LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 6 janvier 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 13 F-D
Pourvoi n° C 18-25.098
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 JANVIER 2021
Mme J... L..., domiciliée [...] , agissant tant à titre personnel qu'en qualité de mandataire ad hoc de la société Champignon,
a formé le pourvoi n° C 18-25.098 contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. G... U...,
2°/ à Mme T... R...,
domiciliés tous deux [...],
3°/ à la société Les Griottines, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
4°/ à M. H... C... , domicilié [...] ,
5°/ à M. V... A..., notaire, domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de Mme L..., agissant tant à titre personnel qu'ès qualités, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. A..., et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 10 novembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (cour d'appel de Lyon, 27 septembre 2018), par un acte authentique du 17 mars 2010 reçu par M. A..., la société Champignon, représentée par Mme L... et M. O..., a vendu à la société Les Griottines, représentée par M. U... et Mme R..., un fonds de commerce de restaurant au prix de 45 000 euros.
2. Par un acte notarié reçu le même jour par M. A..., Mme L... et M. O... ont consenti à la société Les Griottines un bail portant sur les locaux dans lesquels était exploité ce fonds, moyennant un loyer mensuel de 450 euros.
3. La société Champignon a fait l'objet d'une liquidation amiable, clôturée le 16 avril 2010.
4. Estimant qu'elle avait été victime d'une réticence dolosive, la société Les Griottines, ainsi que M. U... et Mme R..., ont assigné M. O... et Mme L..., celle-ci à titre personnel et en qualité de mandataire ad hoc de la société Champignon, afin de voir annuler l'acte de cession du fonds et le bail commercial conclus le 17 mars 2010. Mme L... a appelé en garantie M. A....
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches, et le second moyen, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Et sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. Mme L..., agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de mandataire ad hoc de la société Champignon, fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du contrat de cession de fonds de commerce, de condamner la société Champignon à restituer à la société Les Griottines le prix d'achat du fonds, de condamner la société Les Griottines à restituer à la société Champignon le fonds de commerce dans l'état où il se trouvait au jour de l'entrée en jouissance, de prononcer la nullité du bail commercial et de rejeter les demandes de Mme L..., alors « que le cédant d'un fonds de commerce et du bail commercial afférent à celui-ci n'est pas tenue d'informer le cessionnaire des éléments relatifs aux modalités d'exploitation du fonds que ce dernier est en mesure de connaître lui-même ; que, pour prononcer l'annulation pour dol de l'acte de cession du fonds de commerce de restauration conclu le 17 mars 2010 avec la société Les Griottines, et du bail commercial conclu avec cette société le même jour, la cour d'appel a considéré que la SARL Champignon, Mme L... et M. O... auraient dû porter à la connaissance de la société Les Griottines, de M. U... et de Mme R... les dispositions du règlement de copropriété de l'immeuble excluant les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs, et les conséquences d'une contravention à ces dispositions, ainsi que la délibération de l'assemblée générale des copropriétaires du 11 mai 1989 indiquant que l'activité de consommation de plats cuisinés était tolérée à condition qu'aucune clientèle ne soit accueillie sur place après 20 heures ; qu'en statuant de la sorte, quand il incombait à la société Les Griottines de se renseigner sur les modalités d'exploitation du fonds de commerce cédé au sein de la copropriété dans lequel il était situé, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil (dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; nouvel article 1137 du code civil).
Réponse de la Cour
7. L'arrêt constate, d'abord, que le règlement de copropriété de l'immeuble dans lequel se trouve le fonds de commerce vendu à la société Les Griottines mentionne, concernant les locaux affectés à un usage commercial, que sont exclus les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs, que les baux consentis par les propriétaires devront contenir la déclaration par les locataires de ce qu'ils se soumettent à l'obligation de se conformer à toutes les dispositions du règlement de copropriété et du règlement intérieur sous peine de résiliation des baux, et qu'en cas d'inobservation par un locataire et après un deuxième avertissement donné par le syndic au copropriétaire, celui-ci sera tenu de donner congé à son locataire et d'en poursuivre l'expulsion. L'arrêt constate, ensuite, que l'assemblée générale des copropriétaires du 11 mai 1989 a décidé de tolérer, dans les locaux objet du bail litigieux, l'installation d'une salle de dégustation de plats cuisinés prêts à emporter, et donc l'exercice de l'activité de restauration, sous la réserve que les conditions de cet exercice ne soient pas modifiées et qu'il n'y ait pas de réception de clientèle après 20 heures. Il constate, en outre, que le procès-verbal de l'assemblée générale du 26 janvier 2000 mentionne, après rappel de la décision du 11 mai 1989, que « cette autorisation excluait donc toute fabrication de plats sur place et interdisait donc toute activité de restauration traditionnelle » et qu'à cette date, les copropriétaires ont décidé que le syndic adresserait au propriétaire des locaux une mise en demeure afin qu'il exige de ses locataires le respect de la décision du 11 mai 1989, ce à quoi se sont conformés les propriétaires du fonds de l'époque, qui n'ont pas ouvert le restaurant le soir.
8. L'arrêt retient, ensuite, que Mme L... et M. O..., propriétaires des locaux, connaissaient le contenu du règlement de copropriété, ainsi que les termes de la décision de l'assemblée générale du 11 mai 1989, portée à leur connaissance lors de leur acquisition du fonds le 4 mars 2008, que Mme L..., à la fois bailleresse de la société Les Griottines et représentante de la société cédante Champignon, ne démontre pas avoir porté à la connaissance de la société Les Griottines que le fonds cédé ne pouvait être exploité qu'à certaines conditions et que l'obligation légale de loyauté contractuelle imposait à la société Champignon de porter à la connaissance de sa cocontractante la décision de l'assemblée générale qui avait une incidence directe sur les conditions d'exploitation du fonds, comme l'avaient fait à son égard les précédents propriétaires.
9. De ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que la société Champignon avait commis une réticence dolosive justifiant l'annulation des cessions du fonds de commerce et du bail commercial.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme L..., agissant tant à titre personnel qu'en qualité de mandataire ad hoc de la société Champignon, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme L..., agissant tant à titre personnel qu'en qualité de mandataire ad hoc de la société Champignon, et la condamne à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour Mme L... agissant tant à titre personnel qu'en qualité de mandataire ad hoc de la société Champignon.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR prononcé la nullité du contrat de cession de fonds de commerce conclu entre la société LES GRIOTTINES et la société CHAMPIGNON le 17 mars 2010, D'AVOIR condamné la société CHAMPIGNON, représentée par Madame L..., son mandataire ad hoc, à restituer à la société LES GRIOTTINES le prix d'achat du fonds de commerce soit 45.000 € avec intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2011 qui sera versé entre les mains du séquestre que la société LES GRIOTTINES désignera, D'AVOIR condamné la société LES GRIOTTINES à restituer à la société CHAMPIGNON représentée par Madame L..., son mandataire ad hoc, le fonds de commerce dans l'état où il se trouvait au jour de l'entrée en jouissance, dès consignation du prix de vente entre les mains du séquestre désigné, D'AVOIR prononcé la nullité du contrat de bail commercial conclu le 17 mars 2010 entre Madame L... et Monsieur O... et la société LES GRIOTTINES, D'AVOIR constaté que les parties ne formulent pas de demandes subséquentes à cette nullité, et D'AVOIR débouté Madame L... de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la nullité du bail et de la cession de fonds de commerce Le règlement de copropriété de l'immeuble dans lequel se trouve le fonds de commerce vendu à la société Les Griottines mentionne (page 21) que les locaux situés en rez-de-chaussée sont affectés à un usage commercial mais que sont exclus les commerces dangereux, insalubres et immoraux ou de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs ; que les baux consentis par les propriétaires devront contenir la déclaration par les locataires qu'ils se soumettent à l'obligation de se conformer à toutes les dispositions du règlement de copropriété et du règlement intérieur sous peine de résiliation des baux après constatation régulière des faits ; qu'en cas d'inobservation par un locataire et après un deuxième avertissement donné par le syndic au copropriétaire, celui-ci sera tenu de donner congé à son locataire et d'en poursuivre l'expulsion par toutes voies de droit et qu'en tout état de cause, le copropriétaire intéressé demeurera responsable à l'égard du syndicat des agissements de son locataire. L'ordre du jour de l'assemblée générale des copropriétaires qui s'est tenue le 11 mai 1989 comprenait la question : "activité de restauration exercée dans les locaux de la SCI [...] (local nord du rez-de-chaussée) - décision éventuelle à prendre au regard du règlement de copropriété (page 21)". Le procès-verbal mentionne sur cette question : "Mme X... expose aux copropriétaires qu'étant situé à moins de 150 m d'une école, leur local ne pourra jamais bénéficier d'une licence IV permettant l'activité de bar et le service d'alcool. Après une discussion sur l'activité exercée dans les locaux de la SCI [...], les copropriétaires décident en définitive de tolérer l'installation d'une salle de dégustation de plats cuisinés prêts à emporter et donc l'exercice de l'activité actuelle, sous la réserve que les conditions de cet exercice ne soient pas modifiées et qu'il n'y ait pas de réception de clientèle