LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 2 décembre 2020
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 717 F-D
Pourvoi n° C 18-18.060
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 DÉCEMBRE 2020
La société Nouvelle Etienne Pelle, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° C 18-18.060 contre l'ordonnance rendue en matière de référé le 16 mai 2018 par le tribunal de grande instance de Nanterre, dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme à directoire, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Nouvelle Etienne Pelle, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 13 octobre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'ordonnance attaquée, rendue en matière de référé (tribunal de grande instance de Nanterre, 16 mai 2018), la société Enedis a fait publier au Journal officiel de l'Union européenne un avis d'appel à la concurrence pour la passation, selon la procédure de type négociée, d'un marché, divisé en huit lots en fonction des secteurs géographiques, ayant pour objet des travaux d'élagage, de dépannage, d'abattage, de débroussaillement et de nettoyage aux abords des lignes hautes et basses tensions sur le territoire des directions régionales Ile-de-France Est et Ouest. Par un courriel du 15 décembre 2017, la société Nouvelle Etienne Pelle, qui avait remis une offre pour l'ensemble des lots, a été informée qu'au regard des critères d'attribution définis dans le dossier de consultation, son offre n'avait pu être retenue pour aucun des lots et que la signature du marché était susceptible d'intervenir après le 27 décembre 2017.
2. Soutenant que la société Enedis avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la société Nouvelle Etienne Pelle a introduit un référé précontractuel en demandant, notamment, qu'il soit enjoint à la société adjudicatrice de lui communiquer un certain nombre d'éléments concernant la procédure d'attribution. Puis soutenant que la société Enedis avait signé sept des huit contrats en méconnaissance de l'obligation de suspension prévue par l'article 8 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, la société Nouvelle Etienne Pelle a demandé que soit prononcée leur annulation ou, à titre subsidiaire, une sanction de substitution, en application de l'article 18 de cette ordonnance.
Sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
3. La société Nouvelle Etienne Pelle fait grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de ses demandes dirigées contre la société Enedis, alors « que les contrats de droit privé conclus par des pouvoirs adjudicataires ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation sont soumis au principe général de transparence et d'égalité des procédures de la commande publique et que le juge doit motiver sa décision, ce qui implique qu'il procède à une analyse, fût-elle sommaire, des éléments de la cause ; qu'en statuant ainsi au motif que les éléments fournis par la société Enedis à la société Nouvelle Etienne Pelle, s'agissant de l'ensemble des lots litigieux, étaient conformes à la législation applicable et devaient en conséquence être tenus pour satisfactoires, sans procéder à la moindre analyse, fût-elle sommaire, desdits éléments, le président a encore violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
4.Selon ce texte, tout jugement doit être motivé.
5. Pour rejeter la demande de communication d'éléments concernant la procédure d'attribution du lot n° 8 n'ayant pas fait l'objet d'un contrat et la demande d'annulation des contrats signés pour les autres lots, l'ordonnance se borne à énoncer que les éléments fournis par la société Enedis sont strictement conformes à la législation applicable et doivent en conséquence être tenus pour satisfactoires.
6. En statuant ainsi, sans indiquer, même sommairement, sur quels éléments de preuve il se fondait pour retenir qu'était conforme aux exigences légales de transparence et d'égalité la procédure négociée, contestée par la société Nouvelle Etienne Pelle qui soutenait que la société Enedis avait manqué à ces exigences, notamment, par une insuffisante définition des besoins et des prestations, par la mise en œuvre de critères illégaux de sélection des offres, mais aussi en ne portant pas à la connaissance des candidats les modalités de la négociation et encore en s'abstenant de procéder à une réelle négociation, le président du tribunal n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.
Sur le moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
7. La société Nouvelle Etienne Pelle fait le même grief à l'ordonnance, alors « qu'en statuant ainsi au motif que s'agissant des sept lots IDF Est – 1re couronne, IDF Ouest – 1re couronne, IDF Est - Essonne, IDF Est – Seine-et-Marne Nord, IDF Est – Seine-et-Marne Centre, IDF Est – Seine-et- Marne Sud et IDF Ouest – Versailles, la société Enedis fait valoir à juste titre que les conséquences négatives que pourraient entraîner la suspension de l'exécution de ces marchés au regard de la sécurité des personnes et de la nécessaire continuité du service public de distribution d'électricité, l'emporteraient sur la nécessité de suspendre la procédure de passation, cependant qu'il était saisi d'une demande d'annulation, de résiliation ou de réduction de la durée de contrats conclus pour ces lots malgré la saisine de la juridiction, le président a violé l'article 15 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 par fausse application, ensemble les articles 16 et 17 de ladite ordonnance par refus d'application. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 15, 16 et 18 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 :
8. Selon le premier de ce texte, le juge peut, à la demande du requérant, suspendre l'exécution du contrat de commande publique pour la durée de l'instance, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages.
