LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 juin 2007), qu'en 1990, la Banque privée européenne (la BPE) a consenti à M. Z...
X... et à Mme Y... un prêt destiné à financer l'acquisition d'un bien immobilier avec clause de tontine ; qu'après la mise en liquidation judiciaire de M. Z...
X..., le 24 février 1999, le liquidateur a saisi le tribunal de grande instance d'une demande de requalification du pacte tontinier en donation ou en legs déguisés par M. Z...
X... à Mme Y... qui a été rejetée le 19 décembre 2000 ; que la liquidation judiciaire ayant été clôturée pour insuffisance d'actif sans que le bien ait été réalisé, la BPE en a demandé la reprise ; 
Attendu que la BPE fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen : 
1° / qu'en vertu de l'article L. 622-34 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, la procédure de liquidation judiciaire peut être reprise à la demande de tout créancier intéressé, si sa clôture a été prononcée pour insuffisance d'actif et s'il apparaît que des actifs du débiteur n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées ; qu'il en résulte que la 
réouverture de la procédure de liquidation judiciaire n'est pas subordonnée à la condition que les actifs non réalisés aient été " découverts " postérieurement à la clôture de la procédure ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'immeuble acquis par M. Z...
X... et Mme Y..., grevé d'un privilège de prêteur de deniers au profit de la BPE, n'avait pas été réalisé dans le cadre de la liquidation judiciaire de M. Z...
X... ; qu'en déboutant néanmoins la banque de sa demande de réouverture de la procédure de liquidation judiciaire, au prétexte que l'existence de cet actif immobilier avait été portée à la connaissance du liquidateur judiciaire en cours de procédure et n'avait donc pas été " découverte " après la clôture de la procédure collective, la cour d'appel a violé le texte susvisé en y ajoutant une condition qui n'y figure pas ; 
2° / que la procédure de liquidation judiciaire peut être réouverte à la demande de tout créancier intéressé, s'il apparaît que des actifs du débiteur n'ont pas été réalisés ; que l'existence d'un pacte tontinier conclu entre les co-acquéreurs d'un immeuble ne fait pas obstacle à ce que la banque créancière de tous les co-acquéreurs exerce ses droits de créancier hypothécaire dans la procédure de liquidation judiciaire de l'un d'entre eux ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le liquidateur judiciaire de M. Z...
X... avait vainement engagé devant le tribunal de grande instance une action tendant à la remise en cause du pacte tontinier qui figurait dans l'acte d'acquisition de l'appartement de La Ciotat par M. Z...
X... et Mme Y... ; que pour justifier sa décision de débouter la BPE de sa demande de réouverture de la procédure de liquidation judiciaire, la cour d'appel a affirmé qu'" une action avait bien été diligentée dans l'intérêt des créanciers " ; qu'en s'abstenant néanmoins de préciser en quoi cette action engagée par le liquidateur judiciaire aux fins de contester la validité du pacte tontinier aurait été une condition nécessaire pour procéder à la réalisation forcée de ce bien et permettre l'exercice des droits de créancier hypothécaire de la banque, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 622-34 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ; 
3° / que si le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation de l'opportunité de la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire lorsqu'il est allégué que des actions en justice tendant à la reconstitution des actifs du débiteur n'ont pas été engagées par le liquidateur, il n'en va pas de même lorsque le juge constate qu'un bien existant dont la vente aurait été susceptible de désintéresser en tout ou partie les créanciers n'a pas été réalisé dans le cadre de la procédure ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations mêmes de la cour d'appel qu'un appartement acquis conjointement par M. Z...
X... et Mme Y..., au moyen d'un financement qui leur avait été consenti par la BPE moyennant inscription d'un privilège de prêteur de deniers, n'avait pas été réalisé dans le cadre de la liquidation judiciaire de M. Z...
X... ; qu'en affirmant néanmoins que la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire n'était pas de droit mais laissée à l'appréciation du tribunal et qu'il n'y avait pas lieu, en l'espèce, à réouverture de la procédure, la cour d'appel a violé l'article L. 622-34 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, ensemble l'article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ; 
4° / qu'à supposer même que l'article L. 622-34 du code de commerce ait entendu investir dans tous les cas le tribunal d'un pouvoir d'appréciation de l'opportunité de la réouverture de la procédure, le juge n'en serait pas moins dispensé de motiver sa décision ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'y avait pas lieu à réouverture de la procédure, sans préciser les raisons de sa décision, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'en refusant, par une décision motivée, la reprise de la liquidation judiciaire, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 622-34 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Banque privée européenne aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Z...
X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille huit.