LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 2008 rectifié par arrêt du19 novembre 2008) que la société Dan Foam est titulaire de la marque française verbale "Tempur" déposée le 10 avril 1992, régulièrement renouvelée, et enregistrée pour désigner notamment en classes 10 et 20 les sièges, sommiers, matelas, coussins, oreillers, de la marque communautaire semi-figurative "+ Tempur" déposée le 4 mai 1999 et enregistrée pour désigner notamment en classes 10 et 20 les oreillers, coussins et matelas à usage médical et de la marque communautaire verbale "Tempur" déposée le 20 mai 1999 et enregistrée pour désigner en classes 10 et 20 les coussins d'assise et matelas, en particulier coussins matelassés, matelas et surmatelas ; que la société Tempur France est le distributeur exclusif en France des articles de literie de marque "Tempur" ; qu'ayant découvert que des articles de literie étaient commercialisés sous la dénomination "Sompur"dans les magasins à l'enseigne l'Univers du Sommeil, la société Dan Foam a assigné la société Ena qui est à la tête, en France du réseau de franchise "L'univers du Sommeil" ainsi que la société Chaîne française de l'ameublement Seifram (société Seifram) en contrefaçon des marques "Tempur" tandis que la société Tempur France assignait ces mêmes sociétés sur le fondement de la concurrence déloyale en invoquant une reproduction des caractéristiques de ses produits et une reprise de ses arguments de vente ; que devant la cour d'appel, la société Tempur France a également sollicité leur condamnation pour parasitisme ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Dan Foam fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en contrefaçon par imitation de ses marques Tempur, alors, selon le moyen :
1°/ que l'appréciation globale du risque de confusion, à laquelle les juges du fond doivent se livrer, implique une certaine interdépendance entre les facteurs en présence, en sorte qu'un faible degré de similitude entre les signes en présence peut être compensé par un degré élevé de similitude ou une identité entre les produits et services couverts ; qu'en se bornant, pour exclure tout risque de confusion entre les marques Tempur et Sompur, à comparer les signes en présence, sans prendre en compte dans son appréciation, comme l'y invitaient pourtant les conclusions de la société Dan Foam (p. 18), la stricte identité des produits désignés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 711-4 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n° 40/94 du conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ;
2°/ qu' il y a lieu, pour l'examen d'un risque de confusion entre les signes en présence, de comparer l'impression d'ensemble produite par chacun d'eux en prenant en compte tous les facteurs pertinents, dont notamment la connaissance acquise par le public de la marque première ; qu'en l'espèce, la société Dan Foam faisait expressément valoir que sa marque première Tempur était connue et visible sur le marché de la literie, ainsi qu'en témoignait la multiplication par cinq de son chiffres d'affaires entre 2000 et 2005 (cf. conclusions p. 17 et s.), avant que la marque Sompur ne fasse son apparition en 2005 ; qu'en s'abstenant totalement de prendre en considération la connaissance de la marque antérieure Tempur sur le marché pour procéder à l'appréciation du risque de confusion, la cour d'appel a de ce chef privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 711-4 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la 
directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n° 40/94 du conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ;
3°/ que le risque de confusion qui comprend le risque d'association est celui susceptible de conduire un consommateur normalement informé et raisonnablement avisé à attribuer aux produits désignés une origine commune ou à les rattacher à des entreprises économiquement liées ; qu'en l'espèce la cour d'appel a écarté tout risque de confusion, en omettant de définir le niveau d'attention du consommateur moyen qui varie en fonction de la catégorie de produits, et en particulier en ne prenant pas en compte le fait qu'en matière de literie les actes d'achat ne se produisent qu'épisodiquement, de sorte que le consommateur moyen doit se fier à l'image non parfaite qu'il a gardée en mémoire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 711-4 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n° 40/94 du conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ;
4°/ que les juges sont tenus d'examiner les pièces produites par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que le risque de confusion qu'elle invoquait s'était réalisé, la société Dan Foam produisait et visait dans ses conclusions (p. 20) l'attestation de M. Z..., acheteur d'un matelas Sompur, qui affirmait expressément s'être trompé en croyant avoir acquis un matelas de la marque Tempur ; qu'en s'abstenant totalement d'analyser ladite attestation pour apprécier le risque de confusion, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que la société Dan Foam faisait expressément valoir qu'il existait une similarité phonétique entre le phonème tã (comme dans "temps" ou "tant") du signe Tempur et le phonème sõ (comme dans "son" ou "sombre") du terme Sompur ; qu'en se bornant à prendre en compte la vibration acoustique de la première lettre (T et S) de chacune des syllabes litigieuses, sans à aucun moment se prononcer sur l'impression phonétique d'ensemble dégagée par les phonèmes en cause, la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 711-4 et L. 713-3 du code de propriété intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n° 40/94 du conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ;
