AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Jacques Y..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 18 mars 1994 par la cour d'appel de Paris (2e chambre, section B), au profit :
   1°/ de la Banque nationale de Paris, dont le siège est ...,
   2°/ de M. Elie X..., demeurant ...,
   3°/ de M. Pierre A..., demeurant ...,
   4°/ de M. Der Z..., demeurant ...,
   défendeurs à la cassation ;
   La Banque nationale de Paris, défenderesse au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt;
   Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt;
   La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 19 mars 1996, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Grimaldi, conseiller rapporteur, Mme Pasturel, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre;
   Sur le rapport de M. le conseiller Grimaldi, les observations de la SCP Ryziger et Bouzidi, avocat de M. Y..., de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la Banque nationale de Paris, de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, avocat de M. Der Z..., les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;
   Donne acte à M. Y... de ce qu'il se désiste de son pourvoi en tant que dirigé contre MM. X... et A...;
   Statuant tant sur le pourvoi principal de M. Y... que sur le pourvoi incident relevé par la Banque nationale de Paris :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif déféré, que la banque nationale de Paris (la banque) a consenti, les 28 février et 31 juillet 1986, deux prêts à la société Escarg-Hôtel (la société), avec le cautionnement solidaire de M. Y...; qu'ultérieurement, M. Der Z... a promis d'acheter les parts composant le capital de cette société; qu'en réalité, la cession des parts a été consentie à cinq sociétés qui, à leur tour, les ont cédées à des tiers; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné M. Y... en exécution de ses engagements de caution; que celui-ci a résisté à l'action et appelé en garantie M. Der Z...;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi principal :
   Attendu que M. Y... reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer, en qualité de caution, diverses sommes à la banque alors, selon le pourvoi, d'une part, que M. Y... faisant valoir que la banque avait eu un comportement fautif en augmentant considérablement ses concours au débiteur cautionné, comme l'avait relevé l'expert commis par le tribunal de commerce dans le cadre du redressement judiciaire de la société, produisait le rapport de l'expert qui indiquait que les crédits consentis excédaient largement les fonds propres qui ont toujours été négatifs depuis le 31 décembre 1987 et même le chiffre d'affaires annuel représentant 58,8 % des créances déclarées au 10 avril 1989, que la banque connaissait la situation financière de la société à réception du bilan du 31 décembre 1986, l'expert ajoutant que par le maintien et l'augmentation de crédits à court terme excessifs, la banque avait permis à la société débitrice de poursuivre une activité déficitaire en accroissant son insuffisance d'actif; qu'en relevant que M. Y..., qui a créé la société et détenait 400 parts sur 500 jusqu'en novembre 1986, et en considérant qu'il résulte du rapport Seges que les difficultés financières remontent à cette époque, que l'endettement était trop important et les charges de personnel excessives de même que le loyer de l'immeuble versé à la SCI dirigée par M. Y... et qu'en conséquence celui-ci est mal fondé à se prévaloir d'une faute de la banque quand il est à l'origine par sa gestion de la situation si difficile de la société, la cour d'appel qui n'a pas recherché si la banque n'avait pas commis de faute en augmentant ses concours à la société, a privé sa décision de base légale au regard des articles 455 du nouveau Code de procédure civile et 1382 du Code civil; alors, d'autre part, qu'il résulte du rapport de l'expert que l'activité de la société débitrice n'aurait pu être poursuivie à partir de 1987 sans concours extérieurs, l'expert précisant que la société avait reçu ces concours de la banque qui lui avait consenti des crédits disproportionnés compte tenu de ses difficultés financières, cette banque n'ayant pu ignorer la situation catastrophique de la société dès l'établissement du bilan au 31

décembre 1986, courant 1987, a cependant maintenu et augmenté ses concours; qu'en se contentant d'affirmer que les difficultés financières remontent à l'époque ou M. Y... détenait des parts sociales majoritaires, que l'endettement était trop important et les charges de personnel trop excessives de même que le loyer de l'immeuble versé à la SCI dirigée par M. Y... et qu'en conséquence celui-ci était mal fondé à se prévaloir d'une faute de la banque quand il était à l'origine par sa gestion de la situation si difficile de sa société, la cour d'appel n'a pas recherché si la banque n'avait pas sciemment accru ses concours à la société au détriment des cautions et a violé les articles 1382 et suivants du Code civil, a méconnu les conclusions de l'expert et a violé l'article 1134 du Code civil; et alors, enfin, que M. Y... avait fait valoir que les fautes de la banque lui avaient fait perdre une chance, source de préjudice; qu'en considérant que l'engagement de M. Y... étant limité, l'augmentation du passif de la société n'a pas eu de répercussion sur l'étendue de ses obligations, sans rechercher si l'accroissement continu des concours de la banque n'avait pas fait perdre une chance à M. Y... de ne pas voir sa caution mise en oeuvre, voire dans d'autres limites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et suivants du Code civil;
   Mais attendu que, dans ses conclusions d'appel, M. Y... demandait à être "déchargé" de toute condamnation, en raison des fautes alléguées de la banque à l'égard de la société; qu'une telle prétention ne pouvait être accueillie, dès lors que M. Y... l'invoquait en tant que moyen de défense et non par voie de demande reconventionnelle; que, par ces motifs de pur droit, substitués à ceux de la cour d'appel, l'arrêt se trouve justifié; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses trois branches;
   Sur le troisième moyen du même pourvoi :
