LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué Paris, 23 septembre 2011), que la société Bertin technologies (la société Bertin), spécialisée dans la fabrication de produits à fort contenu technologique, a répondu en juillet 2002 à un appel d'offres de la délégation générale pour l'armement du ministère de la défense (DGA) pour un marché d'étude portant sur un démonstrateur d'un système de désignation d'objectif d'urgence futur (DOU) ; que la société Bertin, estimant qu'elle avait perdu ce marché en raison du comportement déloyal adopté par son concurrent la société Sofresud, l'a fait assigner en paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que la société Sofresud fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant à relever, de manière hypothétique, que la lettre par laquelle la société Sofresud avait indiqué à la DGA que le système Bertin lui paraissait une contrefaçon « n'a vait pu que conduire » celle-ci à ne pas poursuivre l'appel d'offres, sans rechercher si l'absence de conclusion du marché n'avait pas d'autres causes et sans prendre en considération, à cet égard, le fait d'une part, que le ministre de la défense avait indiqué, le 12 mars 2004, qu'il réglerait la question de l'attribution du marché en fonction de la décision qui serait rendue sur la contrefaçon, et d'autre part, que la DGA avait finalement décidé de renoncer à la poursuite de l'appel d'offres en invoquant un motif d'intérêt général, à savoir le changement de contexte économique et technico-opérationnel, la cour d'appel n'a pas légalement caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre les agissements retenus à l'encontre de la société Sofresud et l'absence de conclusion du marché public et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que lorsqu'un fait générateur de responsabilité entraîne la disparition d'une simple éventualité favorable, le préjudice subi par la victime ne peut s'analyser que comme une perte de chance ; qu'en l'espèce, à supposer même qu'un lien de causalité puisse être retenu, la société Bertin n'a été, tout au plus, privée que d'une simple éventualité favorable, celle de se voir attribuer le marché et de le conclure avec la DGA ; qu'en décidant néanmoins d'indemniser la société Bertin à hauteur de la totalité de la marge qu'elle aurait pu espérer réaliser si le marché lui avait été attribué, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
3°/ que la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice subi ; qu'en allouant à la société Bertin, à la fois, le montant des bénéfices qu'elle aurait pu espérer obtenir si le marché lui avait été attribué et le montant des frais qu'elle avait dû exposer pour répondre à l'appel d'offres, frais qui seraient restés à sa charge si le marché lui avait été attribué, la cour d'appel a alloué à cette société une double réparation, en violation du principe de la réparation intégrale et de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève qu'alors que la société Bertin avait reçu en septembre 2002 une réponse positive de la DGA pour l'attribution du marché du DOU, la société Sofresud, concurrente directe, après avoir fait valoir auprès de la DGA que le système proposé par la société Bertin lui paraissait une contrefaçon des brevets dont elle était copropriétaire avec l'Etat, a de mauvaise foi et sans motif valable bloqué, à compter de mai 2003, le processus de notification du marché et a privé la société Bertin de la conclusion de celui-ci ; que la cour d'appel, qui a, quelles que soient les autres causes, caractérisé le lien de causalité entre la faute de la société Sofresud et le préjudice subi par la société Bertin qu'elle a évalué en appréciant souverainement les éléments de preuve versés aux débats, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le moyen, pris en ses autres branches, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Sofresud aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Bertin technologies la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Sofresud
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société SOFRESUD avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société BERTIN TECHNOLOGIES, et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer à celle-ci les sommes de 281.421 euros HT « au titre de la perte de marge et des frais correspondant au marché de réalisation du démonstrateur DOU qui lui avait été attribué et qui n'a pu être notifié et exécuté à cause des agissements déloyaux de la société SOFRESUD » et de 35.356 euros HT en remboursement des frais engagés par la société BERTIN TECHNOLOGIES auprès de ses conseils en propriété industrielle ;
