LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Anibat (la société) a été mise en redressement, puis liquidation judiciaires, les 23 septembre 2008 et 10 février 2009 ; que le liquidateur a assigné le gérant de la société, M. X..., lequel exerçait par ailleurs depuis juillet 2007 une activité personnelle sous l'enseigne Anibat confort agence sécurité, en vue de voir prononcer à son encontre l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société sur le fondement de l'article L. 621-2 du code de commerce ; que le tribunal a déclaré irrecevable l'action du liquidateur, ce dernier ayant par ailleurs assigné M. X... afin d'obtenir sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la société Anibat ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré le liquidateur recevable en sa demande d'extension à son encontre de la procédure de liquidation judiciaire de la société Anibat et d'avoir déclarée celle-ci bien fondée, alors, selon le moyen, que toute personne a le droit d'être entendue équitablement par un tribunal impartial qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ; que l'exigence d'impartialité interdit à des magistrats qui ont pris connaissance du dossier au cours d'une précédente instance de connaître, à nouveau, des mêmes faits ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt du 25 janvier 2011 que Mme Y...siégeait en qualité de président et de rapporteur lors de l'instance y ayant donné lieu, et qui avait pour objet une demande d'extension de liquidation judiciaire à la société, supposant que soit démontré la confusion des patrimoines de cette dernière et de la société Anibat confort ; que ce même magistrat siégeait dans une instance précédente concernant M. X... au cours de laquelle la cour d'appel avait examiné la réalité de la confusion entre les sociétés Anibat et Anibat confort ; qu'il en résulte que l'arrêt attaqué méconnaît l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ; 
Mais attendu que M. X... n'est pas recevable à invoquer pour la première fois devant la Cour de cassation la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors qu'il n'a pas fait usage de la possibilité de demander la récusation de Mme Y...par application de l'article 341. 5° du code de procédure civile et qu'en s'abstenant de le faire, il a ainsi renoncé sans équivoque à s'en prévaloir ; que le moyen n'est pas recevable ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir déclaré le liquidateur recevable en sa demande d'extension à son encontre de la procédure de liquidation judiciaire de la société, alors, selon le moyen : 
1°/ que la demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est, sous peine d'irrecevabilité, exclusive de toute autre demande ; qu'en déclarant recevable la demande M. X... par le liquidateur de la société tout en constatant que ce dernier avait le même jour, par un autre acte introductif d'instance, assigné M. X... en action en comblement pour insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article R. 631-2 du code de commerce, ensemble l'article R. 640-1 du code de commerce ; 
2°/ que la demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est, sous peine d'irrecevabilité, exclusive de toute autre demande ; que dès lors qu'une demande en insuffisance d'actifs a été formée à l'encontre d'une personne physique, aucune demande d'extension d'une procédure de liquidation judiciaire n'est recevable à son encontre, peu important que ce soit en une autre qualité ; qu'en énonçant, pour déclarer recevable l'action en extension de la liquidation judiciaire à M. X..., en qualité d'entrepreneur individuel, que la demande en insuffisance d'actif formée le même jour était formée contre lui mais en une autre qualité, soit celle de gérant de la société, la cour d'appel a opéré une distinction que la loi ne prévoit pas et a ainsi violé l'article R. 631-2 du code de commerce, ensemble l'article R. 640-1 du code de commerce ; 
Mais attendu que la règle posée par les dispositions de l'article R. 631-2 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, suivant lesquelles la demande d'ouverture du redressement judiciaire est, à peine d'irrecevabilité qui doit être prononcée d'office, exclusive de toute autre demande, ne s'applique qu'à la demande d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ; qu'ayant constaté que l'instance objet du présent litige tendait exclusivement à la demande d'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société à son gérant, la cour d'appel en a exactement déduit que cette demande était recevable ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article L. 621-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; 
Attendu que pour prononcer l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société à M. 
X...
