LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 29 novembre 2011), que la société Produits dentaires Pierre Roland (la société PDPR), qui a pour activité la fabrication de produits dentaires, a embauché en 1998 M. X... en qualité d'assistant développement et lui a confié, à partir de janvier 2002, des études et recherches ; qu'un produit destiné à éliminer les saignements buccaux ayant été mis au point, courant 2006, sous le nom "hémostasyl", M. X..., après avoir remis, par l'intermédiaire de l'Institut national de la propriété industrielle (l'INPI), une déclaration d'invention de mission à la société PDPR, l'a fait assigner aux fins d'attribution, au titre de l'invention de mission de ce produit dont il estimait être l'inventeur, de la rémunération supplémentaire prévue à l'article L 611-7 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu que la société PDPR fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ que la rémunération supplémentaire accordée au salarié par l'article L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle pour les inventions de mission dont la propriété est attribuée à l'employeur, est la contrepartie du droit au titre de propriété industrielle reconnu à ce dernier qui lui confère un droit d'exploitation exclusif ; qu'elle n'est donc due qu'en cas de dépôt d'un brevet par l'employeur et d'exploitation de celui-ci par ce dernier ; qu'il en résulte que l'article 29 de la convention collective des industries pharmaceutiques, en ce qu'il subordonne le versement au salarié de cette rémunération supplémentaire, à la délivrance d'un brevet, est conforme aux dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble l'article L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle et l'article 29 de la convention collective des industries pharmaceutiques ;
2°/ que sont brevetables les inventions nouvelles qui impliquent une activité inventive et qui sont susceptibles d'application industrielle ; que l'existence d'une activité inventive constitue une condition distincte et supplémentaire de celle tenant à la nouveauté ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que l'Office européen des brevets et l'INPI avaient, dans leurs rapports préliminaires, mis en doute la réalité d'une activité inventive à l'origine de l'hémostasyl, pansement hémostatique à usage dentaire prenant la forme d'une solution injectable ; qu'en jugeant contradictoire pour ces rapports d'avoir ainsi écarté toute activité inventive après avoir admis la nouveauté de l'hemostasyl, et en se bornant à caractériser que ce produit constituait une application nouvelle de l'Hexpasyl en ce qu'il permettait son utilisation sous forme de pansement, pour en déduire qu'il constituait une invention brevetable, la cour d'appel a violé les articles L. 611-10, L. 611-11 et L. 611-14 du code de la propriété intellectuelle ;
3°/ qu'une invention est considérée comme impliquant une activité inventive, si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de la technique ; qu'en se bornant à relever que la mise en oeuvre des propriétés de l'hémostasyl qui le distinguent des produits dentaires à usage simplement hémostatique avait nécessité plusieurs années de recherches, sans caractériser, par une comparaison entre l'état de la technique et l'invention, que celle-ci ne découlait pas d'une manière évidente de la technique, pour un homme du métier, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'activité inventive et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 611-14 du code de la propriété intellectuelle ;
4°/ que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; que la société PPDR contestait formellement la qualité d'inventeur dont se prévalait M. X... en faisant valoir que dès l'origine en 2003, les caractéristiques principales du produit avaient été définies par la direction, l'étude de sa formulation avait été confiée à Mme de Y..., et des taches d'exécution avaient été confiées à M. X... ainsi qu'il résultait du mail du 3 juillet 2003 ; qu'elle établissait encore par les documents de travail versés aux débats (cahier des charges fonctionnel, cahier des charges techniques, notes de travail, mails, formulation) que Mme de Y... avait défini les fonctions techniques du produit par transposition des caractéristiques commerciales et fonctionnelles recherchées, et était à l'origine de la formule établie au mois d'octobre 2005, M. X... étant chargé d'effectuer les différents essais en laboratoire ; qu'en affirmant péremptoirement que « le produit a été créé par M. X... qui en a élaboré la formule et a mis au point les diverses propriétés sus rappelées en un seul produit, se présentant sous une forme injectable, soluble à l'eau et ayant une saveur agréable, après,
