LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 631-1 et L. 651-2 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société JMV Constructions (la société) le 12 décembre 2006, Mme X..., agissant en sa qualité de liquidateur de la société, a fait assigner son gérant, M. Y..., en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Attendu que pour condamner M. Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la société, l'arrêt retient que ce dernier n'a pas fait de déclaration de cessation des paiements dans les délais ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser la date retenue comme étant celle de la cessation des paiements ni caractériser, à cette date, l'impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et attendu que la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne la cassation de l'arrêt ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Y... à payer à Mme X..., ès qualités, la somme de 494 905 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société JMV Constructions, l'arrêt rendu le 20 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne Mme X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Y... à payer la somme de 494.905 euros à Maître X..., agissant ès qualités ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Y..., dont la société était en plan de redressement depuis 2002, n'a plus tenu de comptabilité après le 30 septembre 2005, sans s'expliquer sur l'omission de cette obligation légale durant les 14 mois précédant la déclaration de cessation de paiement qu'il a effectuée le 6 décembre 2006 ; qu'en outre, il a poursuivi après le 30 septembre 2005 une activité déficitaire et n'a pas fait de déclaration de cessation des paiements dans les délais ; qu'en effet, au 30 septembre 2005, le résultat d'exploitation était déjà négatif de 209.889 euros et le résultat net négatif était de 222.585 euros et l'absence, à partir de cette date, de tenue de comptabilité, ne permettait pas au gérant une bonne visibilité de l'activité, démontrent « une fuite en avant » ; que lors de la cession des paiements, Monsieur Y... évaluait le passif à 650.455 euros pour 37.000 euros de créances à recouvrer selon lui et un compte bancaire de 32.588 euros ; que les créances des tiers se sont développées de septembre 2005 au 3 décembre 2006 ; que Monsieur Y... a ainsi commis des fautes de gestion en rapport avec l'insuffisance d'actif constatée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE des pièces versées aux débats, il apparaît de façon certaine de nombreuses fautes commises par M. Y... Jean-Marie ; que l'absence de comptabilité depuis le 30 septembre 2005 de la SARL « JMV CONSTRUCTIONS » s'est traduite par une gestion aveugle sans aucun outil de gestion ; que la déclaration de cessation des paiements n'a pas été effectuée dans le délai légal puisque, selon le rapport du mandataire liquidateur, la société présentait un résultat négatif dès le 30 septembre 2005 à hauteur de 209.889  cependant que la déclaration de cessation de paiements n'a été déposée que le 6 décembre 2006, soit plus de quatorze mois plus tard ; que cette situation a entraîné une augmentation du passif ; que ces fautes sont le résultat évident de l'absence de comptabilité depuis le 30 septembre 2005 de la société JMV CONSTRUCTIONS ; que ces éléments sont constitutifs de fautes de gestion telles que prévues par l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS QUE, D'UNE PART, lorsqu'à l'appui de sa décision de condamnation à combler tout ou partie de l'insuffisance d'actif, dans une proportion souverainement appréciée, le juge retient plusieurs fautes de gestion à la charge du dirigeant, chacune d'elles doit être légalement justifiée ; qu'au nombre de fautes de gestion qu'elle impute à Monsieur Y..., la cour lui reproche la tardiveté de sa déclaration de cessation des paiements du 6 décembre 2006, en l'état d'une situation qui était déjà déficitaire à la date du 30 septembre 2005 ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser la date exacte retenue comme étant celle de la cessation des paiements ni caractériser, à cette date, l'impossibilité pour la société JMV CONSTRUCTIONS de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel prive sa décision de toute base légale au regard des articles L. 631-1, L. 631-4 et L. 651-2 du code de commerce, ensemble au regard du principe de proportionnalité ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, s'agissant de l'absence prétendue de tenue de comptabilité depuis le 30 septembre 2005, Monsieur