après 20 heures". L'ordre du jour de l'assemblée générale des copropriétaires du 26 janvier 2000 comprenait au titre des questions intéressant la bonne marche de la copropriété les "nuisances apportées dans l'immeuble par le local appartenant à la SCI Desplandef'. Le procès-verbal mentionne, après rappel de la décision du 11 mai 1989, : "Cette autorisation excluait donc toute fabrication de plats sur place et interdisait donc toute activité de restauration traditionnelle. Les copropriétaires présents se plaignent d'odeurs de cuisine en provenance du local appartenant à la SCI Desplandel en rez-de-chaussée, le syndic adressera à cette société un courrier recommandé avec accusé de réception lui rappelant les termes de la décision prise en 1989 et la mettant en demeure d'exiger de ses locataires de la respecter. Dans le cas où ce courrier resterait sans suite, cette question sera inscrite éventuellement à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale pour toute prise de décision, en vue d'obtenir la cessation de toute nuisance constatée". L'acte d'achat en date du 4 mars 2008 du fonds de commerce par la société Le Champignon à M. et Mme E..., qui l'avait acheté à la société Le Galibier le 31 mai 2001, précise d'une part que le chiffre d'affaires des trois derniers exercices, qu'il indique, a été réalisé avec une ouverture du lundi au vendredi de 12 heures à 14 heures et fermeture le samedi et le dimanche ainsi que le mois d'août et d'autre part, que le cessionnaire déclare être parfaitement informé de l'interdiction de recevoir la clientèle après 20 heures et dispense le notaire de relater plus amplement cette interdiction, déclarant s'en référer au procès-verbal de l'assemblée générale des copropriétaires en date du 11 mai 1989. A la même date, M. et Mme E... ont vendu à Mme L... et M. O... les locaux dans lequel le fonds était exploité et ces derniers ont signé avec la société Champignon un bail commercial d'une durée de 9 ans. L'acte du 17 mars 2010 portant cession par la société Champignon à la société Les Griottines d'un fonds de commerce de restaurant-grill-plats à emporter, licence restaurant ne porte aucune information sur une restriction de l'activité. Il ne mentionne que le chiffre d'affaires réalisé du 8 février au 31 décembre 2008 en précisant que la société Champignon a cessé son activité à cette date et il n'indique pas les heures d'ouverture de l'établissement. Le bail des locaux dans lequel est exploité le fonds, conclu le même jour, ne précise pas, non plus, de restriction à l'exercice de l'activité à laquelle sont affectés les locaux. Au titre des obligations du locataire il est indiqué que celui-ci devra jouir du bien loué en bon père de famille et ne rien faire qu'il puisse en troubler la tranquillité ni apporter un trouble de jouissance quelconque ou des nuisances aux voisins ; qu'il devra notamment prendre toutes les précautions pour éviter tous bruits, odeurs et trépidations et l'introduction d'animaux nuisibles, se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements sanitaires, arrêtés de police, et autres et veiller à toutes les règles concernant l'hygiène, la salubrité et autres. Il résulte de ces éléments d'une part, que Mme L... et M. O..., propriétaires des locaux savaient que le règlement de copropriété exclut les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs ; que le 11 mai 1989, les copropriétaires ont envisagé de contraindre la SCI [...] de faire respecter ces dispositions mais qu'après discussion sur l'activité exercée par le locataire de la SCI [...] soit une salle de dégustation de plats cuisinés prêts à emporter, ils ont décidé de la tolérer sous réserve que les conditions d'exercice ne soient pas modifiées et qu'il n'y ait pas de réception de clientèle après 20 heures ; que le 26 janvier 2000, les copropriétaires ont décidé de faire adresser par le syndic à la SCI Desplandel une mise en demeure d'exiger de ses locataires de respecter la précédente décision et, au besoin, d'inscrire la question à l'ordre du jour d'une prochaine assemblée générale pour prendre une décision en vue d'obtenir la cessation des nuisances dont se plaignaient les copropriétaires ; que cette décision a été respectée par M. et Mme E... qui ont acquis le fonds de commerce le 4 mars 2008 puisqu'ils n'ont pas ouvert l'établissement le soir ce qu'ils ont porté à la connaissance de Mme L... et de M. O... lors de la cession du fonds ; que les limitations apportées à l'exploitation du fonds de commerce vendu à la société Les Griottines et à la destination du bail qui lui a été consenti ne sont mentionnées sur aucun des deux actes ; que le bail ne contient pas non plus, comme l'impose le règlement de copropriété, une déclaration de la locataire qu'elle se soumet à l'obligation de se conformer à toutes les dispositions du règlement de copropriété et du règlement intérieur sous peine de résiliation du bail. Dans ces conditions, Mme L... ne démontre pas avoir porté à la connaissance de la société Les Griottines, alors qu'elle en était parfaitement informée, que le fonds de restaurant-grill-plats à emporter qu'elle lui cédait ne pouvait être exploité que sous certaines conditions. Contrairement à ce que soutient Mme L... et l'a retenu le tribunal de grande instance, les mentions de l'acte de cession sur l'origine de propriété du fonds ne démontrent pas la transmission à la société Les Griottines de l'acte de cession du fonds par M. et Mme E... à la société Champignon. En effet, les précisions sur le nom et l'adresse des cédants, sur le nom du notaire instrumentaire sur la participation du notaire assistant le vendeur démontrent que Me A... a eu connaissance de ces éléments mais non que l'acte a été transmis à la société Les Griottines, ce qui n'est pas précisé dans l'acte auquel l'acte de cession précédent n'est pas annexé. C'est également à tort que Mme L... soutient et que le tribunal de commerce a retenu, que l'obligation de jouissance paisible rappelée dans le bail et imposant au locataire notamment de prendre toutes les précautions pour éviter tous bruits et odeurs est une reprise des obligations contenues dans le règlement de copropriété. En effet, cette obligation contractuelle ne peut être appréciée que dans le cadre du bail dont la destination est restaurant-grill-plats à emporter et non le cadre du règlement de copropriété qui exclut les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs et avec lequel la destination du bail est susceptible d'entrer en contradiction en fonction des conditions d'exploitation du commerce. Cette mention ne peut remplacer la déclaration imposée par le règlement de copropriété selon laquelle le locataire se soumet à l'obligation de se conformer à toutes les dispositions du règlement de copropriété et du règlement intérieur sous peine de résiliation du bail ce qui implique que ces règlements soient annexés au bail ou à tout le moins qu'il soit indiqué que le locataire en a eu connaissance. Quant au moyen d'inopposabilité et d'absence de validité de la décision de l'assemblée générale du 11 mai 1989 qui lui permettait, selon Mme L..., de ne pas porter celle-ci à la connaissance du cessionnaire, il est inopérant. En effet, en premier lieu, l'obligation légale de loyauté contractuelle imposait à la société Champignon, comme l'ont fait à son égard M. et Mme E..., de porter à la connaissance de sa cocontractante la décision de l'assemblée générale, qui avait une incidence directe sur les conditions d'exploitation du fonds, sans apprécier la régularité et l'opposabilité de cette décision de manière unilatérale puisqu'elle ne prétend pas avoir informé la copropriété de sa position, avoir recueilli ses observations ou avoir souhaité une nouvelle délibération. En second lieu, l'ordre du jour de l'assemblée générale du 11 mai 1989 ne comportait pas une résolution interdisant l'activité de restauration et nécessitant qu'elle soit prise à l'unanimité et publiée mais "une décision éventuelle à prendre au regard du règlement de copropriété (page 21)" qui concerne la procédure que doit suivre la copropriété pour contraindre le copropriétaire dont le locataire ne respecte pas le règlement de copropriété à le lui faire respecter et, le cas échéant, à résilier le bail. L'assemblée générale n'a pas décidé de mettre en oeuvre cette procédure admettant, après discussion avec le copropriétaire concerné, que l'activité de restauration telle qu'exercée par son locataire était compatible avec les restrictions édictées par le règlement de copropriété sur le bruit et les odeurs. Ce faisant, elle n'a pas modifié le règlement de copropriété. S'agissant des attestations produites par Mme L..., elles ne contredisent pas les éléments ci-dessus exposés. En effet, M. E... déclare que l'exploitation du restaurant "Le Galilier" qu'il a acheté en juin 2001 s'est passée sans problème avec la copropriété. Il ressort effectivement du dossier ci-dessus analysé, que la décision de l'assemblée générale du 26 janvier 2000 d'adresser une mise en demeure pour faire cesser les nuisances qu'il causait concernait le prédécesseur de M. E... lequel, n'a pas causé de nuisances n'ayant ouvert le restaurant qu'entre 12 et 14 heures la semaine, comme il l'a indiqué dans l'acte de cession du fonds de commerce, et il a informé la société