   Attendu que M. Y... fait le même reproche à l'arrêt, alors, selon le pourvoi, qu' il résulte de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984 que le banquier doit informer la caution avant le 31 mars de chaque année du montant du principal et des intérêts, commissions frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente ainsi que de la faculté de résiliation, dès lors que l'engagement est à durée indéterminée ;
   que cette obligation subsiste après l'assignation jusqu'à l'extinction de la dette, le défaut de respect de cette exigence légale étant sanctionné par la déchéance des intérêts conventionnels; qu'en l'espèce, il ne résulte nullement de l'arrêt que la banque ait satisfait à cette exigence, la cour d'appel n'ayant relevé aucun acte d'information de la caution depuis la mise en demeure, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984;
   Mais attendu qu'après avoir décidé, par confirmation du jugement sur ce point, que la banque était déchue des intérêts entre le 31 mars 1987 et le 23 mai 1989, l'arrêt, en condamnant M. Y... à payer les intérêts au taux légal à compter de cette dernière date, qui est celle de la mise en demeure, l'a condamné aux intérêts moratoires dus en vertu de l'article 1153, alinéa 3, du Code civil; que le moyen est mal fondé;
   Sur le quatrième moyen, pris en ses deux branches, du même pourvoi :
   Attendu que M. Y... reproche enfin à l'arrêt d'avoir rejeté l'appel en garantie qu'il avait formé à l'encontre de M. Der Z... alors, selon le pourvoi, d'une part, que M. Y... avait fait valoir que M. Der Z... avait engagé sa responsabilité contractuelle en n'exécutant pas son engagement à mettre tout en oeuvre pour dégager les cautions consenties pour les sociétés par M. Y..., les cessions intervenues entre M. Der Z... et le groupe Benzaken et Tartie en 1988 ne faisant aucune référence à une quelconque caution que M. Der Z... supporterait et qu'il souhaiterait voir reprendre par des acquéreurs; qu'en se contentant de relever que M. Der Z... n'a pas acheté les parts mais s'est substitué diverses sociétés et que l'acte de cession intervenu le 16 novembre 1986 entre M. Y... et ces sociétés ne fait pas référence à cet engagement, la cour d'appel, qui n'a pas relevé qu'il y avait eu novation de l'engagement de M. Der Z..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1271 et suivants du Code civil; et alors d'autre part, qu'il appartient aux juges conformément à l'article 12 du nouveau Code de procédure civile de restituer à la demande dont ils sont saisis sa véritable qualification juridique; qu'il résultait des conclusions de M. Y... que M. Der Z... avait engagé sa responsabilité contractuelle en n'exécutant pas l'engagement qu'il avait pris de dégager les cautions consenties pour les sociétés par les vendeurs auprès des organismes de crédit dans le cadre de la restructuration des emprunts et de proposer à ces organismes de nouvelles garanties; qu'en considérant qu'un tel manquement ne pourrait être réparé que par l'allocation de dommages-intérêts et non par une obligation de garantie, les juges du fond, tenus de restituer son exacte qualification à la demande, ont violé l'article 12 du nouveau Code de procédure civile;
   Mais attendu que l'arrêt relève que M. Der Z... n'a pas acheté les parts représentatives du capital de la société; que par suite, dès lors qu'il est constant que la promesse dont fait état le moyen n'avait été prise par M. Der Z... que pour le cas où il deviendrait acquéreur des parts, la cour d'appel a légalement justifié sa décision; que le moyen est sans fondement;
   Et sur le moyen unique du pourvoi incident relevé par la banque :
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement qui l'avait déboutée de sa demande tendant à voir écarté des débats le rapport d'expertise du 10 octobre 1990, alors, selon le pourvoi, que le juge doit en toutes circonstances observer le principe de la contradiction; qu'une expertise ordonnée dans une autre instance n'est opposable aux parties que si elles ont été assignées dans la procédure en désignation de l'expert et ont été présentes aux opérations d'expertise en qualité de parties; qu'en ne recherchant pas si ces conditions étaient remplies, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile;
   Mais attendu que le deuxième moyen du pourvoi principal ayant été rejeté, la banque se trouve sans intérêt à soutenir le moyen; que celui-ci est donc irrecevable;
   Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
   Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu que l'arrêt condamne M. Y... à payer à la banque la somme principale de 851 176, 50 francs en qualité de caution du solde du prêt contracté par la société le 31 juillet 1986;
   Attendu qu'en statuant ainsi sans répondre par aucun motif aux conclusions de M. Y... qui invoquait le bénéfice de l'article 2037 du Code civil, en faisant valoir que la banque n'avait pas inscrit l'hypothèque qu'elle devait prendre en exécution de l'acte de prêt du 31 juillet 1986 pour lequel il s'était constitué caution, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé;
   Et sur les demandes présentées au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
   Attendu que la banque et M. Der Z... demandent, chacun, une certaine somme sur le fondement de ce texte;
   Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir ces demandes ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi incident ;
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Y... à payer à la Banque nationale de Paris la somme de 851 176, 50 francs, avec intérêts au taux légal à compter du 1er février 1992, l'arrêt, rendu entre les parties, par la cour d'appel de Paris, le 18 mars 1994 ;
   remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles;
   REJETTE les demandes présentées par la Banque nationale de Paris et par M. Der Z... sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;
   Condamne la Banque nationale de Paris et M. Der Z... aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt;
   Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Paris, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique , et prononcé par M. le président en son audience publique du quatorze mai mil neuf cent quatre-vingt-seize.