LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Bernard Michaud, devenue Famille Michaud apiculteurs (la société FMA) a conclu avec la société SDR Jore (l'agence Jore) un contrat d'agence commerciale, lui donnant mandat de la représenter auprès d'un certain nombre d'enseignes de la grande distribution pour la commercialisation de ses produits ; qu'à la suite du retrait de l'une de ces enseignes de sa clientèle et d'un désaccord sur les modifications qu'entendait apporter la société FMA au mode de calcul de ses commissions, l'agence Jore a saisi le tribunal aux fins de résiliation du contrat aux torts de la société FMA et paiement de commissions et indemnités ; que la société FMA ayant reconventionnellement sollicité la répétition d'une certaine somme au titre de commissions versées indûment, l'agence Jore, invoquant le caractère fautif des paiements effectués, a demandé à titre subsidiaire le versement de dommages-intérêts d'un montant égal à celui de l'indu ;
Sur les premier et deuxième moyens, réunis :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1376 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de l'agence Jore l'arrêt relève que celle-ci connaissait les stipulations contractuelles fixant l'assiette de sa rémunération et qu'elle n'avait pu se méprendre sur l'étendue de ses droits, ayant établi chaque année les budgets et sachant que les commissions qui lui étaient versées n'avaient pas été calculées conformément au contrat d'agence ; qu'il constate qu'elle n'a jamais alerté son co-contractant sur cette difficulté et déduit de l'ensemble de ces éléments qu'elle ne rapporte pas la preuve d'une faute commise par la société Michaud dans le versement des sommes indues ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le comportement du solvens avait été lui-même fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts de la société SDR Jore, l'arrêt rendu le 23 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ;
Condamne la société Famille Michaud Apiculteurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société SDR Jore la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la société civile SDR Jore.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société SDR JORE tendant à voir prononcer la nullité du rapport d'expertise déposé par Monsieur X... ;
AUX MOTIFS QUE « la société SDR JORE prétend encore que l'expert devait éclairer la Cour sur la nature des déductions au regard de la définition contractuelle de l'assiette des commissions, ce qu'il n'a pas fait ; que pas davantage il n'a examiné le caractère probant des documents recueillis au regard de la législation applicable ; qu'il n'a pas défini tant du point de vue comptable que juridique ce qu'est une remise ou une ristourne différée et n'a pas étudié le traitement comptable des différents versements effectués aux enseignes de la grande distribution ; qu'il n'a pas indiqué si les pièces qui lui ont été soumises étaient susceptibles d'être considérées comme des pièces justificatives sur le plan comptable ; que néanmoins, il résulte du rapport d'expertise que pour chaque enseigne de grande distribution (LOCEDA, AUCHAN, CARREFOUR, PROMODES, GALEC, INTERMARCHE et CASINO), l'expert s'est attaché à relever les bases du chiffre d'affaires réalisé par la SA MICHAUD avec chacune des enseignes ou centrales sur le secteur attribué à la société SDR JORE, puis a cherché à vérifier sur quelle base avaient été calculées les remises différées au titre des accords commerciaux ; que pour ce faire, il a analysé les accords commerciaux qui ont pu être conclus entre les distributeurs et la société MICHAUD ; que pour chaque distributeur il a indiqué, pour chaque accord commercial, le taux des différentes conditions différées avec la qualification retenue dans l'accord commercial considéré, vérifié la matérialité des facturations par les distributeurs de ces conditions différées, annexé copies des factures émises extraites de la comptabilité de la SA MICHAUD pour justifier ses calculs, a proposé une méthode de calcul puis a calculé, au moyen de cette méthode, les incidences des conditions différées sur les commissions dues à la société SDR JORE, laissant à la juridiction le soin de trancher la question de savoir s'il convenait de calculer les commissions dues à la société SDR JORE sur la base du chiffre d'affaires net de tous rabais, remises, ristournes, immédiats ou différés ; qu'il n'entrait pas dans la mission de l'expert de vérifier la matérialité de l'exécution par les distributeurs des prestations facturées ni d'effectuer un contrôle de comptabilité de la société MICHAUD ;
