LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 6 mai 2008), que par arrêt du 9 décembre 2004, devenu définitif, la cour d'appel de Caen a ordonné à la Mutualité de l'Anjou, devenue Mutualité française Anjou-Mayenne (la Mutualité) de "faire cesser, dans les trente jours de la signification de l'arrêt et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, la pratique des cotisations différenciées en fonction de la pharmacie où se fournissent les adhérents mutualistes" ; que la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire (la Chambre syndicale), invoquant le non-respect par la Mutualité de cette obligation, a saisi le juge de l'exécution d'une demande tendant à la liquidation de l'astreinte ;
Attendu que la Mutualité fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé partiellement le jugement qui a accueilli l'action de la Chambre syndicale tendant à la liquidation de l'astreinte prononcée par arrêt du 9 décembre 2004 de la cour d'appel de Caen, et d'avoir, après réformation de ce jugement, liquidé l'astreinte à la somme de 249 200 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge de l'exécution doit s'en tenir au dispositif de la décision juridictionnelle seul revêtu de l'autorité de la chose jugée, lorsqu'il statue sur une demande en liquidation d'astreinte au motif de l'inexécution de cette décision ; que, par un arrêt en date du 9 décembre 2004, devenu définitif, la cour d'appel de Caen a ordonné à la Mutualité de l'Anjou la cessation des pratiques des cotisations différenciées en fonction de la pharmacie où se fournissent les adhérents, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard dans les trente jours de la signification de l'arrêt ; que, pour liquider le montant de l'astreinte, la cour d'appel d'Angers a considéré que l'arrêt du 9 décembre 2004, constituant le titre exécutoire, interdisait toute pratique commerciale tendant à inciter financièrement les adhérents mutualistes à se fournir dans les pharmacies mutualistes ; qu'ainsi, selon la cour, la pratique du geste commercial consistant pour les deux pharmacies mutualistes d'Angers et de Cholet à prendre en charge le «reste à charge» du coût des médicaments des adhérents selon l'option du remboursement à laquelle ils ont souscrit, aurait dû cesser ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 9 décembre 2004 de la cour d'appel de Caen, et violé l'article 480 du code de procédure civile ;
2°/ que l'arrêt du 9 décembre 2004 de la cour d'appel de Caen fait obligation au juge de l'exécution de s'assurer exclusivement de la cessation des pratiques de cotisations différenciées ; qu'en relevant qu'il ne s'agit pas pour la Mutualité française Anjou-Mayenne de modifier les taux de cotisations d'assurance, mais de ne pas assurer aux adhérents des mutuelles une prise en charge totale dans les pharmacies mutualistes, quel que soit le taux des cotisations, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 9 décembre 2004, et violé de nouveau l'article 480 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les adhérents aux mutuelles fédérées par la Mutualité ayant choisi un contrat option pharmacie 100 % bénéficient d'une prise en charge à 100 % quelle que soit la pharmacie où ils se fournissent, l'arrêt constate que les adhérents ayant choisi un contrat option pharmacie 90 %, dont les cotisations sont moins élevées, bénéficient d'une prise en charge à 90 % s'ils se fournissent dans une pharmacie libérale, mais à 100 % s'ils se fournissent dans une pharmacie mutualiste, profitant ainsi des avantages attachés aux contrats option 100 % dont les cotisations sont plus élevées ; qu'ayant ainsi fait ressortir des pratiques de cotisations différenciées en fonction de la pharmacie où se fournissent les adhérents mutualistes, la cour d'appel n'a pas méconnu le texte invoqué ;
Et attendu que le moyen, pris en sa troisième branche, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Mutuelle française Anjou-Mayenne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la Chambre syndicale des pharmaciens de Maine-et-Loire la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE à l'arrêt n° 175 (COMM.) ;
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, Avocat aux Conseils, pour la Mutualité française Anjou-Mayenne ;
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé partiellement le jugement qui a accueilli l'action de la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire, tendant à la liquidation de l'astreinte prononcée par un arrêt du 9 décembre 2004 de la Cour d'appel de CAEN, et d'avoir, après réformation de ce jugement, liquidé l'astreinte à la somme de 249.200 euros ;
