AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 / la société Besnier, société anonyme, dont le siège est ...,
   2 / la compagnie laitière Besnier, anciennement dénommée société Besnier Lactel, société anonyme, dont le siège est ...,
   3 / la SNC société Lactel, société en nom collectif, anciennement dénommée Lactel longue conservation, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 25 novembre 1998 par la cour d'appel de Paris (4e chambre, section A), au profit :
   1 / de la société Candia, société anonyme, dont le siège est 42, cours Suchet, 69002 Lyon,
   2 / de la société Compagnie européenne de diffusion de produits lactes "Cedilac", société anonyme, dont le siège est 42, cours Suchet, 69002 Lyon,
   3 / de la société Sodilac, société anonyme, dont le siège est 117, rue du ...,
   défenderesses à la cassation ;
   Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 5 décembre 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Garnier, conseiller rapporteur, M. Poullain, conseiller, M. Jobard, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Garnier, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de la société Besnier de la compagnie laitière Besnier et de la société Lactel, de la SCP Thomas-Raquin et Benabent, avocat des sociétés Candia et Cedilac, les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Paris, 25 novembre 1998), que la société Candia est propriétaire d'une marque figurative déposée le 1er février 1990 et enregistrée sous le n° 1 573 426 pour désigner divers produits en classes 5, 29, 30 et 32 , notamment le lait, des produits laitiers, et aliments pour bébés, d'une marque figurative déposée le 8 février 1990, enregistrée sous le n° 1 574 566, pour désigner en classe 29 le lait supplémenté en fer, et représentant un conditionnement en brique portant la dénomination "croissance de Candia, supplémenté en fer", ce lait étant commercialisé par les sociétés Cédilac et Sodilac, une marque déposée le 21 juin 1994, et enregistrée sous le n° 94 525 583, pour désigner en classes 5 et 29 les aliments pour bébés, le lait et les produits laitiers, une marque constituée de la couleur "rose pantone 212", déposée le 21 novembre 1994, enregistrée sous le n° 94 545 460, pour désigner en classe 29 le lait et les produits laitiers ; que la société Besnier est propriétaire de deux marques portant la mention "éveil", l'une déposée le 22 février 1993 et enregistrée sous le n° 93 456 630 pour désigner en classes 5, 29, 30 et 32 le lait, les produits laitiers pour enfants et bébés, l'autre déposée le 15 janvier 1995, et enregistrée sous le n° 95 553 699, pour désigner en classes 5 et 29 des produits diététiques, notamment du lait pour enfants, qui sont commercialisés par la société Lactel longue conservation, actuellement
   dénommée société Lactel SNC (société Lactel) ; que les sociétés Candia, Sodilac et Cédilac ont assigné, selon la procédure à jour fixe, les sociétés Besnier et Lactel en contrefaçon de marques et concurrence déloyale ;
   que par conclusions additionnelles, elles ont invoqué la nullité de la marque n° 95 553 699 ; que les sociétés Besnier et Lactel ont reconventionnellement conclu à la nullité des marques dont est titulaire la société Candia ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Besnier fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité de la marque n° 95 553 699, après avoir infirmé le jugement ayant déclaré recevable la demande en nullité de cette marque présentée tardivement, alors, selon le moyen :
   1 / qu'excède ses pouvoirs la juridiction du second degré qui, après avoir infirmé le jugement déféré pour déclarer une prétention irrecevable, s'en déclare saisie par l'effet dévolutif de l'appel et se prononce sur son bien-fondé ; qu'en considérant que, par l'effet dévolutif de l'appel, elle se devait de statuer au fond sur la demande en nullité, présentée par la société Candia, de la marque n° 95/553.699 appartenant à la société Besnier, après avoir pourtant déclaré cette prétention irrecevable et réformé le jugement entrepris qui s'était, à tort, prononcé en sens contraire, la cour d'appel a violé les articles 122 et 561 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / qu'en affirmant que les sociétés appelantes n'avaient soulevé devant elle aucune fin de non-recevoir de ce chef, bien que ces dernières l'eussent expressément invitée à infirmer le jugement déféré en ce qu'il avait jugé recevable la demande en nullité de la marque n° 95/553.699, à déclarer ladite prétention irrecevable et à ne se prononcer sur son bien-fondé que dans le cas où, par impossible, elle déciderait d'écarter leur fin de non-recevoir, la cour d'appel a dénaturé les conclusions dont elle se trouvait régulièrement saisie en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que la demande en nullité de ce titre présentée par voie de conclusions additionnelles, constituait une demande distincte de celles visées dans les conclusions annexées à la requête aux fins d'assignation à jour fixe, et infirmé le jugement ayant déclaré cette demande recevable, c'est à bon droit, dès lors qu'elle constatait qu'aucune exception d'irrecevabilité n'avait été formée de ce chef devant elle, que la cour d'appel a, hors toute dénaturation des conclusions, retenu qu'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, elle était saisie de l'entier litige et devait statuer au fond sur cette demande ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que les sociétés Besnier et Lactel reprochent à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes en nullité des marques n° 1 573 426 et 1 574 566 déposées par la société Sodima, union de coopératives, puis acquises par la société Candia, alors, selon le moyen :