qu'enfin en application de l'article 238 du Code de procédure civile, l'expert ne doit jamais porter d'appréciations juridiques ; qu'il ne lui appartenait donc pas de se prononcer sur l'interprétation qu'il convient de donner à la clause contractuelle relative au calcul de la commission de l'agent commercial ; qu'il a donc répondu à la mission qui lui a été impartie par la Cour (arrêt, pages 8 et 9) ;
ALORS QUE : doit être annulée l'expertise réalisée sans respecter l'obligation, mise à la charge de l'expert par la décision qui le désignait, de réaliser certaines investigations ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 20 juin 2005 désignant Monsieur X... en qualité d'expert lui a notamment imparti la mission de « donner une évaluation chiffrée du montant des commissions indûment réglées à la société SDR JORE par la société BERNARD MICHAUD de 1990 à 1998 inclus dans un chiffre d'affaires n'ayant pas tenu compte de remises ou autres conditions différées consenties aux distributeurs, notamment au titre d'accords de coopération commerciale ; de préciser en particulier la nature et la portée de ces accords et donner son avis sur leur déductibilité du chiffre d'affaires ouvrant droit à commissions » ; que pour rejeter la demande de nullité de l'expertise, qu'il n'appartenait pas à l'expert de se prononcer sur l'interprétation qu'il convient de donner à la clause contractuelle relative au calcul de la commission de l'agent commercial ; qu'en statuant ainsi, par des motifs radicalement inopérants, tout en relevant d'une part que s'agissant des conditions différées litigieuses, l'expert s'était borné à en indiquer le taux, sans en apprécier la nature ni la portée, comme le lui ordonnait l'arrêt précité, d'autre part que l'homme de l'art a estimé devoir laisser à la juridiction le soin de trancher la question de savoir s'il convenait de calculer les commissions dues à la société SDR JORE sur la base du chiffre d'affaires net de tous rabais, remises, ristournes, immédiats ou différés, ce dont il résulte que l'expert a ainsi renoncé à donner son avis sur la déductibilité de ces prestations du chiffre d'affaires ouvrant droit à commissions, méconnaissant ainsi l'étendue de sa mission, la Cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 237 du Code de procédure civile, ensemble l'article 265 du même code.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société JORE à rembourser à la société MICHAUD la somme de 104.822  HT au titre des commissions indûment perçues ;
AUX MOTIFS QUE : « la société SRD JORE soutient qu'au regard de la clause de commission contractuelle contenue dans le contrat de base signé en 1988 et des avenants qui ont suivi, ne peuvent être déduites du chiffre d'affaires net servant de base au calcul de ses commissions les prestations de service facturées par les distributeurs, prestations indépendantes du prix et des quantités vendues ; qu'en l'espèce, en l'absence de stipulations contractuelles précises faisant référence aux accords de coopération, la Cour ne peut admettre leur déduction de l'assiette des commissions sans ajouter à la convention ou modifier celle-ci au mépris de l'article 1134 du Code civil ; que dans le doute, la convention doit s'interpréter contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation conformément à l'article 1154 du Code civil ; qu'elle ajoute que la déduction des conditions différées ne peut être admise qu'à la condition d'être justifiée par des éléments probants et que tel n'est pas le cas en l'espèce au regard de l'imprécision des stipulations écrites des contrats de coopération commerciale et des intitulés de factures ; qu'elle soutient enfin qu'au-delà de cette facturation, la société BERNARD MICHAUD doit rapporter la preuve de la réalité des prestations facturées qu'elle prétend voir déduire de son chiffre d'affaires comme constituant une diminution du prix, ce qu'elle ne fait pas en l'état des constatations de l'expert ; qu'en réponse, la société famille MICHAUD APICULTEURS prétend qu'elle n'a jamais renoncé à la déduction des remises différées ; que d'ailleurs, la Cour, dans son précédent arrêt, a déjà statué sur son droit d'obtenir la restitution de sommes indûment réglées au titre des commissions ; que l'expert a fait une étude exhaustive des documents présentés et a exclu ce qui n'était pas clair et probant ; que l'article 4 du contrat d'agent commercial signé le 7 octobre 1988 entre la SA BERNARD MICHAUD et la société SDR JORE prévoit que le mandataire perçoit sur les ventes