, l'arrêt retient qu'il résulte des pièces produites par le liquidateur que M. X... a embauché pour son activité personnelle une salariée qui a été rémunérée par la société ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser le lien existant entre les deux chèques émis, le 6 mars 2007, par la société et l'activité personnelle de M. X..., lequel n'a été immatriculé au registre du commerce que le 5 juillet 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieur de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée ; 
Condamne M. Z..., ès qualités, aux dépens ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR déclaré Maître Jean-Joachim Z...recevable en sa demande d'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL ANIBAT à Monsieur X... et de l'avoir déclarée bien fondée ; 
AUX MOTIFS QUE AUX MOTIFS QUE « sur la recevabilité de la demande : qu'il convient préalablement d'observer que la demande d'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL ANIBAT à Monsieur X..., en qualité d'entrepreneur individuel exerçant sous l'enseigne ANIBAT CONFORT, est fondée sur l'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce et non sur l'article L. 624-5 ancien du Code de commerce, aujourd'hui abrogé ; qu'elle ne constitue donc pas une demande d'extension-sanction formée à l'encontre du gérant de la société débitrice, mais une demande d'extension de la procédure collective aune autre entité, en l'espèce Monsieur X.... pour fictivité ou confusion de patrimoine ; qu'il est constant que par acte séparé du 24 février 2010, Maître Z...à X..., en sa qualité de gérant de la SARL ANIBAT, devant le Tribunal de commerce de Dijon aux fins de le voir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la SARL ANIBAT définitivement fixée à la somme de 404. 475, 72 ¿ ; que s'il résulte des dispositions de l'article R. 631-2 alinéa 2 du Code de commerce, reprenant celles de l'article 171 du décret du 28 décembre 2005, " la demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est, à peine d'irrecevabilité qui doit être soulevée d'office, exclusive de toute autre demande ", encore convient-il d'observer que ce texte est relatif à l'action des créanciers ; qu'il ne s'applique donc pas au mandataire judiciaire, étant précisé en tout état de cause que les deux demandes dont s'agit sont certes formées à l'encontre de la même personne physique mais en des qualités différentes, la première en tant qu'entrepreneur individuel, la seconde comme gérant de la SARL ANIBAT ; que le Tribunal de commerce a donc considéré à tort que l'action diligentée par Maître Z...à l'encontre de Monsieur X... n'était pas recevable » ; 
AUX MOTIFS QU'« il ressort des extraits Kbis versés aux débats que la SARL ANIBAT a été immatriculée le 26 mars au registre du commerce et des sociétés sous le numéro 452 726 904 ; qu'elle avait pour activité " ravalement dés façades, peinture extérieure, peinture intérieure, travaux de maçonnerie générale, pose des filets de protection ", pour adresse ...et pour gérant Monsieur X...Abde Nebi ; que Monsieur X...Abde Nebi s'est fait immatriculer le 5 juillet 2007 au registre du commerce sous le numéro ... pour la création de " achat et vente au détail de matériel de chauffage, climatisation, pompes à chaleur, panneaux solaires et tous matériels liés à l'énergie renouvelable, commercialisation de prospects, vente en non sédentaire de matériel destiné à la sécurité des biens et des personnes " exploitée personnellement, sous le nom commercial de ANIBAT CONFORT, AGENCE DE SECURITE, l'adresse de l'établissement principal étant 3 Place Henri Vallée à Dijon ; qu'il résulte des pièces produites par l'appelant et notamment des conclusions déposées dans le cadre d'une affaire opposant les époux B..., clients de Monsieur X..., à ce dernier ainsi qu'à la société SOFEMO que l'intimé usait de la confusion créée par les deux dénominations voisines " ANIBAT " et " ANIBAT CONFORT " pour faire signer à ses clients, en sa qualité d'entrepreneur individuel, des offres préalables de prêts souscrits auprès de la société SOFEMO qui n'avait agréé à cette fin que la SARL ANIBAT, ce que Monsieur X... n'a pas contesté dans les écritures déposées le 25 mars 2010 dans le cadre de cette affaire ; qu'ainsi la société SOFEMO a pu affirmer dans ses écritures que, dans le cadre d'un dossier BOSSU, Monsieur X... avait encaissé sur son compte personnel des sommes par elle versées en réalité destinées à la SARL ANIBAT ; que si ces faits ne sont pas formellement établis dans le cadre de la présente instance, ils permettent de comprendre les raisons pour lesquelles Monsieur X... entrepreneur exerçant à titre individuel, faisait contracter à ses clients des emprunts d'un organisme financier qui ne l'avait pas habilité en tant que tel ; que les époux B...notamment se sont plaints de la confusion créée par Monsieur X... entre les deux entreprises, confusion créée dont il se servait selon eux pour faire accorder des financements à l'entreprise ANIBAT CONFORT ; que si ces faits ne suffisent pas à caractériser la confusion de patrimoines reprochée à l'intimé, il résulte en revanche des pièces n° 12 et 13 de l'appelant que Mademoiselle Maud C...a été embauchée par " la société ANIBAT CONFORT " immatriculée sous le numéro ... qui correspond en réalité à l'immatriculation de Monsieur X... exerçant à titre individuel, et qu'elle a été rémunérée par la SARL ANIBAT ; que la preuve est donc formellement rapportée que Monsieur X... a fait supporter par la société ANIBAT dont il était le gérant des engagements contractés au nom de son entreprise personnelle ; que la confusion de patrimoine entre les deux entités, la SARL ANIBAT, gérée par Monsieur X..., et l'entreprise en nom individuel " ANIBAT CONFORT " est donc parfaitement établie ; qu'elle justifie que soit prononcée l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL ANIBAT à Monsieur X... » ; 
ALORS QUE toute personne a le droit d'être entendue équitablement par un tribunal impartial qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ; que l'exigence d'impartialité interdit à des magistrats qui ont pris connaissance du dossier au cours d'une précédente instance de connaître, à nouveau, des mêmes faits ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt du 25 janvier 2011 que Madame Y...siégeait en qualité de président et de rapporteur lors de l'instance y ayant donné lieu, et qui avait pour objet une demande d'extension de liquidation judiciaire à la société ANIBAT, supposant que soit démontré la confusion des patrimoines de cette dernière et de la société ANIBAT CONFORT ; que ce même magistrat siégeait dans une instance précédente concernant Monsieur X... au cours de laquelle la cour d'appel avait examiné la réalité de la confusion entre les sociétés ANIBAT et ANIBAT CONFORT ; qu'il en résulte que l'arrêt attaqué méconnaît l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR déclaré Maître Jean-Joachim Z...recevable en sa demande d'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL ANIBAT à Monsieur X... ; 
AUX MOTIFS QUE « sur la recevabilité de la demande : qu'il convient préalablement d'observer que la demande d'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL ANIBAT à Monsieur X..., en qualité d'entrepreneur individuel exerçant sous l'enseigne ANIBAT CONFORT, est fondée sur l'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce et non sur l'article L. 624-5 ancien du Code de commerce, aujourd'hui abrogé ; qu'elle ne constitue donc pas une demande d'extension-sanction formée à l'encontre du gérant de la société débitrice, mais une demande d'extension de la procédure collective aune autre entité, en l'espèce Monsieur X.... pour fictivité ou confusion de patrimoine ; qu'il est constant que par acte séparé du 24 février 2010, Maître Z...à X..., en sa qualité de gérant de la SARL ANIBAT, devant le Tribunal de commerce de Dijon aux fins de le voir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la SARL ANIBAT définitivement fixée à la somme de 404. 475, 72 ¿ ; que s'il résulte des dispositions de l'article R. 631-2 alinéa 2 du Code de commerce, reprenant celles de l'article 171 du décret du 28 décembre 2005, " la demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est, à peine d'irrecevabilité qui doit être soulevée d'office, exclusive de toute autre demande ", encore convient-il d'observer que ce texte est relatif à l'action des créanciers ; qu'il ne s'applique donc pas au mandataire judiciaire, étant précisé en tout état de cause que les deux demandes dont s'agit sont certes formées à l'encontre de la même personne physique mais en des qualités différentes, la première en tant qu'entrepreneur individuel, la seconde comme gérant de la SARL ANIBAT ; que le Tribunal de commerce a donc considéré à tort que l'action diligentée par Maître Z...à l'encontre de Monsieur X... n'était pas recevable » ; 
1°) ALORS QUE la demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est, sous peine d'irrecevabilité, exclusive de toute autre demande ; qu'en déclarant recevable la demande d'extension de procédure de liquidation judiciaire formée à l'encontre de Monsieur X... par Maître Z..., es-qualité de liquidateur de la société ANIBAT tout en constatant que ce dernier avait le même jour, par un autre acte introductif d'instance, assigné Monsieur X... en action en comblement pour insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé l'article R. 631-2 du Code de commerce, ensemble l'article R. 640-1 du Code de commerce ; 
2°) ALORS QUE la demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est, sous peine d'irrecevabilité, exclusive de toute autre demande ; que dès lors qu'une demande en insuffisance d'actifs a été formée à l'encontre d'une personne physique, aucune demande d'extension d'une procédure de liquidation judiciaire n'est recevable à son encontre, peu important que ce soit en une autre qualité ; qu'en énonçant, pour déclarer recevable l'action en extension de la liquidation judiciaire à Monsieur X..., en qualité d'entrepreneur individuel, que la demande en insuffisance d'actif formée le même jour était formée contre lui mais en une autre qualité, soit celle de gérant de la société ANIBAT, la Cour d'appel a opéré une distinction que la loi ne prévoit pas et a ainsi violé l'article R. 631-2 du Code de commerce, ensemble l'article R. 640-1 du Code de commerce. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (encore plus subsidiaire) 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR déclaré bien fondée la demande d'extension de liquidation judiciaire pour confusion de patrimoines formulée par Maître Jean-Joachim Z...à l'encontre de Monsieur X... ; 
AUX MOTIFS QU'« il ressort des extraits Kbis versés aux débats que la SARL ANIBAT a été immatriculée le 26 mars au registre du commerce et des sociétés sous le numéro 452 726 904 ; qu'elle avait pour activité " ravalement dés façades, peinture extérieure, peinture intérieure, travaux de maçonnerie générale, pose des filets de protection ", pour adresse ...et pour gérant Monsieur X...Abde Nebi ; que Monsieur X...Abde Nebi s'est fait immatriculer le 5 juillet 2007 au registre du commerce sous le numéro ... pour la création de " achat et vente au détail de matériel de chauffage, climatisation, pompes à chaleur, panneaux solaires et tous matériels liés à l'énergie renouvelable, commercialisation de prospects, vente en non sédentaire de matériel destiné à la sécurité des biens et des personnes " exploitée personnellement, sous le nom commercial de ANIBAT CONFORT, AGENCE DE SECURITE, l'adresse de l'établissement principal étant 3 Place Henri Vallée à Dijon ; 
qu'il résulte des pièces produites par l'appelant et notamment des conclusions déposées dans le cadre d'une affaire opposant les époux B..., clients de Monsieur X..., à ce dernier ainsi qu'à la société SOFEMO que l'intimé usait de la confusion créée par les deux dénominations voisines " ANIBAT " et " ANIBAT CONFORT " pour faire signer à ses clients, en sa qualité d'entrepreneur individuel, des offres préalables de prêts souscrits auprès de la société SOFEMO qui n'avait agréé à cette fin que la SARL ANIBAT, ce que Monsieur X... n'a pas contesté dans les écritures déposées le 25 mars 2010 dans le cadre de cette affaire ; qu'ainsi la société SOFEMO a pu affirmer dans ses écritures que, dans le cadre d'un dossier BOSSU, Monsieur X... avait encaissé sur son compte personnel des sommes par elle versées en réalité destinées à la SARL ANIBAT ; que si ces faits ne sont pas formellement établis dans le cadre de la présente instance, ils permettent de comprendre les raisons pour lesquelles Monsieur X... entrepreneur exerçant à titre individuel, faisait contracter à ses clients des emprunts d'un organisme financier qui ne l'avait pas habilité en tant que tel ; que les époux B...notamment se sont plaints de la confusion créée par Monsieur X... entre les deux entreprises, confusion créée dont il se servait selon eux pour faire accorder des financements à l'entreprise ANIBAT CONFORT ; que si ces faits ne suffisent pas à caractériser la confusion de patrimoines reprochée à l'intimé, il résulte en revanche des pièces n° 12 et 13 de l'appelant que Mademoiselle Maud C...a été embauchée par " la société ANIBAT CONFORT " immatriculée sous le numéro ... qui correspond en réalité à l'immatriculation de Monsieur X... exerçant à titre individuel, et qu'elle a été rémunérée par la SARL ANIBAT ; que la preuve est donc formellement rapportée que Monsieur X... a fait supporter par la société ANIBAT dont il était le gérant des engagements contractés au nom de son entreprise personnelle ; que la confusion de patrimoine entre les deux entités, la SARL ANIBAT, gérée par Monsieur X..., et l'entreprise en nom individuel " ANIBAT CONFORT " est donc parfaitement établie ; qu'elle justifie que soit prononcée l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL ANIBAT à Monsieur X... » ; 
1°) ALORS QUE l'extension d'une procédure de liquidation judiciaire suppose une confusion des patrimoines de la personne contre laquelle elle est sollicitée et de la société débitrice ; que la confusion des patrimoines implique que soit caractérisée une volonté systématique des deux personnes juridiques de maintenir entre elles des flux financiers manifestement anormaux ; qu'en se bornant à énoncer, pour retenir la confusion des patrimoines entre les sociétés ANIBAT et ANIBAT CONFORT que Monsieur X... avait usé de la confusion résultant des dénominations voisines des deux sociétés pour faire signer des offres de prêt à ses clients auprès de la société SOFEMO, qui n'avait agréé à cette fin que la société ANIBAT, que des clients s'étaient plaint de la confusion ainsi créée entre les deux entreprises et que Mademoiselle C...a été embauchée par la société ANIBAT CONFORT immatriculée sous un numéro d'immatriculation correspondant à l'immatriculation de Monsieur X... et qu'elle avait été rémunérée par la société ANIBAT, et que la preuve était rapportée qu'il avait fait supporter par la société dont il était le gérant des engagements contractés au nom de son entreprise personnelle, sans caractériser une volonté systématique des sociétés ANIBAT CONFORT et ANIBAT de maintenir entre elles des flux financiers manifestement anormaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-2 du Code de commerce ; 
2°) ALORS QUE l'extension d'une procédure de liquidation judiciaire suppose une confusion des patrimoines de la personne contre laquelle elle est sollicitée et de la société débitrice ; que la Cour d'appel a relevé que la société ANIBAT CONFORT a été immatriculée le 5 juillet 2007 ; qu'en énonçant, pour retenir la confusion des patrimoines entre les sociétés ANIBAT et ANIBAT CONFORT que Mademoiselle C...avait été embauchée par la société ANIBAT CONFORT immatriculée sous le numéro 338 924483 qui correspondait à l'immatriculation de Monsieur X... exerçant à titre individuel, et qu'elle a été rémunérée par la société ANIBAT, sans rechercher, comme elle y était invitée, si à la date de cette embauche, la société ANIBAT CONFORT, créée le 5 juillet 2007, n'était pas dénuée d'existence juridique, et si en conséquence, les pièces 12 et 13 produites par Maître Z..., chèques tirés sur la société ANIBAT antérieurement au 5 juillet 2007, et contrat de travail liant Mademoiselle C...à la société ANIBAT CONFORT après sa création, n'étaient pas insuffisantes pour justifier la confusion des patrimoines des deux sociétés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-2 du Code de commerce ; 
3°) ALORS QUE les juges ne sauraient dénaturer la portée des pièces qui leur sont soumises ; que la pièce adverse numéro 12 correspondait à la première page d'un contrat de travail conclu entre la société ANIBAT CONFORT, dont la Cour d'appel a relevé qu'elle avait été crée en juillet 2007 et Mademoiselle C...sans que cette page ne mentionne de date ; que la pièce numéro 13 correspondait à deux chèques tirés sur la société ANIBAT bénéficiant à Madame C...et datés du 6 mars 2007 ; 
qu'en déduisant de ces pièces, pour retenir l'existence d'une confusion de patrimoines, qu'il était établi que Monsieur X... avait fait supporter par la société dont il était le gérant, la société ANIBAT, des engagements contractés au nom de son entreprise personnelle, la société ANIBAT CONFORT, quand ces pièces ne se rapportaient pas à la même période, la Cour d'appel a dénaturé les pièces adverses numérotées 12 et 13 produites devant elle et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil.