LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première, cinquième, sixième, septième et huitième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 février 2013), que la société SVD Paris et la société Sartore & compagnie (la société Sartore), qui exploitent un modèle de chaussures de type derby, référence SR9900 new rodeo Calf 999, puis SR 9900, ont fait assigner la société ZV France, exerçant sous le nom commercial Zadig et Voltaire, en contrefaçon de droit d'auteur et en concurrence déloyale et parasitaire, pour avoir commercialisé sous la dénomination Serge et Serge bis des chaussures reproduisant selon elles les caractéristiques du modèle SR 9900 ;
Attendu que la société ZV France fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer aux sociétés SVD Paris et Sartore la somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, de lui avoir fait interdiction, sous astreinte, de fabriquer, importer, exporter, exposer ou vendre les modèles de chaussures derby vendus sous la référence Serge et d'avoir autorisé la publication d'un communiqué en ce sens dans trois journaux ou revues à ses frais alors, selon le moyen :
1°/ qu'en retenant, pour décider que la société ZV France avait commis un acte de concurrence déloyale, l'existence d'un prétendu risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, cependant qu'elle avait constaté que la commercialisation des chaussures litigieuses se faisait sous la marque Zadig et Voltaire et que figurait sur lesdites chaussures le logo de ladite marque, constatations nécessairement exclusives de tout risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond en matière d'évaluation du préjudice ne les dispense pas, s'agissant d'un préjudice économique, de motiver d'une manière concrète et effective l'évaluation qu'ils retiennent, notamment par référence à la perte éprouvée et au gain manqué par la prétendue victime ; qu'en ne se référant aucunement à la perte éventuellement éprouvée par la société Sartore ni au gain éventuellement manqué par elle pour évaluer le prétendu préjudice économique de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ que le juge, qui décide de réparer les préjudices causés par plusieurs fautes distinctes, doit évaluer de manière effective les divers chefs de préjudices concernés ; qu'en se bornant, pour apprécier les dommages-intérêts auxquels aurait eu droit la société Sartore « tant au titre de la concurrence déloyale que du parasitisme », à faire sienne l'évaluation précédemment effectuée par les premiers juges, cependant qu'il résultait expressément des termes du jugement que ceux-ci n'avaient apprécié l'indemnité qu'« au titre de la concurrence déloyale », la cour d'appel s'est abstenue de porter une appréciation effective sur les préjudices prétendument causés par les deux fautes distinctes qu'elle visait et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ que le préjudice subi du fait d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme ne peut être évalué en considération du profit réalisé par l'auteur du dommage ; qu'en retenant, pour la fixation du montant de la condamnation, que la société ZV France avait commercialisé 325 modèles « Serge » au prix de 260 euros, la cour d'appel a pris en considération le profit réalisé par le prétendu auteur du dommage et violé l'article 1382 du code civil ;
5°/ que le juge doit réparer le préjudice sans qu'il en résulte pour la victime ni perte ni profit, de quelque nature que ce soit ; qu'après avoir alloué à la société Sartore une certaine somme à titre de réparation du préjudice prétendument subi par elle tant au titre de la concurrence déloyale que du parasitisme, la cour d'appel, en ordonnant, « à titre de dommages-intérêts complémentaires », la publication de son arrêt, a accordé à la prétendue victime une réparation excédant son prétendu préjudice et violé l'article 1382 du code civil et le principe de la réparation intégrale ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté que les modèles reprenaient la même combinaison, selon le même agencement et des couleurs identiques, et que les parties étaient en concurrence directe sur le même marché, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu qu'en dépit de l'apposition du logo de la marque Zadig et Voltaire sur l'arrière de la chaussure Serge, il existait un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ;
Attendu, en second lieu, que, sous le couvert de griefs non fondés de défaut de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, du montant d'un seul et même préjudice pour concurrence déloyale et parasitaire dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a faite, sans être tenue d'en préciser les divers éléments, ni de s'expliquer sur les choix des critères d'évaluation qu'elle retenait, et sans méconnaître le principe de la réparation intégrale, en ordonnant la publication de son arrêt à titre de dommages-intérêts complémentaires ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que le moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société ZV France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Sartore et compagnie et la société SVD Paris la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat aux Conseils, pour la société ZV France
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Zv France à verser aux sociétés Svd Paris et Sartore et compagnie la somme de 70 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, d'avoir fait interdiction à la société Zv France de fabriquer, importer, exporter, exposer ou vendre les modèles de chaussures derby vendus sous sa référence « Serge » et ce, sous astreinte de 500 ¿ par infraction constatée et d'avoir autorisé la publication d'un communiqué en ce sens dans trois journaux ou revues au choix de Sartore, aux frais de Zv France ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les actes de concurrence et de parasitisme (¿), il résultait du procès-verbal de constat d'huissier du 16 avril 2010 ainsi que du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 19 mai 2010 que la société Zv commercialisait, notamment sur Internet, des chaussures référencées « Serge » dont il convenait à ce stade d'indiquer qu'elles présentaient l'ensemble des caractéristiques du modèle sr 9900 opposé ; que si les différents éléments qui participaient à la fois de l'ornementation et du confort des chaussures Serge étaient pour certains connus, la mise sur le marché de modèles reprenant la même combinaison selon le même agencement et des couleurs identiques, ne procédait pas ainsi de l'exercice de la libre concurrence mais traduisait la volonté délibérée de la société Zv d'entretenir la confusion dans l'esprit du public entre les produits en cause, confusion que la présence d'un logo incrusté à l'arrière de la chaussure ne suffisait pas à écarter, ce d'autant que les parties étaient en concurrence directe sur le même marché, et constituait dès lors un acte de concurrence déloyale ; qu'en revanche le modèle « Serge bis » qui présentait massivement des clous sur le pourtour du soulier, ce qui modifiait totalement l'apparence initiale, ne pouvait quant à lui être générateur de confusion avec le modèle Sartore ; que par ailleurs la société Sartore justifiait de ses investissement publicitaires relatifs au modèle sr 9900, qui figurait parmi les fleurons de sa collection, par la production d'articles de presse et de catalogues ; que la société appelante qui ne justifiait quant à elle d'aucun élément de nature à établir ses propres efforts de création et de promotion du modèle de chaussures incriminé, avait ainsi manifesté sa volonté délibérée de se placer dans le sillage de la société Sartore pour bénéficier du succès rencontré auprès de la clientèle par ses propres modèles ; qu'il s'ensuivait que la société Sartore était bien fondée à invoquer également des actes de parasitisme commis à son encontre par la société Zv en ce qui concernait les chaussures référencées « Serge » ; que sur le préjudice, les premiers juges avaient à juste titre relevé, au vu des éléments du dossier, que la société Zv France avait commercialisé 325 modèles de chaussures référencées « Serge » au prix de 260 euros ; qu'il convenait dès lors de confirmer le jugement en ce qu'il avait fixé à la somme de 70.000 euros les dommages-intérêts alloués à la société Sartore, et ce en réparation du préjudice subi tant au titre de la concurrence déloyale que du parasitisme, et en ce qu'il avait prononcé une mesure d'interdiction (¿) ; qu'enfin, il convenait d'ordonner à titre de dommages-intérêts complémentaires, la publication du présent arrêt selon les modalités précisées au dispositif de la décision (arrêt, pp. 6 et 7) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les demandes au titre de la concurrence déloyale, la concurrence déloyale et le parasitisme étaient certes pareillement fondés sur l'article 1382 du code civil mais étaient caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l'étant au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon identifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; qu'en effet, la concurrence déloyale comme le parasitisme présentaient la caractéristique commune d'être appréciés à l'aune du principe de la liberté du commerce qui impliquait qu'un produit qui ne faisait pas ou ne faisait plus l'objet de droits de propriété intellectuelle, pouvait être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ou par l'existence d'une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l'exercice paisible et loyal du commerce ; que l'appréciation de la faute au regard du risque de confusion devait résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment, le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité, la notoriété du produit copié (¿); que le procès-verbal de constat d'huissier du 19 mai 2010 avait établi que la Sas Zv France commercialisait un modèle « Serge » qui reprenait les caractéristiques essentielles du modèle derby « sr 9900 » ou « sr 9900 new rodeo calf 999 », à savoir, la couleur, la matière, la forme extérieure, les même surpiqures, la même absence de lacets, la même languette ; qu'en effet, le seul rajout des ailes d'ange à l'arrière du modèle par la Sas Zv France ne suffisait pas à différencier les deux modèles ; que de même, si le type de modèle derby blanche était une tendance de la mode reprise par de très nombreuses marques, il n'en demeurait pas moins qu'aucun des modèles produits par la défenderesse ne ressemblait au modèle commercialisé sous la marque Sartore ; que chacun de ces modèles derby blanc conservait une particularité qui ne se retrouvait pas dans le modèle « Serge », qui lui au contraire était en tout point similaire au modèle de la marque Sartore « sr 9900 » ou « sr 9900 new rodeo calf 999 » ; qu'ainsi il apparaissait que le modèle « Serge » était une copie servile du modèle derby « sr 9900 » ou « sr 9900 new rodeo calf 999 », entraînant un risque de confusion certain dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, et ce d'autant plus que les demanderesses comme la défenderesse étaient directement concurrentes, visant la même clientèle, les prix de leurs modèles respectifs étant voisins ; que dès lors cette reprise à l'identique d'un modèle d'un concurrent direct causant un risque de confusion, ainsi que la mise en avant du modèle « Serge » par la Sas Zv France, comme le démontrait l'article à caractère promotionnel dans le magazine « Air France » du mois de mai 2010, constituaient des fautes constitutives de concurrence déloyale commises par la Sas Zv France ; qu'en revanche le modèle « Serge bis » ne pouvait causer de risque de confusion dans l'esprit du public, en raison de la présence massive de clous sur la chaussure, qui modifiait totalement l'apparence générale du modèle et ne pouvait