directes ou indirectes de son secteur une commission en pourcentage dont le montant variera en fonction de la marque et du client, tel qu'il résulte de l'annexe 3 ; que ces commissions seront calculées sur le montant net hors taxe des factures, c'est-à-dire déduction faite des frais de port, pour les clients en prix départ, ainsi que de toutes taxes actuelles ou futures ; comme il est précisé que les commissions seront calculées sur un chiffre d'affaires net, seront également déduites du montant des factures, les remises et ristournes différées propres à chaque client ; que les parties ont ensuite signé plusieurs avenants à ce contrat, les 4 avril 1991, 1er octobre 1991, 2 mars 1996 et 17 avril 1998 ; que ces avenants ont modifié les taux de commissionnement qui ne sont pas contestés par les parties ; qu'ainsi, l'article 1 de l'avenant du 2 mars 1996 précise « le présent avenant annule et remplace les précédents avenants et annexes au contrat fixant le mode de rémunération et les taux de commissions indiqués à l'article 4 du contrat. Toutes les autres clauses du contrat et de son article 4 restent inchangées » ; que dans son précédent arrêt, la Cour a jugé que la société BERNARD MICHAUD est donc recevable en sa demande en répétition des commissions indûment acquittées de 1990 à 1998 sur un chiffre d'affaires affecté de conditions différées ; qu'elle a relevé notamment « qu'en particulier, depuis la mise en oeuvre de la loi du 1er juillet 1996, dite loi Galland, la négociation du prix de vente facturé telle qu'elle résulte de l'application des conditions générales de vente, s'est progressivement déplacée vers des réductions de prix hors factures ou la conclusion d'accords de coopération commerciale, constituant ce qu'il est convenu d'appeler "la marge arrière" ; que s'il résulte effectivement de correspondances échangées entre les parties fin octobre 1999 que la société BERNARD MICHAUD n'a opéré la déduction des budgets commerciaux et autres conditions différées reversées aux distributeurs du chiffre d'affaires servant de base au calcul des commissions qu'à effet du 1er janvier 1999, qu'elle précisait alors qu'elle n'entendait pas « pour l'instant » remettre à plat tous les états de commissions antérieurs dans la mesure où son erreur était en faveur de l'agence ; que ni la teneur de ces correspondances, ni aucun autre document ne font la preuve de sa renonciation à réclamer la restitution de sommes indûment réglées ; qu'il y a lieu dès lors, en considérant que le paiement a été dépourvu de cause au regard des dispositions contractuelles de 1988 toujours restées en vigueur, et que son caractère même répété n'a pu être constitutif ni d'un droit acquis, ni d'un usage dont la société SDR JORE pourrait se prévaloir, de dire la société BERNARD MICHAUD en droit d'en obtenir la restitution » ; que l'article 4 du contrat d'agent commercial susvisé, conclu en 1988, qui n'a pas été modifié par les avenants conclus ultérieurement sur ce point, stipule que, pour le calcul de la commission, doivent être déduites des factures établies par les clients (pour l'essentiel enseignes de grande distribution) et servant de base au calcul du chiffre d'affaires net sur lequel est assis le montant des commissions dues à l'agent, les remises et ristournes différées propres à chaque client ; qu'il convient donc de s'interroger sur l'interprétation que les parties ont voulu donner à ces termes au moment de la conclusion du contrat ; qu'en effet, si dans son précédent arrêt, la Cour a estimé que la société famille MICHAUD APICULTEURS était recevable à réclamer le remboursement des commissions indûment acquittées de 1990 à 1998 sur un chiffre d'affaires net affecté de conditions différées, elle n'a pas tranché la question du contenu de ces conditions différées ; que conformément à l'article 1134 du Code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que la société SDR JORE, professionnel de la commercialisation auprès des enseignes de la grande distribution, ne pouvait ignorer l'existence des conditions différées dont le coût final pesait sur le chiffre d'affaires réalisé par son cocontractant avec les clients, la société famille MICHAUD APICULTEURS ; or, attendu qu'il résulte des stipulations contractuelles ci-dessus rappelées qu'au moment de la conclusion du contrat, les parties ont entendu que les commissions soient calculées sur le chiffre d'affaires net ; que dès lors, il convient de déduire du montant net hors taxe des factures non seulement les remises et ristournes au sens strict du terme mais également le coût pour la