9. Il résulte de la combinaison des deux suivants que le juge prononce la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé pendant la durée de la procédure de référé précontractuel et que la méconnaissance de ses obligations par le pouvoir adjudicateur, ou l'autorité adjudicatrice, a privé le demandeur du droit d'exercer le recours prévu par les articles 2 et 5, et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation du marché est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.
10. Pour rejeter la demande de la société Nouvelle Etienne Pelle tendant à ce que soit prononcée l'annulation des contrats conclus relatifs aux sept premiers lots du marché ou une sanction de substitution, l'ordonnance retient que la société Enedis fait valoir à juste titre que les conséquences négatives que pourrait entraîner la suspension de l'exécution de ces marchés, au regard de la sécurité des personnes et de la nécessaire continuité du service public de distribution d'électricité, l'emporteraient sur la nécessité de suspendre la procédure de passation.
11. En statuant ainsi, par application de dispositions relatives à la suspension des contrats pendant la durée de la procédure, alors qu'il était saisi d'une demande d'annulation des contrats conclus pour les sept premiers lots du marché ou de prononcé d'une sanction de substitution, le juge des référés a violé les textes susvisés, le premier par fausse application, les autres par refus d'application.
Et sur le moyen, pris en sa cinquième branche
Enoncé du moyen
12. La société Nouvelle Etienne Pelle fait le même grief à l'ordonnance, alors « qu'il résulte des dispositions des articles 18 et 19 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dont elles assurent la transposition, qu'en cas de conclusion du contrat pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat, au besoin d'office ; que, pour déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur ; qu'en s'abstenant d'annuler ou résilier les marchés des sept lots IDF Est – 1re couronne, IDF Ouest – 1re couronne, IDF Est - Essonne, IDF Est – Seine-et-Marne Nord, IDF Est – Seine-et-Marne Centre, IDF Est – Seine-et-Marne Sud et IDF Ouest – Versailles, ou de prononcer une sanction de substitution, le président a violé les textes susvisés. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 18 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 :
13. Il résulte des dispositions de ce texte, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dont elles assurent la transposition, qu'en cas de conclusion du contrat avant l'expiration du délai exigé par l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat, au besoin d'office. Pour déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur.
14. Pour rejeter la demande de la société Nouvelle Etienne Pelle tendant à ce que soit prononcée la nullité des sept contrats, ou leur résiliation, ou encore la réduction de leur durée ou que soit imposée, pour chacun d'entre eux, une pénalité financière au profit du Trésor public, l'ordonnance, après avoir constaté qu'il ressortait des débats et des pièces que la période des fêtes de fin d'année à laquelle se situait le litige avait entraîné des retards dans la réception et dans la prise de connaissance respective des échanges intervenus entre la société Nouvelle Etienne Pelle et la société Enedis, retient que le non-respect du délai de suspension par la société Enedis ne procède pas d'une violation volontaire ou délibérée.
15. En statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que les sept contrats avaient été conclus en dépit de sa saisine en référé précontractuel et avant qu'il se soit prononcé, de sorte qu'il était tenu d'annuler ces contrats ou de les résilier ou encore de prononcer l'une des sanctions de substitution prévues par le texte susvisé, le juge des référés, qui a méconnu son office, a violé ce texte.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 16 mai 2018, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Nanterre ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cette ordonnance et les renvoie devant le président du tribunal judiciaire de Paris ;
Condamne la société Enedis aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Enedis et la condamne à payer à la société Nouvelle Etienne Pelle la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Nouvelle Etienne Pelle.
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée D'AVOIR débouté la société NOUVELLE ETIENNE PELLE de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la société ENEDIS ;
AUX MOTIFS QU'il ressort des débats et des pièces qui y ont été versées que la période des fêtes de fin d'année à laquelle se situe le litige opposant les parties a entraîné des retards dans la réception et dans la prise de connaissance respective des échanges intervenus entre la société PELLE et la société ENEDIS ; qu'il n'est pas contestable que la société ENEDIS s'est acquittée de ses obligations d'information envers la société PELLE dans les délais les plus brefs qui lui étaient offerts, compte tenu des retards indépendants de la volonté des parties et qu'elle a notifié les sept marchés litigieux postérieurement à la date du 27 décembre 2017 mais à une date où elle n'avait encore eu connaissance ni de l'assignation à elle délivrée par la société Pelle par acte du 26 décembre 2017, ni de la « sommation de ne pas signer un marché » en date du même jour l'enjoignant, jusqu'à la décision juridictionnelle prise par le président du tribunal de grande instance de Nanterre saisi d'un référé-précontractuel, la signature de l'ensemble des lots du marché dont s'agit et ce, conformément aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la demande publique ; que le non-respect du délai de suspension par la société ENEDIS en sa qualité d'entité adjudicatrice ne procède pas d'une violation volontaire ou délibérée s'agissant des sept lots déjà retournés ; que la société Enedis a, en revanche, demandé à l'ONF de ne pas signer le marché jusqu'à l'issue de la présente procédure et a donc respecté la sommation à elle signifiée le 26 décembre 2018 ; que s'agissant du marché afférent au lot n°8, non signé, il n'y a pas lieu d'ordonner la suspension de l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché et notamment sa signature, dès lors que les éléments d'ores et déjà fournis par la société ENEDIS à la société PELLE sont strictement conformes à la législation applicable et doivent en conséquence être tenus pour satisfactoires ; que s'agissant des sept lots IDF Est 1ère couronne, IDF Ouest 1ère couronne, IDF Est Essonne, IDF Seine et Marne Nord, IDF Est Seine-et-Marne Centre, IDF Est Seine et Marne Sud et IDF Ouest Versailles la société ENEDIS fait valoir à juste titre que les conséquences négatives que pourraient entraîner la suspension de l'exécution de ces marchés au regard de la sécurité des personnes et de la nécessaire continuité du service public de distribution d'électricité, l'emporteraient sur la nécessité de suspendre la procédure de passation ; que toutefois, comme pour le lot n°8 non signé, il convient de relever que les éléments d'ores et déjà fournis par la société ENEDIS à la société PELLE sont strictement conformes à la législation applicable et doivent en conséquence être tenus pour satisfactoires ; que les circonstances spécifiques de la cause ne justifient pas l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que la société PELLE sera condamnée aux dépens de la présente instance.
