LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par Mme X..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société JPM :
Vu l'article L. 661-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu que les jugements statuant sur les recours formés contre les ordonnances du juge-commissaire rendues en application de l'article L. 642-19 du code de commerce ne sont susceptibles que d'un appel et d'un pourvoi en cassation de la part du ministère public ; qu'il n'est dérogé à cette règle, comme à toute autre règle interdisant ou différant un recours, qu'en cas d'excès de pouvoir ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 2 mai 2012), que, par contrat du 1er avril 1999, la société JPM a cédé à la société Zenium les marques Bucco-Lux, Bucco-Light et Arcolux désignant des appareils d'éclairage pour le secteur médical et dentaire et a souscrit, à cette occasion, l'engagement, pendant une durée de quinze ans, de ne pas fabriquer ou vendre de produits concurrents des plafonniers "lumière du jour" commercialisés sous ces marques, à l'exception de produits dérivés de son concept « Scyalux » ; qu'un jugement du 18 décembre 2006, confirmé par un arrêt du 10 octobre 2007, a renouvelé cette interdiction et son exception et condamné sous astreinte la société JPM à rappeler l'ensemble des produits qu'elle commercialisait sous sa marque Nemesys ; que, la société JPM ayant été mise en liquidation judiciaire le 6 novembre 2007, le juge-commissaire a ordonné la cession à la société Champs de Morel de divers actifs, dont les marques Scyalux et Nemesys ; que, sur recours de la société Zenium, le tribunal a « annulé » cette ordonnance ; que, sur appel du ministère public, l'arrêt attaqué a infirmé cette décision ;
Attendu que la société Zenium fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré l'appel du ministère public recevable et validé la vente d'actifs de la société débitrice dont la cession était interdite en application de l'engagement de non-concurrence auquel elle était encore tenue et des décisions des 18 décembre 2006 et 10 octobre 2007 ; 
Mais attendu que le premier moyen de la société Zenium n'invoque, ni ne caractérise, à l'appui de l'irrecevabilité de l'appel-réformation du ministère public d'excès de pouvoir ; 
Et attendu que, si le juge-commissaire commet un excès de pouvoir en ordonnant la cession de biens du débiteur en liquidation judiciaire dont la vente est prohibée par l'effet d'une clause le liant à un tiers lui interdisant de vendre certains produits concurrençant ceux commercialisés par celui-ci, l'arrêt, après avoir retenu que l'ordonnance porte sur la cession de la marque Nemesys, fait ressortir qu'elle n'emporte pas dérogation à l'engagement de non-concurrence, lequel concerne les produits eux-mêmes et non cette marque, dont il peut être fait usage dans les limites de cet engagement, et ajoute que la diffusion de produits sous la marque Nemesys n'a été précédemment sanctionnée qu'après constat de l'existence à ce moment d'une concurrence effective entre les produits ; qu'abstraction faite des motifs critiqués par les deuxième et quatrième branches du second moyen, qui sont surabondants, la cour d'appel a pu en déduire, par une interprétation nécessaire du dispositif du jugement du 18 décembre 2006, que le rappel à cette date de l'ensemble des produits « Nemesys » n'interdisait pas l'utilisation future de la marque pour désigner d'autres produits dont la fabrication et la commercialisation étaient autorisées ; 
D'où il suit que, dirigé contre une décision qui n'est pas entachée d'excès de pouvoir et qui n'a pas consacré un excès de pouvoir, le pourvoi n'est pas recevable ; 
PAR CES MOTIFS :
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi ;
Condamne la société Zenium aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à Mme X..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Zenium
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable l'appel relevé par Monsieur le Procureur Général et d'AVOIR, infirmant le jugement, débouté la société ZENIUM de sa demande d'annulation de l'ordonnance du juge commissaire en date du 19 novembre 2007, d'AVOIR dit que l'ordonnance produirait son plein et entier effet et d'AVOIR débouté la société ZENIUM de sa demande d'indemnité en raison de la cession des actifs de la société JPM ;
