LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée "DAUPHI-MOULES" M. X... et compagnie, dont le siège social est à Cessieu (Isère), la Tour du Pin,

  en cassation d'un arrêt rendu le 20 janvier 1988 par la cour d'appel de Besançon (2e chambre commerciale), au profit de la société anonyme BOURBON et fils, dont le siège est à Saint-Lupicin (Juar),

  défenderesse à la cassation ;  La demanderesse invoque à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 28 novembre 1989, où étaient présents :

  M. Defontaine, président, M. Le Dauphin, rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Montanier, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Le Dauphin, les observations de Me Foussard, avocat de la société à responsabilité limitée "Dauphi-Moules" M. X... et compagnie, de Me Brouchot, avocat de la société anonyme Bourbon et fils, les conclusions de M. Montanier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  J E E J 

  Sur les deux moyens réunis chacun pris en ses deux branches :

  Attendu que la société "Dauphi Moules", M. X... et cie (la société Dauphi Moules) reproche à l'arrêt confirmatif attaqué (Besançon, 20 janvier 1988) d'avoir, dans le litige l'opposant à la société "Etablissements A. Bourbon et fils" (la société Bourbon) sur le paiement d'un moule livré à celle-ci, maintenu la mesure d'expertisé prescrite par le juge des référés qui n'aurait été sollicitée par aucune des parties et d'avoir, aussi rejeté la demande de provision qu'elle avait formée contre la société Bourbon alors selon le pourvoi, d'une part, qu'ayant constaté qu'aucune des parties n'avait sollicité une mesure d'expertise, la cour d'appel était tenue, quelle qu'ait été l'attitude des parties face à une éventuelle initiative du juge, d'annuler l'ordonnance entreprise pour "ultra petita" ;  d'où il suit que l'arrêt a été rendu en violation des articles 4, 5, 872 et 873 du code de procédure civile ;  alors que, d'autre part, la circonstance qu'en cause d'appel la société Bourbon ait sollicité la confirmation de l'ordonnance entreprise ne saurait restituer une base légale au dispositif de l'arrêt ;  qu'en effet, la mesure prescrite, dont la confirmation était sollicitée, ne pouvait être maintenue que pour autant qu'elle avait été légalement prescrite par le premier juge ;

 alors que, en outre, si l'existence de l'obligation est prouvée, il appartient au débiteur d'établir, et au juge de constater, qu'elle peut faire l'objet d'une contestation sérieuse  ;  qu'ayant simplement relevé que la conformité du moule était contestée et soumise à expertise, les juges du fond qui n'ont pas constaté que l'obligation invoquée par la société Dauphi Moules pouvait faire l'objet d'une contestation sérieuse, ont privé leur décision de base légale au regard du l'article 873 du Code civil, et alors enfin que, à supposer même que la non-conformité puisse prêter à discussion, les juges du fond auraient dû rechercher, avant de débouter purement et simplement la société Dauphi Moules, si la contestation ainsi élevée par la société Bourbon pouvait faire obstacle au paiement de la totalité du prix ;  que faute de s'être livrés à cette recherche, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 873 du code de procédure civile ;  Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé qu'au cours des débats devant le premier juge les deux parties ne s'étaient pas opposées à l'institution d'une mesure d'expertise sous la seule réserve que les frais en soient supportés par l'autre, la cour d'appel, en confirmant la décision ordonnant cette mesure, n'a pas méconnu l'objet du litige ;  Attendu, en second, lieu que l'arrêt relève que la conformité contestée du moule litigieux était soumise à l'expertise dont seuls les résultats permettraient d'apprécier le bien fondé de la demande en paiement ;  que de ces constatations, la cour d'appel a pu déduire qu'il existait une contestation sérieuse et n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 873 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile en refusant d'allouer une provision ;  D'où il suit que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;