LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les statuts de la société par actions simplifiée EDML (la société) ont institué un « comité de surveillance » aux fins de conseil et de surveillance du président de la société, chargé de sa direction ; que M. X..., qui exerçait les fonctions de président, a été révoqué de celles-ci le 7 février 2008 ; que le même jour, ce dernier et la société ont signé un « protocole transactionnel », homologué par ordonnance du président du tribunal de grande instance ; que cet acte prévoyait qu'en contrepartie de sa renonciation à toute contestation de la décision de révocation, M. X... percevrait une indemnité de 160 000 euros dont le versement serait échelonné sur douze mois à compter de la date de son départ effectif ; qu'ont seules été réglées les échéances de mars et avril 2008, le nouveau président de la société ayant, le 2 mai 2008, informé M. X... de sa décision de « mettre en oeuvre une politique drastique de sauvegarde de la trésorerie » et de placer les sommes qui lui restaient dues en « compte courant d'associé » ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du 20 avril 2009, M. X... a déclaré au passif le solde de sa créance ; que faisant valoir que les sociétés EPF Partners, initiative et Gimv NV, membres du comité de surveillance, avaient engagé leur responsabilité à son égard, il les a, ensuite, fait assigner en paiement de dommages-intérêts ; 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen, que M. X... a soutenu dans ses conclusions que les membres du comité de surveillance qui devaient répondre des fautes commises dans l'exercice de leur mission de gestion et de direction de la société dans les termes de l'article L. 225-251 et suivants du code de commerce ; qu'en considérant que la responsabilité des membres du comité de surveillance était seulement recherchée pour avoir laissé le président de la société EDLM prendre une décision de gestion qui était de nature à caractériser une faute détachable de ses fonctions, la cour d'appel a manifestement dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de M. X... qui leur reprochait également d'avoir commis une faute positive de gestion et de direction ; qu'ainsi, elle a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel n'a pas dénaturé les conclusions invoquées en retenant que la faute imputée aux membres du comité de surveillance n'était pas d'avoir inscrit la créance de M. X... en compte courant d'associé mais d'avoir laissé faire le président de la société tandis qu'ils avaient le pouvoir de l'empêcher d'agir et qu'ils ne pouvaient ignorer cette décision de gestion ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen, pris en sa sixième branche, qui est recevable :
Vu les articles L. 227-5 et L. 227-8 du code de commerce ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt, après avoir relevé que l'opération critiquée par M. X... était « étrange dès lors que celui-ci n'était plus associé mais créancier », retient que ce dernier « parle de faute de négligence » et que cette notion s'accorde mal avec celle de « faute détachable des fonctions » ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir qu'à la supposer démontrée, la faute imputée aux membres du comité de surveillance de la société ne revêtait pas les caractères d'une faute séparable de leurs fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés EPF Partners, Initiative & finance investissement et Gimv NV aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. X... la somme globale de 3 000 euros ; rejette leur demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. X....
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR écarté l'action en responsabilité que M. X... avait formée à l'encontre de la société EPF PARTNERS, la société GIMV NV et la société INITIATIVE qui étaient membres du comité de surveillance de la société EDML dont il avait été le président ;
AUX MOTIFS QUE la cour rappelle que si la recevabilité de l'action exercée par un associé à l'encontre des dirigeants d'une société faisant l'objet d'une procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture, est possible (Com. 09 03 2010) et subordonnée à l'allégation d'un préjudice personnel, peu important que la procédure collective fasse apparaître une insuffisance d'actif, M. X... ne peut prétendre bénéficier de cette jurisprudence dès lors qu'il n'est pas un associé mais un créancier, ce qu'il admet puisqu'il a déclaré sa créance pour un montant de 119.870,21¿ dans le cadre de la procédure collective ouverte ; qu'elle observe que certes M. X... cherche à échapper aux règles de la procédure collective en invoquant un préjudice distinct de celui des autres créanciers de la société puis une faute des membres du comité de surveillance antérieure à l'ouverture de la procédure collective ; que, sur le préjudice distinct, la cour observe que le protocole d'accord transactionnel était signé le 07 février 2008 entre la société EDML et M. X... et qu'ainsi ce dernier n'était que l'un des créanciers antérieurs de la société, soumis aux règles spécifiques des procédures collectives ; que la demande d'un créancier qui, imputant une faute de gestion au dirigeant d'une société mise en procédure collective, lui demande réparation du préjudice résultant du non-paiement de sa créance, est irrecevable ; que, toutefois, "la recevabilité d'une action personnelle engagée par un créancier à l'encontre du dirigeant d'une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture, est subordonnée à l'allégation d'un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d'une faute du dirigeant séparable de ses fonctions'' ; que cet arrêt pose une double exigence : la première, l'allégation d'un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers, qui serait donc l'inexécution du protocole transactionnel, la seconde, application d'une règle du droit des sociétés dégagée par la jurisprudence : La responsabilité du dirigeant à l'égard des tiers ne peut être engagée que sur le fondement d'une faute personnelle séparable de ses fonctions de direction ; que, sur la notion de dirigeants des membres du comité, l'article L 227-8 du Code de commerce pose le principe de la responsabilité des dirigeants de SAS dans les termes suivants : "Les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d'administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée." ; qu'il est donc renvoyé au régime général des articles L 225-249 à L 225-256 du Code de commerce lesquels visent : - les membres du conseil d'administration dans les termes de l'article L 225-251 qui dispose que : "Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon les cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion." / - les membres du directoire selon les dispositions de l'article L 225-256 qui prévoit que : "Lorsque la société est soumise aux dispositions des articles L 225-57 a L 225-93, les membres du directoire sont soumis à la même responsabilité que les administrateurs dans les conditions prévues aux articles L 225 249 et L 225-255 ". / - les membres du conseil de surveillance selon les dispositions de l'article L 225-257 qui dispose que : "Les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l'exécution de leur mandat. Ils n'encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leur résultat. ... ; qu'il convient donc de rechercher dans quelle mesure les membres du comité de surveillance sont des dirigeants ; qu'au terme du pacte d'actionnaires : le comité de surveillance, à l'instar d'un conseil de surveillance (article L225-68 du Code de commerce), exerce un contrôle permanent de la gestion de la société par le président, subordonnant à son autorisation préalable les opérations les plus significatives, opérant les vérifications et contrôlent qu'il juge opportun, pouvant se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; que le président, à l'instar du directoire (article 1225-58) exerce ses fonctions sous le contrôle du comité qui le nomme et peut le révoquer (L 225-61), et exerce ses pouvoirs dans la limite des attributions qui lui sont conférées expressément ; que ces dispositions ne sont pas contraires à celles propres aux SAS telles que prévues par l'article L227-5 du Code de commerce, même s'ils ne s'agit pas de dispositions statutaires puisque qu'elles résultent d'un acte extra-statutaire adopté à l'unanimité des associés ; que s'il est clair que le comité de surveillance mise en place dans la société EDML ne s'assimile pas ainsi avec le conseil de surveillance des sociétés anonymes, il n'en demeure pas moins que les règles de gouvernance mises en place dans