AUX MOTIFS QUE la société ZENIUM et la société CSN, intervenant volontaire, demandent à la Cour de déclarer l'appel relevé par le Procureur Général irrecevable en raison du non-respect des dispositions des articles 933 et 58 du Code de procédure civile ; qu'en effet, l'acte d'appel n'indique pas le nom des parties intimées ; que par ordonnance en date du 12 mars 2009, le Conseiller de la mise en état a rejeté l'exception de nullité de l'appel soulevée par la société ZENIUM et la société CSN INDUSTRIE en faisant valoir que l'irrégularité invoquée constituée une nullité de forme au sens des articles 112 et suivants du Code de procédure civile et que les sociétés ZENIUM et CSN INDUSTRIE ne démontraient pas le grief que leur cause cette irrégularité, de sorte que l'article 114 alinéa 2 trouvait à s'appliquer ; cependant que les sociétés ZENIUM et CSN INDUSTRIE déclarent reprendre la contestation de l'acte d'appel mais sur le terrain des fins de non-recevoir précisant que certaines nullité constituent aussi des fins de non-recevoir ; qu'elles estiment que le fait que l'acte d'appel ne désigne pas, en méconnaissance des dispositions de l'article 58 du Code de procédure civile, la personne contre laquelle la demande est formée leur cause grief, puisqu'elles étaient en droit de croire que le jugement était devenu définitif à l'expiration du délai de recours ; qu'elles prétendent que l'acte d'appel ne pouvait pas remplir son objet d'attraire les intimés devant la juridiction d'appel et de ce fait ne pouvait valoir saisine de la Cour ; qu'elles ajoutent que la régularisation effectuée postérieurement à l'expiration du délai d'appel constitue la méconnaissance d'une formalité substantielle et d'ordre public qui impose au visa des articles 124 et 125 du Code de procédure civile l'anéantissement de l'acte ; tout d'abord que la société CSN INDUSTRIE ne peut pas invoquer le fait de n'avoir pas été mentionnée dans l'acte d'appel en qualité d'intimée, puisqu'elle n'était pas partie à l'instance devant le Tribunal de commerce et qu'elle n'est intervenue volontairement que devant la Cour ; qu'elle n'est donc pas recevable à soulever ce moyen ; en outre que les sociétés ZENIUM et CSN INDUSTRIE qui reprennent devant la Cour leur demande en nullité de l'acte d'appel en prétendant que l'irrégularité constitue non plus un vice de forme leur faisant grief mais une irrégularité de fond ou une fin de non-recevoir, auraient dû développer ces moyens devant le Conseiller de la mise en état que leur demande ne tend qu'à obtenir la réformation de l'ordonnance du 12 mars 2009 qui pourtant n'a fait l'objet d'aucun recours ; ue les irrégularités alléguées quelle que soit leur gravité constituent des vices de forme insusceptibles en l'absence de grief d'entraîner la nullité de l'acte et non des irrégularités de fond ; d'où il suit que le moyen présenté par les sociétés ZENIUM et CSN INDUSTRIE tendant à voir déclarer l'appel irrecevable sera rejeté ;
1°-ALORS QUE l'ordonnance du juge de la mise en état, qui déclarant l'appel recevable ne met pas fin à l'instance, n'est pas susceptible de recours indépendamment de l'arrêt au fond et n'a donc pas autorité de la chose jugée de sorte que la recevabilité de l'appel peut à nouveau être contestée devant la formation collégiale de la Cour ; qu'en jugeant néanmoins que la société ZENIUM aurait dû développer ses moyens contestant la recevabilité de l'appel devant le Conseiller de la mise en état et que sa demande ne tendait qu'à obtenir la réformation de l'ordonnance du 12 mars 2009 qui pourtant n'a fait l'objet d'aucun recours, la Cour d'appel a violé l'article 914 du Code de procédure civile ;
2°-ALORS QUE la société ZENIUM soutenait dans ses conclusions que l'absence de mention des intimés dans l'acte d'appel lui avait causé un grief résultant de ce qu'elle était fondée à croire la procédure terminée après expiration du délai de recours et de ce que le greffe n'avait pas été en mesure de l'informer du recours ; qu'en jugeant néanmoins que les irrégularités alléguées étaient des vices de forme insusceptibles, en l'absence de grief, d'entraîner la nullité de l'acte sans répondre aux conclusions de la société ZENIUM qui se prévalait d'un tel grief, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement, débouté la société ZENIUM de sa demande d'annulation de l'ordonnance du juge commissaire en date du 19 novembre 2007, d'AVOIR dit que l'ordonnance produirait son plein et entier effet et d'AVOIR débouté la société ZENIUM de sa demande d'indemnité en raison de la cession des actifs de la société JPM ;
