LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 21 octobre 2020
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 585 F-D
Pourvoi n° W 19-10.008
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 21 OCTOBRE 2020
1°/ M. A... W..., domicilié [...] ,
2°/ la société Transports W..., société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
3°/ la société [...], société civile professionnelle, représentée par M. J... I..., dont le siège est [...] , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Transports W...,
ont formé le pourvoi n° W 19-10.008 contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2018 par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion (chambre commerciale), dans le litige les opposant à la société S..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire judiciaire de la société Transports W..., défenderesse à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. W..., de la société Transports W... et de la société [...], ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 3 octobre 2018), la société W... transports a fait l'objet, le 16 décembre 2015, d'une procédure de sauvegarde, qui a été convertie en redressement judiciaire le 22 juin 2016, la société [...] étant désignée administrateur judiciaire et la société S... mandataire judiciaire. L'administrateur a déposé le bilan économique et social de la société et demandé l'adoption d'un plan. Le mandataire judiciaire a, de son côté, déposé une requête en conversion du redressement judiciaire en liquidation.
Recevabilité du pourvoi, examinée d'office
2. Conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, avis a été donné aux parties.
3. Il résulte de la déclaration de pourvoi que le recours en cassation a été formé par la société Transports W..., par M. W... personnellement et par la société [...], en qualité de liquidateur de la société Transports W....
4. Si le pourvoi formé par la société transports W..., représentée par M. W..., son dirigeant, est recevable, dès lors qu'est en cause l'exercice des droits propres du débiteur, il est irrecevable en ce qu'il est formé par M. W... qui, agissant à titre personnel, n'a pas qualité pour se pourvoir. Il est également irrecevable en ce qu'il est formé par la société [...] qui n'a pas la qualité de liquidateur.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches
Enoncé du moyen
5. La société W... transports fait grief à l'arrêt de convertir la procédure de redressement judiciaire en liquidation, alors :
« 1°/ que le tribunal ne peut statuer sur le plan de redressement proposé par le débiteur qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public ; qu'en confirmant le jugement du 19 avril 2017 ayant refusé d'homologuer le plan de redressement présenté par la Sarl Transports W... avec le soutien de son administrateur, alors que s'il résulte de ses constatations que le parquet général auquel les procédures avaient été communiquées y avait apposé son visa et avait été avisé de la date la première audience, aucune des mentions de l'arrêt attaqué n'indique que le ministère public a, en appel, donné son avis sur ce plan, la cour d'appel a violé l'article L. 621-9 du code de commerce ;
2°/ que le tribunal ne peut convertir une procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public ; qu'en confirmant le jugement du 19 avril 2017, qui avait converti le redressement de la société Transports W... en liquidation, quand il résultait de ses propres constatations que le parquet général auquel les procédures avaient été communiquées, s'il y avait apposé son visa et été avisé de la date la première audience, n'avait en revanche donné aucun avis en appel sur la conversion sollicitée par le mandataire judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 631-15, II, du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 626-9 et L. 631-15, II, alinéa 2, du code de commerce :
6. Il résulte de ces textes que le tribunal statue sur le projet de plan proposé ou la conversion du redressement judiciaire en liquidation après avoir recueilli l'avis du ministère public.
