LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. Gilles Z... ,
contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 24 janvier 2018, qui, pour agression sexuelle, l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement dont neuf mois avec sursis et mise à l'épreuve, et qui a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 octobre 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. de Larosière de Champfeu, conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Darcheux ;
Sur le rapport de M.le conseiller A... , les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général X... ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 121-3, 222-22, 222-27 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Gilles Z... coupable d'agression sexuelle ;
"aux motifs que « sur les faits eux-mêmes, le prévenu admet un baiser, un contact et, peut-être une main sur les fesses, au- dessus du pantalon, le ministère public a, à juste titre, relevé que, devant l'expert psychiatre, M. Z... avait précisé : "Elle dit que j'ai mis ma main dans sa culotte, que j'ai touché son sexe ...oui, mais normalement, comme d'habitude, pas par force...! ". Il est établi que Mme Y... pleurait lors des faits, qu'elle a exprimé son refus en disant "non", à cinq reprises selon elle, deux fois selon le prévenu ; que ce dernier prétend que, dans la complexité de leurs relations, le fait de pleurer et de dire non n'avait jamais été interprété par lui comme un refus de consentement et n'avait pas posé de difficulté auparavant ; que cette réitération de ce type de comportement traduit une emprise de sa part sur la partie civile et, à partir de là, il n'a jamais expliqué comment Mme Y... aurait été à même d'émettre un refus de consentement qu'il était à même d'entendre, de comprendre et de respecter ; qu' en ce qui concerne les faits du 21 septembre, il faut retenir tout d'abord une surprise, puisque quand Mme Y... a ouvert la porte de son cabinet, elle pensait accueillir une patiente qui avait rendez-vous ; que dans le contexte de peur repris ci-dessus, il en est résulté un effet de sidération sans oublier la relation d'emprise qui existait ; qu'enfin, elle a très bien décrit la contrainte physique à laquelle elle s'est heurtée : "J'étais seule, j'attendais une patiente et lorsque j'ai entendu la porte de la salle d'attente s'ouvrir, j'ai cru que c'était ma patiente mais c'est lui qui était là. J'ai eu peur, il m'a regardé en disant "tu ne m'embrasses pas". Je n'ai pas répondu, il m'a attrapée de force par le cou, il a posé les lèvres sur les miennes, je me suis débattue mais il mesure 1,78m et pèse 100 kg". La patiente présente qui attendait dans la salle d'attente, a décrit les bruits anormaux en provenance du cabinet lorsqu'elle patientait, l'état de choc de Mme Y... qui lui avait fait part de l'agression dont elle avait été victime sans donner de détails sur le caractère sexuel de celle-ci ; que Mme Y... lui a dicté le numéro d'immatriculation du véhicule du prévenu qui a précisé à l'audience qu'il venait de changer de voiture ; que l'attitude du prévenu est difficilement compréhensible : il sort par la porte arrière du cabinet, y rentre à nouveau par l'entrée normale, et attend quelques minutes dans la salle d'attente avant de quitter les lieux ; que M. Z... a argué à l'audience de la cour d'appel d'une obligation professionnelle, mais sans s'expliquer sur le fait qu'il cherchait à l'évidence une relation sexuelle et que, si tout s'était déroulé comme habituellement, tout lui laissait dès lors penser qu'elle était possible ; que les intéressés avaient rendez-vous deux jours plus tard, le 23 septembre à midi dans un restaurant ; Que seuls les détails pratiques restaient à préciser ; que M. Z... , qui n'a été informé du dépôt de plainte qu'après cette date, a simplement indiqué que Mme Y... aurait pu tout aussi bien le recontacter ; que ce rendez-vous était important puisqu'il n'y avait plus eu de contact entre eux depuis la rencontre au cours de laquelle Mme Y... avait été informée que le prévenu était atteint d'une MST ; qu'il résulte de l'ensemble de ces faits que le prévenu a bien commis l'agression sexuelle qui lui est reprochée et le jugement doit être confirmé sur la culpabilité » ;
" alors que le délit d'agression sexuelle est une infraction intentionnelle supposant donc chez le prévenu l'intention d'accomplir des attouchements de nature sexuelle contre le gré de la victime ; qu'en entrant en voie de condamnation contre le prévenu tout en relevant qu'il n'était pas à même de comprendre un refus de consentement, compte tenu de la complexité des relations du couple que tout lui laissait penser que si tout s'était déroulé comme habituellement, une relation sexuelle était possible, ce qui établissait l'absence de conscience d'agir contre le gré de Mme Y..., la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations et a donc violé les textes susvisés ;
Attendu que, pour déclarer M. Z... coupable d'agression sexuelle sur Mme Y..., l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le prévenu, qui avait entretenu une liaison avec la plaignante, est entré, le jour des faits, dans son cabinet de kinésithérapeute, qu'il l'a étreinte, embrassée de force et lui a touché le sexe, sous ses sous-vêtements ; que les juges énoncent que la partie civile, sous l'emprise du prévenu, sidérée par sa venue inopinée, était en larmes, et a demandé, pendant les faits, à cinq reprises, à M. Z... , d'arrêter, ce qui démontre que celui-ci ne pouvait se méprendre sur l'agression sexuelle qu'il était en train de commettre ; que la cour d'appel relève que la circonstance qu'une patiente, qui attendait pendant les faits dans la salle d'attente de Mme Y... ait entendu des éclats de voix, puis ait remarqué que la partie civile, après les faits, était bouleversée, corrobore la réalité d'une agression, tout comme l'attitude du prévenu, qui ne s'est pas rendu, après les faits, à un rendez-vous convenu avant ceux-ci avec la victime ;