la société en question reposait sur une dyarchie semblable comprenant un président opérationnel ayant de facto une situation équivalente à un directeur général ou au directoire avec des pouvoirs strictement définis dans le cadre du mandat donné et un comité de surveillance imitant le conseil de surveillance dont l'originalité tient à ce qu'il combine à la fois le rôle du conseil de surveillance dans sa mission de définition, des axes stratégiques d'action et de surveillance du président mais aussi des comités ad hoc destinés à éclairer le conseil sur des champs de compétence spécifique ; que cette analyse ressort très clairement des compétences rappelées par M. X... mais aussi des éléments suivants : - la signature du protocole transactionnel avec lui au nom de la société par le président du Comité de surveillance, la limite très basse d'engagement du président soit 150.000 ¿ ; que compte tenu de la nature de l'investissement fait par les investisseurs dans cette "start up" qu'était EDML au travers une opération de "private equity", dans laquelle le capital était détenu par les investisseurs et la gestion opérationnelle de base confiée à l'ancien dirigeant de par son expérience professionnelle, il apparaît clairement que les investisseurs voulaient ainsi conserver les rênes du pouvoir et que le dirigeant opérationnel n'avait pas le pouvoir en dernier ressort et n'exerçait ainsi pas ses fonctions en toute indépendance à l'inverse des membres du comité dont les décisions étaient souveraines ; que, dans ces conditions, les investisseurs ne peuvent chercher à s'abriter derrière la figure juridique de la forme sociale adoptée, celle de la SAS, pour dissimuler la réalité des règles de gouvernance mises en place ; que, cependant, dans le schéma de la société avec conseil de surveillance et directoire, la responsabilité des membres de l'un et de l'autre tient compte de la division de leurs pouvoirs et s'il est possible de reprocher aux membres du conseil de surveillance et donc du comité de surveillance EDML une insuffisance dans la surveillance du directoire (article L 225-257 du Code de commerce), il n'est pas possible de le faire pour des actes de gestion, ce qui est le cas d'espèce), sauf à démontrer l'existence d'une co-direction ; que M. X... évoque certes une immixtion dans la gestion résultant des dispositions textuelles du pacte d'actionnaires mais la cour se doit d'effectuer une appréciation in concreto ; qu'envisageant alors la question de la co-direction, la cour constate que la direction de fait désigne les personnes tant physiques que morales qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans le fonctionnement d'une société pour y exercer, en toute souveraineté et indépendance, une activité positive de gestion et de direction ou l'exercice en fait et en toute indépendance, d'une activité positive de direction dans la société, et que l'on retrouve ce critère de pouvoir exercé en toute indépendance par le comité de surveillance dans le cas d'espèce, ainsi que rappelé ci-dessus ; que, par ailleurs, la direction de fait par personne interposée est précisément envisagée dans les textes relatifs au droit des sociétés aux articles L. 241-9 et L.245-16 et L.246-2 du Code de commerce ; et que si personne interposée il y a, elle n'est alors que le simple vecteur d'une activité positive de direction et de gestion déployée par une autre personne chez laquelle cette activité peut et doit être vérifiée, en l'occurrence celle du président EDML ; que la situation d'interposition de personne ainsi retenue ne concerne alors pas l'interposition de personne dans une direction de fait mais d'une simulation par interposition de personne dans une direction de droit, ce qui n'est d'ailleurs qu'une autre figure de la direction de fait, celle d'un mandant occulte que le régime de la simulation devrait permettre aux tiers de qualifier de dirigeant de droit ; que la cour observe que cette gouvernance d'EDML était d'autant plus forte qu'elle résulte d'un pacte d'actionnaires faisant la loi des parties et qui ne dérogent pas aux règles légales ; que les principes de droit civil (article 1321)
permettant lorsqu'une simulation est identifiée de prendre en compte les véritables relations existant entre les parties, l'existence de la contre-lettre ayant été démontrée - acte ostensible désignant les deux cadres aux fonctions d'administrateur, contredit par l'acte secret celui commandant que ces deux administrateurs ne fussent que les représentants des intérêts de leur commettant ; que, sur la faute séparable des fonctions, la cour observe que la faute alléguée consiste non pas à avoir converti la créance de M. X... en compte courant d'associé, alors qu'il s'agit d'une opération si étrange dès lors que celui-ci n'était plus associé mais créancier et que la somme était une dette, au point de pouvoir être considérée comme détachable des fonctions, mais d'avoir pour les membres du comité de surveillance laissé faire le président alors qu'ils avaient le pouvoir de l'empêcher d'agir et qu'ils ne pouvaient ignorer cette décision de gestion prise par lui seul ; que M. X... parle de faute de négligence, notion qui s'accorde mal avec la notion de faute détachable des fonctions ; qu'ainsi, la cour déclarera recevable l'action de M. X... mais n'y fera pas droit faute pour M. X... de démontrer l'existence d'une faute détachable de leurs fonctions commises par les membres du comité de surveillance ;
1. ALORS QUE sont regardés comme dirigeants de fait les membres du conseil de surveillance qui, en dehors de l'exercice de leur mission, ont, en fait, exercé, séparément ou ensemble, et en toute indépendance, une activité positive de direction dans la société ; qu'en se bornant à rappeler les critères de la direction de fait, qu'elle s'exerce directement ou par personne interposée, sous la forme d'une simulation tout en observant que la gouvernance de la société EDML était d'autant plus forte qu'elle résulte d'un pacte d'actionnaires et que les dispositions de l'article 1321 du Code civil permettent d'écarter l'acte apparent au profit de l'acte secret lorsque la simulation est démontrée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée dans les conclusions de M. X... (p. 11), si la preuve d'actes positifs de direction et l'immixtion dans la gestion des pouvoirs de la société EDML résultaient des procès-verbaux de réunion du comité de surveillance, compte tenu des pouvoirs de direction dévolus aux membres du comité de surveillance par le pacte d'actionnaires et de l'importance de leur participation dans le capital de la société EDML, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 227-8, L 225-251et L 225-256 du Code de commerce ;
2. ALORS QUE M. X... a soutenu dans ses conclusions que les membres du comité de surveillance qui devaient répondre des fautes commises dans l'exercice de leur mission de gestion et de direction de la société dans les termes de l'article L 225-251 et suivants du Code de commerce (concluions, p. 12, 4ème alinéa) ; qu'en considérant que la responsabilité des membres du comité de surveillance était seulement recherchée pour avoir laissé le président de la société EDML prendre une décision de gestion qui était de nature à caractériser une faute détachable de ses fonctions, la cour d'appel a manifestement dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de M. X... qui leur reprochait également d'avoir commis une faute positive de gestion et de direction ; qu'ainsi, elle a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
3. ALORS si tel n'est pas le cas QU'à supposer que les membres du comité de surveillance ne soient pas regardés comme des dirigeants de la société EDML, leur responsabilité peut être recherchée dans les conditions du droit commun sans qu'elle soit subordonnée à la condition que la faute qui leur soit imputée soit détachable de leurs fonctions, c'est-à-dire intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ; qu'en imposant la démonstration d'une faute détachable des fonctions, la cour d'appel a subsidiairement violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L 225-257 du Code de commerce ;
4. ALORS si tel n'est pas non plus le cas QU'à supposer requise la preuve d'une faute détachable des fonctions, cette dernière s'entend d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ; qu'en retenant que les membres du comité de surveillance n'avait pas commis une telle faute pour avoir permis au président de la société EDML de convertir la créance de M. X... en un compte courant d'associé, bien qu'ils aient nécessairement eu conscience du préjudice causé par leur abstention délibérée à M. X... qui n'a pas obtenu paiement de l'intégralité de l'indemnitée allouée en réparation du préjudice causé par son éviction de ses fonctions de président, la cour d'appel a très subsidiairement violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L 225-257 du Code de commerce ;
5. ALORS QU'une faute séparable des fonctions peut être commise par un dirigeant même s'il reste dans les limites de ses attributions ; qu'il s'ensuit que les membres du comité de surveillance auraient dû interdire au président de la société EDML de convertir la créance de M. X... en compte courant d'associé, ce qui le privait du paiement de son dû, en méconnaissance de la force obligatoire des conventions, et ce d'autant que la juridiction du second degré a constaté que cette opération était d'autant plus étrange que M. X... n'était plus associé mais créancier ; qu'en s'en abstenant, ils ont commis une faute détachable de leurs fonctions ; que la cour d'appel qui a décidé le contraire, a sous la même subsidiarité violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L 225-257 du Code de commerce ;
6. ALORS QUE la faute détachable des fonctions peut consister en une négligence ; qu'en relevant que l'existence d'une négligence est incompatible avec la notion de faute détachable, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L 225-257 du Code de commerce.