1°) ALORS QUE les contrats de droit privé conclus par des pouvoirs adjudicataires ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation sont soumis au principe général de transparence et d'égalité des procédures de la commande publique et que la société NOUVELLE ETIENNE PELLE faisait valoir que, s'agissant de l'ensemble des lots litigieux, la société ENEDIS avait manqué au principe susvisé, en l'état d'une insuffisante définition des besoins et des prestations et d'une illégalité des critères de sélection des offres, en ne portant pas à la connaissance des candidats les modalités de la négociation, en s'abstenant de procéder à une réelle négociation et en l'état d'une méconnaissance des règles de l'allotissement ; qu'en ne répondant à aucun de ces moyens, le Président a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les contrats de droit privé conclus par des pouvoirs adjudicataires ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation sont soumis au principe général de transparence et d'égalité des procédures de la commande publique et que le juge doit motiver sa décision, ce qui implique qu'il procède à une analyse, fût-elle sommaire, des éléments de la cause ; qu'en statuant ainsi au motif que les éléments fournis par la société ENEDIS à la société NOUVELLE ETIENNE PELLE, s'agissant de l'ensemble des lots litigieux, étaient conformes à la législation applicable et devaient en conséquence être tenus pour satisfactoires, sans procéder à la moindre analyse, fût-elle sommaire, desdits éléments, le Président a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en statuant ainsi au motif que s'agissant des sept lots IDF Est – 1ère couronne, IDF Ouest – 1ère couronne, IDF Est - Essonne, IDF Est – Seine-et-Marne Nord, IDF Est – Seine-et-Marne Centre, IDF Est – Seine-et-Marne Sud et IDF Ouest – Versailles, la société ENEDIS fait valoir à juste titre que les conséquences négatives que pourraient entraîner la suspension de l'exécution de ces marchés au regard de la sécurité des personnes et de la nécessaire continuité du service public de distribution d'électricité, l'emporteraient sur la nécessité de suspendre la procédure de passation, cependant qu'il était saisi d'une demande d'annulation, de résiliation ou de réduction de la durée de contrats conclus pour ces lots malgré la saisine de la juridiction, le Président a violé l'article 15 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 par fausse application, ensemble les articles 16 et 17 de ladite ordonnance par refus d'application ;
4°) ALORS, en tout état de cause, QUE le juge doit motiver sa décision ce qui implique qu'il ne se contente pas d'affirmations péremptoires ; qu'en affirmant péremptoirement et sans la moindre analyse des éléments sur lesquels il fondait sa décision, que s'agissant des sept lots IDF Est – 1ère couronne, IDF Ouest – 1ère couronne, IDF Est - Essonne, IDF Est – Seine-et-Marne Nord, IDF Est – Seine-et-Marne Centre, IDF Est – Seine-et-Marne Sud et IDF Ouest – Versailles, la société ENEDIS faisait valoir à juste titre que les conséquences négatives que pourraient entraîner la suspension de l'exécution de ces marchés au regard de la sécurité des personnes et de la nécessaire continuité du service public de distribution d'électricité, l'emporteraient sur la nécessité de suspendre la procédure de passation, le Président, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'il résulte des dispositions des articles 18 et 19 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dont elles assurent la transposition, qu'en cas de conclusion du contrat pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat, au besoin d'office ; que, pour déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur ; qu'en s'abstenant d'annuler ou résilier les marchés des sept lots IDF Est – 1ère couronne, IDF Ouest – 1ère couronne, IDF Est - Essonne, IDF Est – Seine-et-Marne Nord, IDF Est – Seine-et-Marne Centre, IDF Est – Seine-et-Marne Sud et IDF Ouest – Versailles, ou de prononcer une sanction de substitution, le Président a violé les texte susvisés.