Y... avait expliqué que l'état de cessation des paiements intervenue au 6 décembre 2006, immédiatement suivie de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, avait empêché l'édition des comptes annuels de la société JMV CONSTRUCTIONS au titre de l'exercice 2006, mais qu'en revanche, la comptabilité journalière avait été normalement tenue, y compris après le 30 septembre 2005, comme l'attestaient les pièces comptables qui avaient été transmises au mandataire liquidateur et qui étaient également versées aux débats (cf. les dernières écritures de Monsieur Y..., p. 10) ; qu'en retenant néanmoins que Monsieur Y... ne s'était pas expliqué sur l'absence de tenue de comptabilité après le 30 septembre 2005 (cf. arrêt p. 6, § 3), la cour méconnaît les termes du litige dont elle était saisie, violant les articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble le principe dispositif ;
ET ALORS ENFIN QU'en faisant grief à Monsieur Y... d'avoir poursuivi une activité déjà déficitaire à la date du 30 septembre 2005, sans faire ressortir en quoi la poursuite de cette activité pouvait être regardée comme abusive ou même simplement fautive ni s'être expliquée, comme elle y était invitée, sur le caractère a priori conjoncturel des difficultés rencontrées dès cette époque et sur les perspectives d'amélioration qu'offrait alors la société JMV CONSTRUCTIONS (cf. les écritures de Monsieur Y..., p. 11 et s.), la cour prive de nouveau sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce et du principe de proportionnalité.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Y... à payer la somme de 494.905 euros à Maître X..., agissant ès qualités ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte des éléments produits aux débats que le montant de l'insuffisance d'actif est de 494.905,07 euros ; que cette évaluation prend en compte la réalisation de l'actif et le montant du passif à prendre en considération pour 549.559,45 euros, la créance de la société Les Jardins du Palais et celle de l'OSEO BDPME déclarées au titre de la ligne de caution sur le marché public n'étant pas retenues au titre du passif à prendre en considération pour les raisons précisées par Maître X... ès qualités dans son rapport ; que Monsieur Y... ne peut reprocher au mandataire liquidateur de ne pas avoir engagé de procédure judiciaire longue, car nécessitant l'indemnisation d'un expert, et coûteuse, dont le résultat était incertain en terme de rentabilité, à l'encontre de la SARL Les Jardins du Palais, maître d'ouvrage de travaux de réalisation d'un ensemble immobilier à Draguignan, dont la partie gros-oeuvre, cloisons, maçonnerie, peinture avait été confiée à la société JMV CONSTRUCTIONS ; qu'en effet, si Monsieur Y... se prévalait de la facture de travaux d'un montant de 269.711 euros, contestée par la société Les Jardins du Palais, cette dernière revendiquait, elle, une créance de 253.243,87 euros au titre de pénalités de retard et d'inachèvement des travaux, créance qu'elle a déclarée au passif de la société JMV CONSTRUCTIONS ; que par ailleurs, le mandataire liquidateur a procédé au recouvrement des créances revendiquées par la société JMV CONSTRUCTIONS, certaines de ces tentatives ayant échoué en raison de contestations élevées par les débiteurs et de l'absence de réponse de Monsieur Y... à ces demandes de précisions ou encore du fait de la disparition des débiteurs ; qu'il s'ensuit que Monsieur Y... a été à bon droit, en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, condamné à verser la somme de 494.907,07 euros à Maître X... ès qualités, au titre de l'insuffisance de passif incombant à ces fautes de gestion ; que le jugement querellé sera dès lors confirmé ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le montant de l'insuffisance d'actif s'élève à 494.905,07  après réalisation des actifs cédés à hauteur de 11.349,44 , cela étant le résultat d'une poursuite aveugle et obstinée d'une activité déficitaire ;
ALORS QUE pour retenir que l'insuffisance d'actif s'élevait à la somme, pourtant contestée, de 494.905,07 euros et fixer en conséquence à cette même somme le montant de la condamnation qu'elle prononce à l'encontre de Monsieur Y..., la cour se borne à viser « les éléments produits aux débats » sans autre précision ; qu'en statuant de la sorte, au vu d'un ensemble de pièces non identifiés, sans procéder à leur analyse au moins sommaire, la cour méconnaît les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble viole l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales.