LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. André X..., 
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de RENNES, en date du 20 février 2015, qui l'a renvoyé devant la cour d'assises du Morbihan sous l'accusation de viol aggravé ; 
Vu les mémoires produits en demande et en défense ; 
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 111-3, 111-4, 222-23, 222-24, 5°, 222-44, 222-45, 222-47, alinéa 1er, 222-48-1, alinéa 1er, du code pénal, 593 du code de procédure pénale, manque de base légale, défaut de réponse à conclusions et violation du principe de l'autorité de la chose jugée ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a mis en accusation M. X...pour avoir par violence, menace, contrainte ou surprise, commis un acte de pénétration sexuelle sur la personne de Mme Y..., avec cette circonstance que les faits ont été commis en abusant de l'autorité conférée par ses fonctions ; 
" aux motifs que les motifs de l'ordonnance de mise en accusation, ci-dessus rapportés, ne comportent aucune énonciation pouvant laisser supposer que le juge d'instruction a fait preuve de partialité ; que, de par l'effet dévolutif de l'appel de l'ordonnance de mise en accusation, l'entier dossier est soumis à la chambre de l'instruction à qui il incombe de dire s'il existe ou non des charges suffisantes contre le mis en examen, le cas échéant en substituant ses propres motifs à ceux de l'ordonnance attaquée ; qu'il n'y a donc pas lieu d'annuler cette ordonnance ; que les résultats de la commission rogatoire faisant apparaître qu'aucune des autres patientes de M. X...n'a eu à se plaindre de lui et qu'elles le décrivent comme un bon professionnel et un homme sympathique mettant à l'aise, le sentiment amoureux le liant à sa compagne Mme F... à la date des faits, le fait que son choix de partenaires féminines se dirige vers des femmes de son âge, les expertises qui ne décèlent pas chez lui d'éléments de perversité, ses dénégations constantes sont des éléments à décharge ; que cependant, ils ne peuvent suffire à renverser les éléments à charge dont l'importance et le cumul justifient la mise en accusation ; que Mme Y... a décrit les faits comme suit ; « ¿ Il continuait à me masser, à me mettre de l'huile. Il me massait les fesses, il est descendu vers ma cuisse à gauche et d'un coup j'ai senti son bras basculer et que ses doigts étaient sur mon clitoris. Il a massé mon clitoris, pas très longtemps, c'était rapide. Comme c'était rapide, j'ai pensé que ses doigts avaient glissé à cause de l'huile et je n'ai rien dit. Ensuite si je me souviens bien, il m'a remassé le dos et donc il est retourné sur mes fesses et entre mes cuisses. Il a recommencé à me toucher le clitoris et j'ai senti un de ses doigts s'introduire en moi, dans mon vagin. C'était pas le doigt en entier, il ne l'a pas enfoncé jusqu'au bout mais c'était le début du doigt et il est resté comme ça. Il ne bougeait pas son doigt, il ne faisait rien de particulier. Je ne sais pas combien de temps cela a duré, quelques secondes mais pour moi, c'était long. Je n'ai pas réagi parce que je me demandais ; si j'avais bien senti ce que je pensais. J'ai ouvert les yeux, je me suis mise à regarder partout et j'ai essayé de le voir pour voir ce qu'il faisait. J'ai vu qu'il me regardait pour voir s'il y avait une réaction de ma part ou pas. Il a ensuite continué à me masser, entre les cuisses toujours mais sans rien faire puis les fesses et enfin le bas du dos. Là, il s'est mis à me parler, il m'a dit « Oh la la, j'ai beau mettre de l'huile, ta peau absorbe tout ». Là, il m'a remis de l'huile et là, j'ai trouvé que le massage changeait. Jusque-là, le massage était énergétique et là, il est devenu beaucoup plus doux, comme chez une masseuse pour se détendre. Il massait le bas de mon dos, je ne sais pas si il me remassait la cuisse mais il a ré-essay é de me toucher le clitoris mais comme je l'ai senti, j'ai dégagé mes fesses pour ne pas qu'il le fasse ¿ J'étais toujours dans le doute de savoir s'il le faisait exprès ou pas mais je voulais lui faire comprendre que je voulais partir ¿ Je suis rentrée chez moi en pleurs ¿ Il ne m'a jamais semblé que je pouvais lui plaire, il ne m'a jamais dragué. Mon ressenti à moi c'est que c'était long, je ne sais pas combien cela a duré. Je pense que c'était un geste furtif mais cela m'a paru long. A l'évidence, il a pénétré partiellement mon sexe ¿ » ; qu'en des termes précis, la jeune fille a décrit ce qui constitue un acte de pénétration sexuelle par surprise ; que sa description est d'autant plus crédible qu'elle explique bien que sur le moment elle était tellement étonnée qu'elle se demandait si ce qu'elle avait ressenti correspondait à la réalité ; que cela se comprend car étant entre les mains d'un professionnel elle ne pouvait raisonnablement pas s'attendre à un tel dévoiement du geste de soin que l'expertise psychologique confirme ce désarroi qu'« elle a surtout, dit-elle, été désarçonnée, atteinte au niveau de sa pudeur, un instant inhibée. Elle fait référence à une forme de paralysie. » ; que le fait qu'elle ait bougé sur la table de soins en décalant ses fesses lors de la troisième approche pour éviter une nouvelle pénétration démontre sa prise de conscience progressive de la réalité des faits et confirme son absence de consentement ; qu'il y a lieu de relever qu'à aucun moment elle n'en a rajouté ; qu'en répondant à la question de savoir s'il y avait eu une tentative de séduction elle déclare ; que « ni de sa part ni de la mienne. Vous me demandez s'il me plaisait physiquement, non pas du tout. Il me parlait comme me parle mon médecin de famille qui me connaît depuis toute petite. Que vous me demandez s'il a pu me faire des réflexions sur mon physique, il m'a juste dit que j'avais de grandes jambes. Je précise qu'il ne m'a pas fait de compliment sur mon physique. » ; qu'en décrivant de nouveau les gestes du kinésithérapeute au juge d'instruction elle dit ; qu'« Il m'a touché deux fois, la troisième fois j'ai basculé pour éviter qu'il me touche. Vous me demandez si je confirme qu'il m'a pénétrée avec son doigt dans mon vagin, oui. Je précise qu'il n'a pas bougé son doigt. Je précise qu'il n'a rien dit à ce moment-là. » ; que la sobriété de son propos accusateur en renforce le crédit ; que les circonstances de la révélation faite à courte distance de l'événement viennent également conforter la thèse de la partie civile ; que dès la fin de la séance, elle rentre chez elle et se confie en pleurs à son ami de l'époque, qui en témoigne, dans des termes qui concordent parfaitement avec ce qu'elle déclarera le surlendemain aux policiers et tout au long de l'instruction, termes qui traduisent également son trouble devant ce geste inattendu qu'elle avait peur de comprendre ; que le même jour elle se confie à une éducatrice de la maison des adolescents à qui elle explique qu'elle a subi une pénétration digitale lors d'une séance de kinésithérapie dans le cabinet de M. 

X...

à Lanester ; que Mme Z...précise que Mme Y... était très affectée par cet événement, qu'elle avait les yeux embués, la gorge nouée, « prenait sur elle », pour aller jusqu'au bout de sa démarche ; que l'après-midi même, elle en parle au lycée à des camarades ; que l'une d'entre elle témoigne que « Maud a dit clairement que son kiné lui avait mis un doigt dans le sexe, ce alors qu'elle se faisait masser le dos'et une autre déclare que Maud lui a confié qu'il « lui avait mis un doigt dans son sexe » ; que l'expert psychiatre écarte, « sauf mésinformation, l'hypothèse d'un transfert amoureux de Mme Y... envers M. X..., son masseur kinésithérapeute » ; que la réserve : « sauf mésinformation », est une formule de prudence classique et normale mais cette réserve peut aisément être levée dans la mesure où rien dans la personnalité et la vie affective de la partie civile n'incite à penser qu'elle aurait pu faire un tel transfert ; que l'expert indique d'ailleurs que « le développement psychologique apparaît avoir été normal, tant d'un point de vue affectif qu'intellectuel et que la sexualité n'apparaît pas comme un domaine problématique pour Mme Y..., qui n'a apparemment pas multiplié les expériences, pratiqué une dissociation entre la sexualité et l'affectivité. » ; que l'un des arguments principaux du mis en examen est que le geste décrit par Mme Y... n'est pas possible anatomiquement qu'il importe de relever que cette ligne de défense n'était pas celle initialement adoptée par M. X...; qu'en effet, au cours de la garde à vue, à la question du policier que « quand on sait la position de Mme sur la table de massage, le geste est tout à fait crédible ? » il répondait : « ce n'est pas tant la possibilité mais la réalisation du geste. Ce geste-là n'est pas simple, cela induit une certaine passivité de la patiente et une dérive du kinésithérapeute. Il ne remettait donc pas en cause la faisabilité du geste, expliquant même qu'il supposait que la patiente soit passive, ce qui est très exactement ce que décrit Mme Y...qui expose que, d'un coup, elle a senti que le bras du kinésithérapeute basculait, que ses doigts étaient sur son clitoris puis qu'il l'a pénétr ée avec un doigt, sans qu'elle puisse réagir ; qu'en tout état de cause, la thèse du mis en examen est formellement contredite par l'expertise des docteurs B...et E...qui concluent que les gestes décrits par la partie civile sont anatomiquement possibles, et ce dans les conditions décrites ; que les experts précisent que les organes génitaux externes d'un individu de sexe féminin restant « accessibles » aux mains et doigts d'une tierce personne, dès lors que l'on considère que la femme corresponde aux mensurations déclarées et qu'elle se trouve en décubitus ventral même les membres inférieurs en position non écartée, sur la table d'examen présentée du professionnel de santé ; qu'ils ajoutent que les gestes décrits et reprochés par la plaignante ne sont pas adaptés à une pratique professionnelle requise en matière de soins pour lombalgie même aggravée de sciatalgie ; que M. X...critique cette expertise à qu'il reproche d'avoir été faite sur pièces et non sur une personne physique ; qu'il met en avant les prétendus résultats des manoeuvres effectuées, à sa demande, sur sa propre compagne, par trois kinésithérapeutes, dont l'un M. C..., entendu comme témoin (D 278) expose qu'il siège avec lui au conseil de l'ordre, résultats selon lesquels il serait impossible d'atteindre le clitoris du sujet immobile sans qu'il ne bouge les jambes ou le bassin ; qu'il y a lieu de répondre à celui que la partie civile, dans toutes ses déclarations, n'a jamais prétendu qu'aucune autre partie de ses organes génitaux que le clitoris n'avait été atteint, disant même avoir senti l'introduction d'un doigt dans son vagin, ni qu'elle avait les cuisses serrées, indiquant lors de la confrontation tenue devant le juge d'instruction en réponse à une question posée que ses jambes étaient « plus ou moins écartées » ; que la pseudo reconstitution effectuée sur la compagne du mis en examen aux mensurations très différentes de celles de Mme Y... et dont le comportement ne peut qu'être sujet à interrogation, ne peut donc combattre utilement les conclusions des experts judiciaires lesquelles constituent un élément à charge supplémentaire ; qu'enfin, les faits allégués par Mme Y... doivent être mis en perspective avec ceux qu'une autre patiente, Mme D..., avait dénoncés une dizaine d'années auparavant ; que le classement sans suite de la plainte n'interdit pas de faire état de cette procédure afin d'y puiser des renseignements susceptibles d'éclairer les faits objet de la présente information ; qu'en 2000, Mme D...avait décrit comme suit les agissements prêtés à M. X...; qu'« il a enlevé mon slip puis l'a mis sur mes vêtements qui se trouvaient à côté en disant « c'est pour ma collection personnelle », je me suis trouvée presque nue. Il passait ses mains entre mes cuisses me caressant le sexe cela sans procéder à aucune pénétration. Il a agi de la sorte une seule fois et comme cela ne lui semblait pas pratique il m'a demandé de me mettre sur le côté en chien de fusil, je l'ai fait. J'étais pétrifiée et ne savait comme nt réagir. Il m'a passé à plusieurs reprises les mains sur le sexe et il se tenait derrière moi. Je ne le voyais donc pas. Jamais, je le reconnais il ne m'a pénétrée. Je me trouvais dans un état second quand il m'agressait et je ne lui ai rien dit, je n'ai pas crié » ; que treize ans après, devant le juge d'instruction, Mme D...conservait le souvenir de cette scène, déclarant qu'elle était « à ce moment-là dans un état second », qu'elle se demandait « ce qui allait lui arriver » et qu'elle était « sans aucune réaction, comme tétanisée » ; qu'excepté le fait qu'il n'y avait pas eu cette fois de pénétration, on retrouve dans cette déposition comme dans celle de Mme Y... la même sidération de la patiente confrontée à un geste aussi inattendu, ce qui rapproche fortement les deux épisodes ; qu'il résulte en définitive de l'ensemble de ce qui précède des charges suffisantes pour accuser M. X...d'avoir commis un acte de pénétration sexuelle par surprise sur la personne de Mme Y... ; que le fait que cet acte ait été commis lors d'un massage dans le cadre d'une séance de kinésithérapie sur une jeune patiente entièrement livrée aux mains du professionnels de santé caractérise la circonstance aggravante d'abus d'autorité que confèrent les fonctions ; 
" 1°) alors que la surprise, élément constitutif du crime de viol au sens de l'article 222-23 du code pénal, consiste à surprendre le consentement de la victime et ne saurait être confondue avec la surprise exprimée par cette dernière ; qu'en se bornant à relever le seul étonnement ressenti par la plaignante qui se serait demandée si ce qu'elle avait ressenti correspondait à la réalité, la chambre de l'instruction a uniquement caractérisé la surprise exprimée par Mme Y... et non celle de son consentement ; qu'ainsi la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
" 2°) alors qu'il appartenait à la chambre de l'instruction de caractériser la matérialité de l'infraction reprochée à M. X...; qu'en procédant à sa mise en accusation sur les seules déclarations de la prétendue victime, sans relever aucun élément concret de nature à établir la réalité du viol dénoncé, la chambre de l'instruction, qui n'établit aucunement la matérialité de l'infraction reprochée, n'a pas légalement justifié sa décision ; 
" 3°) alors que les juges sont tenus de répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties dont ils sont régulièrement saisis ; que dans ses conclusions visées et transmises à la chambre de l'instruction, M. X...avait fait valoir que la notification de l'avis de fin d'informer visé à l'article 175 du code de procédure pénale était intervenue le 24 octobre 2014, soit le jour-même où les conclusions du rapport d'expertise établi par MM. B...et E... et portant sur la faisabilité de l'acte de pénétration vaginale tel que décrit par la plaignante lui ont été notifiées ; qu'il avait alors soutenu que cette notification de fin d'informer précipitée l'avait privé d'un débat contradictoire sur ce rapport d'expertise lui faisant grief et qu'il avait donc été privé du bénéfice d'une procédure équitable (Mémoire déposé par M. X...devant la chambre de l'instruction, pp. 7-8) ; qu'en s'abstenant purement et simplement de répondre à cette critique déterminante comme elle en était requise, la chambre de l'instruction a privé de motifs sa décision ; 
" 4°) alors que l'autorité absolue de la chose jugée est attachée à une décision de classement sans suite dès lors que les faits objet de la plainte sont prescrits ; qu'en retenant à charge contre M. X...le fait qu'une autre de ses anciennes patientes ait en septembre 2 000, déposé une plainte contre lui du chef d'agression sexuelle alors même qu'est acquise de longue date la prescription des faits visés dans cette plainte si bien qu'à cette décision de classement sans suite est attachée l'autorité absolue de la chose jugée, la chambre de l'instruction a méconnu l'autorité attachée à une telle décision ; " 
Attendu que les motifs de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir exposé les faits et répondu comme elle le devait aux articulations essentielles du mémoire dont elle était saisie, a relevé l'existence de charges qu'elle a estimé suffisantes contre M. X...pour ordonner son renvoi devant la cour d'assises sous l'accusation de viol commis en abusant de l'autorité conférée par ses fonctions ; 
Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ; 
Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 
Et attendu que la procédure est régulière et que les faits de viol aggravé, objet de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ; 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Schneider, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Randouin ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.