LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 2 décembre 2020
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 710 F-D
Pourvoi n° A 18-15.574
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 DÉCEMBRE 2020
La société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° A 18-15.574 contre l'arrêt rendu le 8 février 2018 par la cour d'appel de Lyon (1re chambre civile A), dans le litige l'opposant à la société Cherbland combustibles, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Cherbland combustibles, après débats en l'audience publique du 13 octobre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 8 février 2018), la société Cherbland combustibles a pour activité la production d'électricité d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière. Elle a, le 16 août 2010, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les tarifs d'achat d'électricité, présenté à la société ERDF, devenue Enedis, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité, une demande de raccordement au réseau. Cette dernière a informé la société Cherbland combustibles que le dossier de demande était complet au 31 août 2010.
2. La société Enedis, qui disposait d'un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande était complète pour transmettre à chaque producteur une proposition technique et financière (PTF) de raccordement de l'installation considérée au réseau, ne l'a pas envoyée dans ce délai.
3. Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a suspendu pour trois mois l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur aurait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, de nouvelles demandes de raccordement au réseau devraient être présentées.
4. Le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à des conditions moins avantageuses pour les producteurs, de sorte que la société Cherbland combustibles a abandonné son projet.
5. Estimant qu'elle avait perdu la possibilité de réaliser des gains du fait du manquement de la société Enedis à son obligation d'instruire la demande de raccordement dans le délai qui lui étaient imparti et lui reprochant d'avoir établi une discrimination dans la gestion de l'instruction des dossiers, la société Cherbland combustibles l'a assignée en réparation de son préjudice résultant de sa soumission au régime du moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010 et consistant en la perte de chance de réaliser les gains qu'aurait permis l'application du tarif antérieur.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches
Enoncé du moyen
6.La société Enedis fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Cherbland Combustibles la somme de 275 237,60 euros à titre de dommages-intérêts, alors :
« 4°/ que la perte d'un avantage dont l'obtention est contraire au droit n'est pas un préjudice juridiquement réparable ; qu'en déclarant indemnisable la perte d'une chance de gains que la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité aux tarifs fixés par l'arrêté du 12 janvier 2010 aurait procuré au producteur, pour la raison que cet arrêté n'avait pas été annulé avant l'entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2010, quand il lui revenait de contrôler sa légalité au regard du droit de l'Union européenne, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
5°/ qu'en application de l'article 108, § 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les juridictions nationales sont tenues de vérifier que les mesures tendant à instituer ou à modifier une aide d'Etat ont été, avant toute mise à exécution, notifiées à la Commission européenne, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification ; qu'en se bornant à déclarer qu'aucun élément du dossier ne permettait de démontrer que le contrat d'achat aurait été annulable, sans rechercher, comme elle y était tenue, si l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 visait à instituer une aide d'Etat, telle que définie à l'article 107 dudit traité, et, cette qualification reconnue, s'il avait été notifié à la commission européenne avant toute mise à exécution, la cour d'appel a violé les articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et l'article 1382, devenu 1240 du code civil :
7. Pour écarter le moyen de la société Enedis, qui objectait que le préjudice invoqué n'était pas réparable dès lors que la demande indemnitaire de la société Cherbland combustibles était fondée sur l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010, qui était illégal comme constituant une aide d'état non notifiée préalablement à la Commission européenne, l'arrêt retient qu'aucune remise en cause du contrat conclu entre les sociétés Enedis et Cherbland combustibles n'est présentée au motif de l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, que cet arrêté n'a fait l'objet d'aucune attaque par voie d'action et qu'il n'a pas été abrogé par la publication du décret du 9 décembre 2010 et qu'il appartient donc au juge, qui doit indemniser le préjudice, de replacer le producteur dans la situation où il se serait trouvé si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Il ajoute qu'aucun élément du dossier ne permet de démontrer que le contrat attendu serait annulable, de sorte que la perte de chance d'avoir pu finaliser un contrat tel qu'il était offert avant la parution du moratoire ne peut être remise en cause.