7. Pour confirmer la conversion du redressement judiciaire de la société Transports W... en liquidation, l'arrêt mentionne que le « parquet général, auquel les procédures [...] ont été communiquées, a apposé son visa le 22 septembre 2017 et a été avisé de la date de la première audience. »
8. En statuant ainsi, alors qu'il ne résulte pas de cette mention que l'avis du ministère public ait été recueilli, l'apposition d'un simple visa n'équivalant pas à l'émission d'un avis, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
DÉCLARE irrecevable le pourvoi en tant qu'il est formé par M. W... à titre personnel et par la société [...], prise en qualité de liquidateur de la société Transports W... ;
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion autrement composée ;
Condamne la société S..., en qualité de mandataire judiciaire de la société Transports W..., aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. W..., la société Transport W... et la société [...], en qualité de liquidateur de la société Transports W... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. W..., la société Transports W... et la société [...], ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande en homologation du plan de redressement présenté par la Sarl Transports W..., d'avoir converti la procédure de redressement en liquidation et d'avoir prononcé la liquidation judiciaire sous le régime de droit commun ;
Aux motifs que « le parquet général auquel les procédures n° 17/00729 et n° 17/00757 ont été communiquées a apposé son visa le 22 septembre 2017 et a été avisé de la date de la première audience. Par arrêt du 18 avril 2018, la cour a ordonné la jonction des procédures enrôlées sous le n° 17/00757 et 17/00760 avec la procédure enrôlée sous le n° 17/00729 et la réouverture des débats. L'affaire a été retenue à l'audience du 20 juin 2018 » (arrêt p. 2, § 15, p. 3, § 1 et 2) ;
Alors, d'une part, que le tribunal ne peut statuer sur le plan de redressement proposé par le débiteur qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public ; qu'en confirmant le jugement du 19 avril 2017 ayant refusé d'homologuer le plan de redressement présenté par la Sarl Transports W... avec le soutien de son administrateur, alors que s'il résulte de ses constatations que le parquet général auquel les procédures avaient été communiquées y avait apposé son visa et avait été avisé de la date la première audience, aucune des mentions de l'arrêt attaqué n'indique que le ministère public a, en appel, donné son avis sur ce plan, la cour d'appel a violé l'article L. 621-9 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, que le tribunal ne peut convertir une procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire qu'après avoir recueilli l'avis du ministère public ; qu'en confirmant le jugement du 19 avril 2017, qui avait converti le redressement de la société transports W... en liquidation, quand il résultait de ses propres constatations que le parquet général auquel les procédures avaient été communiquées, s'il y avait apposé son visa et été avisé de la date la première audience, n'avait en revanche donné aucun avis en appel sur la conversion sollicitée par le mandataire judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 631-15, II, du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande en homologation du plan de redressement présenté par la Sarl Transports W..., d'avoir converti la procédure de redressement en liquidation et d'avoir prononcé la liquidation judiciaire sous le régime de droit commun ;
Aux motifs propres que « en application des articles L. 631-1 et L. 626-1 du code de commerce, lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée ou redressée, le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d'observation. La situation de la société Transports W... telle qu'elle ressort de l'analyse du dernier bilan économique social et environnemental élaboré le 9 décembre 2016 et la note complémentaire du 3 avril 2017, documents rédigés par l'administrateur judiciaire, font apparaître les éléments suivants. Le capital social de la société Transports W... est détenu à 95,50 % par l'Eurl NCN Investissement (dont M. A... W... est l'unique associé) à hauteur de 4,5 % par M. A... W.... Depuis 2011 le chiffre d'affaire de la société Transports W... n'a cessé de diminuer passant de 7 430 119 € pour l'exercice 2011 à 3 917 703 € pour l'exercice 2014. L'environnement de la société est caractérisé par la création en 2012 de la société Orizons détenue à 100 % par B... W..., la société transports W... ne parvenant plus à obtenir les marchés publics dont elle était dépendante en l'absence d'attestations de régularité fiscales et sociales. La société Orizons a obtenu le marché de la commune de Saint-André, le marché de la commune de Saint-Benoît et le marché Cirest (1 805 000 €) lequel était antérieurement détenu par la société Transports W... et qui a été résilié en 2013. Dans le même temps la société Orizons loue à la société Transports W... ses locaux et une partie de son matériel roulant, dont le coût financier est assuré par la société Transports W.... La société Orizons est débitrice à l'égard de la société Transports W... d'une somme de 735 000 €. L'actif de la société Transports W... comprend un actif immobilier composé d'un terrain cadastré [...]  