AUX MOTIFS QUE « contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, les faits ci-dessus exposés mettent en évidence que la société SOFRESUD n'était pas satisfaite que le marché lui échappe ainsi que cela ressort de la lettre du 2 décembre 2002 envoyée à la DGA par laquelle elle rappelle que sa société « en tant que PME du domaine défense a très lourdement investi depuis 1995 pour trouver une solution à la « Désignation d'Objectif d'Urgence » et se trouverait extrêmement fragilisée par la perte d'un marché aussi stratégique pour cette activité que celui du PEA « DOU future » ; qu'elle a par ailleurs pu légitimement croire, dans un premier temps, que le système proposé lors de l'appel d'offres et dont elle n'avait pas connaissance pouvait être une contrefaçon de ses brevets qui protégeaient des systèmes relevant du même domaine et attiré l'attention de son concurrent sur ce point ; que néanmoins, alors que la société BERTIN a agi en totale transparence, soumettant son système à une analyse au regard des brevets de la société SOFRESUD et en transmettant les conclusions du cabinet en propriété industrielle à son concurrent, puis en cherchant un accord avec ce dernier cela de décembre 2002 à mars 2003, date à laquelle a eu lieu une réunion entre ces sociétés, à l'issue de cette réunion, la société SOFRESUD a envoyé une lettre à la DGA co-propriétaire des brevets, par laquelle elle l'informait de ce que le système lui paraissait une contrefaçon ; qu'elle n'a pas utilisé de terme affirmatif mais a cependant émis une opinion qui n'a pu que conduire la DGA à ne pas poursuivre l'appel d'offres ; que par la suite, en mai 2003 pour lever toute difficulté, la société BERTIN a pris l'initiative de proposer une expertise amiable et d'indiquer le nom d'un expert tout en mentionnant que la société SOFRESUD pouvait en désigner un autre ; que cette proposition a été écartée au motif que le nom avancé était celui d'un expert non spécialisé en ce domaine ; que la société SOFRESUD n'a donné aucun autre nom d'expert alors qu'elle avait été avisée par la société BERTIN de l'urgence à donner une réponse sur cette désignation amiable, la DGA devant notifier la décision en juin 2003 ; que du fait du refus et du blocage que cela entraînait, la société BERTIN a dû engager une procédure judiciaire ; qu'elle n'avait pas, contrairement à ce que soutient la société SOFRESUD, d'autre choix possible dans la mesure où la conclusion du marché était suspendue ; qu'ainsi, la société SOFRESUD ne peut valablement prétendre avoir agi avec une totale bonne foi, à compter de mai 2003, date à laquelle il lui avait été fait une proposition de nomination d'expert qu'elle a refusée sans motif valable ; que ce refus révèle au contraire l'attitude fautive de la société SOFRESUD, concurrent direct de la société BERTIN, qui, comme elle l'avait exprimé dans la lettre du 2 décembre 2002, cherchait à avoir ce marché ; que ces éléments factuels mettent en évidence le caractère fautif de la société SOFRESUD à l'égard de la société BERTIN à qui la société DGA avait donné une réponse positive à l'appel d'offres ; que le jugement sera, en conséquence, infirmé ; sur la perte de marge et les frais sur le marché de la réalisation de la maquette de démonstration du DOU : qu'aux termes de la proposition financière du 2 juillet 2002, le prix total du marché de réalisation de la maquette de démonstration s'élevait à 755.231,95 euros HT, la part revenant à la société BERTIN s'élevant à la somme de 679.069,05 euros (le surplus étant facturé et payé directement au soustraitant, la société THALES NAVAL FRANCE) ; que le taux de marge brut dégagé par la société BERTIN (et non contesté) ressortait à 37,2 %, soit la somme de 252.613,69 euros qu'elle aurait obtenue si le marché lui avait été attribué ; que le comportement déloyal l'ayant privée de ce marché, il lui sera alloué cette somme en réparation du préjudice subi ; que les frais également engagés pour répondre à l'appel d'offres dont il est justifié par le commissaire aux comptes seront également mis à la charge de la société SOFRESUD ; qu'ainsi, cette dernière est redevable au titre de la perte de marge et des frais de la somme de 281.421 euros HT ; () sur les frais réglés par la société BERTIN à ses conseils en propriété industrielle : que les frais ainsi réclamés sont étroitement liés au comportement fautif de la société SOFRESUD qui a obligé la société BERTIN à engager des frais importants dont elle justifie à hauteur de 35.356 euros HT ; qu'il convient de faire droit à cette demande » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE n'est pas fautif le fait pour le co-titulaire d'un brevet de faire savoir au copropriétaire du titre qui envisage de commander à un tiers la fourniture d'un dispositif que ce dispositif est, à son avis, susceptible de contrefaire leur brevet ; qu'en retenant le contraire, sans caractériser, à l'encontre de la société SOFRESUD, une faute de nature à faire dégénérer en abus l'invocation des droits qu'elle détenait légitimement en copropriété avec la DGA, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le titulaire d'un brevet n'est pas dans l'obligation de rechercher un arrangement amiable avec la personne qu'il soupçonne de contrefaçon ; qu'en retenant que la société SOFRESUD aurait commis une faute en refusant la proposition de nomination d'un expert amiable faite par la société BERTIN TECHNOLOGIES, sans indiquer sur quel fondement la société SOFRESUD aurait été débitrice d'une obligation de coopérer avec la société BERTIN TECHNOLOGIES en vue de parvenir à une solution amiable, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'une simple demande de mise au point ne constitue pas une décision d'attribution d'un marché public ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 17), la société SOFRESUD faisait valoir que la DGA n'avait pas attribué le marché à la société BERTIN TECHNOLOGIES mais s'était contentée de lui adresser une demande de mise au point ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que le marché aurait été attribué à la société BERTIN TECHNOLOGIES, que la DGA avait donné une réponse positive à l'appel d'offres, sans justifier d'aucun élément de preuve établissant l'existence d'une réponse susceptible d'entraîner l'attribution du marché, et cependant qu'elle constatait ellemême que par lettre du 30 septembre 2002, la société BERTIN TECHNOLOGIES n'avait reçu de la DGA qu'une simple demande de mise au point et que la procédure d'appel d'offres n'était pas finalisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en se bornant à relever, de manière hypothétique, que la lettre par laquelle la société SOFRESUD avait indiqué à la DGA que le système BERTIN lui paraissait une contrefaçon « n'a vait pu que conduire » celle-ci à ne pas poursuivre l'appel d'offres, sans rechercher si l'absence de conclusion du marché n'avait pas d'autres causes et sans prendre en considération, à cet égard, le fait d'une part, que le ministre de la défense avait indiqué, le 12 mars 2004, qu'il réglerait la question de l'attribution du marché en fonction de la décision qui serait rendue sur la contrefaçon, et d'autre part, que la DGA avait finalement décidé de renoncer à la poursuite de l'appel d'offres en invoquant un motif d'intérêt général, à savoir le changement de contexte économique et technico-opérationnel, la Cour d'appel n'a pas légalement caractérisé l'existence d'un lien de causalité entre les agissements retenus à l'encontre de la société SOFRESUD et l'absence de conclusion du marché public et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, DE CINQUIEME PART, SUBSIDIAIREMENT, QUE lorsqu'un fait générateur de responsabilité entraîne la disparition d'une simple éventualité favorable, le préjudice subi par la victime ne peut s'analyser que comme une perte de chance ; qu'en l'espèce, à supposer même qu'un lien de causalité puisse être retenu, la société BERTIN TECHNOLOGIES n'a été, tout au plus, privée que d'une simple éventualité favorable, celle de se voir attribuer le marché et de le conclure avec la DGA ; qu'en décidant néanmoins d'indemniser la société BERTIN TECHNOLOGIES à hauteur de la totalité de la marge qu'elle aurait pu espérer réaliser si le marché lui avait été attribué, la Cour d'appel a violé l'article 1382 ;
ALORS, ENFIN, ENCORE SUBSIDIAIREMENT, QUE la réparation d'un dommage, qui doit être intégrale, ne peut excéder le montant du préjudice subi ; qu'en allouant à la société BERTIN TECHNOLOGIES, à la fois, le montant des bénéfices qu'elle aurait pu espérer obtenir si le marché lui avait été attribué et le montant des frais qu'elle avait dû exposer pour répondre à l'appel d'offres, frais qui seraient restés à sa charge si le marché lui avait été attribué, la Cour d'appel a alloué à cette société une double réparation, en violation du principe de la réparation intégrale et de l'article 1382 du Code civil.