champignon de la délibération du 11 mai 1989. Quant aux attestations de la présidente du conseil syndical et de deux autres copropriétaires, elles font ressortir que l'activité de restauration, telle qu'exercée avant la cession du fonds à la société Les Griottines (pas d'ouverture le soir), est considérée par eux comme conforme au règlement de copropriété mais non l'activité telle qu'exercée par la société Les Griottines, qui ouvre le restaurant le soir ce qui génère beaucoup de bruit jusqu'à tard dans la soirée et des odeurs incommodantes, surtout l'été en raison de l'installation d'une terrasse et de l'ouverture des fenêtres des appartements. Certes, comme l'indique Mme L..., une de ces attestations met en exergue l'aggravation des nuisances causées par la société Les Griottines par comportement de cette dernière (fritures de poissons dégageant de fortes odeurs et dépôt des détritus directement dans les poubelles communes sans protection contre les odeurs). Cependant, c'est avant tout, l'exploitation d'un restaurant traditionnel avec cuisine sur place et ouverture le soir que les copropriétaires considèrent comme contrevenant au règlement de copropriété, ce que le syndicat des copropriétaires a confirmé lors de l'instance en référé qui a donné lieu à l'ordonnance du 7 novembre 2011, et ce, sans que la société Les Griottines en soit informée par la société Champignon et les bailleurs. En conséquence, la société le Champignon d'une part, Mme L... et M. O... d'autre part, ont commis une réticence dolosive en s'abstenant de porter à la connaissance, la première, du cessionnaire, les seconds, des locataires, les dispositions du règlement de copropriété excluant les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs, et les conséquences d'une contravention à ces dispositions, ainsi que la délibération de l'assemblée générale des copropriétaires du 11 mai 1989 qui définissait les conditions d'exploitation, qui selon elle, étaient compatibles avec l'absence de nuisances par les bruits et les odeurs. Dès lors que la société Les Griottines avait l'intention d'exploiter un restaurant traditionnel en ouvrant le midi et le soir, ce que lui permettait l'objet du fonds et la destination du bail, il est évident que sans la réticence dolosive commise par ses cocontractants, elle n'aurait pas contracté. En conséquence, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de prononcer la nullité de la cession du fonds de commerce et celle du bail commercial. Sur les conséquences de la nullité des actes La nullité d'un contrat emporte remise des parties dans l'état où elles se trouvaient avant la conclusion du contrat ce qui implique la restitution par chacune de ce qu'elle a reçu de l'autre en nature ou en valeur. En conséquence, la société Les Griottines doit recevoir la restitution du prix d'achat du fonds de commerce et restituer le fonds de commerce dans l'état où il se trouvait le jour de l'entrée en jouissance. Seule la société Champignon, cédante et créancière du prix de vente, en doit restitution ce qui conduit au débouté de la demande présentée à l'encontre de Mme L... et de M. O.... Les intérêts sont dus sur le prix d'achat au taux légal à compter du jour du 27 juin 2011, date de l'assignation, et non à compter du versement du prix comme le demande la société Les Griottines. Le fonds de commerce doit être restitué dans l'état où il se trouvait le jour de l'entrée en jouissance et la restitution devra intervenir dès que le prix de vente sera consigné entre les mains du séquestre que la société Les Griottines désignera à cet effet. En ce qui concerne le bail commercial, la remise en l'état antérieur au contrat implique la restitution par les bailleurs des loyers perçus, ce qui ne permet pas à Mme L... de solliciter paiement des loyers impayés et, ainsi que le fait valoir Mme L..., la restitution par les locataires de la valeur de la jouissance ce qui les rend redevables d'une indemnité d'occupation. Cependant, d'une part la société Les Griottines ne sollicite pas la restitution des loyers. D'autre part, Mme L... n'énonce pas dans le dispositif de ses conclusions, qui doit reprendre les prétentions sur lesquelles seules la cour doit statuer, de demande en paiement d'une indemnité d'occupation » ;