comportant des constructions dont la valeur vénale a été estimée par l'expert N... le 21 mars 2015 à 3 800 000 € et deux parcelles [...]  et [...]  évaluées à hauteur de 700 000 € (500 + 200). Le matériel roulant dont elle est propriétaire est évalué à hauteur de 1 210 500 €. Ses revenus actuels ne ressortent pas de l'exploitation de son activité originaire de transporteur mais de la location de terrains et de matériel roulant principalement à la société Orizons et dans une moindre mesure à la société SRPU, spécialisée dans la collecte et le traitement des ordures ménagères qui est détenue à 100 % par la société Car Loc dont l'unique actionnaire est B... W.... Son chiffre d'affaire prévisionnel est évalué pour l'année 2018 à hauteur de 638 879 €. Tout au long de la période d'observation d'octobre 2015 au mois de février 2017 son compte de résultat a été négatif. La société Transports W... doit faire face au paiement d'un passif déclaré qui s'élève à la somme de 7 010 065, 29 € et dont 1 766 433, 31 € sont contestés. Le plan soumis à l'appréciation du tribunal et de la cour repose sur l'appréciation d'une possibilité sérieuse de redressement au niveau du « groupe » W... entité non constituée que le plan de redressement permettrait de structurer. Cependant les chances de redressement d'une société doivent s'apprécier au regard de ses propres capacités et non de celle du groupe auquel elle peut appartenir en l'absence d'engagement de la société mère ou d'une autre filiale en sa faveur. Il ressort clairement du rapport de l'administrateur judiciaire mais également de la mise en perspective du passif, lequel doit être pris en compte dans sa totalité et intégrer les créances contestées, avec le résultat prévisionnel de la société, que sur une période de 10 ans la société Transports W... n'a pas la capacité de faire face à son passif seule. Or, si la structuration d'un groupe est envisagée, seule la société Orizons a pris un réel engagement s'agissant de l'apurement du passif dans le cadre de l'exécution du plan en se portant caution solidaire de la société Transports W.... Les capacités prévisionnelles d'autofinancement de la société Transports W... et de la société Orizons pour l'année 2018 s'élèvent à la somme de 696 635 €. En outre la société Orizons doit également faire face au remboursement de sa dette à l'égard de la société W... d'un montant de 735 000 €. Or l'apurement du passif sur 10 ans nécessite le versement d'échéances annuelles de plus de 700 000 €. La vente de l'actif immobilier qui serait affecté au remboursement des créanciers entraînera certes une diminution du passif mais également une perte des revenus locatifs qui constituent la source principale de revenus pour la société. Le plan soumis à l'appréciation du tribunal ne pouvait être validé. Eu égard à l'exploitation déficitaire, à l'importance du passif, à l'engagement contraignant n'émanant que de la société Orizons, le redressement de la société Transports W... est manifestement impossible. La décision entreprise qui a prononcé la liquidation judiciaire de cette société sera par conséquent confirmée » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « les chances de redressement d'une société doivent s'apprécier au regard de ses capacités et non de celles du groupe auquel elle peut appartenir, en l'absence d'engagement de la société mère ou d'une autre filiale en sa faveur (cf. notamment Cass. com. 17 novembre 2015 : Bull. civ. IV n° 980). En l'espèce force est de constater que la seule société à prendre en considération dans l'appréciation des possibilités de redressement de la société Transports W..., en dehors d'elle-même, est la société Orizons. Ainsi et concernant les développements présentés quant à l'EBE du "Groupe W..." à constituer, ils ne peuvent être opérants en l'espèce, seuls les résultats tant de Transports W... que de la société Orizons pouvant être pris en considération. S'agissant de la société Orizons, sa capacité d'autofinancement, aux termes du rapport de l'Administrateur du 9 décembre 2016, était estimée comme suit 309 894 € au titre de l'année 2016, 413 094€ en 2017 et 389 613€ pour 2018. Au demeurant, la présente juridiction ne dispose que de peu d'éléments sur la situation réelle de cette société, qui devra à terme et peut-être rapidement, revoir la composition de son parc de véhicules. Au-delà de cet aspect, de besoins de financement pour son activité, il n'est pas réellement établi qu'elle se trouve en capacité de faire face d'une part aux investissements qui vont s'avérer nécessaires à sa propre activité et d'autre part de supporter tant le remboursement de sa dette à l'égard Transports W... (734 364 euros) que son engagement de caution solidaire de cette dernière en cas de défaillance dans l'exécution du plan. Par ailleurs concernant la situation de la société Transports W..., il doit être rappelé que le passif déclaré auprès du Mandataire au 7 mars 2017, s'élevait à 7 436 978,65 euros pour plus de 2 000 000 euros de contestations. De plus s'agissant de son activité actuelle, cette société n'effectue plus réellement de prestations de transports, un seul chauffeur