AUX MOTIFS QUE dans les conclusions qu'il a déposées à l'appui de son appel, le Procureur général fait valoir que les actifs dont la cession est autorisée par ordonnance du 19 novembre 2007 du juge commissaire ne sont pas les mêmes que ceux faisant l'objet de la convention de cession du 1er avril 1999 passée entre la SAS JPM et la SAS ZENIUM (¿) ; qu'il ajoute que l'existence de la clause de non-concurrence dont la société JPM est débitrice envers la société ZENIUM n'interdit pas à la juridiction commerciale d'ordonner dans le cadre de la procédure de liquidation la cession de ses actifs, la clause de non concurrence étant limitée aux parties au contrat ; que le litige a pour origine la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de cession d'actifs du 1er avril 1999 qui énonce que la société JPM s'interdit à compter de ce jour de fabriquer et/ou commercialiser, directement ou indirectement, des produits concurrents aux plafonniers « lumière du jour » BUCCO LUX, BUCCO LIGHT et ARCOLUX, à l'exception du concept SCYALUX qui associe les fonctions plafonnier + scialytique, cette interdiction s'appliquant au niveau mondial et durant quinze ans ; que cette clause précisait encore que réciproquement, la société ZENIUM s'interdit de fabriquer ou de commercialiser des produits directement ou indirectement concurrents du concept scyalux et d'un scialytique durant quinze ans, sauf ceux fournis par JPM ; que les parties ont ajouté que, toutefois, la société ZENIUM s'oblige à fabriquer en sous-traitance le plafonnier rattaché à SCYALUX à des conditions qui feront l'objet d'une convention particulière en ce qui concerne les prix et délais et ce, tant que le vendeur le jugera nécessaire ; qu'en exécution de cette convention, la société JPM et la société ZENIUM ont signé le 3 avril 1999, un contrat de sous-traitance portant sur la fabrication par la société ZENIUM d'une partie de Scyalux, à savoir la structure du plafonnier ; que cependant la société ZENIUM a notifié le 20 septembre 2004 à la société JPM la résiliation de la convention du 3 avril 1999 portant sur la sous-traitance avec un préavis de six mois ; que par jugement en date du 18 décembre 2006, le Tribunal de commerce de ANCY, rappelant la clause insérée au contrat, a fait interdiction totale à la SAS JPM de fabriquer, faire fabriquer et/ ou commercialiser, directement ou indirectement des produits concurrents au plafonnier BUCCO LUX, BUCCO LIGHT et ARCOLUX, à l'exception des produits associant les fonctions plafonnier+scialytique, durant quinze ans à compter du 1er avril 1999 ; qu'il a en conséquence condamné sous astreinte la société JPM à rappeler dans ses locaux l'ensemble des produits NEMESYS dans un délai de trente jours à compter de la signification du jugement ; que par arrêt en date du 10 octobre 2007, la Cour d'appel a confirmé sur ce point le jugement qui lui était déféré ; que l'arrêt note que la rupture du contrat de sous-traitance par la société ZENIUM était assortie d'un préavis de six mois suffisant pour permettre à la société JPM de rechercher un autre fournisseur et que, s'agissant de la structure du plafonnier sur lequel devait être adapté l'éclairage scyalux, les caractéristiques de la pièce ne présentaient pas un degré de complexité justifiant une technicité particulière, de sorte que d'autres fournisseurs français ou étrangers devaient être en mesure de proposer une compétence comparable à celle de la société ZENIUM ; que par arrêt du même jour, la Cour a indiqué dans ses motifs que la clause de non concurrence s'appliquant à la société JPM ne la privait nullement de fabriquer, faire fabriquer ou de se procurer de quelque façon un plafonnier de type BUCCO LIGHT, puisque cette clause mentionne expressément l'exception du concept scyalux qui associe plafonnier et scyalytique ; qu'il précise que la diffusion du modèle NEMESYS n'est contestée par la société ZENIUM que dans la mesure où il