1°) ALORS QUE le cédant d'un fonds de commerce et du bail commercial afférent à celui-ci n'est pas tenue d'informer le cessionnaire des éléments relatifs aux modalités d'exploitation du fonds que ce dernier est en mesure de connaître lui-même ; que, pour prononcer l'annulation pour dol de l'acte de cession du fonds de commerce de restauration conclu le 17 mars 2010 avec la société LES GRIOTTINES, et du bail commercial conclu avec cette société le même jour, la cour d'appel a considéré que la SARL CHAMPIGNON, Madame L... et Monsieur O... auraient dû porter à la connaissance de la société LES GRIOTTINES, de Monsieur U... et de Madame R... les dispositions du règlement de copropriété de l'immeuble excluant les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs, et les conséquences d'une contravention à ces dispositions, ainsi que la délibération de l'assemblée générale des copropriétaires du 11 mai 1989 indiquant que l'activité de consommation de plats cuisinés était tolérée à condition qu'aucune clientèle ne soit accueillie sur place après 20 heures ; qu'en statuant de la sorte, quand il incombait à la société LES GRIOTTINES de se renseigner sur les modalités d'exploitation du fonds de commerce cédé au sein de la copropriété dans lequel il était situé, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil (dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; nouvel article 1137 du code civil) ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'acquéreur d'un fonds de commerce et du bail commercial afférent à celui-ci ne peut reprocher au vendeur de ne pas lui avoir communiqué une information dont il a lui-même été en mesure de prendre connaissance ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 11) qu'il résultait des mentions de l'acte de cession du fonds de commerce, à la rubrique « Déclarations », que l'acquéreur, qui s'était adjoint les services d'un conseil en la personne de Me A..., notaire (ses conclusions, p. 17), s'était informé sur la consistance du fonds cédé et sur le bail commercial ; qu'aux termes de l'acte de cession du fonds en effet (p. 11, 1er §) il était stipulé que « l'acquéreur déclare s'être, par ses investigations personnelles, informé et rendu compte des potentialités du fonds vendu » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la déclaration du cessionnaire dans l'acte de cession, selon laquelle il s'était informé sur la consistance du fonds vendu par ses investigations personnelles, n'excluait pas qu'il puisse être reproché au cédant de ne pas l'avoir informé des modalités d'exploitation du fonds autorisées par la copropriété, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 (devenu 1137) du code civil ;
3°) ALORS, ENCORE, QUE la réticence dolosive suppose pour être caractérisée que soit établie la volonté de tromper son futur cocontractant ; qu'en se bornant à retenir, pour prononcer l'annulation pour dol de l'acte de cession du fonds de commerce de restauration conclu le 17 mars 2010 avec la société LES GRIOTTINES, et du bail commercial conclu le même jour, que la SARL LE CHAMPIGNON, Madame L... et Monsieur O... avaient commis une réticence dolosive en ne portant pas à la connaissance de la SARL LES GRIOTTINES, cessionnaire du fonds, et à celle de Monsieur U... et Madame R..., la clause du règlement de copropriété excluant les commerces susceptibles de causer des nuisances sonores ou olfactives, ainsi que la délibération de l'assemblée générales des copropriétaires du 11 mai 1989 indiquant que l'activité de dégustation de plats cuisinés était tolérée à condition qu'aucune clientèle ne soit accueillie sur place après 20 heures, la cour d'appel, qui a statué par des motifs ne permettant pas d'établir le caractère intentionnel de l'omission reprochée à la SARL CHAMPIGNON et à Madame L..., n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1116 (devenu 1137) du code civil ;
4°) ALORS EN OUTRE QUE comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions (p. 13), le bail commercial conclu par la société LES GRIOTTINES comportait une clause imposant au locataire de « prendre toute précaution pour éviter tous bruits, odeurs » ; que pour dire que cette clause ne pouvait remplacer la communication au cessionnaire du règlement de copropriété excluant notamment les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou les odeurs, la cour d'appel a retenu que l'obligation contractuelle qu'elle édictait ne pouvait être appréciée que dans le cadre du bail dont la destination est restaurant-grill-plats à emporter et non dans le cadre du règlement de copropriété qui exclut les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs et avec lequel la destination du bail est susceptible d'entrer en contradiction en fonction des conditions d'exploitation du commerce ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait des stipulations du bail commercial que la société LES GRIOTTINES avait été informée de ce que la possibilité d'exercer l'activité de restauration dans l'immeuble était subordonnée à l'absence de nuisances sonores ou olfactives causées aux autres occupants de l'immeuble, la cour d'appel a violé l'article 1116 (devenu 1137) du code civil ;
