AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la Société BRW société anonyme, dont le siège social est sis ..., Le Pré Saint-Gervais (Seine-Saint-Denis),

 en cassation d'un arrêt rendu le 8 juin 1989 par la cour d'appel de Paris (3ème chambre-section B), au profit de la Banque Hervet, société anonyme, dont le siège social est sis à Paris (8ème), ... V,

 défenderesse à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 19 mars 1991, où étaient présents : M. Defontaine, président, M. Le Dauphin, conseiller référendaire rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Jeol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Le Dauphin, les observations de Me Choucroy, avocat de la société BRW, de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la Banque Hervet, les conclusions de M. Jeol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur les deux moyens réunis, pris en leurs diverses branches :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 juin 1989) que la société BRW (la société), mise en règlement judiciaire le 10 mai 1974, a obtenu, par jugement du 26 avril 1977, l'homologation d'un concordat, qui a été mené à bonne fin ; que la banque Hervet (la banque), qui avait en 1971 consenti notamment à la société un découvert garanti par un nantissement, a été admise au passif à titre privilégié, pour le montant du découvert et à titre chirographaire, pour une autre créance ; qu'en 1983, la banque a demandé paiement de la créance garantie par un nantissement et des intérêts qu'elle estimait lui être dus ; qu'en cause d'appel, la société a opposé à la demande de la banque une fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée attachée, selon elle, à une ordonnance rendue le 2 juillet 1984 par laquelle le président du tribunal de la procédure collective a déchargé de sa mission le commissaire à l'exécution du concordat et a ordonné qu'il sera porté sur le registre du commerce la mention : "concordat exécuté" ; qu'après avoir écarté cette fin de non-recevoir, et relevé que la décision d'admission des créances produites par la banque était devenue irrévocable, l'arrêt a condamné la société à payer certaines sommes ;

  Attendu que la société fait grief à l'arrêt de s'être ainsi prononcé, alors, selon le pourvoi, de première part, qu'au cours de la première instance la société, par conclusions du 23 mars 1988, a expressément soulevé la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de l'ordonnance rendue le 2 juillet 1984, par le président du tribunal de commerce de Paris ; qu'en énonçant néanmoins que la société ne s'était pas prévalue de cette ordonnance, lors de la première instance, la cour d'appel a, en conséquence, dénaturé les conclusions précitées, 

 violant ainsi l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

alors, de deuxième part, que la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée peut être soulevée, pour la première fois, en cause d'appel ; qu'en rejetant celle soulevée par la société BRW, au motif qu'elle n'aurait été invoquée qu'en cause d'appel, la cour d'appel a violé l'article 123 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de troisième part, que l'autorité de la chose jugée s'impose au juge même en cas d'inobservation d'une disposition d'ordre public ; qu'en se refusant à rechercher, au seul motif que la société n'aurait pas précisé le régime juridique de l'ordonnance du 2 juillet 1984, ni les textes dans le cadre desquels le président du tribunal de commerce avait été saisi et l'arrêt rendu, si celle-ci était revêtue de l'autorité de la chose jugée, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code civil et alors, enfin que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'autorité de chose jugée de l'admission des créances, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que la société n'expliquait pas par quel mécanisme juridique l'ordonnance invoquée, de nature non contentieuse, aurait pu éteindre les droits de la banque, l'arrêt, qui n'a pas dit que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée ne pouvait pas être soulevée pour la première fois devant la cour d'appel et peu important le motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, a effectué la recherche prétendument omise pour rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la société ;

  Attendu, en second lieu, qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que les parties ont été invitées à s'expliquer sur les effets découlant de la décision admettant les créances de la banque au passif ;

  Qu'ainsi le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; 

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

  ! Condamne la Société BRW, envers la Banque Hervet, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé à l'audience publique du quatorze mai mil neuf cent quatre vingt onze, conformément à l'article 452 du nouveau Code de procédure civile ;