LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 18 novembre 2020
Rejet
M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 674 F-D
Pourvoi n° V 18-16.466
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020
1°/ Mme V... L..., domiciliée [...] ,
2°/ Mme J... L..., épouse A..., domiciliée [...] ,
ont formé le pourvoi n° V 18-16.466 contre l'arrêt rendu le 7 décembre 2017 par la cour d'appel d'Orléans (chambre commerciale, économique et financière), dans le litige les opposant à la société SMP expansion, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mmes V... L... et J... L..., épouse A..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société SMP expansion, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 7 décembre 2017) et les productions, N... L... a apporté à la société SMP expansion, créée pour les besoins d'une opération d'achat à effet de levier, les parts qu'il détenait dans le capital de la société SMP. Cet apport a été rémunéré, en partie, par la remise d'obligations convertibles en actions de la société SMP expansion, remboursables, en cas de non-conversion, le 19 février 2016.
2. Le 19 février 2009, la société SMP expansion a souscrit un crédit dit senior auprès des sociétés Crédit lyonnais et CIC ouest destiné à financer l'acquisition de titres de la société SMP. Le même jour, la société SMP expansion a conclu, avec ses créanciers une convention dite de subordination conditionnant notamment les droits des titulaires d'obligations à bons de souscription d'actions, d'obligations convertibles et des actionnaires au paiement préalable des créanciers seniors.
3. N... L... est décédé le 17 août 2011, laissant pour lui succéder ses deux filles, Mmes V... L... et J... L..., épouse A... (Mmes L...).
4. Le 26 juillet 2012, les sociétés SMP expansion et SMP ont conclu avec les sociétés Crédit lyonnais et CIC ouest et avec d'autres banques un nouveau contrat de crédit senior portant sur un prêt de refinancement de celui souscrit en 2009 et sur un crédit d'investissement en faveur de la société SMP. Le même jour, les sociétés SMP expansion et SMP ont conclu, notamment avec les banques et les actionnaires de la société SMP expansion, une nouvelle convention de subordination.
5. La société SMP expansion a, par la suite, fait l'objet d'une procédure de conciliation qui a donné lieu à la signature, le 31 mai 2016, d'un protocole lui accordant un moratoire de deux ans pour le remboursement de sa dette.
6. Le 19 mai 2016, Mmes L... ont demandé le remboursement des obligations convertibles de leur père, soit la somme de 1 225 000 euros, outre les intérêts. La société SMP expansion s'étant opposée à cette demande, elles l'ont assignée en paiement.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
7. Mmes L... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande, alors :
« 1°/ que la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation qu'elle éteint une obligation nouvelle qu'elle crée ; que la formation, le 26 juillet 2012, entre la société SMP expansion, les banques prêteurs dites seniors, déjà parties à la convention initiale de subordination du 19 février 2009 et de nouveaux prêteurs, d'un accord de refinancement destiné à rembourser en partie l'endettement antérieur à échéance le 31 juillet 2017, et d'une nouvelle convention de subordination aux fins de différer l'exigibilité de l'endettement antérieur au delà du terme initial, convention à laquelle les titulaires d'obligations convertibles n'ont pas été parties, a opéré novation des conventions antérieures et a libéré celles des parties qui n'ont pas donné leur consentement à cette nouvelle convention ; qu'en retenant qu'à défaut de paiement, par la société SMP expansion, des sommes dues aux créanciers seniors, les consorts L..., obligataires, n'étaient pas fondés, conformément à la convention de subordination du 19 février 2009, à exiger le remboursement de leur créance, la cour d'appel qui a refusé d'admettre que la convention de subordination du 26 juillet 2012 se substituant à celle du 16 février 2009 en avait opéré l'extinction, et qu'en conséquence, les consorts L... qui n'avaient pas consenti à la nouvelle convention ne pouvaient pas se voir opposer la convention éteinte, a violé les articles 1271 ancien et 1329 du code civil ;
2°/ que dans leurs conclusions, les consorts L... ont fait valoir qu'un protocole de conciliation signé le 31 mai 2016 entre la société SMP expansion, ses actionnaires et sa filiale, la société SMP, d'une part, les banques et établissements de crédit, prêteurs d'autre part, avait mentionné que les titulaires d'obligations convertibles avaient refusé la subordination de leur créance à l'égard des prêteurs comme toute autre proposition alternative de règlement et que ce même protocole avait précisé qu'aux termes de la convention de subordination, le remboursement des obligations convertibles n'était pas subordonné au remboursement des sommes dues au titre des crédits seniors ; qu'en retenant néanmoins, pour rejeter la demande de remboursement formée par les consorts L... que les créances des titulaires d'obligations convertibles étaient subordonnées à celle des crédits seniors et que celle-ci n'étant pas réglée, leur créance n'était pas exigible, la cour d'appel qui ne s'est pas déterminée au regard de ce protocole par lequel la société SMP expansion prenait acte de la position des titulaires d'obligations convertibles et ne le lui a pas opposée mais qui a rejeté la demande de paiement formée par Mmes L... a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
