LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Racing Club de Strasbourg (le RCS) a été mise en redressement et liquidation judiciaires les 18 juillet et 22 août 2011, Mme X...étant désignée liquidateur, et la date de la cessation des paiements fixée au 18 janvier 2010 ; que le RCS avait conclu, le 16 juin 2008, une convention avec la société Football Club de Lorient Bretagne Sud (le FCL) pour lui transférer un joueur, M. Y..., moyennant, notamment, un intéressement dans le cas d'un nouveau transfert du joueur vers un autre club ; que les deux clubs ont conclu, le 11 mai 2011, un avenant à la convention d'origine pour abroger la clause d'intéressement, en contrepartie d'un versement immédiat, par le FCL, d'une somme de 1 250 000 euros ; que le 12 juin 2011, M. Y... a été transféré du FCL au Paris Saint-Germain (le PSG) moyennant une indemnité de transfert de 11 000 000 euros augmentée de bonus complémentaires ; que Mme X..., ès qualités, a saisi le tribunal d'une demande d'annulation de la convention signée le 11 mai 2011, pendant la période suspecte du RCS, et de paiement par le FCL de la somme de 2 910 000 euros, en application de la clause d'intéressement stipulée à l'origine ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que Mme X..., ès qualités, fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen : 
1°/ que destinée à la reconstitution de l'actif du débiteur, la nullité prévue par l'article L. 632-2 du code de commerce est susceptible d'être prononcée à l'encontre de tout acte à titre onéreux accompli pendant la période suspecte dès lors que le cocontractant du débiteur a eu connaissance de son état de cessation des paiements, peu important que cet acte n'ait pas causé de préjudice au débiteur ou à ses créanciers ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué retient, pour débouter Mme X..., ès qualités, de sa demande, que la nullité de la convention du 11 mai 2011 supposait, outre la preuve de « la connaissance personnelle de la cessation des paiements du RCS par le FCL », celle de l'appauvrissement que ce contrat avait pu causer au RCS, et qu'une telle condition n'était pas remplie dès lors que le rachat, par le FCL, de la clause d'intéressement prévue par le contrat initial n'avait pas « appauvri de façon certaine à cette date le patrimoine du RCS, compte tenu du caractère aléatoire de la perte du gain escompté pour les deux clubs » ; qu'en subordonnant ainsi la mise en oeuvre de la nullité invoquée à la condition que l'acte critiqué ait été préjudiciable au RCS, là où une telle exigence n'était point nécessaire à son prononcé, la cour d'appel a violé l'article L. 632-2 du code de commerce ; 
2°/ que quand bien même la finalité de reconstitution de l'actif poursuivie par le liquidateur sollicitant l'annulation d'un acte accompli à titre onéreux par le débiteur pendant la période suspecte exigerait qu'un tel acte ait obéré ou appauvri son patrimoine, une telle exigence s'apprécie, non pas à la date de conclusion de l'acte critiqué, mais au jour où le juge statue sur l'action en nullité ; qu'en retenant, pour refuser d'annuler le contrat du 11 mai 2011, que le rachat, par le FCL, de la clause d'intéressement prévue par le contrat initial n'avait pas « appauvri de façon certaine à cette date le patrimoine du RCS, compte tenu du caractère aléatoire de la perte du gain escompté pour les deux clubs », là où il lui appartenait de rechercher si le contrat litigieux n'avait pas obéré le patrimoine du RCS en en faisant sortir un actif qui, au jour où elle statuait, était susceptible d'être reconstitué, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 632-2 du code de commerce ; 
Mais attendu qu'après avoir constaté que les conditions pour prononcer la nullité sont réunies, le juge, saisi d'une action en nullité fondée sur l'article L. 632-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, jouit de la faculté de prononcer ou non cette mesure ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tenait de ce texte en estimant, après avoir retenu que le FCL avait connaissance de l'état de cessation des paiements du RCS, que l'action du liquidateur tendant à la nullité de l'avenant du 11 mai 2011 n'avait pas lieu d'être accueillie en raison de circonstances qu'elle a par ailleurs relevées ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Mais sur le second moyen : 
Vu l'article 1104 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, et l'article L. 632-1 du code de commerce ; 