Aux motifs propres que «sur la liquidation de l'astreinte, l'arrêt de la Cour d'appel de CAEN a ordonné à la Mutualité de l'Anjou de faire cesser, dans les trente jours de la signification de l'arrêt et sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard les pratiques de cotisations différenciées en fonction de la pharmacie où se fournissent les adhérents mutualistes. Le juge de l'exécution n'a pas le pouvoir de modifier les termes de cette condamnation, mais il détient celui d'interpréter la décision de justice. Il convient de rechercher si les pratiques interdites ont effectivement cessé, étant observé qu'il appartient à la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire, qui sollicite la liquidation de l'astreinte, de rapporter la preuve, s'agissant d'une obligation de ne pas faire, qu'elles subsistent malgré la condamnation ; qu'il est constant que la Mutualité Française Anjou-Mayenne gère deux pharmacies mutualistes, l'une à ANGERS et l'autre à CHOLET. L 'arrêt de la Cour d'appel de CAEN a souligné que les pratiques incriminées ont pour effet et même pour objet de restreindre l'accès des pharmacies libérales aux adhérents des mutuelles fédérées par la Mutualité de l'Anjou en donnant à ces derniers une incitation financière à se fournir exclusivement dans les pharmacies mutualistes qu'elle exploite, que ceci a pour conséquence des conditions de vente discriminatoires entre les deux types de pharmacie, faussant ainsi le jeu de la concurrence et qu'il importe peu que cette distorsion de concurrence soit réalisée par le moyen indirect de cotisations différenciées. Elle a encore dit que, selon les déclarations de la Mutualité de l'Anjou, l'option pharmacie a été remplacée par une option 90 % permettant à l'adhérent qui fréquente une officine libérale d'être remboursé à 90 %, mais que la Mutualité de l'Anjou ne précise pas le contenu de cette option, dont il paraît résulter qu'il y a toujours une discrimination entre les adhérents qui s'approvisionnent aux pharmacies mutualistes et les autres, qu 'elle n 'affirme pas que la demande de la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire est devenue sans objet et ne démontre pas la réalité de l'évolution majeure alléguée. Ainsi, lors du prononcé de l'arrêt, la Mutualité de l'Anjou avait déjà soumis à la Cour le moyen qu'elle soulève à nouveau dans ses écritures et qui avait été rejeté ; qu'en l'espèce, il ressort des cartes d'adhérents à la Mutuelle La Choletaise établies pour des périodes de validité postérieures au 4 février 2005 (soit 30 jours après la date de signification de l'arrêt du 9 décembre 2004) fournies par la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire (pièces 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 54, 55, 58 et 59) que pour les contrats à option pharmacie 90 % (colonne « PHAR »), la prise en charge est de 100 % pour les pharmacies mutualistes (« Pharm Mut 100 % TSS) ou que pour des contrats option pharmacie 78 % (colonne « PHAR »), la prise en charge est de 88 % pour les pharmacies mutualistes («Pharm Mut 88 % TSS) et qu'en revanche, pour les contrats option 100 % (colonne « PHAR »), la mention « pharmacie mutualiste » , qui ne procure pas d'avantage supplémentaire, ne figure plus sur la carte d'adhérent, que cette pratique est encore démontrée par les attestations d'adhérents à la Mutuelle de l'Anjou aux termes desquelles, alors que leur contrat est souscrit selon l'option 90 %, leurs dépenses sont prises en charge à 100 % dans les pharmacies mutualistes (pièces 3, 4, 15, 20 et 53 produites par la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire) ; qu'enfin, il est avéré que cette pratique que la Mutualité Française Anjou-Mayenne ne nie pas mais qu'elle affirme être un geste commercial envers ses adhérents, est en fait la norme contractuelle puisqu'il résulte d'une lettre signée de Monsieur X..., directeur général de la Mutuelle de l'Anjou, en date du 30 novembre 2005, à une adhérente, que l'option 90 % a dû évoluer, que la prise en charge des médicaments «vignette blanche » passe de 90 % à 95 %, que le reste à charge pour les adhérents est donc divisé par deux, que les vignettes bleues sont toujours prises en charge à 90 %, mais que «les pharmacies mutualistes (et certaines pharmacies libérales) prennent à leur compte le reste à charge» ; qu'il s'en déduit que selon l'option du contrat, 90 % (95 % pour les vignettes blanches) ou 100 %, les adhérents à ces mutuelles fédérées par la Mutualité Française Anjou-Mayenne bénéficient dans tous les cas d'une prise en charge à 100 % s'ils se fournissent dans une pharmacie mutualiste, à ANGERS ou à CHOLET, alors que s'ils choisissent un contrat option 90 % (ou 95 %) et se fournissent dans une pharmacie libérale, la différence, 10 % (ou 5 %) reste à leur charge, ce qui revient à dire que les contrats à option 90 % (ou 95 %) dont les cotisations sont moins chères (pièce 12 de la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire), offrent néanmoins aux adhérents des mutuelles qui se fournissent chez les pharmaciens mutualistes les mêmes avantages que les contrats à 100 %, d'un coût plus élevé, (pièce 12 de la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire), incitant ainsi ces adhérents à s'approvisionner exclusivement chez les pharmacies mutualistes exploitées par la Mutualité française Anjou-Mayenne. Le même raisonnement est applicable aux contrats option 78 % dont la prise en charge par les pharmacies mutualistes est de 88 % ; que dans ces conditions, il convient de constater que la pratique des cotisations différenciées s'est poursuivie au-delà de la date du 4 février 2005, causant la distorsion de concurrence que la Cour d'appel de CAEN a voulu faire cesser. Il importe peu que certaines pharmacies libérales prennent à leur charge le montant qui doit rester à la charge des adhérents aux contrats option 90 % ou 95 %, ces pharmacies se trouvant dans l'obligation de s'aligner sur les pratiques illicites des pharmacies mutualistes afin de rester concurrentielles et de garder leur clientèle. La Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire démontre en effet que des pharmaciens du Maine-et-Loire se sont plaints auprès de leur Conseil de l'Ordre des pratiques commerciales discutables de tel pharmacien d'Angers (pièces 64, 66 et 67a) cité par la Mutualité française Anjou Mayenne pour tenter de démontrer que celui-ci, tout comme les pharmacies mutualistes, prend en charge à 100 % les contrats des mutuelles à option 90 et 95 %, à titre commercial ; que la Mutualité Française Anjou Mayenne allègue de l'impossibilité d'exécuter l'arrêt dans la mesure où, depuis la réforme du Code de la mutualité intervenue en avril 2001, elle n'exerce plus aucune activité d'assurance, et n'a pas le pouvoir de modifier les taux de cotisation ; mais que d'une part, la Mutualité Française Anjou Mayenne ne peut à la fois soutenir que la pratique décrite ci-dessus consiste en un geste commercial de la part des pharmacies mutualistes et en même temps qu'elle ne peut y mettre fin alors qu'elle gère les deux pharmacies en cause, et qu'il lui suffit de demander à ses préposés de la faire cesser ; que d'autre part, il ne s'agit pas de modifier les taux, mais de ne pas assurer aux adhérents des mutuelles une prise en charge totale dans les pharmacies mutualistes quel que soit le taux de cotisation, ce que la Mutualité Française Anjou Mayenne est à même de faire, étant rappelé que cette pratique a été considérée par la Cour d'appel de Caen comme discriminatoire et que la Mutualité Française Anjou Mayenne a accepté la décision, alors que l'ordonnance du 19 avril 2001, qu'elle invoque pour justifier l'impossibilité d'exécution, était en vigueur au moment de la procédure devant cette même Cour d'appel ; que la cause étrangère justifiant l'impossibilité d'exécuter n'est pas démontrée ; qu'il reste que le prononcé d'une astreinte provisoire a un caractère comminatoire, de sorte que sa liquidation peut être limitée à un montant moindre, hors de toute autre considération ; que la Cour estime devoir liquider l'astreinte à la somme de 350 par jour pendant 712 jours, durée prise en compte par le premier juge et dont il est demandé la confirmation par la Chambre syndicale des pharmaciens du Maine-et-Loire, soit 249.200 » ;
Et aux motifs à les supposer adoptés qu'il s'ensuit également que la Mutualité Française Anjou Mayenne est devenue débitrice, aux lieu et place de la Mutualité de l'Anjou, condamnée par la Cour d'appel de Caen, de l'obligation de faire cesser sous astreinte les pratiques de cotisations différenciées en fonction de la pharmacie où se fournissent les adhérents mutualistes ; qu'or le juge de l'exécution n'a pas le pouvoir de modifier les termes de cette condamnation ; qu'il s'avère cependant que dès le 12 mars 2002, afin de respecter le principe de spécialité introduit dans l'article L.111-1 du Code de la mutualité, et selon lequel une même mutuelle (ou union de mutuelles selon l'article L.111-2) ne peut à la fois exercer une activité d'assurance, de réassurance ou de substitution, et mener des actions sociales, de prévention ou de protection, la Mutualité d'Anjou avait transféré son activité d'assurance à la Mutuelle de l'Anjou et à la Mutuelle La Choletaise ; que par ailleurs, la Mutualité Française Anjou Mayenne, créée en 2002, avait comme objet la prévention et la protection, à l'exclusion de l'activité d'assurance, et il n 'apparaît pas qu'une union de mutuelles ayant choisi la prévention puisse établir et imposer à ses adhérents, personnes morales distinctes, des règles relatives à l'assurance ; que c'est dire que la Mutualité Française Anjou Mayenne ne pouvait en l'état, et ne peut toujours, satisfaire à l'obligation impartie par la Cour d'appel de CAEN ; que cependant cette impossibilité ne revêt pas les caractères de la force majeure, car