8. En statuant ainsi, alors qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) (arrêts du 11 décembre 1973, Gebrüder Lorenz GmbH, aff. C-120/73 ; du 21 novembre 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, aff. C-354/90 ; du 11 juillet 1996, Syndicat français de l'Express international, aff. C-39/94 et du 12 février 2008, Centre d'exportation du livre français, aff. C-199/06) que le contrôle des aides d'Etat incombe non seulement à la Commission européenne, mais aussi aux juridictions nationales, celles-ci étant investies de missions complémentaires et distinctes, et que, s'il appartient exclusivement à la Commission européenne, sous le contrôle de la CJUE, de se prononcer sur la compatibilité des mesures d'aides avec le marché intérieur, il revient aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier ces aides n'auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance, par les autorités nationales, de cette obligation de notification, qui affecte la légalité de ces mesures d'aides, indépendamment de leur éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché intérieur, la cour d'appel, qui n'a pas vérifié, au besoin par une mesure d'instruction, si l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 visait à instituer une aide d'Etat, telle que définie à l'article 107 dudit traité, et, dans l'affirmative, s'il avait été notifié à la Commission européenne avant toute mise à exécution, a méconnu son office et violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ;
Condamne la société Cherbland combustibles aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Enedis.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, partiellement infirmatif, d'avoir condamné le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité (la société Enedis, l'exposante) à payer à un producteur d'énergie photovoltaïque (la société Cherbland Combustibles) la somme de 275 237,60 € à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS, propres et éventuellement adoptés, QUE, sur le lien de causalité entre la faute et le préjudice, la banque LCL avait confirmé en avril 2010 son accord pour financer à hauteur de 250 000 € la centrale photovoltaïque dont la construction était envisagée par la société Cherbland Combustibles : que celle-ci démontrait par la même l'ancienneté et l'avancement du projet et établissait qu'elle n'avait pas agi de manière opportuniste quelques jours seulement avant la publication du décret du 9 décembre 2010 intervenue près de huit mois après l'aboutissement du dossier de financement ; que le manque de diligence de la société ERDF, devenue la société Enedis, avait eu une incidence directe sur le tarif d'achat d'électricité applicable à la société Cherbland Combustibles qui avait diminué de moitié en quelques semaines ; que le lien de causalité entre la faute commise par la société Erdf, devenue la société Enedis, et le préjudice subi par la société Cherbland Combustibles devait donc être retenu ; que, sur le préjudice subi par la société Cherbland Combustibles, aucune remise en cause du contrat conclu entre la société Erdf, devenue la société Enedis, et la société Cherbland Combustibles n'était présentée en l'espèce sur le fondement de l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel n'avait fait l'objet d'aucune attaque par voie d'action ; qu'il appartenait dès lors au juge, qui devait indemniser le préjudice, de replacer le producteur dans la situation où il se serait trouvé si l'acte dommageable ne s'était pas produit, l'arrêté litigieux n'étant pas annulé à la publication du décret du 9 décembre 2010 ; qu'aucun élément du dossier ne permettait de démontrer que le contrat attendu en l'espèce aurait été annulable et la perte de chance d'avoir pu finaliser un contrat tel qu'il était offert avant la publication du moratoire ne pouvait donc être remise en cause ; qu'il s'avérait par ailleurs que si la société Cherbland Combustibles justifiait que le financement de son projet était assuré et que le tarif était garanti, tout projet d'exploitation d'une installation industrielle était néanmoins soumis à divers aléas, tant matériels que juridiques, s'agissant en l'espèce d'un projet complexe matériellement (ouvrage soumis à de multiples contraintes techniques) et juridiquement (enchaînement de nombreuses conventions conclues entre plusieurs acteurs économiques et juridiques) ; que si la société Cherbland Combustibles avait reçu la proposition de la société ERDF, devenue la société Enedis, dans le délai de trois mois, c'est-à-dire au plus tard le 29 novembre 2010, elle n'aurait bénéficié que d'un délai de deux jours, soit jusqu'au 1er décembre suivant pour l'accepter et mener à bien son projet dans les conditions tarifaires prévues, sans avoir d'ailleurs connaissance de la nécessité de le faire avant la date butoir ultérieurement fixée par le décret du 9 décembre 2010 ; que le seul préjudice dont elle pouvait en conséquence se prévaloir consistait dans la perte de chance d'avoir pu bénéficier de ce délai relativement bref pour retourner, avant cette date butoir, la proposition qui aurait dû lui être adressée par la société ERDF et ainsi bénéficier du tarif de rachat d'électricité prévu avant le moratoire, la faute de cette dernière n'ayant cependant pas eu pour effet de priver la société Cherbland de tout accès au réseau public de distribution d'électricité photovoltaïque, puisque son projet n'était pas devenu impossible, mais seulement soumis à des conditions tarifaires moins favorables ; que le premier juge avait justement pris en considération et retenu la méthode de calcul préconisée aux termes d'un rapport d'expertise déposé par l'expert judiciaire commissaire aux comptes, M. Q..., dans le cadre d'une autre instance pour fixer à la somme de 344 047 € le montant de la perte de marge subie par la société Cherbland Combustibles, prenant en compte la durée totale de vingt ans du contrat et un écoulement de sept années qui auraient d'ores et déjà dû être payées, les incidences fiscales du règlement d'une indemnité en une seule fois, ainsi que l'ensemble des documents produits au dossier, soumis à la méthode de calcul par cette dernière ; que l'ensemble des éléments susvisés permettaient ainsi de considérer que la réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier des tarifs antérieurs pour une durée de contrat prévisible de vingt ans, mesurée à la chance perdue, sans pouvoir être égale à l'avantage que cette perte de chance aurait procuré si elle s'était réalisée, devait être limitée à 80 % de la somme susvisée en tenant compte de l'ensemble des aléas en présence ; qu'il convenait dès lors de condamner la société Enedis au paiement de la somme de 275 237, 60 € à titre de dommages et intérêts, réformant en cela la décision critiquée (arrêt attaqué, pp. 4 à 6) ; que le lien de causalité était établi entre le non respect du délai de trois mois par la société Erdf pour adresser la proposition technique et financière à la société Cherbland Combustibles et le préjudice subi par cette dernière pour perte de chance de pouvoir bénéficier du tarif réglementé avant l'entrée en vigueur du moratoire du 9 décembre 2010 ; que la société Cherbland Combustibles avait chiffré son préjudice en se basant sur le même calcul que celui utilisé par l'expert judiciaire, M. Q..., désigné dans le cadre d'un autre dossier similaire ; que la méthode retenue pour le calcul de la perte de marge faisait apparaître un préjudice de 344 047 € (jugement entrepris, p. 10, attendus 3 à 5) ;
ALORS QUE, de première part, la perte d'une chance ne constitue un dommage réparable que si elle se trouve dans un rapport de causalité certain avec la faute ; qu'en affirmant, se prononçant ainsi sur l'existence d'un lien causal, que la négligence du gestionnaire avait eu une incidence directe sur le tarif d'achat d'électricité applicable au producteur, sans vérifier, comme elle y était invitée, si, en l'absence de retard dans la notification d'une proposition technique et financière, le producteur aurait été en mesure de notifier son acceptation avant la date de suspension de l'obligation de conclure un contrat d'achat selon les modalités prévues par le décret du 9 décembre 2010, la cour d'appel n'a pas conféré de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
ALORS QUE, de deuxième part, en retenant, se prononçant désormais sur le préjudice subi, que celui-ci ne pouvait s'analyser qu'en la perte d'une chance de gains dès lors que le producteur n'aurait disposé, en l'absence de tout retard dans la notification d'une proposition technique et financière, que d'un délai relativement court de deux jours pour notifier son acceptation de cette proposition et bénéficier des conditions tarifaires de l'arrêté du 12 janvier 2010, cependant qu'il résultait de ces constatations que la preuve certaine d'une relation de cause à effet entre la faute et le préjudice faisait défaut, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
ALORS QUE, de troisième part, en admettant l'existence d'une relation de cause à effet entre la faute imputée au gestionnaire et la perte de chance de gains retenue, tout en relevant que si le producteur avait reçu la proposition du gestionnaire dans le délai de trois mois imparti, il n'aurait disposé que d'un délai de deux jours pour notifier son acceptation, constatant ainsi que l'existence d'une relation de cause à effet était incertaine, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
ALORS QUE, de quatrième part, la perte d'un avantage dont l'obtention est contraire au droit n'est pas un préjudice juridiquement réparable ; qu'en déclarant indemnisable la perte d'une chance de gains que la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité aux tarifs fixés par l'arrêté du 12 janvier 2010 aurait procuré au producteur, pour la raison que cet arrêté n'avait pas été annulé avant l'entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2010, quand il lui revenait de contrôler sa légalité au regard du droit de l'union européenne, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
ALORS QUE, de cinquième part, en application de l'article 108, § 3, du traité sur le fonctionnement de l'union européenne, les juridictions nationales sont tenues de vérifier que les mesures tendant à instituer ou à modifier une aide d'Etat ont été, avant toute mise à exécution, notifiées à la commission européenne, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification ; qu'en se bornant à déclarer qu'aucun élément du dossier ne permettait de démontrer que le contrat d'achat aurait été annulable, sans rechercher, comme elle y était tenue, si l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 visait à instituer une aide d'Etat, telle que définie à l'article 107 dudit traité, et, cette qualification reconnue, s'il avait été notifié à la commission européenne avant toute mise à exécution, la cour d'appel a violé les articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne, ensemble l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code ;
ALORS QUE, de sixième part, le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières de l'affaire soumise à son examen ; qu'en arrêtant à la somme de 344 047 € la perte de marge subie par le producteur en se référant à un rapport d'expertise établi dans le cadre d'une autre instance judiciaire, sans lien avec le litige sur lequel elle était appelée à se prononcer, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, de septième part, l'exposante faisait valoir (v. ses conclusions signifiées le 24 novembre 2017, p. 49, § 102) qu'il n'était pas démontré que l'installation en cause remplissait les conditions pour bénéficier du tarif d'achat de 0,50 € par kWh, quand ce montant avait été retenu en première instance comme base d'évaluation de la perte de chance subie ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions pour se borner à relever que la somme réclamée de 344 047 €, prenant en compte la durée totale de vingt ans du contrat, un écoulement de sept années qui auraient dû être payées, les incidences fiscales du règlement d'une indemnité en une seule fois, ainsi que l'ensemble des documents produits au dossier soumis à la méthode de calcul adoptée par le producteur, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, enfin, en omettant de déduire de la perte de chance de gains, évaluée à 80 % de la somme de 344 047 €, la marge que le producteur aurait pu dégager pendant vingt ans d'exploitation de la centrale au tarif applicable, tel que issu de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, quand elle constatait que la faute du gestionnaire n'avait pas eu pour effet de priver le producteur de tout accès au réseau public de distribution d'électricité photovoltaïque dès lors que son projet n'était pas devenu impossible, ce dont il résultait que son abandon n'était pas la conséquence de la mesure de suspension, la cour d'appel a violé l'article 1383 ancien du code civil, devenu l'article 1241 du même code.