   1 / que le juge ne peut modifier l'objet du litige fixé par les prétentions respectives des parties ; qu'en retenant qu'au vu des pièces versées aux débats les marques litigieuses n'auraient pas été utilisées dans les conditions d'une marque collective, bien que les sociétés du groupe Candia eussent seulement soutenu que la Sodima aurait eu le droit de posséder des marques à titre individuel dès lors que leur dépôt sous une forme collective n'aurait présenté aucun caractère obligatoire dans la mesure où elles n'étaient pas d'ordre public, sans jamais contester que l'union des coopératives, qui n'exploitait pas elle-même les marques en cause, en avait bien concédé l'utilisation à ses membres et qu'elle les avait ainsi exploitées dans les conditions d'une marque collective, la cour d'appel a méconnu les termes du différend en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que, sous l'empire de la loi du 31 décembre 1964 applicable à la cause, un groupement ne pouvait être titulaire que d'une marque collective lorsque celle pour laquelle il demandait protection était utilisée dans les conditions d'une marque collective, tandis qu'il pouvait posséder une marque individuelle s'il l'exploitait personnellement ; qu'en déboutant les exposantes de leur demande en nullité des marques déposées par l'Union des coopératives Sodima puis acquises par le groupe Candia dans le cadre d'un apport partiel d'actif, après avoir jugé que les marques litigieuses n'avaient été utilisées ni par l'union personnellement ni par ses membres mais par des tiers étrangers au groupement, ce dont il résultait que le titulaire des marques en cause ne pouvait se prévaloir ni du bénéfice d'une marque collective ni de celui d'une marque individuelle, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 16 et 17 de la loi susvisée ;
   Mais attendu que l'arrêt relève que selon les statuts de la Sodima, cette union de coopératives avait le pouvoir de commercialiser elle-même du lait, tous produits laitiers et leurs dérivés ; qu'il retient, au vu des pièces versées aux débats, qu'avant la restructuration du groupe Sodima et l'opération de fusion-absorption, les deux marques en cause n'ont été exploitées que par la société Sodilac puis par la société Cédilac, en qualité de commissionnaire ducroire pour le stockage, la vente, la distribution physique et la facturation des produits portant ces marques, lesquelles sociétés n'étaient pas des coopératives membres de la Sodima ; qu'en déduisant de ces constatations et appréciations que les marques en cause n'avaient pas été utilisées dans les conditions de marques collectives, la cour d'appel a, sans méconnaître l'objet du litige, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le troisième moyen, pris en ses cinq branches :
   Attendu que les sociétés Besnier et Lactel reprochent encore à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande en nullité de la marque n° 94 545 460 déposée par la société Candia, alors, selon le moyen :
   1 / qu'une marque simplement utilisée sans être déposée ne confère aucun droit à son auteur ; qu'en retenant - pour écarter le caractère frauduleux du dépôt de la marque "rose Pantone 212" effectué par la société Candia le 21 novembre 1994 - que celle-ci n'avait que conforter ses droits sur un signe qu'elle utilisait déjà depuis plusieurs années, quoique ce critère fût étranger à l'appréciation de la validité contestée du dépôt litigieux, la cour d'appel a violé les articles L. 713-1 du Code de la propriété intellectuelle et 1382 du Code civil ;
   2 / que, si un élément d'une marque complexe peut être protégé isolément, c'est à la condition de présenter en lui-même un caractère distinctif ; qu'en déniant tout caractère frauduleux au dépôt, à titre de marque, de la nuance "rose Pantone 212" effectué par la société Candia le 21 novembre 1994, au prétexte que le rose fuchsia constituait déjà une couleur revendiquée dans le dépôt des marques n° 1 573 426 et 1 574 566 effectués les 2 et 8 février 1990, tout en jugeant pourtant (p. 23) que les signes de couleur rose contenus dans ces deux marques n'étaient pas en eux-mêmes distinctifs et n'en constituaient pas l'élément essentiel, omettant ainsi de caractériser le droit antérieur dont la société Candia aurait pu se prévaloir pour écarter la fraude, la cour d'appel n' a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   3 / qu'il ressort des propres énonciations de l'arrêt attaqué que, dès le mois d'août 1994, la société Lactel longue conservation avait commercialisé le lait "Eveil" dans un conditionnement sous forme de bouteille de 50 cl surmontée d'un bouchon rose Pantone 219 tout en renforçant le lancement de ce produit par une importante campagne publicitaire en automne 1994, qu'à ce moment-là la société Candia distribuait toujours ses produits sous forme de briques de lait dont les graphismes étaient en dernier lieu dominés par la couleur bleue et que trois mois plus tard elle déposait à titre de marque une nuance "rose Pantone 212" très proche de la couleur Pantone 219 antérieurement choisie par les exposantes pour lancer leur nouveau produit, ce dont il s'inférait nécessairement que la société Candia n'avait procédé au dépôt litigieux que dans l'unique but de paralyser l'action commerciale de son concurrent qui l'avait devancée ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
   4 / que, pour être valable, une marque doit désigner avec précision les produits ou services auxquels elle s'applique ; qu'en affirmant pour déclarer licilite la marque litigieuse - que la nuance Pantone 212 désignait le lait de croissance enrichi en fer des sociétés Candia et Cedilac et était utilisée pour distinguer ce lait d'autres laits de croissance ou d'autres produits laitiers, quand il ressortait de ses énonciations que la marque déposée sous le n° 94/545.460 était constituée de la couleur rose Pantone 212 "pour désigner en classe 29 le lait et les produits laitiers", ajoutant ainsi à la marque en question des précisions qu'elle ne comportait pas, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du document dont elle a elle-même rappelé la teneur, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
   5 / que, la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
   qu'en admettant, d'un côté, qu'en 1992 était né un nouveau code couleur : le rose fuchsia, tout en retenant, de l'autre, qu'il n'était pas démontré qu'au 21 novembre 1994 la couleur rose serait devenue un code couleur, la cour d'appel s'est contredite en méconnaissance des exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que la couleur rose constitue l'une des couleurs revendiquées lors du dépôt, en février 1990, des marques n° 1 573 426 et 1 574 566, dont est titulaire la société Candia ; qu'il retient que les sociétés Besnier et Lactel ne rapportent pas la preuve qu'à la date du dépôt de la marque litigieuse, le 21 novembre 1994, il était usuel d'utiliser cette nuance pour désigner du lait ou des produits laitiers, ni même que cette nuance était devenue un "code couleur" ; qu'il ajoute que la nuance rose P 212, adoptée à titre de marque, définie avec précision, constitue en elle-même un signe arbitraire pour désigner les produits en cause ; qu'ayant déduit de ces constatations et appréciations que c'est sans fraude que la société Candia avait déposé la marque litigieuse, la cour d'appel, qui a légalement justifié sa décision, a, sans dénaturer le termes de l'acte de dépôt de la marque en classe 29, pu statuer comme elle l'a fait ;
   Attendu, en second lieu, que c'est hors contradiction de motifs, que la cour d'appel, après avoir rappelé les termes d'un article de presse paru en 1992, a, par une appréciation souveraine, retenu que la couleur fushia n'était pas un "code couleur" pour l'ensemble des intervenants du marché ;
   D'où il suit, que le moyen, inopérant en ses 2ème et 4ème branches, n'est pas fondé en ses autres branches ;
   Sur le quatrième moyen :
   Attendu que la société Besnier fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité de la marque n° 95 553 699, de l'avoir déclarée coupable de contrefaçon de la marque n° 94 545 460 déposée par la société Candia et de l'avoir condamnée pour contrefaçon au paiement d'une certaine somme, alors, selon le moyen, que la contrefaçon d'une marque suppose une reproduction à l'identique de la marque authentique ; qu'en s'efforçant de démontrer que la nuance rose Pantone 219 caractérisant le bouchon et certains éléments de l'étiquette de la bouteille "Eveil" était proche de la couleur rose Pantone 212 déposée à titre de marque par la société Candia et qu'il en serait résulté un risque de confusion dans l'esprit du consommateur, se déterminant ainsi au regard d'un critère inexact tout en admettant que la nuance adoptée par la société Besnier parmi les éléments définissant sa marque n'était pas identique à celle revendiquée par son concurrent, la cour d'appel a violé les articles L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle et 1382 du Code civil ;
   Mais attendu qu'ayant comparé les marques en litige, et souverainement constaté par motifs propres et adoptés que les teintes choisies par les sociétés Candia et Besnier, bien que correspondant chacune à une nuance précise, étaient très proches et susceptibles d'être confondues par un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément les deux marques sous les yeux, la cour d'appel, faisant une exacte application des dispositions de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, a retenu que la marque 95 553 699 déposée par la société Besnier constituait la contrefaçon par imitation de la marque 94 545 460 ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le cinquième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Lactel reproche à l'arrêt de l'avoir déclarée coupable de concurrence parasitaire à l'égard de la société Cédilac, et de l'avoir condamnée au paiement d'une provision, alors, selon le moyen :
   1 / que l'action en concurrence parasitaire ne peut reposer que sur des faits distincts de la contrefaçon ; qu'en déclarant la société Lactel coupable d'agissements parasitaires parce qu'elle aurait adopté un conditionnement dont la couleur dominante rose fuchsia aurait été similaire à celle utilisée depuis plusieurs années par son concurrent pour commercialiser le même type de produits, se fondant ainsi sur des faits identiques à ceux retenus pour accueillir l'action en contrefaçon des sociétés du groupe Candia, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
   2 / que la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
   qu'en retenant, d'un côté, que la nuance rose fuchsia ne constituait pas un code couleur, tout en admettant, de l'autre, que cette nuance avait constitué un code couleur à partir de l'année 1992, la cour d'appel s'est contredite en méconnaissance des exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que la société Cédilac commercialisait depuis 1991 le produit "croissance de Candia", dans un emballage comportant la couleur rose fushia permettant au public d'identifier son produit, l'arrêt retient qu'en abandonnant courant 1994 son conditionnement à dominante bleue au profit de la couleur rose fushia, en lançant dans le même temps une bouteille de 50 cl. de lait de croissance avec un bouchon rose fushia, une étiquette où prédominait cette couleur avec un slogan indiquant qu'ils étaient "les seuls à mettre un bouchon rose sur une bouteille de 50 cl. de lait UHT" et en faisant éditer des encarts publicitaires à fond rose, la société Lactel a manifestement cherché à se placer dans le sillage d'un concurrent très bien implanté sur le marché du lait de croissance et à tirer profit des investissements réalisés par la société Cédilac afin que la clientèle associe cette couleur à son produit ; qu'en déduisant de ces constatations et appréciations l'existence d'un comportement parasitaire engageant la responsabilité de la société Lactel, la cour d'appel, qui, sans contradiction de motifs, a souverainement relevé que la teinte fushia ne constituait pas un "code couleur", n'encourt pas le grief du moyen, lequel, inopérant en sa seconde branche, n'est pas fondé en sa première branche ;
   Sur le sixième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Lactel fait enfin grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'action en concurrence déloyale formée contre la société Cédilac, alors, selon le moyen :
   1 / que la faute constitutive de concurrence déloyale n'exige pas la reproduction à l'identique du produit authentique mais est constituée dès qu'existe entre les produits une similitude de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur ; qu'en s'efforçant de démontrer - pour écarter tout acte de concurrence déloyale imputable à la société Cedilac - que le conditionnement du lait de croissance Candia en bouteille de 50 cl ainsi que son mode de commercialisation sous forme de pack de quatre bouteilles n'auraient pas été la copie servile du conditionnement et du mode de distribution des produits Lactel, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la faute de la société Cedilac ne résidait pas dans le fait d'avoir adopté à partir de septembre 1995 pour commercialiser le lait de croissance Candia un conditionnement si proche de celui lancé par son concurrent dès le mois d'août 1994 qu'il était de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   2 / qu'en affirmant que la Sodima aux droits de qui était venue la société Candia aurait exploité dès la fin des années 1980 une bouteille de lait en plastique, sans constater qu'il s'agissait de lait de croissance destiné aux nourrissons et enfants en bas âge dont il était désormais exclusivement question, la cour d'appel n'a pas davantage conféré de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;
   Mais attendu que l'arrêt relève que dès 1980, la société Sodima aux droits de laquelle se trouve la société Candia utilisait une bouteille de lait en plastique ; qu'il retient que la société Lactel offrait son produit en pack de quatre bouteilles sous film imprimé avec une étiquette collée sur deux bouteilles, alors que la société Cédilac disposait les bouteilles par quatre dans un emballage en carton avec sur les faces avant et arrière la reproduction de la marque n° 94 525 583 ; qu'en déduisant de ces constatations et appréciations qu'aucun acte de concurrence déloyale ne pouvait être reproché à la société Cédilac, la cour d'appel qui n'avait pas à effectuer la recherche inopérante visée à la seconde branche du moyen, dès lors que la société Lactel soutenait bénéficier d'une priorité d'usage sur l'emploi de bouteilles de lait UHT en plastique, a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne saurait être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Besnier, la compagnie laitière Besnier et la société Lactel aux dépens ;
   Vu l'article 700 du NCPC, rejette la demande des sociétés Besnier et Lactel ; les condamne à payer la somme globale de 15 000 francs aux sociétés Candia et Cédilac.
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille un.