il ne lui est pas interdit d'exercer une activité d'assurance. Il s'agit plutôt d'une difficulté d'exécution, certes très importante car elle suppose un complet redéploiement de ses activités, mais qui n'est pas insurmontable dans l'absolu, et qui aurait certainement pu, et même dû être évitée, si l'éventualité de la perte du procès en cours, prévisible compte tenu des deux cassations déjà intervenues, avait été prise au sérieux ; que l'astreinte n'est donc pas susceptible en l'espèce d'être supprimée en raison d'une cause étrangère conformément à l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, mais simplement atténuée dans de larges proportions ; qu'il importe par conséquent de déterminer si les pratiques de cotisations différenciées en fonction de la pharmacie où se fournissent les adhérents mutualistes existent toujours ; qu'il ressort du dossier que c 'est le cas. En effet, selon la lettre du 30 novembre 2005 de M X..., directeur général, les cotisations sont plus basses dans l'option 90 %, dans laquelle les pharmacies mutualistes prennent le reste à leur charge, cette prise en charge, à 100 %, par les pharmacies mutualistes, étant confirmée par la mention « ph. mut. 100 % » sur les cartes de La Choletaise ; que certes il y est dit aussi que certaines pharmacies libérales prennent également en charge les 10 % et il est logique que les cotisations soient plus basses dans l'option à 90 % que dans l'option où la prise en charge est de 100 %. On comprend néanmoins que les adhérents aient intérêt à payer des cotisations moins importantes tout en ayant la possibilité d'être pris en charge à 100 %, en s'approvisionnant dans les pharmacies mutualistes. Le montant nominal de la cotisation n'est pas corrélé par principe avec l'approvisionnement dans les pharmacies mutualistes, mais la cotisation est moins coûteuse lorsqu'on s'y approvisionne, ce qui constitue donc toujours une cotisation différenciée ; ...l... ; que compte tenu toutefois de la grande difficulté d'exécution signalée plus haut, le taux de l'astreinte doit être réduit à 50 euros par jour, et l'astreinte liquidée en conséquence, pour 712 jours, à 35.600 euros» ;
Alors, d'une part, que le juge de l'exécution doit s'en tenir au dispositif de la décision juridictionnelle seule revêtue de l'autorité de la chose jugée, lorsqu'il statue sur une demande en liquidation de l'astreinte, au motif de l'inexécution de cette décision ; que, par un arrêt en date du 9 décembre 2004, devenu définitif, la Cour d'appel de CAEN a ordonné à la Mutualité de l'Anjou la cessation des pratiques des cotisations différenciées en fonction de la pharmacie où se fournissent les adhérents, sous astreinte de 1.000 par jour de retard dans les 30 jours de la signification de l'arrêt ; que, pour liquider le montant de l'astreinte, la Cour d'appel d'ANGERS a considéré que l'arrêt du 9 décembre 2004, constituant le titre exécutoire, interdisait toute pratique commerciale tendant à inciter financièrement les adhérents mutualistes à se fournir dans les pharmacies mutualistes ; qu'ainsi, selon la Cour, la pratique du geste commercial, consistant pour les deux pharmacies mutualistes d'ANGERS et de CHOLET à prendre en charge le « reste à charge » du coût des médicaments des adhérents selon l'option du remboursement à laquelle ils ont souscrit, aurait dû cesser ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 9 décembre 2004 de la Cour d'appel de CAEN, et violé l'article 480 du Code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que l'arrêt du 9 décembre 2004 de la Cour d'appel de CAEN fait obligation au juge de l'exécution de s'assurer exclusivement de la cessation des pratiques de cotisations différenciées ; qu'en relevant qu'il ne s'agit pas, pour la Mutualité Française Anjou-Mayenne de modifier les taux de cotisations d'assurance, mais de ne pas assurer aux adhérents des mutuelles une prise en charge totale dans les pharmacies mutualistes, quel que soit le taux des cotisations, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 9 décembre 2004 et violé de nouveau l'article 480 du Code de procédure civile.
Alors, de troisième part, qu'à titre subsidiaire, l'astreinte assortie à une condamnation ne saurait être liquidée lorsque l'inexécution de la décision juridictionnelle provient d'une cause étrangère, que selon les motifs à les supposer adoptés, les juges du fond ont relevé que la Mutualité française Anjou Mayenne se trouve dans l'impossibilité de satisfaire à l'obligation impartie par l'arrêt du 9 décembre 2004, en ce qu'une Union de mutuelles qui a opté pour la prévention ne peut établir et imposer à ses adhérents, personnes morales distinctes, des règles relatives à l'assurance ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé, par refus d'application, l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;