AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a donné, le 9 septembre 1991, son cautionnement hypothécaire pour l'ouverture de crédit en compte courant consentie par la Banque populaire de Lorraine (la banque) à la société Top model (la société), dont il était le dirigeant ;
   qu'après la mise en redressement judiciaire de M. X... prononcée le 3 décembre 1991, procédure convertie ultérieurement en liquidation judiciaire, le tribunal a fixé la date de cessation des paiements au 1er janvier 1991 ; que la banque ayant déclaré sa créance, le représentant des créanciers a contesté le caractère hypothécaire de celle-ci ; que le juge-commissaire, faisant application de l'article 107, 6 , de la loi du 25 janvier 1985, a rejeté la créance hypothécaire de la banque et a ordonné l'inscription de celle-ci au passif de M. X... à titre chirographaire ;
   Sur la fin de non-recevoir opposée par la défense :
   Attendu que M. Y..., liquidateur de M. X..., prétend que le moyen est irrecevable comme nouveau ;
   Mais attendu que si ce moyen, tel qu'il est formulé, ne figurait pas dans les écritures de la banque, il était inclus dans le débat ;
   Que la fin de non-recevoir doit donc être rejetée ;
   Et sur le moyen :
   Vu l'article 107, 6 , de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 621-107, 6 , du Code de commerce ;
   Attendu que pour confirmer l'ordonnance du juge-commissaire, l'arrêt retient que l'acte de cautionnement hypothécaire précise que l'ouverture de crédit en compte courant "présentement" consentie a déjà fait l'objet d'utilisation, de sorte que la constitution d'hypothèque a été effectuée pour une dette antérieurement contractée ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'hypotyhèque a été consentie par M. X... le jour même où il est devenu débiteur de la banque en se portant caution de l'ouverture de crédit précédemment consentie à la société, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;
   Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, la Cour est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juin 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   Réformant l'ordonnance entreprise, ordonne l'inscription de la créance de la Banque populaire de Lorraine au passif de M. X... pour la somme de 39 481,52 euros (soit 258 981,78 francs) à titre hypothécaire ;
   Condamne M. Y..., ès qualités, à tous les dépens, tant devant les juges du fond qu'en cassation ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette toutes les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille deux.