demeurant employé et la flotte mise à sa disposition ne permettant aucunement d'envisager, sans investissements, un renouveau de cette branche d'activité. A ce titre et depuis l'année 2015, cette activité n'a plus correspondu à la principale source de revenus de la société faute pour elle de pouvoir soumissionner aux appels d'offres. Ainsi et comme il a d'ores et déjà été mentionné dans la précédente décision, la société Transports W... constitue désormais principalement un donneur à bail, ce qui représente finalement désormais son activité principale voire quasi-exclusive. Or, et s'agissant des loyers mobiliers, il ne peut qu'être constaté que les contentieux répétés avec le propriétaire, la société Natixis Lease, ont finalement abouti au fait que la société Transports W... se doive désormais de restituer les véhicules ainsi financés. Dans ces conditions, le débiteur ne bénéficie plus réellement des loyers mobiliers qu'il pouvait escompter à ce titre. Par ailleurs s'agissant des loyers immobiliers, le projet de cession, dont il a d'ores et déjà été fait état plus haut, compte tenu de son état d'avancement mentionné lors des débats, un acquéreur ayant été trouvé en la personne de l'EURL JHS et un Notaire se chargeant d'ores et déjà de la vente, il ne peut qu'être constaté que ces loyers sont appelés à disparaître à court terme. Dans ces conditions, il n'est aucunement établi qu'à l'échéance de trois ans (délai » maximal de cession de l'immeuble mais qui devrait être bien plus court), la société Transports W... dispose de quelque revenu que ce soit en dehors des remboursements des autres sociétés du "Groupe". A ce titre, il apparaît que la société objet de la présente procédure collective est créancière à l'égard des autres sociétés du "Groupe W..." d'une somme de plus de 2 050 000 euros dont près de 1 500 000 à l'égard de la société NCN et plus de 730 000 euros à l'encontre d'Orizons. Or, aux termes du plan présenté, ces sociétés disposent d'un délai de 10 années pour apurer ces sommes qui correspondent en réalité à des flux anormaux entre elles. De ce qui précède, il apparaît que pour un passif déclaré à plus de 7 000 000 euros, la société Transports W... est en l'état sûre de présenter le remboursement des créances dont elle dispose sur les autres membres du "Groupe" (2 000 000 euros) et le prix de cession de l'immeuble (2 250 000 euros). Il résulte de l'ensemble que la présente juridiction ne peut considérer que ce plan s'inscrive dans de sérieuses possibilités de redressement, dès lors d'une part que l'activité même qui est sensée être maintenue par cette continuation, du fait même du plan est appelée à disparaître (de sorte que la présente juridiction ne peut que s'interroger sur l'objet même de ce redressement) et d'autre part au regard du fait que le caractère réalisable de ce plan décennal, avec semestrialités progressives puisse être supporté par les deux sociétés engagées à l'apurement de ce passif. En effet, plus les échéances seront importantes et moins la société Transports W... disposera de sources de revenus qui lui soient propres et parallèlement plus la société Orizons sera proche pour elle de la nécessité de renouveler son parc de véhicules pour pouvoir soumissionner à de nouveaux marchés. Dans ces conditions, il convient de rejeter la demande en homologation du plan et de convertir la procédure en liquidation judiciaire, le Mandataire Judiciaire précédemment désigné étant maintenu comme organe de cette nouvelle procédure. Les circonstances de la cause justifient de retenir l'application du régime général applicable en matière de liquidation judiciaire » ;
Alors que si la possibilité sérieuse pour une société d'être redressée et la pertinence du plan s'apprécient sans égard aux capacités contributives du groupe auquel elle appartient, il en va autrement lorsque le plan prévoit des engagements fermes de la société mère ou d'une autre filiale de nature à lui permettre de surmonter ses difficultés et de se redresser ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué retient que « si la structuration d'un groupe est envisagée, seule la société Orizons a pris un réel engagement s'agissant de l'apurement du passif dans le cadre de l'exécution du plan en se portant caution solidaire de la société Transports W... » (arrêt p. 7, § 12) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la restructuration juridique du groupe W... autour d'une société holding commune à toutes ses entités entre lesquelles des conventions de gestion centralisée de trésorerie, de prestations de services et d'intégration fiscale devaient être mises en place, et l'engagement pris par ces entités, non seulement de rembourser leur dette à la société Transports W... et de se maintenir dans ses locaux durant toute la durée de l'exécution du plan, mais aussi de ne pas distribuer de dividendes, sauf s'ils étaient nécessaires à l'apurement de son passif, ne constituaient pas des engagements fermes propres à permettre son redressement, qui imposaient de prendre en compte les capacités contributives de toutes les sociétés du groupe W... pour apprécier la pertinence du plan de redressement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 626-1 et L. 631-1 du code de commerce.