AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Etudes ingénierie administrative (EINA), société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,
   en cassation d'un jugement rendu le 30 octobre 1997 par le tribunal de grande instance de Marseille (3e chambre civile, section B), au profit du directeur général des Impôts au ministère de l'Economie et des Finances, domicilié ..., représenté par le directeur régional des Impôts, domicilié ... de Brignoles, 13006 Marseille, agissant poursuites et diligences du directeur des services Fiscaux de Marseille, domicilié ...,
   défendeur à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 9 mai 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Huglo, conseiller référendaire rapporteur, M. Leclercq, conseiller, M. Feuillard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Huglo, conseiller référendaire, les observations de Me Spinosi, avocat de la société EINA, de Me Thouin-Palat, avocat du directeur général des Impôts, les conclusions de M. Feuillard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon le jugement déféré (tribunal de grande instance de Marseille, 30 octobre 1997), que la société à responsabilité limitée EINA a acquis le 30 avril 1985 un immeuble sis à la Bedoule (13) sous le régime des marchands de biens en prenant l'engagement de le revendre dans un délai de cinq ans ; que cette condition n'ayant pas été remplie, l'administration fiscale lui a notifié le 14 mai 1993 un redressement portant sur les droits d'enregistrement complémentaires estimés dus ; que la société EINA a demandé de bénéficier dès lors du régime de l'article 710 du Code général des impôts alors en vigueur, l'immeuble ayant été selon elle affecté à l'usage d'habitation durant plus de trois ans ; qu'après le rejet de sa réclamation du 14 décembre 1995, la société EINA a assigné le directeur général des impôts devant le tribunal de grande instance en annulation de cette décision de rejet ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société EINA fait grief au jugement d'avoir rejeté sa demande alors, selon le moyen, que seule la Commission départementale peut statuer sur sa propre compétence ; qu'il n'appartenait pas à l'administration d'estimer que, le litige ne relevant pas de la compétence de la Commission, le contribuable n'avait pas à être invité à saisir la Commission ; que le tribunal en retenant que l'administration avait le droit de ne pas aviser le contribuable de la possibilité de saisir la Commission départementale, a violé les articles L. 17, L. 59 et L. 59 b du Livre des procédures fiscales et l'article 710 du Code général des impôts ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que le litige avait pour origine non un désaccord portant sur la valeur vénale du bien litigieux mais sur le régime préférentiel de son acquisition, ce dont il résultait que la Commission départementale n'avait pas compétence pour apprécier la contestation, le tribunal en a déduit à bon droit que l'administration n'était pas tenue de proposer au contribuable la faculté de recourir à cet organisme ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société EINA fait encore grief au jugement d'avoir statué comme il a fait alors, selon le moyen :
   1 / que la loi prévoit l'existence d'un taux réduit des droits d'enregistrement en cas d'achat d'un immeuble par un marchand de biens et de sa revente dans un délai de cinq ans; que la loi prévoit également un taux réduit d'enregistrement si l'acquéreur s'engage à affecter pendant trois ans l'immeuble à un usage d'habitation ; que ces deux régimes de faveur n'étant pas exclusifs l'un de l'autre, il n'est pas interdit à un marchant de biens de bénéficier du régime favorable prévu en cas d'affectation de l'immeuble à usage d'habitation si l'immeuble n'a pas été revendu dans le délai de cinq ans ; que le tribunal ne pouvait, pour rejeter le régime prévu en cas d'affectation du bien à usage d'habitation pendant trois ans, se borner à retenir que la société EINA ayant acquis sous le régime de marchand de biens, ne pouvait pas avoir souscrit l'engagement d'affecter l'immeuble à l'usage d'habitation pendant trois ans ; qu'en affirmant ainsi l'impossibilité pour un marchand de biens qui n'a pas revendu l'immeuble dans les cinq ans de bénéficier néanmoins du régime favorable en cas d'affectation de l'immeuble à usage d'habitation, a manifestement fait une inexacte application des articles 710 et 1115 du Code général des impôts ;
   2 / que la loi prévoit l'existence d'un taux réduit des droits d'enregistrement en cas d'achat d'un immeuble par un marchand de biens et de sa revente dans un délai de cinq ans ; que la loi prévoit également un taux réduit d'enregistrement si l'acquéreur s'engage à affecter pendant trois ans l'immeuble à un usage d'habitation ; que ces deux régimes de faveur n'étant pas exclusifs l'un de l'autre, il n'est pas interdit à un marchant de biens de bénéficier du régime favorable prévu en cas d'affectation de l'immeuble à usage d'habitation si l'immeuble n'a pas été revendu dans les cinq ans ; que le tribunal ne pouvait, pour refuser de rechercher si la société EINA pouvait bénéficier du régime de faveur prévu par l'article 710 du Code général des impôts, se borner à retenir que la société EINA avait acquis à titre de marchand de biens, sans rechercher si la société n'avait pas expressément ou tacitement pris l'engagement d'affecter l'immeuble à usage d'habitation, sans priver de base légale sa décision au regard de l'article 710 du Code général des impôts ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que la société EINA n'avait pas pris l'engagement lors de l'acquisition d'affecter l'immeuble à usage d'habitation mais avait placé son acquisition sous le régime des marchands de biens, le tribunal en a déduit à bon droit que les conditions du bénéfice des dispositions de l'article 710 du Code général des impôts alors en vigueur n'étaient pas réunies ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que la société EINA fait enfin grief au jugement d'avoir statué comme il a fait alors, selon le moyen, qu'il est de principe qu'un recours gracieux peut être formulé par un contribuable relativement au paiement de pénalités en toute matière fiscale; que le législateur n'a pas entendu déroger à ce principe général pour les pénalités prévues à l'article 1840 G quinquiès du Code général des impôts en cas de non revente par un marchand de biens dans le délai de cinq ans suivant la date de l'achat d'un immeuble ; que le tribunal, en déclarant l'automaticité du paiement des pénalités, déniant toute possibilité au contribuable d'exercer auprès de l'administration un recours gracieux, a violé l'article 1840 G quinquiès du Code général des impôts ;
   Mais attendu que le jugement retient exactement que la pénalité instituée par l'article 1840 G quinquiès du Code général des impôts constitue une sanction ayant le caractère d'une punition ; que, faute pour la société EINA d'avoir sollicité du juge qu'il se prononce sur le principe et le montant de cette sanction, le moyen tiré de ce que l'administration a rejeté le recours gracieux présenté devant elle est inopérant ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société EINA aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille un.