LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 19 mars 2007), que la société en nom collectif 22-24 Lille Gare, constituée le 22 décembre 1988 (la société), a acquis le 27 janvier 1989 de la société Bars de France, dont M. X... était président directeur général, un immeuble situé place de la gare à Lille, sous le bénéfice de l'article 1115 du code général des impôts applicable aux marchands de biens ; qu'après avoir été divisé en deux lots, l'immeuble a été revendu le 30 mars 1993 ; qu'après cette revente les fondateurs ont vendu 89 des 90 parts de la société à la société Bars de France ; que, soutenant que l'acquisition du 27 janvier 1989 avait constitué une opération isolée, l'administration fiscale a remis en cause le régime dont avait bénéficié la société et lui a notifié le 18 janvier 1996 un rappel de droits ; que la société ayant fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, le receveur des impôts de Lille centre a mis en demeure M. X..., en sa qualité d'associé, de procéder au règlement des impositions ; que celui-ci a présenté une réclamation contentieuse, puis, celle-ci ayant été rejetée, a saisi le tribunal de grande instance afin d'obtenir le dégrèvement des impositions mises à sa charge ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen :
1°/ que le débiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l'obligation, toutes celles qui lui sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs ; qu'il s'ensuit que l'associé d'une société en nom collectif actionné en paiement solidaire de l'impôt dû par cette société, est recevable à contester la régularité de la procédure d'imposition et le bien fondé de l'impôt quand bien même celle-ci s'est abstenue de le faire ; qu'en décidant que M. X... ne pouvait, eu égard au caractère définitif du redressement dont la société dont il était associé avait fait l'objet, faute pour elle d'avoir déféré la décision de rejet du directeur des services fiscaux devant les tribunaux compétents, discuter son bien fondé, la cour d'appel a violé l'article 1208 du code civil ;
2°/ qu'ont la qualité de marchands de biens les personnes qui habituellement achètent en leur nom en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui habituellement souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés ; que la condition d'habitude doit s'apprécier sur toute la durée de vie de la société, quelle que soit la date à laquelle interviennent les opérations d'achat ou de vente et compte tenu de l'ensemble de l'activité de la société ; qu'en refusant de tenir compte des opérations de revente réalisées par la société après la notification de redressement et la cession par les associés primitifs de leurs parts sociales, lors de l'année au cours de laquelle la société en nom collectif a été mise en liquidation ainsi que des promesses et compromis passés en 1995 mais qui n'ont pas abouti à des ventes ou achats, pour décider que cette société n'avait pas la qualité de marchand de biens faute pour elle de remplir la condition d'habitude, la cour d'appel a violé les articles 1115 et 35 du code général des impôts ;
3°/ qu'il résulte des propres mentions de l'arrêt attaqué que la société en nom collectif 22-24 Lille Gare a acquis le 27 janvier 1989 un immeuble à Lille ; qu'après qu'il eut été divisé en deux lots, le lot comprenant les sept étages a été revendu le 30 mars 1993 et le lot comprenant le fonds de commerce a été cédé le 21 janvier 1999 ; que la société a passé des compromis de vente et promesses de ventes les 18 avril 995 et 6 juin 1995 ; qu'elle a acquis le 18 décembre 1997 un immeuble qu'elle a revendu le 5 juin 1999 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces opérations que la SNC avait l'habitude d'acheter pour revendre des biens immobiliers nonobstant le fait que les promesses et compromis de vente passés en 1995 n'aient pas abouti à une transaction ; qu'en décidant que la société 22-24 Lille gare n'avait pas la qualité de marchand de biens faute pour elle de remplir la condition d'habitude, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 35 et 1115 du code général des impôts ;
Mais attendu qu'ayant estimé, par une appréciation souveraine, qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des compromis et promesses de vente des 18 avril et 6 juin 1995 qui n'avaient pas abouti, la cour d'appel, qui a constaté qu' à la date de la notification de redressement, la société n'avait procédé qu'à l'acquisition de l'immeuble litigieux, suivie de la revente intervenue en mars 1993, a pu décider que l'opération présentait un caractère isolé; que le moyen, qui, en sa première branche, critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. X....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir confirmé la décision de rejet du directeur des services fiscaux en date du 13 juillet 2004 ;
AUX MOTIFS QUE la SNC 22-24 Lille Gare, constituée le 22 décembre 1988 entre messieurs X..., Y... et Z..., associés à hauteur d'un tiers du capital chacun, a acquis le 27 janvier 1989, de la SA Bars (dont M. X... était le PDG même s'il indique qu'il était associé minoritaire) un immeuble sis 22 et 24 place de la gare à Lille ; que le 30 mars 1993, après qu'il eut été divisé en deux lots, l'immeuble a été revendu par la société ; qu'il est également acquis que 1988 à 1993, la SNC avait bien la qualité de marchand de biens par son objet social et la qualité de ses associés ; que néanmoins, après la revente de mars 1993, les trois fondateurs de celle-ci ont vendu 89 de leurs 90 parts (M. X... ayant gardé une part) à la SA Bars de France ; qu'il ressort par ailleurs du répertoire de la SNC que, si elle a procédé pendant son existence à trois opérations de vente, deux d'entre elles ont été réalisées en 1999, soit après la cession, le 26 août 1998, par M. X... de l'ultime part qu'il détenait en son nom et alors que les deux associés (SARL Holbra et SA Bars de France) étaient en liquidation judiciaire et ceci dans l'année de la dissolution (le 30 juin 1999) puis la liquidation judiciaire (le 13 décembre 1999) de la SNC elle-même ; que les circonstances de ces deux opérations ne permettent dès lors pas de retenir le critère d'habitude étant observé de surcroît qu'il convient de se placer au jour de la notification de redressement (le 18 janvier 1996) pour apprécier le critère d'habitude et qu'il s'avère qu'à cette date, l'opération présentait bien le caractère d'une opération isolée ; qu'en effet, les décisions citées par le contribuable desquelles il ressort l'admission par le Conseil d'Etat de l'établissement de la condition d'habitude même en cas d'achat unique, n'est pas transposable à la présente espèce dès lors, dans les affaires citées, il s'agissait de division en de nombreux lots (46) avec des reventes échelonnées dans le temps sur une longue période (entre 1956 et 1975), ce qui permettait de caractériser tant l'habitude que l'intention spéculative ; qu'en effet si la condition d'habitude peut certes se trouver établie suffisamment par la continuité et le grand nombre des reventes même si celles-ci proviennent d'un achat unique, tel n'est cependant pas le cas en l'espèce ; que de même, les compromis et promesses de vente des 18 avril 1995 et 6 juin 1995, n'ayant pas abouti à une transaction, ne peuvent-ils pas caractériser l'habitude requise par le texte ; qu'enfin, s'il est exact que le caractère habituel des opérations et l'intention de revendre sont le plus souvent révélés par la définition de l'objet social donné par les statuts, et qu'en l'espèce, la SNC avait bien le statut de marchand de biens jusqu'en 1993, en revanche, les circonstances de fait sont également à prendre en considération et au vu des observations qui précèdent, il s'avère que l'activité réelle de la SNC ne correspondait pas aux statuts et que la présomption résultant de ceux-ci doit donc être écartée ; qu'aussi, sans qu'il y ait de répondre aux observations de M. X... sur la qualité de marchand de bien de ses associés initiaux de la SNC, cette qualité n'étant pas discutée par l'administration en cause d'appel, il convient de retenir qu'à défaut d'habitude, l'administration était fondée à rejeter la réclamation formée par M. X... ; qu'il sera ajouté au surplus que, le débiteur solidaire devant être regardé comme le représentant nécessaire de la SNC, il ne lui était en outre pas possible , eu égard au caractère définitif du redressement (du fait de l'abandon par le mandataire de la société liquidée, de la contestation) d'en discuter le bien fondé ; que le jugement doit être réformé en ce qu'il a prononcé le dégrèvement des rappels et la décision de rejet du 13 juillet 2004 doit être confirmée ;
ALORS QUE D'UNE PART le débiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l'obligation, toutes celles qui lui sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs ; qu'il s'ensuit que l'associé d'une société en nom collectif actionné en paiement solidaire de l'impôt dû par cette société, est recevable à contester la régularité de la procédure d'imposition et le bien fondé de l'impôt quand bien même celle-ci s'est abstenue de le faire ; qu'en décidant que M. X... ne pouvait, eu égard au caractère définitif du redressement dont la société dont il était associé avait fait l'objet, faute pour elle d'avoir déféré la décision de rejet du directeur des services fiscaux devant les tribunaux compétents, discuter son bien fondé, la cour d'appel a violé l'article 1208 du code civil ;
ALORS QUE D'AUTRE PART ont la qualité de marchands de biens les personnes qui habituellement achètent en leur nom en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui habituellement souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés ; que la condition d'habitude doit s'apprécier sur toute la durée de vie de la société, quelle que soit la date à laquelle interviennent les opérations d'achat ou de vente et compte tenu de l'ensemble de l'activité de la société ; qu'en refusant de tenir compte des opérations de revente réalisées par la société après la notification de redressement et la cession par les associés primitifs de leurs parts sociales, lors de l'année au cours de laquelle la société en nom collectif a été mise en liquidation ainsi que des promesses et compromis passés en 1995 mais qui n'ont pas abouti à des ventes ou achats, pour décider que cette société n'avait pas la qualité de marchand de biens faute pour elle de remplir la condition d'habitude, la cour d'appel a violé les articles 1115 et 35 du code général des impôts ;
ALORS QU'ENFIN il résulte des propres mentions de l'arrêt attaqué que la société en nom collectif 22-24 Lille Gare a acquis le 27 janvier 1989 un immeuble à Lille ; qu'après qu'il eut été divisé en deux lots, le lot comprenant les 7 étages a été revendu le 30 mars 1993 et le lot comprenant le fonds de commerce a été cédé le 21 janvier 1999 ; que la société a passé des compromis de vente et promesses de ventes les 18 avril 1995 et 6 juin 1995 ; qu'elle a acquis le 18 décembre 1997 un immeuble qu'elle a revendu le 5 juin 1999 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces opérations que la SNC avait l'habitude d'acheter pour revendre des biens immobiliers nonobstant le fait que les promesses et compromis de vente passés en 1995 n'aient pas abouti à une transaction ; qu'en décidant que la société 22-24 Lille Gare n'avait pas la qualité de marchand de biens faute pour elle de remplir la condition d'habitude, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles 35 et 1115 du code général des impôts.