est concurrence avec les modèles BUCCO LIGHT, BUCCO LUX et ARCOLUX utilisant l'éclairage basse luminance ¿ lumière du jour cédés par convention du 1er avril 1999 et estime que tel est le cas des produits faisant l'objet des douze constats d'huissier versés aux débats ; que les biens cédés comprennent, selon le procès-verbal d'inventaire dressé le 12 novembre 2007 et la requête du mandataire liquidateur en date du 14 novembre 2007, du matériel d'exploitation hormis les véhicules, les stocks, les brevets et marques, à savoir les brevets scialytiques, Scyalux et lampe polymérisation et les éléments suivants : ensemble lumière pour champ opératoire, dispositif d'éclairage pour champ opératoire, appareil pour polymériser des compositions dentaires photo-polymérisables, marques scyalux, Yris, NEMESYS, Visyo Art, Dessin et modèle : éclairage plafonnier pour milieu médical ; que la société ZENIUM fait valoir que la gamme NEMESYS ne pouvant pas être cédée en raison des décision du Tribunal de commerce et de la Cour d'appel qui font interdiction à la société JPM de fabriquer, faire fabriquer et/ou commercialiser les produits concurrents au plafonnier BUCCO LUX, BUCCO LIGHT et ARCOLUX, à l'exception des produits associant les fonctions plafonnier et scialytique pendant quinze ans à compter du 1er avril 1999 ; qu'il doit être constaté que tous les éléments d'actifs énumérés par la requête de Maître X..., liquidateur, ne tombent pas sous le coup de cette interdiction ; qu'il résulte ensuite des motifs du second arrêt du 10 octobre 2007 que la société ZENIUM n'a contesté la diffusion du modèle NEMESYS que dans la mesure où il est en concurrence avec les modèles BUCCO LUX, BUCCO LIGHT et ARCOLUX, ce qui a été constaté en l'espèce par la Cour mais que le concept Scyalux qui associe les fonctions de plafonnier et de scialytique n'est pas concerné par l'interdiction ; que le premier arrêt du 10 octobre 2007 mentionne que la société JPM était en mesure de trouver, pendant le délai de préavis de six mois un autre sous-traitant pour suppléer la société ZENIUM dans la fabrication des produits associant les fonctions de plafonnier et scialytique, ce qui tend à démontrer qu'à la suite de la résiliation du contrat de sous-traitance, la société JPM avait retrouvé la possibilité de fabriquer ou de faire fabriquer ces produits par d'autres entreprises ; qu'il suit que la marque NEMESYS et les dessins et modèles NEMESYS, qui figurent dans la liste des actifs contenue dans la requête du liquidateur en date du 14 novembre 2007, pouvaient être utilisés par la société JPM pour certaines réalisations à la suite de la rupture du contrat de sous-traitance par la société ZENIUM ; en tous cas que la société ZENIUM ne verse aux débats aucune pièce relative à la marque NEMESYS et aux dessins et modèles NEMESYS ; qu'elle ne produit pareillement aucune pièce relative aux marques BUCCO LUX, BUCCO LIGHT et RACOLUX de nature à permettre à la Cour d'apprécier l'étendue de l'obligation de non-concurrence imposée à la société JPM par la convention du 1er avril 1999 et les conséquences de la résiliation du contrat de sous-traitance en date du 3 avril 1999 ; qu'elle se contente d'affirmer dans ses conclusions que Maître X..., ès qualité et la société Champs de MOREL « reconnaissent implicitement que les produits de la gamme NEMESYS étaient des concurrents illicites au regard des droits de la société ZENIUM » ; que l'interdiction résultant du contrat conclu le 1er avril 1999 n'était que temporaire, puisque convenue pour quinze ans, de sorte que les produits NEMESYS gardaient une valeur d'actif de la société JPM et devaient être réalisés par le liquidateur dans le cadre de sa mission, conformément aux dispositions des articles L641-1 et suivants du Code de commerce ; qu'il suit que la preuve n'est pas rapportée que le Juge commissaire, en autorisant la cession des éléments actifs visés dans son ordonnance, a permis la cession d'actifs incessibles par application de la clause de non-concurrence liant la société JPM à la société ZENIUM ; qu'au contraire, les produits NEMESYS constituaient un élément d'actif de la société JPM qui devait être réalisé par le liquidateur dans le cadre de sa mission ; que le jugement déféré sera infirmé ; que la société ZENIUM sera déboutée de sa demande d'indemnité du fait de la cession ;
1°-ALORS QUE le juge commissaire ne peut sans excéder ses pouvoirs, autoriser la cession de biens faisant l'objet d'une interdiction de vente prononcée par un juge en application d'une clause de non-concurrence ; qu'en déboutant néanmoins la société ZENIUM de sa demande d'annulation de l'ordonnance du juge commissaire, en date du 19 novembre 2007, autorisant la cession d'actifs de la société JPM parmi lesquels la gamme NEMESYS qui faisait l'objet d'une interdiction de vente prononcée par le Tribunal de commerce de NANCY, le 18 décembre 2006, en application d'une clause de non-concurrence conclue entre la société JPM et la société ZENIUM, la Cour d'appel a consacré cet excès de pouvoir et méconnu les principes régissant l'excès de pouvoir, ensemble l'article L.642-19 du Code de commerce ;
2°-ALORS QUE le juge commissaire ne peut sans excéder ses pouvoirs, autoriser la cession de biens faisant l'objet d'une interdiction de vente prononcée par un juge en application d'une clause de non-concurrence ; qu'en déboutant néanmoins la société ZENIUM de sa demande d'annulation de l'ordonnance du juge commissaire, en date du 19 novembre 2007, autorisant la cession d'actifs de la société JPM parmi lesquels la gamme NEMESYS qui faisait l'objet d'une interdiction de vente prononcée par le Tribunal de commerce de NANCY, le 18 décembre 2006, en application d'une clause de non-concurrence conclue entre la société JPM et la société ZENIUM, au motif inopérant qu'il résulterait des motifs de l'arrêt confirmant ce jugement que la société JPM aurait retrouvé la possibilité de fabriquer ou de faire fabriquer ces produits à la suite de la résiliation du contrat de soustraitance conclu entre les parties, ce qui ne l'autorisait pas à les céder, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des principes régissant l'excès de pouvoir ensemble l'article L.642-19 du Code de commerce;
3°-ALORS QUE le juge commissaire ne peut sans excéder ses pouvoirs, autoriser la cession de biens faisant l'objet d'une interdiction de vente prononcée par un juge en application d'une clause de non-concurrence ; qu'en retenant néanmoins que la société ZENIUM ne rapportaient pas la preuve de ce que le juge commissaire avait, en autorisant la cession des éléments d'actifs visés dans son ordonnance permis la cession d'actifs incessibles et qu'elle se contentait d'affirmer dans ses conclusions que le liquidateur de la société JPM reconnaissait implicitement que les produits de la gamme NEMESYS étaient des concurrents illicites de ses produits quand elle constatait elle-même que dans son chef de dispositif, le jugement rendu le 18 décembre 2006 par le Tribunal de commerce de NANCY, dont la société ZENIUM se prévalait, avait, rappelant la clause insérée au contrat, fait interdiction totale à la SAS JPM de fabriquer, faire fabriquer ou commercialiser, directement ou indirectement des produits concurrents au plafonnier BUCCO LUX, BUCCO LIGHT et ARCOLUX durant quinze ans à compter du 1er avril 1999 et avait en conséquence condamné sous astreinte la société JPM à rappeler dans ses locaux l'ensemble des produits NEMESYS, ce dont il résultait que la vente de ces produits était frappée d'interdiction, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des principes régissant l'excès de pouvoir ensemble l'article L.642-19 du Code de commerce;
4°- ALORS QUE Le juge commissaire ne peut sans excéder ses pouvoirs, autoriser la cession de biens faisant l'objet d'une interdiction de vente prononcée par un juge en application d'une clause de non-concurrence ; qu'il résulte des constatations de la Cour d'appel que l'interdiction de vendre les produits NEMESYS résultant du contrat conclu le 1er avril 1999 était conclue pour une durée de quinze ans ; qu'en décidant néanmoins que le liquidateur pouvait réaliser la gamme NEMESYS, dans le cadre d'une cession d'actifs au motif inopérant qu'elle conservait une valeur d'actif, l'interdiction n'étant que temporaire, quand cette interdiction bien que temporaire le privait de la possibilité de céder lesdits actifs avant le 1er avril 2014, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des principes régissant l'excès de pouvoir ensemble l'article L.642-19 du Code de commerce.