5°) ALORS ENCORE QUE la cour d'appel a constaté que l'assemblée générale des copropriétaires du 11 mai 1989 n'avait pas modifié les conditions posées par le règlement de copropriété pour l'exercice d'une activité de nature à générer des bruits ou des odeurs, mais faisait simplement état d' « une décision éventuelle à prendre au regard du règlement de copropriété », afin de contraindre le copropriétaire concerné à respecter la clause du règlement relative aux nuisances sonores ou olfactives, et qu'en définitive, après discussion avec ce copropriétaire, il était apparu que l'activité exercée par ce dernier était compatible avec les restrictions posées par le règlement de copropriété ; qu'en jugeant néanmoins que la société CHAMPIGNON aurait dû communiquer cette délibération à la société LES GRIOTTINES, quand il résultait de ses propres constatations que la délibération en cause n'avait pas modifié les restrictions édictées par le règlement de copropriété pour l'exercice des activités susceptibles de générer des nuisances sonores ou olfactives, de sorte que la non-communication de cet acte, sans incidence sur les conditions d'exploitation du fonds dans la copropriété, n'avait pu vicier le consentement de la société cessionnaire, la cour d'appel a violé l'article 1116 (devenu 1137) du code civil ;
6°) ALORS, EN OUTRE, QUE constitue un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie ; qu'en se bornant à affirmer que « dès lors que la société Les Griottines avait l'intention d'exploiter un restaurant traditionnel en ouvrant le midi et le soir, ce que lui permettait l'objet du fonds et la destination du bail, il est évident que sans la réticence dolosive commise par ses cocontractants, elle n'aurait pas contracté », sans constater que la société CHAMPIGNON et Madame L... savaient que la société LES GRIOTTINES n'entendait racheter le fonds de commerce qu'à la condition de pouvoir recevoir du public après 20 heures, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 (devenu 1137) du code civil ;
7°) ALORS, ENFIN, QUE le dol lors de la conclusion d'un contrat ne peut constituer une cause de nullité de la convention que s'il porte sur un élément qui, s'il avait été connu du contractant, l'aurait dissuadé de s'engager ; qu'en l'occurrence, Madame L... faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 10) que la société LES GRIOTTINES continuait d'exploiter son fonds de commerce sous l'enseigne ELYS ET MOI, et que la publicité sur internet faisait état d'une ouverture de son établissement le soir ; qu'en s'abstenant de rechercher s'il ne résultait pas de ces éléments que l'omission des informations relatives aux modalités d'exploitation du fonds avait été sans incidence sur la possibilité pour la société cessionnaire de poursuivre son activité, ni examiner les pièces versées aux débats par l'exposante pour étayer ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR rejeté le recours en garantie de Madame L... à l'encontre de Me A... ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de garantie présentée par Mme L... à l'encontre de Me A... Il convient tout d'abord de noter que Mme L..., qui ne conclut qu'en son personnel et non ès qualités de mandataire ad'hoc de la société Champignon, ne peut agir qu'en garantie des condamnations prononcées contre elle soit sa condamnation aux dépens afférents à l'action des appelants et au versement d'une indemnité procédurale à la société Les Griottines. Me A... conteste avoir commis une faute au motif que le règlement de copropriété n'interdit pas l'activité de restauration et que l'assemblée générale des copropriétaires du 11 mai 1989 qui a modifié le règlement de copropriété n'est pas valable en ce qu'elle ne mentionne ni que la résolution était à l'ordre du jour ni le résultat d'un vote et qu'elle est inopposable faute de publication au bureau des hypothèques. L'obligation d'information incombant au notaire rédacteur d'un acte imposait à Me A... d'informer la société Les Griottines, qui était sa cliente, que le règlement de copropriété interdit les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs ce qui peut être le cas d'un restaurant et il se devait de porter à leur connaissance, la position prise par les copropriétaires le 11 mai 1989 sur les conditions d'exercice d'une activité de restauration ne gênant pas les copropriétaires par le bruit et par les odeurs, tout comme le notaire rédacteur de l'acte de vente du fonds à la société Champignon l'avait mentionné, et ce, sans avoir à décider