société famille MICHAUD APICULTEURS de tous les services rendus par l'acheteur liés à l'opération d'achat des produits auprès du fournisseur que celui-ci a facturé ultérieurement ; que tel est bien le cas des services figurant sur les factures retenues par l'expert et annexées à son rapport, factures qui ont été établies antérieurement à la naissance du litige et dont il n'est pas démontré, comme le soutient la société SDR JORE, qu'elles sont fausses et ne correspondraient pas à une prestation effective du distributeur ; qu'il convient de relever que l'expert, lorsqu'il a constaté une distorsion entre les accords signés et la réalité des ristournes pratiquées, a procédé à une estimation des remises différées effectivement pratiquées ; qu'il n'a pas retenu les accords confidentiels inconnus des forces de vente et a vérifié la matérialité des facturations ; que pour les années 1990, 1991 et 1992, en l'absence de documents exploitables, il n'a procédé à aucun calcul ; qu'il n'a donc bien pris en compte pour ses calculs que les éléments qui lui paraissaient probants ; que s'agissant de l'attestation comptable du chiffre d'affaires de la société SDR JORE remise à l'expert, celui-ci la considère comme inexploitable et indique que la société SDR JORE n'a mis aucune pièce comptable à sa disposition ; que s'agissant des erreurs de calcul qui auraient été commises par l'expert et que la société JORE relève en page 12 de ses conclusions, il s'agit d'erreurs vénielles qui sont sans influence sur le résultat final des calculs faits par l'expert ; que dès lors, il convient de retenir les conclusions du rapport d'expertise qui ne sont pas utilement contestées par la SDR JORE, comme base de calcul des commissions restant dues par la société famille MICHAUD APICULTEURS, du trop perçu sur commissions par la société SDR JORE et de l'indemnité de rupture (arrêt, pages 9 à 11) ;
ALORS 1°) QUE : l'article 4 al. 3 du contrat d'agent commercial conclu le 7 octobre 1988 stipule expressément que « comme il est précisé que les commissions seront calculées sur un chiffre d'affaires net, seront également déduites du montant des factures outre les frais de port, et les taxes visées à l'alinéa précédent , les remises et ristournes différées propres à chaque client » ; qu'ainsi, de stipulation expresse, le contrat prévoit de ne déduire des factures que les seules remises et ristournes proprement dites, excluant ainsi toute autre prestation susceptible d'être facturée et mise à la charge de la société mandante, et notamment les services rendus par l'acheteur, liés à l'opération d'achat des produits auprès du fournisseur ; qu'en estimant toutefois qu'il résulte des stipulations contractuelles ci-dessus rappelées qu'il convient de déduire du montant net hors taxe des factures non seulement les remises et ristournes au sens strict du terme mais également le coût pour la société famille MICHAUD APICULTEURS de tous les services rendus par l'acheteur liés à l'opération d'achat des produits auprès du fournisseur que celui-ci a facturé ultérieurement, la Cour d'appel, qui a dénaturé le sens et la portée de ces clauses claires et précises, a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS 2°) QUE : dans ses conclusions d'appel, l'exposante a expressément fait valoir (pages 14 et s.) que les prestations de service exécutées par les enseignes de la grande distribution ne constituent pas des réductions de prix au sens de l'article 4 du contrat d'agent commercial, dès lors qu'elles sont étrangères à la notion de chiffre d'affaires, qui ne concerne que les conditions de vente au fournisseur, tandis que la coopération commerciale est un contrat de prestation de services dont le contenu et la rémunération, définis d'un commun accord entre le fournisseur et le distributeur, portent sur des services spécifiques détachables de simples obligations résultant des achats et des ventes ; que, dès lors, en se bornant à énoncer que les commissions devaient être calculées sur un chiffre d'affaire net, pour considérer qu'il convient de déduire du montant net hors taxe des factures non seulement les remises et ristournes au sens strict du terme, mais également le coût de tous les services rendus par l'acheteur et que celui-ci a facturé ultérieurement, sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions d'appel de la société JORE, d'où il résulte que de telles prestations n'étaient nullement liées, en réalité, aux obligations résultant des achats et des ventes et, comme telles, ne pouvaient affecter le chiffre d'affaires servant de base au calcul des