Attendu que pour rejeter la demande de Mme X..., ès qualités, l'arrêt relève que l'avenant du 11 mai 2011 est un contrat à titre onéreux par lequel le RCS a renoncé à une créance hypothétique prévue par la clause d'intéressement convenue antérieurement en contrepartie du versement du « prix de rachat » de cette clause consenti par le FCL, que la clause d'intéressement constituait un élément aléatoire dans la mesure où elle était liée à la concrétisation d'un transfert définitif du joueur, avec l'accord de celui-ci, vers un autre club et à l'existence d'une plus-value sur le prix de transfert, que le RCS a renoncé à cette créance hypothétique moyennant le versement immédiat de la somme de 1 250 000 euros et que l'avenant a engagé les parties à de nouvelles obligations réciproques dont l'appréciation est liée à un aléa, à savoir l'existence et le montant de la créance résultant de la clause d'intéressement à laquelle le RCS renonçait, cet aléa portant sur l'appréciation de la perte subie par le RCS et du gain escompté par le FCL, dont l'existence et le montant dépendaient de facteurs extérieurs aux parties, soit l'offre postérieure du PSG, l'accord du joueur et l'échec des pourparlers du FCL avec un autre club ; 
Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'avenant avait abrogé la clause d'intéressement et arrêté, à titre forfaitaire, le montant définitif à la créance du RCS, ce dont il résultait qu'aucun aléa n'affectait plus les obligations réciproques des parties, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de Mme X..., en qualité de liquidateur de la société Racing club de Strasbourg, fondée sur l'article L. 632-1 du code de commerce, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 16 décembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; 
Condamne la société Football club de Lorient Bretagne Sud aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à Mme X..., en qualité de liquidateur de la société Racing club de Strasbourg, la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître Z..., ès qualité, de sa demande tendant à l'annulation de la convention conclue le 11 mai 2011 par la SASP RC Strasbourg et la SASP FC Lorient Bretagne Sud et à l'exécution de la clause d'intéressement prévue par la convention du 16 juin 2008 ; 
Aux motifs que « sur l'annulation réclamée en application de l'article L. 632-2 du code de commerce : aux termes de la règle légale invoquée, le liquidateur doit caractériser la connaissance personnelle de la cessation des paiements du RCS par le FCL. Il doit également établir que l'acte a appauvri le patrimoine du RCS, dans la mesure où cette action a pour but de reconstituer l'actif du débiteur suivant les dispositions de l'article L. 632-4 du code de commerce. Les courriers électroniques échangés peu avant la conclusion de l'avenant litigieux entre les présidents des deux clubs le 2 mai 2011 démontrent que le FCL était parfaitement informé de la situation du RCS signalée notamment par un article de presse paru dans le journal l'Alsace et transmis au président du FCL, où il était précisé que le RCS était à court de liquidités et serait soulagé s'il percevait le prix de rachat de la clause d'intéressement. Par ailleurs, la presse locale et la presse nationale, en particulier l'Equipe, relataient à la même époque les difficultés financières du club, notamment la menace imminente d'un dépôt de bilan (l'Equipe du avril 2011). Il importe peu à cet égard que le commissaire aux comptes du RCS n'ait pas encore déclenché une procédure d'alerte (il ne le fera que 2 jours après la signature de l'avenant) ni que la DNCG n'ait pas encore réagi. La notoriété des difficultés financières du RCS et le risque imminent d'une déclaration de cessation des paiements étaient suffisamment connus pour que l'on puisse considérer la connaissance personnelle du FCL, compte tenu de sa qualité de professionnelle du football. Il est aussi sans intérêt de rechercher si le FCL connaissait les éléments précis de la situation comptable du RCS par rapport aux critères légaux de la cessation des paiements qui ne sera constatée que postérieurement par le jugement d'ouverture. L'appréciation du second élément permettant d'annuler l'acte litigieux est plus délicate. Il est constant que le RCS avait un besoin urgent de liquidités et a renoncé à la créance convenue au titre de la clause d'intéressement, en contrepartie du paiement d'une indemnitaire forfaitaire de 1 250 000 euros. Il s'agit d'apprécier si la créance à laquelle le RCS a renoncé était certaine ou hypothétique, en d'autres termes, si l'intérêt en cause était suffisamment caractérisé pour que sa cession constitue un appauvrissement du patrimoine du RCS. A la date de l'avenant, M. Y... était toujours sous contrat avec le FCL. Le PSG n'a formulé une offre écrite au FCL que le 11 juin 2011, portant sur le transfert du joueur pour 11 millions d'euros, offre qui s'est concrétisée aussitôt par une convention de transfert. La meilleure offre antérieure émanant d'un club espagnol, le Valencia FC, était sensiblement inférieure (6 ou 7 millions d'euros) et aucune autre offre n'avait été reçue à la date de l'avenant par le FCL. Il est vraisemblable que l'offre du PSG avait été précédée de contacts, le PSG ayant d'ailleurs manifesté son intérêt pour le joueur selon un article paru le 28 avril 2011. Mais le dirigeant du RCS était, comme son homologue de Lorient l'était pour la connaissance de la cessation des paiements du club strasbourgeois, au fait des négociations et des projets de transfert en cours. Il ne pouvait pas ignorer l'existence de l'intérêt du PSG pour le joueur, relaté dans la presse. Il ne peut donc pas prétendre aujourd'hui que ce transfert était déjà acquis à la date de l'avenant, sans quoi il n'aurait à l'évidence pas signé l'avenant et fait perdre ainsi à son club l'intéressement initialement convenu, sauf à admettre un comportement gravement fautif envers les intérêts de son club. Au surplus, le liquidateur reconnaît que la somme payée en exécution de l'avenant ne pouvait renflouer la caisse du club que pour une courte période (jusqu'au mois de juin 2011 selon ses écrits), de sorte que si le dirigeant avait réellement considéré le transfert de M. Y... au PSG comme acquis, il faudrait admettre qu'il a délibérément sacrifié une créance certaine pour une trésorerie de quelques semaines, alors que la cessation des paiements était avérée depuis plusieurs mois. Une telle attitude de la part d'un dirigeant qui avait investi des fonds importants dans son club est invraisemblable. Le liquidateur ne peut pas non plus prétendre que le FCL se serait empressé de conclure l'avenant pour se soustraire au paiement de l'intéressement convenu, dans la mesure où l'initiative de cet avenant revient au dirigeant du RCS, qu'il avait insisté pour le conclure et qu'à cette date, il n'était pas sûr d'un transfert dégageant une plus-value significative. Le caractère hypothétique de la créance est encore corroboré par plusieurs facteurs objectifs, encore inconnus des parties : l'accord du joueur lui-même, qui avait réservé sa décision en acceptant d'être transféré à un club anglais, espagnol, ou italien, par une lettre du 23 mai 2011, l'accord de la ligue de française de football et le sort des négociations en cours entre le FCL et le club espagnol, dont la dernière offre, à hauteur de 6 millions d'euros, était du 6 juin 2011, soit postérieure à l'avenant litigieux. Enfin, le FCL a expliqué l'offre ultérieure du PSG du 11 juin 2011 par un apport de fonds consistant en un investissement massif du Qatar le 31 mai 2011 (donc également postérieur à l'avenant) sans que ces faits aient été contestés par le RCS. Ces circonstances conduisent à considérer qu'à la date de l'avenant, la créance résultant de la clause d'intéressement avait un caractère hypothétique. La renonciation du RCS, moyennant un rachat par le FCL n'a donc pas appauvri de façon certaine à cette date le patrimoine du RCS, compte tenu du caractère aléatoire de la perte du gain escompté pour les deux clubs » ; 
Alors, d'une part, que destinée à la reconstitution de l'actif du débiteur, la nullité prévue par l'article L. 632-2 du code de commerce est susceptible d'être prononcée à l'encontre de tout acte à titre onéreux accompli pendant la période suspecte dès lors que le cocontractant du débiteur a eu connaissance de son état de cessation des paiements, peu important que cet acte n'ait pas causé de préjudice au débiteur ou à ses créanciers ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué retient, pour débouter Maître Z..., ès qualité, de sa demande, que la nullité de la convention du 11 mai 2011 supposait, outre la preuve de « la connaissance personnelle de la cessation des paiements du RCS par le FCL », celle de l'appauvrissement que ce contrat avait pu causer au RC Strasbourg, et qu'une telle condition n'était pas remplie dès lors que le rachat, par le FC Lorient, de la clause d'intéressement prévue par le contrat initial n'avait pas « appauvri de façon certaine à cette date le patrimoine du RCS, compte tenu du caractère aléatoire de la perte du gain escompté pour les deux clubs » ; qu'en subordonnant ainsi la mise en oeuvre de la nullité invoquée à la condition que l'acte critiqué ait été préjudiciable à la SASP RC Strasbourg, là où une telle exigence n'était point nécessaire à son prononcé, la cour d'appel a violé l'article L. 632-2 du code de commerce ; 
Alors, subsidiairement, et en tout état de cause, que quand bien même la finalité de reconstitution de l'actif poursuivie par le liquidateur sollicitant l'annulation d'un acte accompli à titre onéreux par le débiteur pendant la période suspecte exigerait qu'un tel acte ait obéré ou appauvri son patrimoine, une telle exigence s'apprécie, non pas à la date de conclusion de l'acte critiqué, mais au jour où le juge statue sur l'action en nullité ; qu'en retenant, pour refuser d'annuler le contrat du 11 mai 2011, que le rachat, par le FC Lorient, de la clause d'intéressement prévue par le contrat initial n'avait pas « appauvri de façon certaine à cette date le patrimoine du RCS, compte tenu du caractère aléatoire de la perte du gain escompté pour les deux clubs », là où il lui appartenait de rechercher si le contrat litigieux n'avait pas obéré le patrimoine de la SASP RC Strasbourg en en faisant sortir un actif qui, au jour où elle statuait, était susceptible d'être reconstitué, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 632-2 du code de commerce. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Me X..., ès qualités, de sa demande tendant à l'annulation de la convention conclue le 11 mai 2011 par la SASP RC Strasbourg et la SASP FC Lorient Bretagne Sud et à l'exécution de la clause d'intéressement prévue par la convention du 16 juin 2008 ; 
Aux motifs que « sur l'annulation réclamée en application de l'article L. 632-1 du code de commerce : est nul de plein droit, lorsqu'il est intervenu depuis la date de la cessation des paiements, tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie. Il résulte de ce qui précède que l'avenant litigieux conclu le 11 mai 2011 est un contrat à titre onéreux, par lequel le RCS a renoncé à une créance hypothétique prévue par la clause d'intéressement convenue antérieurement en contrepartie du versement du prix de rachat consenti par le FCL. La clause d'intéressement constituait elle-même un élément aléatoire, dans la mesure où elle était liée à la concrétisation d'un transfert définitif du joueur, avec l'accord de celui-ci, vers un autre club et à l'existence d'une plus-value sur le prix de transfert. Par l'avenant litigieux, le RCS a renoncé à cette créance hypothétique moyennant le versement immédiat d'une somme de 1 250 000 euros. Le RCS soutient que l'avenant mettait fin à l'aléa affectant la convention financière initiale. Ce faisant, il confond l'aléa du contrat initial et l'aléa qui affecte l'avenant du 11 mai 2011 : l'avenant, en ce qu'il modifie la convention financière d'origine, a effectivement mis fin à cet aléa mais a engagé les parties à de nouvelles obligations réciproques, dont l'appréciation est aussi liée à un aléa : l'existence et le montant de la créance résultant de la clause d'intéressement à laquelle le RCS renonçait. Cet aléa porte sur l'appréciation de la perte subie par le RCS et le gain escompté par le FCL, dont l'existence et le montant dépendaient de facteurs extérieurs aux parties, tels qu'ils ont été énoncés plus haut : l'offre postérieure du PSG, l'accord du joueur et l'échec des pourparlers du FCL avec le club espagnol. Dans ces conditions, le contrat modifié par l'avenant ne peut être qualifié de contrat commutatif en présence d'un tel aléa et aucun déséquilibre notable n'est caractérisé du fait de l'avenant litigieux. La cour est ainsi conduite à infirmer le jugement et à rejeter la demande du liquidateur » ; 
Alors qu'un contrat est aléatoire lorsque l'avantage que les parties en retireront n'est pas appréciable lors de la formation du contrat parce qu'il dépend d'un événement incertain ; qu'en estimant, en l'espèce, que le contrat modifié par l'avenant du 11 mai 2011 ne pouvait être qualifié de contrat commutatif en raison de l'aléa affectant la créance à laquelle le RC Strasbourg avait renoncé, après avoir pourtant constaté que cet avenant, qui annulait à la fois les indemnités complémentaires et la clause d'intéressement, avait aboli toute variation de cette dernière en en fixant, à titre forfaitaire, un montant définitif, ce dont il résultait qu'aucun aléa n'affectait plus les obligations réciproques des parties et la part prise par le RC Strasbourg à l'augmentation de la valeur économique du joueur, la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 1104 du code civil et L. 632-1 du code de commerce.