donc être assimilé à un modèle de la marque Sartore ; que sur le préjudice, il ressortait des éléments du dossier que la Sas Zv France avait commercialisé 325 modèles « Serge » au prix de 260 euros et que ce modèle était un modèle phare de la sas Zv France ; que les demanderesses avaient donc subi un préjudice qu'il y avait lieu de fixer à la somme de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ; qu'afin d'assurer la cessation par la défenderesse des actes de concurrence déloyale, il y avait lieu d'interdire à la Sas Zv France toute fabrication, importation, exportation, exposition ou vente des modèles de chaussures derby vendus sous sa référence « Serge », et ce sous astreinte de 500 ¿ par infraction constatée (jugement, pp. 5 à 7) ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en retenant, pour décider que Zv France avait commis un acte de concurrence déloyale, l'existence d'un prétendu risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, cependant qu'elle avait constaté que la commercialisation des chaussures litigieuses se faisait sous la marque Zadig et Voltaire et que figurait sur lesdites chaussures le logo de ladite marque, constations nécessairement exclusives de tout risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en se bornant à retenir, pour décider que Zv France avait commis un acte de concurrence déloyale, la prétendue volonté de celle-ci d'entretenir une confusion dans l'esprit du public entre les produits en cause, volonté qui se serait déduite d'une mise sur le marché de modèles reprenant la même combinaison selon le même agencement et des couleurs identiques et du lien de concurrence directe entre les entreprises concernées, sans vérifier de façon concrète, comme elle y avait pourtant été invitée par la société Zv France à la lumière de plusieurs éléments précisément identifiés (conclusions, not. p. 40, 42 et 45), si pour un acheteur d'attention moyenne, un risque de confusion sur l'origine des produits existait effectivement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la concurrence parasitaire suppose que la prétendue victime des actes concernés ait accompli des efforts de création ou de promotion dont le prétendu parasite a indûment profité ; qu'en déduisant la prétendue volonté de Zv France de se placer dans le sillage de Sartore de la seule considération que la première ne justifiait pas de ses propres efforts de création et en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée par la société Zv France (conclusions, p. 40 in fine et s., et p. 47), si la société Sartore n'était pas elle-même incapable de justifier d'efforts de création, en l'état d'un modèle de chaussure constituant la reproduction d'un modèle « mythique » d'une marque prestigieuse, auquel avaient simplement été ajoutés des détails minimes issus du fonds commun de la chaussure et plus particulièrement du genre « derby », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN OUTRE, QU'en déduisant une prétendue volonté délibérée de Zv France de se placer dans le sillage de la société Sartore, de ce qu'elle ne justifiait d'aucun élément de nature à établir ses propres efforts de promotion du modèle de chaussures incriminé, sans répondre aux conclusions (p. 42, in limine) par lesquelles Zv France avait fait valoir que l'absence de promotion était justifiée par une politique commerciale de cette société, dont les campagnes publicitaires étaient, depuis plusieurs années, des campagnes institutionnelles qui ne mettaient en avant aucun produit en particulier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond en matière d'évaluation du préjudice ne les dispense pas, s'agissant d'un préjudice économique, de motiver d'une manière concrète et effective l'évaluation qu'ils retiennent, notamment par référence à la perte éprouvée et au gain manqué par la prétendue victime ; qu'en ne se référant aucunement à la perte éventuellement éprouvée par la société Sartore ni au gain éventuellement manqué par elle pour évaluer le prétendu préjudice économique de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE SURCROIT, QUE le juge qui décide de réparer les préjudices causés par plusieurs fautes distinctes doit évaluer de manière effective les divers chefs de préjudices concernés ; qu'en se bornant, pour apprécier les dommages et intérêts auxquels aurait eu droit la société Sartore « tant au titre de la concurrence déloyale que du parasitisme », à faire sienne l'évaluation précédemment effectuée par les premiers juges, cependant qu'il résultait expressément des termes du jugement que ceux-ci n'avaient apprécié l'indemnité qu'« au titre de la concurrence déloyale », la cour d'appel s'est abstenue de porter une appréciation effective sur les préjudices prétendument causés par les deux fautes distinctes qu'elle visait et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le préjudice subi du fait d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme ne peut être évalué en considération du profit réalisé par l'auteur du dommage ; qu'en retenant, pour la fixation du montant de la condamnation, que Zv avait commercialisé 325 modèles « Serge » au prix de 260 euros, la cour d'appel a pris en considération le profit réalisé par le prétendu auteur du dommage et violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS, ENFIN, QUE le juge doit réparer le préjudice sans qu'il en résulte pour la victime ni perte ni profit, de quelque nature que ce soit ; qu'après avoir alloué à la société Sartore une certaine somme à titre de réparation du préjudice prétendument subi par elle tant au titre de la concurrence déloyale que du parasitisme, la cour d'appel, en ordonnant, « à titre de dommages-intérêts complémentaires », la publication de son arrêt, a accordé à la prétendue victime une réparation excédant son prétendu préjudice et violé l'article 1382 du code civil et le principe de la réparation intégrale.