AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Air et voiles techniques stéphanoises (AVTS), société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 30 octobre 1998 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre civile), au profit de la société Techniques Michel Brochier (TMB), société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 21 novembre 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Champalaune, conseiller référendaire rapporteur, M. Poullain, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de SCP Bouzidi, avocat de la Société air et voiles techniques stéphanoises, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société des Techniques Michel Brochier, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 octobre 1998), que la société Techniques Michel Brochier (société TMB) qui commercialise depuis 1987 des tentes à armature gonflable utilisées par divers organismes de secours et par l'armée, a assigné la société Air et voiles techniques stéphanoises (société AVTS) en dommages-intérêts, en se prévalant de la concurrence déloyale résultant de l'imitation servile de ses produits ;
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société AVTS fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle avait commis des actes de concurrence déloyale par copie servile et de l'avoir condamnée, en conséquence, à diverses sommes et autres mesures accessoires, alors, selon le moyen :
   1 / qu'elle faisait valoir que les similitudes constatées étaient justifiées par le fait que la société TMB comme la société AVTS avaient pris pour modèle la norme OTAN, c'est-à-dire le modèle déposé par l'Armée française, la société AVTS produisant aux débats le brevet ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que la société AVTS faisait valoir que les similitudes relevées étaient rendues nécessaires dès lors que la société TMB avait elle-même copié la norme OTAN, c'est-à-dire le modèle déposé par l'Armée française, et produisait aux débats le brevet ainsi déposé au nom de l'Etat français ; qu'en relevant que la tente réalisée par la société AVTS a une forme strictement identique à celle de la société TMB, que cette forme, empruntée certes aux tentes marabout n'était nullement imposée par le cahier des charges, la cour d'appel qui ne recherche pas ainsi qu'elle y était invitée, si les similitudes ne résultaient pas de la copie par la société TMB du brevet déposé au nom de l'Etat français n'a par là-même pas caractérisé les faits de concurrence déloyale et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   3 / que la société AVTS faisait valoir que le modèle de tente qu'elle devait concevoir était un modèle modulaire devant s'adapter avec les tentes déjà acquises ou à acquérir par les pompiers ou la sécurité civile ; qu'elle ajoutait que dans un ensemble modulaire il serait inesthétique sinon anarchique d'assembler entre elles des tentes rondes, hexagonales ou encore de toutes formes, même si elles étaient compatibles entre elles, de même si les tentes assemblées étaient chacune de couleur différente ; qu'ainsi elle faisait valoir que les similitudes étaient rendues nécessaires par le cahier des charges ;
   qu'ayant relevé les similitudes entre les tentes de la société ATVS et celles de la société TMB puis retenu que la société AVTS ne peut sérieusement soutenir que le seul respect des directives contenues dans le cahier des charges, à supposer même qu'elles fassent référence à des modèles-type ou les impératifs techniques auxquels elle devait répondre l'aurait amenée nécessairement et inéluctablement à concevoir et réaliser une tente présentant des caractéristiques identiques, au coloris près à celle de la tente commercialisée antérieurement par la société TMB, la cour d'appel, qui n'a pas pris en considération les impératifs tenant aux particularités du marché (imposant) des tentes modulaires n'a par là-même pas justifié sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que l'identité de certaines caractéristiques des produits en cause relevée par l'expert n'était imposée ni par le cahier des charges relatif aux appels d'offres considérés ni par aucune nécessité technique, l'arrêt retient que la société AVTS ne peut sérieusement soutenir que seul le respect des directives contenues dans le cahier des charges, à supposer même qu'elles fassent référence à un modèle-type, ou les impératifs techniques auxquels elle devait répondre, l'auraient amenée nécessairement et inéluctablement à concevoir et réaliser une tente présentant des caractéristiques identiques, au coloris près, à celles de la tente commercialisée antérieurement par la société TMB, ce dont il ressort que la normalisation éventuelle des produits en cause ne justifiait pas, dans le cas d'espèce, l'adoption d'un produit totalement similaire, y compris dans des détails ne répondant pas à des spécifications techniques ; qu'ainsi, la cour d'appel qui a répondu aux conclusions prétendument omises, a légalement justifié sa décision sans avoir à procéder à la recherche inopérante visée à la deuxième branche du moyen ; qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le second moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que