commissions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS 3°) QUE : incombe au demandeur en restitution de sommes qu'il prétend avoir indûment payées de prouver le caractère indu du paiement ; qu'en l'espèce, l'exposante a expressément fait valoir, sur ces bases, que la société BERNARD MICHAUD, demanderesse à la restitution de commissions prétendument indues, devait prouver d'une part la réalité des prestations qu'elle invoque à l'appui de sa demande, d'autre part démontrer en quoi leur déductibilité était justifiée ; que, dès lors, en estimant, pour décider que tous les services rendus par l'acheteur auprès du fournisseur, que celui-ci a facturés ultérieurement, doivent être déduits du montant net hors taxe des factures, qu'il n'est pas démontré que les factures de ces services seraient fausses ni qu'elles ne correspondraient pas à une prestation effective du distributeur, la Cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société SDR de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de la société MICHAUD ;
AUX MOTIFS QUE : « s'agissant du versement des commissions sans déduction des conditions différées, la Cour d'appel a estimé que la société BERNARD MICHAUD était en droit d'en réclamer la restitution en dépit des courriers échangés entre les parties fin octobre 1999 mais ne s'est pas prononcée sur les caractère fautif ou non de ce versement ; que la société SDR JORE qui, aux termes de ses écritures, indique que chaque année au cours du quatrième trimestre, elle établissait les budgets des commissions et de commissions et charges prévisionnel pour l'année suivante, qui connaissait les stipulations contractuelles, n'a pu se méprendre sur l'étendue de ses droits à commission et savait que les commissions qui lui étaient versées n'avaient pas été calculées conformément aux dispositions contractuelles ; qu'elle n'a jamais alerté son cocontractant sur cette difficulté ; qu'elle ne rapporte donc pas la preuve d'une faute commise par la société MICHAUD dans le versement des sommes indues ; qu'elle doit donc être déboutée de sa demande de dommages-intérêts (arrêt, pages 13 et 14) ;
ALORS 1°) QUE : pour apprécier la responsabilité du solvens, demandeur à l'action en répétition de l'indu, seule doit être examinée la faute de l'intéressé, indépendamment du comportement de l'accipiens ; qu'en l'espèce, pour débouter l'exposante de sa demande de dommages-intérêts, la Cour d'appel s'est bornée à relever que la société SDR JORE n'a pu se méprendre sur le caractère indu des sommes perçues, pour en déduire qu'elle ne rapporte pas la preuve d'une faute commise par la société MICHAUD ; qu'en statuant ainsi, sans examiner le comportement de la société MICHAUD, la Cour d'appel, qui se détermine par un motif inopérant, a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1376, 1377 et 1382 du Code civil ;
ALORS 2°) QUE : la faute du solvens, demandeur à l'action en répétition de l'indu, peut notamment résulter de sa persistance à régler une somme indue sans déceler son erreur en temps utile ; que, dès lors, en estimant que l'exposante ne rapporte pas la preuve d'une faute imputable à la société MICHAUD dans le versement des sommes indues, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de la société SDR JORE (page 31), qui faisait valoir que la société mandante avait, pendant plus de dix années, spontanément réglé les commissions sur les bases finalement critiquées dans le cadre du présent litige, ce dont il résultait que sa négligence avait été gravement fautive et justifiait l'allocation de dommages-intérêts en faveur de l'agent commercial, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS 3°) QUE : dans ses écritures d'appel, l'exposante a expressément fait valoir que si les commissions lui avaient été payées, ab initio, sur les bases dont se prévaut la mandante dans le cadre du présent litige, elle n'aurait pas accepté les nombreux avenants proposés ni renoncé à être commissionnée sur certaines enseignes, de telles obligations, combinées aux déductions présentement réclamées, bouleversant l'économie du contrat au préjudice de l'agent commercial, de sorte que le silence gardé pendant plus de dix ans par la société mandante sur la déductibilité de certaines conditions différées était nécessairement fautif et avait causé un préjudice certain à l'exposante ; que dès lors, en estimant que la société SDR JORE ne rapporte pas la preuve d'une faute incombant au solvens, sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions d'appel de l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.