Attendu qu'en cet état de ces motifs exempts d'insuffisance, qui établissent que le prévenu a eu conscience du refus de consentement de la victime, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments, notamment intentionnel, le délit dont elle a reconnu le prévenu coupable ;
Qu'ainsi, le moyen ne peut être admis ;
Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19, 132-24 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs et manque de base légale :
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. Z... à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement dont neuf mois avec sursis et mise à l'épreuve et constaté l'inscription au FIJAIS,
"aux motifs qu'«aux termes des articles 130-1, 132-1 et 132-24 du code pénal, afin d'assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l'équilibre social dans le respect des intérêts de la victime, la peine a pour fonctions de sanctionner l'auteur de l'infraction et de favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion et doit être individualisée avec prise en compte des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur et de sa situation matérielle, familiale et sociale, l'article 132-19 du même code édictant qu'une peine d'emprisonnement sans sursis ne doit être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate et doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une mesure d'aménagement ; qu'une peine d'emprisonnement sans sursis ou ne faisant pas l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal doit être spécialement motivée au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en l'espèce, si le prévenu n'a jamais été condamné, il faut relever une impossibilité qui pose question d'entendre le refus de consentement de sa partenaire ; la procédure ne lui ayant, à ce stade, pas permis d'avancer dans sa réflexion ; qu'une relation dans laquelle une femme découvre la double vie de son partenaire, est amenée à recourir à l'IVG alors que l'épouse conduit à terme une grossesse, est enfin informée de la MST dont est porteur son ami alors que ce dernier interprète invariablement ses pleurs et ses refus comme l'expression d'un consentement, pose de vraies questions sur sa capacité à entendre le refus de sa partenaire, et donc à ne pas imposer une relation non consentie ; que la prise en compte de l'intérêt de la victime impose de retenir le fait qu'elle est apparue à l'audience plus choquée encore que lors de son examen par le psychologue du CAUVA et qu'elle a décrit plus précisément le contexte de violence dans lequel la scène s'est déroulée ; que dans ces conditions, il convient de prononcer une peine mixte et de condamner Monsieur à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement dont neuf mois sous le régime de la mise à l'épreuve pendant deux ans avec l'interdiction d'entrer en relation avec la victime» ;
"1°) alors qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement pour partie sans sursis ne peut être prononcée qu'en tout dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en prononçant à l'encontre de M. Z... une peine de neuf mois d'emprisonnement ferme sans préciser en quoi la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire en dernier recours et toute autre sanction manifestement inadéquate, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
"2°) alors que lorsqu'une peine d'emprisonnement sans sursis inférieure à deux ans est prononcée en matière correctionnelle à l'encontre d'un prévenu ne comparaissant pas en récidive légale, cette peine doit, si la personnalité et la situation du prévenu le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévue par le code pénal ; si le juge du fond prononce néanmoins une peine ferme, il doit spécialement motiver sa décision au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur, ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en prononçant à l'encontre de M. Z... une peine de neuf mois d'emprisonnement sans s'expliquer sur l'absence d'aménagement de cette peine, et sans justifier sa décision au regard de la situation matérielle, familiale et sociale de l'intéressé, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale eu égard aux textes susvisés ;
Vu l'article 132-19 du code pénal , ensemble l'article 132-1 du même code ;
Attendu que selon ces textes, le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur et du caractère inadéquat de toute autre sanction ; que, si la peine prononcée n'est pas supérieure à deux ans, ou à un an pour une personne en état de récidive légale, le juge qui décide de ne pas l'aménager, doit, en outre, soit constater une impossibilité matérielle de le faire, soit motiver sa décision au regard des faits de l'espèce et de la situation matérielle, familiale ou sociale du prévenu ;
Attendu que, pour condamner M. Z... , qui n'était pas en récidive, à une peine d'emprisonnement pour partie sans sursis, sans décider son aménagement, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen ;
Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans autrement s'expliquer sur les éléments de la personnalité du prévenu qu'elle a pris en considération pour fonder sa décision et pour retenir le caractère inadéquat de toute autre sanction, et sans justifier l'impossibilité d'aménager la peine d'emprisonnement, pour des raisons matérielles ou tenant à la situation matérielle familiale ou sociale du prévenu, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée à la peine, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Bordeaux, chambre correctionnelle, en date du 24 janvier 2018, mais en ses seules dispositions relatives à la peine, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Bordeaux et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le douze décembre deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.