qu'il n'avait pas à communiquer ces éléments exposant ainsi les acquéreurs à la mise en oeuvre, par la copropriété, de la procédure prévue par le règlement de copropriété pour contraindre le bailleur à résilier le bail. En s'abstenant d'informer l'acquéreur sur ces éléments qui pouvaient compromettre l'efficacité des actes et d'éclairer la cédante et les bailleurs sur le risque auquel était exposé la cessionnaire-locataire, Me A... a manqué à son obligation de conseil. Cependant, le notaire, qui ne pourrait qu'être tenu de dommages-intérêts en lien causal avec la perte de chance corrélée à son manquement au devoir de conseil, n'est pas tenu de garantir les condamnations prononcées à l'encontre de Mme L... qui avait elle-même commis une réticence dolosive en dissimulant à la société Les Griottines que la destination du bail qu'elle lui consentait était incompatible avec l'exploitation d'un restaurant traditionnel en l'état des éléments dissimulés. Mme L... doit donc être déboutée de son recours » ;
1°) ALORS QUE si le juge peut décider de dispenser le notaire, en dépit de la faute professionnelle qu'il a commise, de contribuer à la charge définitive de la réparation lorsque son coresponsable s'est rendu coupable d'un dol, il dispose également de la faculté de condamner l'officier public à une contribution partielle ; qu'à cet égard, la responsabilité professionnelle du notaire est susceptible d'être engagée à raison de toute faute de ce dernier en lien de causalité avec le dommage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'obligation d'information incombant au notaire Me A... lui imposait « d'informer la société Les Griottines, qui était sa cliente, que le règlement de copropriété interdit les commerces de nature à gêner les autres copropriétaires par le bruit ou par les odeurs ce qui peut être le cas d'un restaurant et il se devait de porter à leur connaissance, la position prise par les copropriétaires le 11 mai 1989 sur les conditions d'exercice d'une activité de restauration ne gênant pas les copropriétaires par le bruit et par les odeurs, tout comme le notaire rédacteur de l'acte de vente du fonds à la société Champignon l'avait mentionné » et retenu qu'en s'abstenant d'informer l'acquéreur sur ces éléments «qui pouvaient compromettre l'efficacité des actes », et d'éclairer la cédante et les bailleurs sur le risque auquel était exposé la cessionnaire-locataire, Me A... avait manqué à son obligation de conseil, mais a toutefois considéré que le notaire, « qui ne pourrait qu'être tenu de dommages-intérêts en lien causal avec la perte de chance corrélée à son manquement au devoir de conseil » n'était pas tenu de garantir les condamnations prononcées à l'encontre de Madame L... qui a elle-même commis une réticence dolosive en dissimulant à la société LES GRIOTTINES que la destination du bail qu'elle lui consentait était incompatible avec l'exploitation d'un restaurant traditionnel ; qu'en statuant de la sorte, par un motif impropre à justifier le rejet en son entier du recours en garantie de Madame L... contre Me A..., dont il résultait de ses constatations que le manquement à son devoir d'information était en lien causal avec le vice du consentement allégué par les demandeurs, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil, ensemble l'article 1116 (devenu 1137) du code civil ;
2) ALORS, EN OUTRE QUE dans ses conclusions d'appel, Madame L... demandait à la cour d'appel de « condamner Me A... à garantir Madame L... contre toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre ensuite de l'action engagée par la société LES GRIOTTINES, de Monsieur U... et Madame R..., y compris les dépens et les condamnations au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (p. 30) ; que le recours en garantie portait ainsi sur l'ensemble des condamnations susceptibles d'être prononcées à l'encontre de Madame L..., sur l'action engagée par la société LES GRIOTTINES, Madame R... et Monsieur U..., tendant à l'annulation de l'acte de cession de fonds de commerce et du bail commercial, et concernait donc Madame L..., prise tant en son nom personnel qu'en qualité de mandataire ad hoc de la société CHAMPIGNON ; qu'en retenant que « Mme L..., qui ne conclut qu'en son personnel et non ès qualités de mandataire ad'hoc de la société Champignon, ne peut agir qu'en garantie des condamnations prononcées contre elle soit sa condamnation aux dépens afférents à l'action des appelants et au versement d'une indemnité procédurale à la société Les Griottines », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de Madame L..., violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile.