LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt mars mil neuf cent quatre vingt onze, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le rapport de M. le conseiller MALIBERT, les observations de Me CHOUCROY et de Me COPPER-ROYER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LECOCQ ;  Statuant sur les pourvois formés par :

C... Michel,   

D... Jacques,

  contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9ème chambre, en date du 27 novembre 1989 qui, pour abus de confiance, les a condamnés, le premier à 15 mois d'emprisonnement avec sursis et 8 000 francs d'amende, le second, à deux ans d'emprisonnement avec sursis et 10 000 francs d'amende et qui a prononcé sur les intérêts civils ;  Joignant les pourvois en raison de la d connexité ;  Vu les mémoires produits en demande, commun aux deux demandeurs, et en défense ;  Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 406 et 408 du Code pénal, 156 et suivants, 172 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponses à conclusions, manque de base légale,

  "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les demandeurs coupables d'abus de confiance,

  "aux motifs que la matérialité des détournements reprochés aux demandeurs est certaine ;  que les comptes de l'agence Salmon-Loiseau présentaient au 26 octobre 1981 un solde débiteur de 829 313 francs dont 357 673,66 vis-à-vis des Mutuelles Unies et 471 639,34 vis-à-vis des co-assureurs, pour un solde créditeur de 142 746,12 francs, soit une insuffisance d'actif de 686 586,88 francs, l'insuffisance de trésorerie s'élevant à 510 582,86 francs, compte tenu de l'avoir en banque de l'association Salmon-Loiseau (142 746,12 francs) et de D... sur un compte ouvert à son seul nom (175 984,02 francs) ;  que les experts X... et Z... fixent dans leur rapport à la somme de 510 582,87 francs le montant des détournements opérés par les demandeurs ;  qu'en ce qui concerne l'expertise de MM. X... et Z..., dont les demandeurs ont invoqué la nullité, la Cour rappelle qu'aucune disposition du Code de procédure pénale ne fait obligation aux experts commis d'entendre le ou les prévenus, lesdits experts devant simplement observer une procédure particulière fixée par les textes lorsqu'ils estiment devoir procéder à l'audition d'un prévenu, d'autre part, qu'en l'espèce, ainsi qu'il résulte des énonciations mêmes du rapport d'expertise, des constats et des échanges de correspondances ont eu lieu entre les experts commis par le tribunal et les conseils des prévenus  ;  que les demandeurs soutiennent également qu'ils n'avaient pas connaissance de ce que le lien contractuel les unissant aux Mutuelles Unies leur imposait de reverser une partie des sommes par eux encaissées aux co-assureurs, affirmation dénuée de pertinence dès lors que les quittances à recouvrer pour les co-assureurs leur étaient adressées par les Mutuelles Unies en même temps que celles

concernant directement lesdites mutuelles,

  "alors que, d'une part, l'expertise comptable d doit être réalisée contradictoirement ;  que les parties doivent être convoquées aux opérations d'expertise ;  que l'inobservation de ces règles entraîne la nullité de la mesure d'instruction ;  qu'en l'espèce, il résulte du rapport d'expertise établi par les experts X... et Z... que ceux-ci n'ont pas entendu les demandeurs et ont procédé à la seule audition de la partie civile ;  que par suite, la mesure d'instruction est nulle ;  "alors, d'autre part, que l'abus de confiance suppose que la chose prétendument détournée ait été remise aux prévenus en vertu de l'un des contrats énumérés à l'article 408 du Code pénal ;  que la preuve de l'existence de l'un de ces contrats, lorsqu'il est dénié par les prévenus, doit se faire par écrit conformément à l'article 1341 du Code civil ;  que la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer l'existence d'un mandat entre les Mutuelles Unies et les co-assureurs, lequel était dénié par D... et C... et nullement établi, conformément aux règles de droit civil ;  "alors, en outre, que la preuve d'une insuffisance d'actif d'une société ne suffit pas à caractériser l'abus de confiance, encore faut-il qu'il soit établi que ce déficit résulte d'un détournement des mandataires ;  qu'en l'espèce, l'arrêt qui n'a pas constaté de détournements de la part des demandeurs vis-à-vis des co-assureurs, ni relevé de faits qui l'impliqueraient nécessairement, n'a pas légalement justifié sa décision ;  "alors, enfin, que les demandeurs faisaient valoir dans un chef péremptoire de leurs conclusions d'appel laissé sans réponse qu'ils ne pouvaient se voir imputer une quelconque volonté de détournement dès lors que les Mutuelles Unies n'ont justifié ni des chiffres de leur réclamation, ni de la propriété des sommes prétendument détournées ;  qu'ainsi la mauvaise foi des demandeurs était exclue" ;  Sur la première branche :

  Attendu que pour écarter le grief pris du caractère non contradictoire de l'expertise dont les prévenus entendaient tirer argument pour prétendre que cette mesure d'instruction ne leur était pas opposable, les juges du second degré énoncent d'une part "qu'aucune disposition du Code de procédure pénale ne fait obligation aux experts d'entendre les prévenus" et d'autre part que les experts ont échangé des d correspondances avec les conseils de D... et de C... ;  Attendu qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel a fait l'exacte application de la loi  ;  qu'en effet l'expertise n'a pas, en principe, en matière pénale, un caractère contradictoire ;  qu'il suffit que, comme en l'espèce, ses résultats aient été contradictoirement débattus ;  Sur la deuxième branche :

 Attendu que Jacques D... et Michel C... étaient, aux termes de l'ordonnance de renvoi, poursuivis pour avoir détourné une somme de 929 198,78 francs, au préjudice de la seule société d'assurances à forme mutuelle "Mutuelles Unies", à l'égard de laquelle ils ont toujours admis être liés par un contrat de mandat ;  Sur la troisième branche :

  Attendu que pour déclarer les prévenus coupables d'abus de confiance, les juges du fond énoncent notamment qu'aux termes de l'expertise diligentée, l'incapacité de représenter les fonds s'explique "par la fréquence et l'importance des prélèvements opérés par D... au profit de comptes bancaires ouverts à son nom" ;  Attendu qu'en cet état la cour d'appel a justifié sa décision ;  qu'en effet si la preuve d'une insuffisance d'actif d'une société ne suffit pas à caractériser le délit d'abus de confiance au préjudice du mandant de ladite soicété, il n'en est pas de même lorsque, comme en l'espèce, il est établi que le déficit résulte d'agissements frauduleux du mandataire ;  Sur la quatrième branche :

  Attendu que les juges relèvent que la preuve de l'intention frauduleuse des deux prévenus résulte "des circonstances mêmes de l'espèce" ;  Attendu qu'en l'état de ces énonciations la cour d'appel a justifié sa décision sans encourir le grief allégué ;  qu'en effet il entre dans les pouvoirs souverains des juges du fond de déduire la mauvaise foi du prévenu des éléments de fait par eux retenus et contradictoirement débattus et leur décision de ce chef n'encourt la censure de la Cour de Cassation que si elle d est en opposition avec les constatations de l'arrêt attaqué ;  que tel n'est pas le cas de l'espèce ;  Qu'ainsi le moyen ne saurait être accueilli en aucune de ses branches ;  Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 3, 5 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale,

  "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception una via electa soulevée par les prévenus et a condamné les demandeurs à verser la somme de 20 000 francs à titre de préjudice moral à la partie civile,

  "au seul motif que les Mutuelles Unies, parties civiles, tenant compte de la procédure civile par elles engagée en réparation de leur préjudice matériel, se bornent à demander à la Cour la somme de 50 000 francs au titre de leur préjudice moral ;  que la Cour fixera à la somme de 20 000 francs le montant du préjudice moral direct et actuel résultant pour la partie civile des agissements frauduleux des deux prévenus à son encontre,  "alors que deux actions ayant la même cause, opposant les mêmes parties et ayant le même objet, constituent en fait la même action, laquelle ne peut en aucune façon être portée d'abord devant le juge civil puis devant le juge pénal par application de la règle "electa una via" ;  qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a expressément constaté que la partie civile avait engagé une procédure civile en réparation du

préjudice matériel, ne pouvait accorder réparation du préjudice moral, nullement justifié, sans violer la règle "una via electa" " ;  Attendu que le jugement et l'arrêt confirmatif ont limité la demande de la partie civile à la seule réparation du préjudice moral résultant du délit d'abus de confiance retenu contre les deux prévenus et ont écarté celui qui avait été soumis à l'appréciation du juge civil sur la base de la violation des obligations contractuelles liant les parties ;  Attendu qu'en cet état la décision attaquée n'encourt pas le grief allégué ;  qu'en effet les dispositions de l'article 5 du Code de procédure pénale ne peuvent être opposées lorsque les deux demandes d n'ont, comme en l'espèce, ni le même objet ni la même cause ;  Que dès lors, le moyen ne saurait davantage être accueilli ;  Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;  REJETTE les pourvois ;  Condamne les demandeurs aux dépens ;  Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;  Où étaient présents :

  M. Angevin conseiller le plus ancien faisant fonctions de président en remplacement du président empêché, M. Malibert conseiller rapporteur, MM. Y..., B..., A..., Massé conseillers de la chambre, MM. Pelletier, Nivôse conseillers référendaires, M. Lecocq avocat général, Mme Mazard greffier de chambre ;  En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;