8. Après avoir retenu qu'il résulte des dispositions du contrat d'émission des obligations convertibles et de la convention de subordination conclus le 19 février 2009 que l'exigibilité de la créance des titulaires de ces obligations au titre du remboursement des obligations non converties était subordonnée au remboursement des créanciers seniors en application des documents de financement prioritaire et que ces conventions, signées par N... L..., étaient opposables à Mmes L..., l'arrêt relève que la créance relative aux crédits seniors à laquelle sont subordonnées les créances des titulaires d'obligations convertibles n'est pas réglée à ce jour. En cet état, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la convention de subordination du 27 juillet 2012, qui n'a pas été signée par Mmes L..., n'avait pas emporté novation, de sorte que le contrat d'émission d'obligations convertibles et la convention de subordination conclus le 19 février 2009 demeuraient en vigueur, et en a déduit que la créance de Mmes L... au titre des 1 225 000 obligations convertibles de la société SMP expansion n'était pas exigible du fait que la créance des créanciers seniors n'était pas apurée, sans avoir à prendre en considération la mention, figurant dans le protocole du 31 mai 2016, selon laquelle, dans le cadre de la conciliation alors engagée entre la société SMP expansion et ses créanciers, Mmes L... avaient refusé de subordonner leur créance à celle des prêteurs, fait duquel elle ne tiraient aucune déduction juridique.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mmes V... L... et J... L..., épouse A..., aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mmes V... L... et J... L..., épouse A..., et les condamne à payer à la société SMP expansion la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mmes V... L... et J... L..., épouse A....
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la créance des consorts L... au titre des 1 225 000 obligations convertibles de la société Smp Expansion n'était pas exigible et de les avoir déboutées de leur demande en paiement,
AUX MOTIFS QUE le contrat d'émission d‘obligations convertibles en actions signé le 9 février 2009 en vertu duquel Mmes L... poursuivent le paiement des 1 250 000 obligations convertibles prévoit que l'emprunt obligataire est souscrit pour une durée de 7 années expirant le 12 février 2016 à minuit et que les obligations non converties seront intégralement remboursées par la société le 19 février 2016 ; qu'il comporte une clause –subordination ainsi rédigée : « le présent emprunt obligataire est subordonné aux prêts consentis à la société dans le cadre du financement de la prise de contrôle direct de la société Smp, savoir un prêt à moyen terme d'un montant global de 15 000 000 d'euros souscrit auprès des banques Crédit Lyonnais et Crédit Industriel de l'Ouest (ci après les banques seniors), deux prêts mezzanine d'un montant global de 4 000 000 d'euros et 3 000 000 d'euros souscrits auprès de la société Cocip (ci après les mezzaneurs) ; qu'ii est à ce titre précisé que les obligations convertibles sont soumises aux stipulations de la convention de subordination conclue ce jour entre Smp Expansion, les banques seniors, le mezzaneur et les titulaires d'obligations convertibles et les associés de Smp Expansion, (ci après la convention de subordination), il est expressément convenu qu'en cas de contradiction entre les stipulations du présent contrat d'émission des obligations convertibles et celles de la convention de subordination, les règles de la convention de subordination prévalent » ; que la convention de subordination conclue le 9 février 2009 entre Smp Expansion, Crédit Lyonnais agent senior et agent des sûretés, Crédit Lyonnais, Crédit Industriel de l'Ouest Banques, Atalante représentant la masse Obsa 1, Capzanine 2 Fcpr preneur ferme des Obsa 2, les titulaires d'Obsa 1, les titulaires d'Oc et les actionnaires, signée par M. L..., à laquelle renvoie le contrat d'émission des obligations convertibles, rappelle à titre liminaire qu'aux termes d'un contrat de crédit senior en date du 19 février 2009, conclu entre Inter Alia, Lcl, en qualité d'arrangeur mandaté, d'agent senior, d'agent des sûretés senior et de banque et Crédit Industriel de l'Ouest en qualité d'emprunteur d'autre