la société AVTS fait encore le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / que la concurrence déloyale suppose démontré par la prétendue victime le préjudice subi à raison des seuls faits de concurrence déloyale allégués ; qu'en retenant que la société TMB justifie avoir été évincée de deux marchés émanant, l'un de la DDSIS de Côte-d'Or et l'autre de celle de Charente-Maritime et portant sur quatre tentes et est bien fondée à se voir indemnisée du préjudice résultant de la privation des gains en résultant et qui correspond à la perte de la marge brute qu'elle aurait réalisée sur ces ventes et qu'elle chiffre à 162 980 francs, la cour d'appel qui ne constate pas que la société TMB était la seule à avoir soumissionné et aurait donc nécessairement été choisie dans le cadre de l'appel d'offres n'a par là-même pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   2 / que la victime doit rapporter la preuve d'un préjudice direct et certain, le préjudice hypothétique ne pouvant être indemnisé ;
   qu'en décidant que la société TMB qui justifie avoir été évincée de deux marchés émanant de la DDSIS de Côte-d'Or et l'autre de celle de Charente-Maritime et portant sur quatre tentes, est bien fondée à se voir indemniser du préjudice résultant de la privation des gains en résultant et qui correspond à la perte de la marge brute qu'elle aurait réalisée sur ces ventes et qu'elle chiffre à 162 980 francs, la cour d'appel, qui ne relève aucun élément de fait permettant de constater que la société TMB aurait eu les marchés en l'absence de soumissionnement par la société exposante, n'a par là même pas caractérisé l'existence du préjudice allégué et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   3 / qu'il appartient aux demandeurs de prouver l'existence d'un préjudice direct et certain ; qu'en retenant l'indemnisation du préjudice de la société TMB pour un montant de 162 980 francs, cette société justifiant avoir été évincée de deux marchés émanant l'un de la DDSIS de Côte-d'Or et l'autre de Charente-Maritime portant sur quatre tentes, préjudice devant être indemnisé dès lors qu'il résulte de la privation des gains en résultant et qui correspond à la marge brute qu'elle aurait réalisée sur ces ventes, la cour d'appel qui relève l'éviction des deux marchés, c'est-à-dire de la perte d'une chance d'obtenir lesdits marchés, et qui cependant indemnise le préjudice à hauteur de la marge brute qu'aurait réalisée la société TMB sur les ventes, ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que la société TMB, au mieux, avait perdu une chance d'être choisie dans le cadre des appels d'offres et a violé l'article 1382 du Code civil ;
   4 / que la société demanderesse faisait valoir que la société TMB ne justifie pas les frais d'études et de recherches qu'elle aurait engagés pour la fabrication des tentes, n'ayant produit aucun élément d'études techniques (résistance au vent et aux intempéries, pression des boudins, souplesse etc...), la société TMB produisant seulement des frais de salons et de commercialisation engagés pour la promotion de l'ensemble de ses produits qui ne sont aucunement justifiés pour répondre à l'appel d'offres ; que l'expert indiquait que "les différents investissement sont à la fois des frais de recherches, des frais de fabrication (notamment plan) et des frais de commercialisation : le montant de 550 000 francs pour cinq ans proposé par la société TMB me semble bien adapté aux frais de recherches d'un tel produit ; Cette somme correspond à un demi-collaborateur par an sur cinq ans. La société TMB SA a apporté la liste des plans relatifs à sa gamme de tentes gonflables. On peut donc retenir la somme de 500 000 francs en frais de recherches pures" (page 8) ; qu'en retenant que l'indemnisation du préjudice sur la base de 162 920 francs apparaît justifié au regard de l'estimation faite par l'expert à la somme de 550 000 francs pour frais d'études et de recherches que la société TMB a exposé de 1986 à 1987 pour concevoir ce produit, cependant qu'il ne résulte pas du rapport de l'expert les éléments de preuve permettant de justifier un tel montant pour la seule tente litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que la société AVTS avait pu, grâce à la copie servile du modèle de la société TMB, proposer un produit identique et aussi performant à un prix bien inférieur à celui que la société TMB était en mesure de proposer, ce qui lui a permis de remporter le marché, établissant ainsi le lien de causalité entre la faute de la société AVTS et le préjudice subi par la société TMB, la cour d'appel, qui a relevé que ce préjudice était constitué par la privation des gains résultant de la perte effective des marchés en cause et a évalué le montant des dommages-intérêts en appréciant souverainement les éléments de preuve versés aux débats, a pu statuer comme elle a fait;
   que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Air et voiles techniques stéphanoises aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Air et voiles techniques stéphanoises à payer à la société Techniques Michel Brochier la somme de 10 000 francs ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille un.