avoir surmonté les difficultés rencontrées dans le rapprochement des caractéristiques voulues par la société », sans préciser de quelle pièce elle tirait une telle affirmation, et sans s'expliquer sur les pièces versées aux débats par l'exposante faisant ressortir que c'est Mme de Y... qui était à l'origine de la formule de l'hémostasyl, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'en retenant que M. X... avait été considéré comme l'inventeur de l'hémostasyl par Mme de Y... et qu'il avait été l'interlocuteur du cabinet de propriété industrielle chargé de déposer le brevet, pour lui reconnaître la qualité d'inventeur de ce produit, la cour d'appel s'est fondée sur des circonstances radicalement inopérantes, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 611-7 du code de la propriété Intellectuelle ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'article L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi du 26 novembre 1990, modifiant l'article 1er ter de la loi du 13 juillet 1978 qui disposait que le salarié, auteur d'une invention de mission, pouvait bénéficier d'une rémunération supplémentaire, dispose dorénavant que ce salarié doit bénéficier d'une telle rémunération ; qu'après avoir relevé que l'article 29 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique subordonne le droit à la rémunération supplémentaire à la double condition de la délivrance d'un brevet et de l'intérêt exceptionnel que l'invention présente pour l'entreprise, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que ces dispositions, contraires au texte désormais applicable, lequel est d'ordre public, devaient être réputées non écrites, peu important qu'aucun brevet n'ait été déposé ou délivré, dès lors que les clauses d'une convention collective ne peuvent restreindre les droits que le salarié tient de la loi ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt, qui constate seulement que s'agissant de l'existence d'une activité inventive, les rapports préliminaires émis par l'INPI et l'Office européen des brevets pouvaient apparaître contradictoires puisqu'ils avaient considéré que les revendications apparaissaient nouvelles, relève que les réserves formulées dans ces avis sur la réalité de l'activité inventive se rapportent à une insuffisance de description et à un manque de clarté dans la rédaction des revendications ; qu'il relève encore qu'à la différence de l'hestasyl, l'hémostasyl possède des propriétés lui permettant d'être utilisé comme pansement sous la forme d'une solution injectable, conditionnée en seringues, présentant un goût agréable pour le patient et qui peut, après une pose indolore, être éliminée par un simple lavage buccal à l'eau ; qu'il relève enfin que la mise en oeuvre de ce produit, dont les propriétés se distinguent de celles des autres produits dentaires à usage simplement hémostatique, a nécessité plusieurs années de recherches ; que de ces constatations et appréciations souveraines , la cour d'appel, qui s'est référée aux critères distinguant la nouveauté de l'activité inventive et qui a pris en compte l'état de la technique, a pu déduire que la mise au point de l'hémostasyl impliquait une activité inventive et a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève que le contrat de travail de M. X... lui conférait expressément une mission inventive, que les instructions qui lui avaient été données par courriels étaient imprécises sur le plan technique , que ses supérieurs hiérarchiques s'étaient limités à fixer la direction générale des recherches qui lui étaient confiées et que c'est à M. X... et non à la directrice du service recherche et développement que le cabinet de conseil en propriété industrielle s'était adressé pour obtenir des informations sur les propriétés de l'hémostasyl ; que la cour d'appel, qui a précisé les pièces sur lesquelles elle se fondait et qui n'était pas tenue de s'expliquer sur celles qu'elle décidait d'écarter , a pu , dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve, retenir que M. X... était l'inventeur de l'hémostasyl ; 
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Produits dentaires Pierre Rolland aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Produits dentaires Pierre Rolland
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... est l'inventeur du produit HEMOSTASYL, invention dont la propriété appartient à la société PDPR et qu'il lui est dû en application de l'article L 611-7 du Code de la Propriété Intellectuelle une rémunération supplémentaire au titre d'une invention de mission et d'avoir avant dire droit ordonné une expertise aux fins de déterminer le montant de cette rémunération 
AUX MOTIFS QUE « la société PDPR n'est pas fondée à opposer à M. X... les dispositions de l'article 29 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique qui, dans ses dispositions relatives aux inventions des salariés et, plus particulièrement, aux inventions de mission, soumettent le droit du salarié à la rémunération supplémentaire prévue par l'article L 611- 7 du code de la propriété industrielle à la double condition de la délivrance d'un brevet et de ce que ce que l'invention présente pour l'entreprise « un intérêt exceptionnel ».
En effet, M. X... relève à bon droit que les dispositions de l'article L 611-7 du code précité, même si elles prévoient que les conditions dans lesquelles le salarié, auteur d'une invention de mission, bénéficie d'une rémunération supplémentaire sont déterminées par les conventions collectives, les accords d'entreprise et les contrats individuels de travail, ne soumettent le droit à cette rémunération à aucune autre condition que la réalité de l'invention.
La liberté contractuelle se limite depuis la modification de ce texte par une loi du 13 juillet 1978 qui a remplacé les termes « peut bénéficier » par ceux de « bénéficie » à la définition des conditions de l'établissement de la rémunération dont le salarié est de droit bénéficiaire en cas d'inventions faites dans l'exécution, soit d'un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit d'études et de recherches qui lui sont explicitement confiées.
Point n'est besoin, dès lors que l'invention est effective et qu'elle a été réalisée dans le cadre précité, dans l'intérêt de l'entreprise, qu'elle ait ou non donné lieu à une demande de brevet ou qu'elle présente un intérêt exceptionnel.
Les dispositions précitées de la convention collective de l'industrie pharmaceutique doivent être réputées non écrites dans la mesure où elles soumettent le droit à rémunération du salarié qui est l'auteur d'une invention de mission à des conditions que ne prévoient pas les dispositions d'ordre public de l'article L 611-7 du code de la propriété intellectuelle.
Peu importe par conséquent que la société PDPR ait retiré la demande de brevet dont elle avait confié le dépôt au cabinet BEAU DE LOMENIE ou de savoir, tout au moins pour le principe du droit à rémunération, si l'intérêt que représentait pour l'entreprise la création de l'Hémostasyl était ou non exceptionnel; l'appréciation du degré de cet intérêt n'est pertinente que dans le cadre de l'évaluation de la rémunération » 
1.ALORS QUE la rémunération supplémentaire accordée au salarié par l'article L. 611-7 du Code de la Propriété Intellectuelle pour les inventions de mission dont la propriété est attribuée à l'employeur, est la contrepartie du droit au titre de propriété industrielle reconnu à ce dernier qui lui confère un droit d'exploitation exclusif ; qu'elle n'est donc due qu'en cas de dépôt d'un brevet par l'employeur et d'exploitation de celui-ci par ce dernier ; qu'il en résulte que l'article 29 de la convention collective des industries pharmaceutiques, en ce qu'il subordonne le versement au salarié de cette rémunération supplémentaire, à la délivrance d'un brevet, est conforme aux dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé ensemble l'article L 611-7 du Code de la Propriété Intellectuelle et l'article 29 de la Convention collective des industries pharmaceutiques ;
ET AUX MOTIFS QUE « Il reste que M. X... doit rapporter la preuve de sa qualité d'inventeur. Les rapports préliminaires sur la brevetabilité qui ont été notifiés par l'Office Européen des Brevets et par l'INPI ont effectivement mis en doute la réalité d'une activité inventive. Toutefois, ces rapports ne sont pas un élément suffisant pour dénier à M. X... la qualité d'inventeur. Il ne s'agit que d'avis et il apparait, comme le relève à bon droit l'appelant, que, si des réserves ont été faites sur la réalité d'une activité inventive, c'est au regard d'insuffisances dans la description, les revendications et les dessins dont le défaut de clarté faisait qu'il n'était « pas possible de formuler une opinion valable ».
Par ailleurs, alors même qu'ils indiquent que les revendications « n'apparaissent pas impliquer une activité inventive », ces avis considèrent expressément qu'elles apparaissent nouvelles au vu des dépôts antérieurs, ce qui peut sembler contradictoire.
Enfin, si l'on ne peut pas à priori retenir comme fautive la décision de la société PDPR de retirer sa demande de brevet, cette décision ayant pu répondre à des considérations économiques ou stratégiques qui relevaient de son seul intérêt, il n'en reste pas moins que cette dernière n'a apporté à ces avis de brevetabilité aucun éclaircissement ou précision technique en réponse aux observations concernant l'insuffisance de la description de l'invention. La société intimée ne peut pas se fonder sur ces avis pour contester l'existence d'une activité inventive qu'elle avait revendiquée pour son compte.
Elle exploite aujourd'hui le produit litigieux sous la dénomination d'Hémostasyl qui lui confère, sous réserve d'immatriculation, la protection du droit des marques.
Or ce produit présente une innovation par rapport aux produits antérieurs et, notamment, à l'Hexpasyl qui n'était qu'un produit hémostatique indiqué dans la réalisation d'empreintes dentaires que ses propriétés ne permettaient pas d'utiliser comme pansement.
L'Hémostasyl est, lui, un produit qui, outre ses propriétés hémostatiques, permet un usage de pansement sous la forme d'une solution injectable, conditionnée en seringues et qui peut être facilement éliminée par un lavage buccal à l'eau. La pose de ce produit est indolore puisque qu'elle est réalisée sans compression et l'usage d'un additif qui donne le goût de fruit tend à corriger, voire à éliminer, toute impression désagréable pour le patient.
La mise en oeuvre de ces différentes propriétés qui distinguent l'Hémostasyl des produits dentaires à usage simplement hémostatique a nécessité plusieurs années de recherches puisque les premières consignes données au salarié datent de juin-juillet 2003 et que la commercialisation de l'Hémostasyl n'a débuté qu'en 2007, après divers essais.
On peut difficilement mettre en doute au regard de ces observations l'existence d'une activité inventive nonobstant l'avis de brevetabilité qui a pu être donné dans 1es conditions sus évoquées »
2. ALORS QUE sont brevetables les inventions nouvelles qui impliquent une activité inventive et qui sont susceptibles d'application industrielle ; que l'existence d'une activité inventive constitue une condition distincte et supplémentaire de celle tenant à la nouveauté; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que l'Office Européen des Brevets et l'INPI avaient, dans leurs rapports préliminaires, mis en doute la réalité d'une activité inventive à l'origine de l'Hémostasyl, pansement hémostatique à usage dentaire prenant la forme d'une solution injectable ; qu'en jugeant contradictoire pour ces rapports d'avoir ainsi écarté toute activité inventive après avoir admis la nouveauté de l'Hemostasyl, et en se bornant à caractériser que ce produit constituait une application nouvelle de l'Hexpasyl en ce qu'il permettait son utilisation sous forme de pansement, pour en déduire qu'il constituait une invention brevetable, la Cour d'appel a violé les articles L 611-10, L 611-11 et L 611-14 du Code de la propriété intellectuelle ;
3. ALORS QU' une invention est considérée comme impliquant une activité inventive, si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de la technique ; qu'en se bornant à relever que la mise en oeuvre des propriétés de L'Hemostasyl qui le distinguent des produits dentaires à usage simplement hémostatique avait nécessité plusieurs années de recherches, sans caractériser, par une comparaison entre l'état de la technique et l'invention, que celle-ci ne découlait pas d'une manière évidente de la technique, pour un homme du métier, la Cour d'appel n'a pas caractérisé l'activité inventive et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L 611-14 du Code de la Propriété Intellectuelle ;
ET AUX MOTIFS QUE « Il reste à déterminer si, comme le soutient la société intimée, les auteurs de cette invention sont les responsables de l'unité Recherche et Développement de l'entreprise qui étaient alors Madame Z... et au dessus d'elle, Madame A..., et non M. X... qui n'aurait été que l'exécutant des consignes données.
On doit tout d'abord relever que le contrat de travail de M. X... lui conférait expressément une mission d'études et de recherches qui « comportait et pouvait amener un caractère inventif ». Il est normal que, dans ce cadre qui correspond parfaitement à celui de l'invention de mission prévue par l'article L 611-7 du code de la propriété intellectuelle, le salarié ait reçu des instructions de son employeur.
Toutefois, il résulte des échanges de courriels qui sont relatés par les parties que ces instructions n'ont défini, dans des termes imprécis sur le plan technique, que les caractéristiques générales du produit que la société souhaitait élaborer sur la base de départ que constituait l'Hexpasyl pour l'exploitation duquel elle disposait d'une licence.
Le produit lui-même a été créé par M. X... qui en a élaboré la formule et a mis au point les diverses propriétés sus rappelées en un seul produit, se présentant sous une forme injectable, soluble à l'eau et ayant une saveur agréable, après avoir surmonté les difficultés rencontrées dans le rapprochement des caractéristiques voulues par la société.
Madame A... qui était la directrice du service Recherche et Développement a elle-même défendu la qualité d'inventeur de M. 
X...
 dans la création de l'Hémostasyl comme cela résulte très clairement d'un courriel du 27 mars 2006 adressé à celui-ci.
Lorsque le cabinet BEAU DE LOMENIE recherche des informations sur les propriétés de l'Hémostasyl dans le cadre de l'exécution de sa mission de dépôt d'une demande de brevet, il ne s'adresse pas à Madame A... ou à Madame Z... mais à Mr X... qui, parce qu'il avait mis au point le produit que souhaitait commercialiser son employeur qui l'avait recruté dans le but de lui confier une mission inventive, était la seule personne capable de le renseigner.
Dans sa réponse à la déclaration d'invention de M. X..., ce cabinet qui expose le refus de son mandat de considérer M. X... comme un inventeur se garde bien de formuler un avis personnel; il indique seulement avec prudence qu'en ce qui le concerne les documents en sa possession ne lui permettent pas de se prononcer.
Peu importe que, sur le plan matériel, le cahier des charges définitif ait pu être formalisé par l'employeur, ou que les essais sur le terrain aient été réalisés à l'initiative de ce dernier, dès lors qu'il apparait que c'est l'activité inventive de M. X... qui a permis de parvenir à la définition du produit dont la société PDPR s'était limitée, par l'intermédiaire des supérieurs hiérarchiques du salarié qu'elle avait investi d'une mission inventive, à fixer la direction générale des recherches demandées.
Il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris et de reconnaître à M. X... en application des dispositions de l'article L 611-7 du code de la propriété industrielle le droit à une rémunération supplémentaire au titre de l'invention de mission dont il est l'auteur.
L'Hémostasyl est à ce jour commercialisé, essentiellement à destination des chirurgiens dentistes, à un prix élevé puisque de plus de 100 Euros par lot de deux seringues (selon les indications non contestées de l'appelant).
Toutefois, la cour ne dispose pas d'élément objectif suffisant lui permettant de déterminer la rémunération supplémentaire due au salarié qui sollicite à ce titre, sans fournir de base de calcul, une somme de 100 000 Euros.
Les indications fournies par la société PDPR ne concernent que les chiffres d'affaires générés par la commercialisation de l'Hémostasyl pour les exercices 2007 à 2009 et elles résultent d'une attestation établie par son directeur.
Enfin, la convention collective ne définit pas de méthode pour le calcul de la dite rémunération, pas plus que le contrat de travail.
Il convient, afin de déterminer le montant de la rémunération supplémentaire dont la société PDPR est redevable à l'égard de M. X..., de rouvrir les débats et d'enjoindre à cette dernière de produire une attestation de son expert-comptable, commissaire aux comptes, certifiant le montant de la marge brute générée par l'exploitation de l'Hémostasyl pour les exercices 2007 à ce jour. Les parties devront conclure à la suite de cette production »
4. ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; que la société PPDR contestait formellement la qualité d'inventeur dont se prévalait Monsieur X... en faisant valoir que dès l'origine en 2003, les caractéristiques principales du produit avaient été définies par la direction, l'étude de sa formulation avait été confiée à Madame DE Y..., et des taches d'exécution avaient été confiées à Monsieur X... ainsi qu'il résultait du mail du 3 juillet 2003 ; qu'elle établissait encore par les documents de travail versés aux débats (cahier des charges fonctionnel, cahier des charges techniques, notes de travail, mails, formulation) que Madame de Y... avait défini les fonctions techniques du produit par transposition des caractéristiques commerciales et fonctionnelles recherchées, et était à l'origine de la formule établie au mois d'octobre 2005, Monsieur X... étant chargé d'effectuer les différents essais en laboratoire ; qu'en affirmant péremptoirement que « le produit a été créé par M. X... qui en a élaboré la formule et a mis au point les diverses propriétés sus rappelées en un seul produit, se présentant sous une forme injectable, soluble à l'eau et ayant une saveur agréable, après, avoir surmonté les difficultés rencontrées dans le rapprochement des caractéristiques voulues par la société », sans préciser de quelle pièce elle tirait une telle affirmation, et sans s'expliquer sur les pièces versées aux débats par l'exposante faisant ressortir que c'est Madame de Y... qui était à l'origine de la formule de l'Hémostasyl, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5. ALORS QU'en retenant que Monsieur X... avait été considéré comme l'inventeur de l'Hémostasyl par Madame de Y..., et qu'il avait été l'interlocuteur du cabinet de propriété industrielle chargé de déposer le brevet, pour lui reconnaître la qualité d'inventeur de ce produit, la Cour d'appel s'est fondée sur des circonstances radicalement inopérantes, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L 611-7 du Code de la Propriété Intellectuelle.