée ne pouvait à l'évidence provenir des recherches et de la prospection réalisées par celleci ; que Madame Z..., salariée de la société IMMOBILIERE DE LA CITE et Monsieur Nicolas A... agent commercial chargé de démarcher respectivement la clientèle allemande et anglaise avaient démissionné de leurs fonctions pour passer immédiatement au service de la société Y... IMMOBILIER ; qu'enfin, il ressortait de la procédure pénale aujourd'hui terminée que Monsieur Y... avait emmené les clés de biens confiés à la vente à la société IMMOBILIERE DE LA CITE sans que la société Y... IMMOBILIER eût été investie de mandats ; que cette procédure avait aussi mis en évidence la présence non rémunérée de Madame Y... dans l'agence de la société IMMOBILIERE DE LA CITE et aujourd'hui gérante de la société Y... IMMOBILIER et donc parfaitement informée de l'activité de l'appelante et de sa clientèle ; que ce n'était donc que par un détournement de clientèle et débauchage des salariés et agent commercial de la société IMMOBILIERE DE LA CITE que la société Y... IMMOBILIER avait pu immédiatement démarrer ses activités causant un préjudice direct à la société IMMOBILIERE DE LA CITE contrainte de déposer ultérieurement son bilan suite à la baisse notable de son chiffres d'affaires ; que ces agissements commis indistinctement par les intimés constituaient des fautes au sens de l'article 1382 du code civil engageant leur responsabilité commune ; qu'analysant les ventes intervenues par leur intermédiaire, l'expert retenait différents montants de commissions éludées selon deux périodes à échéance des 31 juillet 1998 et 31 décembre 2001 ; qu'ils ne constituaient cependant pas la perte réelle de la société IMMOBILIERE DE LA CITE qui ne renseignait pas la Cour sur sa marge brute et / ou nette, le chiffre d'affaires ne pouvant être sérieusement confondu avec le bénéfice ; que les prétentions indemnitaires de la société IMMOBILIERE DE LA CITE seraient ainsi ramenées à la somme de 60. 000 au titre de son préjudice commercial ; que la demande pour préjudice morale n'était pas justifiée dans ses éléments, observation faite qu'elle n'émanait pas d'une société commerciale (arrêt pages 4 et 5) ; 
1°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, les intimés avaient simplement conclu à la confirmation du jugement, leurs conclusions complémentaires ayant été rejetées pour tardiveté, tandis que l'appelante sollicitait l'entérinement du rapport d'expertise, notamment quant à l'évaluation du préjudice, consistant en la perte directe ou indirecte de commissions ; qu'en soulevant d'office, sans inviter au préalable les parties à en débattre contradictoirement, le moyen mélangé de fait et de droit selon lequel le préjudice subi ensuite des faits de détournement de clientèle et débauchage de salariés consistait en la seule perte de bénéfices et non de chiffre d'affaires, pour laquelle la Cour ne disposait d'aucun élément d'évaluation malgré l'existence d'une expertise judiciaire, la Cour d'Appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile. 
2°) ALORS QUE l'expert judiciaire désigné aux fins d'évaluer le préjudice subi par une partie recueille tous les éléments de preuve et documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; que le juge qui estime nécessaire d'avoir des informations complémentaires doit inviter les parties à verser aux débats les pièces y afférentes ou inviter le technicien à compléter son rapport d'expertise ; qu'en limitant d'emblée les prétentions de la société IMMOBILIERE DE LA CITE à la somme de 60. 000 au motif qu'elle ne renseignait pas la Cour sur sa marge nette ou brute, sans même vérifier si l'expert n'avait pas recueilli les pièces en justifiant et sans laisser la possibilité à la société IMMOBILIERE DE LA CITE de s'expliquer, la Cour d'Appel a violé les articles 9, 16, 232, 243 et 245 du nouveau Code de procédure civile. 
3°) ALORS QUE celui qui cause un dommage à autrui en doit réparation intégrale ; qu'en décidant que la perte des commissions ne constituait pas la perte réelle subie par la société IMMOBILIERE DE LA CITE, quand elle constatait que cette dernière avait, du fait des détournements de clientèle et débauchage de salariés commis, subi une baisse notable de son chiffre d'affaires la contraignant à déposer son bilan, ce dont il s'évinçait que la faute commise l'avait privée d'une partie de son chiffre d'affaires, cette perte constituant le préjudice indemnisable, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du Code civil. 
4°) ALORS QUE celui qui cause un dommage à autrui en doit réparation intégrale ; qu'en ramenant les prétentions de la société IMMOBILIERE DE LA CITE à une somme de 60. 000 au titre de son préjudice commercial, après avoir relevé qu'elle ne connaissait pas la marge réalisée par la société IMMOBILIERE DE LA CITE, qui constituait selon elle la perte réelle de subie par cette dernière, la Cour d'Appel a nécessairement alloué une indemnisation forfaitaire, non fondée sur l'importance réelle du préjudice subi par cette dernière, en violation de l'article 1382 du Code civil. 
Moyen produit au pourvoi n° N 07-19. 497 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Y... immobilier et les consorts Y.... 
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum les époux Y... et la Sté Y... IMMOBILIER au paiement de la somme de 60 000 à titre de dommages intérêts à la Sté L'IMMOBILIERE DE LA CITE, AUX MOTIFS QUE les entreprises sont libres de rivaliser entre elles et de conquérir la clientèle d'un concurrent en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; qu'il ne peut être fait grief aux intimés d'avoir constitué une société ayant une activité identique et de démarcher la même clientèle ; que seuls certains moyens de procéder sont prohibés tels le dénigrement du concurrent ou / et de ses produits et services, la désorganisation de son entreprise par débauchage de ses employés et détournement de clientèle et le parasitisme ; qu'en l'espèce, l'expertise ordonnée par le tribunal dont aucune des parties ne conteste les conclusions a mis en évidence qu'à peine constituée, la Sté Y... IMMOBILIER a perçu des commissions sur des ventes immobilières alors qu'au regard des délais de délivrance des états hypothécaires et du temps nécessaire pour constituer un portefeuille, la clientèle ainsi constituée ne pouvait provenir des recherches et de la prospection réalisées par celleci ; qu'il n'est pas plus discuté que Madame Z..., salariée de la Sté L'IMMOBILIERE DE LA CITE et Monsieur A..., agent commercial chargés de démarcher la clientèle allemande et anglaise ont démissionné de leurs fonctions pour passer au service de la Sté Y... IMMOBILIER ; qu'il ressort de la procédure pénale aujourd'hui terminée ayant opposé les ex associés X... et Y... que ce dernier avait emporté les clefs de biens confiés à la vente à la Sté L'IMMOBILIERE DE LA CITE sans que la Sté Y... IMMOBILIER ait été investie de mandats ; que cette procédure a mis en évidence la présence non rémunérée de Madame Y... dans l'agence de L'IMMOBILIERE DE LA CITE et aujourd'hui gérante de la Sté Y... IMMOBILIER et donc parfaitement informée de l'activité de l'appelante et de sa clientèle ; que ce n'est donc que par un détournement de clientèle et un débauchage des salariés et agent commercial de L'IMMOBILIERE DE LA CITE que la Sté Y... IMMOBILIER a pu démarrer immédiatement ses activités causant un préjudice direct à L'IMMOBILIERE DE LA CITE contrainte de déposer ultérieurement son bilan suite à la baisse notable de son chiffre d'affaires ; que ces fautes engagent la responsabilité commune des intimés ; que l'expert retient différents montants de commission éludées selon deux périodes à échéance des 31 juillet 1998 et 31 décembre 2001 mais ne renseigne pas la cour sur la marge brute ou / et nette, le chiffre d'affaires ne pouvant être sérieusement confondu avec le bénéfice ; que les prétentions indemnitaires de L'IMMOBILIERE DE LA CITE seront ramenées à la somme de 60 000 au titre de son préjudice commercial ; 
1) ALORS QUE est licite l'embauche de salariés par un concurrent dans le cas où, notamment, ceux-ci n'étaient pas liés par une clause de non concurrence, avaient rempli leurs obligations envers leur précédent employeur, où leur démission n'a pas été l'effet d'offres de salaires anormalement élevées et s'est expliquée par les modifications prévisibles de leurs conditions de travail ; qu'en se bornant à énoncer qu'un salarié et un agent commercial de la Sté L'IMMOBILIERE DE LA CITE chargés de démarcher la clientèle allemande et anglaise avaient démissionné et avaient été engagés par la Sté Y... IMMOBILIER, la cour d'appel qui n'a pas constaté l'illicéité de l'embauche de ces deux personnes mais qui a décidé que celle-ci était constitutive d'un acte de concurrence déloyale a, en statuant ainsi, violé les articles 1382 et 1383 du code civil, ensemble le principe de la liberté du travail ; 
2) ALORS QUE ne constitue pas détournement de clientèle le seul fait, pour le gérant salarié d'une agence immobilière contraint de démissionner par l'actionnaire majoritaire, d'avoir accepté, après sa démission, que des clients de l'agence s'adressent à lui, de leur plein gré et pour des motifs qui leur étaient personnels, ou le fait pour son épouse et sa collaboratrice, de connaître la clientèle de l'agence ; qu'en retenant, pour condamner la Sté Y... IMMOBILIER, Madame Y... et Monsieur Jacques Y... à payer à la Sté L'IMMOBILIERE DE LA CITE la somme de 60 000 à titre de dommages intérêts pour concurrence déloyale, que Madame Y... connaissait la clientèle de la Sté L'IMMOBILIERE DE LA CITE et que la Sté Y... IMMOBILIER avait détourné la clientèle pour avoir perçu des commissions dans un temps trop court pour avoir été précédées de prospection et de recherches personnelles, la cour d'appel qui n'a constaté ni que Madame Y... avait usé de sa connaissance de la clientèle pour la détourner ni que la Sté Y... IMMOBILIER avait usé de méthodes déloyales pour attirer cette clientèle, a derechef violé les articles 1382 et 1383 du code civil. 
3) ALORS QUE il résulte tant des décisions prononcées dans le cadre de la procédure pénale que du jugement entrepris qu'il était établi par le rapport de Maître C..., administrateur judiciaire, que Monsieur Y... avait remis, aux termes d'un procès verbal d'huissier du 15 avril 1998, à Monsieur D..., nouveau gérant, en présence de Monsieur X..., les mandats, les clés et les fichiers des clients et que les clefs qu'il avait gardées avant cette date correspondaient à des biens dont le mandat avait expiré ; que la cour d'appel qui a énoncé, pour condamner Monsieur Y..., la Sté Y... IMMOBILIER et Madame Y... au paiement de la somme de 60 000 au titre de la concurrence déloyale, qu'il résultait de la procédure pénale que Monsieur Y... avait emmené les clefs des biens confiés à la vente à la Sté L'IMMOBILIERE DE LA CITE et que la Sté Y... IMMOBILIER n'avait pas été investie de mandats, a méconnu les pièces de la procédure et violé l'article 1134 du code civil.