part, les banques se sont engagées à mettre à disposition de l'emprunteur le prêt d'acquisition d'un montant en principal de 15 000 000 € ; qu'elle stipule en son article 2.1 -principe de subordination- que les droits des titulaires d'obligations convertibles à l'encontre de l'emprunteur au titre des documents de financement des obligations convertibles sont subordonnées à ceux des créanciers seniors à l'encontre de l'emprunteur au titre des documents se rapportant au prêt d'acquisition : qu'elle précise en page 7 que « documents de financement prioritaire » signifie le contrat de crédit senior, les lettres de commissions, la lettre de taux effectif global et autres documents se rapportant au prêt d'acquisition ; qu'elle mentionne en son paragraphe 2.2 –subordination paiement par priorité, préférence et antériorité- que tant qu'il existe une somme due au titre des documents de financement d'obligations convertibles, les titulaires d'obligations convertibles s'interdisent de rendre exigibles les sommes dues au titre des obligations convertibles avant le complet remboursement et paiement des sommes dues au titre des documents de financement prioritaire et des sommes dues au titre des documents de financement des obligations avec bons de souscription d'actions ; que les sommes dues au titre des documents de financement prioritaire ne seront considérées comme payées que dans la mesure où elles seront payées de façon définitive et irrévocable et en fonds immédiatement disponibles ; que selon l'article 4.3 -exercice des droits et prérogatives des titulaires d'obligations convertibles- ils s'interdisent de procéder à toute réalisation, de demander le paiement ou d'intenter quelque action que ce soit en vue du recouvrement de tout ou partie des sommes dues au titre des documents de financement des obligations convertibles, pendant toute la durée de la présente convention ; que son article 9 –durée- précise que la convention restera en vigueur tant qu'il demeurera une somme due au titre des documents de financement prioritaire exigible ou non exigible ; que l'article 14 –stipulation- indique que les titulaires d'obligations convertibles stipulent, promettent et acceptent tant en leur nom que pour le compte de leurs cessionnaires éventuels ou autres ayants cause à titre universel ou particulier ; qu'il résulte des dispositions ci-dessus rappelées du contrat d'émission d'obligations convertibles et de la convention de subordination du 9 février 2009 que l'exigibilité de la créance des titulaires des obligations convertibles, au titre du remboursement des obligations non converties, est subordonné au remboursement des créanciers seniors au titre du contrat de prêt d'acquisition et que les titulaires d'obligations convertibles dont la durée d'amortissement est arrivée à échéance le 19 février 2016 ne peuvent en exiger le remboursement tant que la société reste débitrice des créanciers seniors, ce qui explique d'ailleurs que le contrat d'émission d'obligations convertibles du 19 février 2009 prévoit que tout retard de paiement sera générateur d'intérêts ; qu'en signant la convention de subordination du 9 février 2009 qui subordonne sa créance au titre de ses obligations convertibles au règlement des créanciers seniors, M. L... qui était actionnaire de la société Smp Expansion et qui était directement intéressé à son succès économique et à sa prospérité avait un intérêt à privilégier les établissements bancaires qui avaient financé l'opération d'achat à effet de levier et qui, par leurs concours, prenaient un risque financier pour permettre à la société de se développer au profit de ses actionnaires ; que les dispositions du contrat d'émission d'obligations convertibles et de la convention de subordination du 19 février 2009 sont opposables à Mmes L... en leur qualité d'héritières de leur père signataire de ces conventions et souscripteur des obligations convertibles dont elles ont hérité ; que ces conventions demeurent en vigueur tant que des sommes restent dues au titre des documents de financement prioritaires nonobstant la convention de subordination du 27 juillet 2012 qui n'emporte pas novation et qui n'est pas opposable à Mmes L... qui n'en sont pas signataires ; que la société Smp Expansion a souscrit le 26 juillet 2012 un prêt de refinancement de 11 000 000 euros, destiné, aux termes du contrat de crédits seniors du 26 juillet 2012, à refinancer le crédit d'acquisition mis à disposition au titre du contrat de prêt Lbo 2009 (achat à effet de levier) pour un montant de 4 500 000 euros et l'encours des obligations avec bons de souscription pour 4 852 668 euros ; qu'il se trouve ainsi établi qu'à la date de souscription du prêt de refinancement, les créanciers seniors ayant prêté leur concours financier à l'opération d'achat à effet de levier de 2009 et visés dans la convention de subordination n'étaient pas réglés ; que le protocole de conciliation du 31 mai 2016 rappelle que les prêteurs seniors ont consenti le 16 juillet 2012 un prêt d'un montant maximum en principal de 11 millions d'euros, afin de refinancer le remboursement de son endettement existant à savoir le prêt consenti à l'occasion du Lbo 2009 par Lcl en qualité d'arrangeur mandaté, d'agent senior, d'agent des sûretés senior et de banque et Cic Ouest en qualité d'arrangeur mandaté et de banque ainsi qu'un financement des obligations à bons de souscription d'actions consenties par Capzanine ; qu'il mentionne en page 12 que le prêt de refinancement a été consenti initialement pour une durée de 5 ans, venant à échéance le 31 juillet 2017, que les trois premières échéances ont été remboursées aux dates prévues et que l'encours s'élève à la date du protocole à 4 208 000 € ; qu'aux termes de ce protocole, les prêteurs seniors ont accepté de proroger les crédits seniors de 24 mois soit une reprise de l'amortissement au titre du prêt de refinancement à compter du 31 juillet 2018 ; qu'il s'ensuit que la créance des crédits seniors à laquelle sont subordonnées les créances des titulaires d'obligations convertibles n'est toujours pas réglée à ce jour ; qu'il n'est pas soutenu et encore moins justifié que le crédit de refinancement a été souscrit pour différer frauduleusement la date d'exigibilité de la créance des titulaires d'obligations convertibles ; qu'il apparaît au contraire au regard des difficultés rencontrées par la société Smp Expansion qui n'était plus en capacité d'honorer le remboursement de ses crédits, ce qui a conduit à l'ouverture d'une procédure de conciliation et à l'adoption par ces créanciers d'un moratoire de 24 mois , que ce prêt lui a permis de renégocier sa dette et d'éviter que son avenir soit totalement obéré, ce qui aurait définitivement compromis le remboursement des titulaires d'obligations convertibles ; que la créance de Mmes L... au titre des 1 225 000 obligations convertibles de la société Smp Expansion n'étant pas exigible du fait de ce que la créance des créanciers seniors au titre des documents de financement prioritaire n'est pas apurée, leur demande en paiement sera rejetée et la décision déférée sera infirmée en toutes ses dispositions ;
1 ) ALORS QUE la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation qu'elle éteint une obligation nouvelle qu'elle crée ; que la formation, le 26 juillet 2012, entre la société Smp Expansion, les banques prêteurs dites seniors, déjà parties à la convention initiale de subordination du 19 février 2009 et de nouveaux prêteurs, d'un accord de refinancement destiné à rembourser en partie l'endettement antérieur à échéance le 31 juillet 2017, et d'une nouvelle convention de subordination aux fins de différer l'exigibilité de l'endettement antérieur au delà du terme initial, convention à laquelle les titulaires d'obligations convertibles n'ont pas été parties, a opéré novation des conventions antérieures et a libéré celles des parties qui n'ont pas donné leur consentement à cette nouvelle convention ; qu'en retenant qu'à défaut de paiement, par la société Smp Expansion, des sommes dues aux créanciers seniors, les consorts L..., obligataires, n'étaient pas fondés, conformément à la convention de subordination du 19 février 2009, à exiger le remboursement de leur créance, la cour d'appel qui a refusé d'admettre que la convention de subordination du 26 juillet 2012 se substituant à celle du 16 février 2009 en avait opéré l'extinction, et qu'en conséquence, les consorts L... qui n avaient pas consenti à la nouvelle convention ne pouvaient pas se voir opposer la convention éteinte, a violé les articles 1271 ancien et 1329 du code civil ;
2) ALORS QUE dans leurs conclusions, les consorts L... ont fait valoir qu'un protocole de conciliation signé le 31 mai 2016 entre la société Smp Expansion, ses actionnaires et sa filiale, la société Smp, d'une part, les banques et établissements de crédit, prêteurs d'autre part, avait mentionné que les titulaires d'obligations convertibles avaient refusé la subordination de leur créance à l'égard des prêteurs comme toute autre proposition alternative de règlement et que ce même protocole avait précisé qu'aux termes de la convention de subordination, le remboursement des obligations convertibles n'était pas subordonné au remboursement des sommes dues au titre des crédits seniors ; qu'en retenant néanmoins, pour rejeter la demande de remboursement formée par les consorts L... que les créances des titulaires d'obligations convertibles étaient subordonnées à celle des crédits seniors et que celle-ci n'étant pas réglée, leur créance n'était pas exigible, la cour d'appel qui ne s'est pas déterminée au regard de ce protocole par lequel la société Smp Expansion prenait acte de la position des titulaires d'obligations convertibles et ne le lui a pas opposée mais qui a rejeté la demande de paiement formée par Mmes L... n'a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;