6°/ que les juges ne peuvent dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant que la seule dénomination "Sompur" se comprend "sans difficulté" comme la contraction du groupe nominal "sommeil pur", la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, l'identité ou la similarité des produits en cause, l'arrêt retient qu'au plan visuel les signes se différencient par le graphisme et la syllabe d'attaque, qu'au plan phonétique les vocables donnent à entendre le même rythme binaire et la même sonorité finale mais que l'émission en position d'attaque des phonémes Tem et Son produit une vibration acoustique dissemblable, qu'au plan conceptuel la dénomination "Tempur" peut évoquer la température ou le temps tandis que la dénomination "Sompur" se comprend comme la contraction du groupe nominal "sommeil pur" ; qu'il retient encore que, en dépit de l'identité voire la similitude des produits en cause, tant au plan visuel, phonétique que conceptuel le suffixe Pur commun aux signes en présence n'est pas de nature, eu égard à la faiblesse de ses caractères tant distinctif que dominant, à introduire dans l'esprit du consommateur normalement informé et raisonnablement avisé de la catégorie des produits visés par les marques en présence un risque de confusion ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle décidait d'écarter, a procédé à une appréciation globale du risque de confusion vis à vis du public ciblé et hors toute dénaturation, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société Tempur France fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en concurrence déloyale, alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir sur la disposition de l'arrêt déboutant la société Dan Foam de son action en contrefaçon (premier moyen) entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant débouté la société Tempur France de son action en concurrence déloyale (second moyen), en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que les juges ne peuvent dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, la couverture du catalogue Tempur représentait une femme, jambes nues, endormie sous un drap blanc, en situation d'apesanteur au dessus de son matelas ; que celle du catalogue Sompur représentait une femme nue endormie sous un drap blanc au dessus d'un trait blanc et du slogan "vivez en apesanteur" ; qu'en affirmant que les deux couvertures "donnaient banalement à voir, s'agissant de promouvoir des articles de literies, une femme endormie, mais dans une pose et suivant un cadrage différents", quand les deux femmes n'étaient pas endormies "banalement" sur un lit, mais toutes deux en situation d'apesanteur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que pour solliciter l'infirmation du jugement ayant retenu qu'une différence de cinq années séparait les brochures commerciales Sompur de 2005 et Tempur 2000 si bien qu'elles n'avaient pu se trouver en circulation au même moment, la société Dan Foam produisait en pièce 42 l'attestation de M. A..., directeur général de Tempur, certifiant que "la collection Tempur 2000 a été commercialisée sous ce nom au moins jusqu'en 2005" ; qu'en se contentant de confirmer la motivation des premiers juges sans nullement examiner, même sommairement, l'attestation de M. A..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'un acte de concurrence déloyale caractérisé par une imitation susceptible de provoquer une confusion sur l'origine du produit doit s'apprécier globalement au regard des ressemblances ; que le fait de commercialiser une gamme de produits identiques sous un signe similaire dans les mêmes réseaux de distribution peut caractériser un acte de concurrence déloyale ; qu'en l'espèce, il était constant qu'avait été vendu du matériel de literie en mousse viscoélastique sous la marque "Tempur" et sous le slogan "une impression d'apesanteur", était vendu dans le même réseau de distribution, sous la marque "Sompur", du matériel strictement identique, avec le slogan "vivez en apesanteur" ; qu'en déboutant la société Tempur de son action en concurrence déloyale au seul vu des différences d'argumentation publicitaire et de physionomie propre des catalogues, sans procéder à une analyse globale du risque de confusion au regard de l'ensemble des ressemblances invoquées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5°/ que la substitution d'une gamme de produits concurrents à ceux d'un ancien partenaire sous une dénomination similaire, source de confusion, dans un même réseau de distribution, peut constituer une faute de concurrence déloyale ; qu'en l'espèce, la société Dan Foam produisait au soutien de son action en concurrence déloyale les attestations de M. Z... et de Mme B..., respectivement visées et citées dans ses écritures (cf. conclusions d'appel n° 2 signifiées le 30 juin 2008 p. 20 et 30), établissant l'existence d'une confusion portant sur l'origine et les qualités des produits en cause, d'une part, et leur substitution au sein du réseau de distribution "Univers du Sommeil" au profit des produits Sompur ; qu'en se contentant d'affirmer que la société Tempur France n'établissait pas une faute de nature à induire dans l'esprit du public un risque de confusion sur l'origine des produits concernés, sans examiner les attestations produites qui établissaient le contraire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que le premier moyen ayant été rejeté, le grief qui invoque la cassation par voie de conséquence est inopérant ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que la société Tempur qui ne saurait détenir un quelconque monopole sur une épaisseur déterminée de matelas non plus qu'un quelconque droit privatif sur la mousse viscoélastique, n'est pas fondée à reprocher aux sociétés Ena et Seifram de reproduire les caractéristiques de ses produits en commercialisant des modèles de matelas d'une épaisseur respective de 17 cm et 20 cm composés de mousse viscoélastique thermosensible ; qu'il constate que , dans les arguments publicitaires, le produit Tempur est vanté pour être le fruit de la recherche spatiale et pour être reconnu par le corps médical tandis que le produit Sompur est présenté sans référence aux travaux de la Nasa et sans arguer de recommandations des professions médicales ; qu'il constate également que les brochures commerciales des parties présentent chacune une physionomie propre ; que l'arrêt relève enfin, à l'époque des faits de la cause, l'engouement général des fabricants de literie pour la mousse viscoélastique unanimement présentée comme étant à la pointe de l'innovation technologique et garantissant un bénéfice pour la santé ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la troisième branche, la cour d'appel qui a fait ressortir, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, l'absence de tout risque de confusion entre les gammes de produits en cause, sans avoir à s'expliquer sur les éléments qu'elle n'a pas pris en compte, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, enfin, que l'analyse de documents qui constituent seulement un élément de preuve soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond, sans altération de leur présentation, n'est pas susceptible d'être critiquée par le grief de dénaturation ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Dan Foam et Tempur France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer une somme globale de 2 500 euros aux sociétés Ena et Chaîne française de l'ameublement et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Dan Foam APS et autre
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société DAN FOAM APS de sa demande en contrefaçon par imitation de ses marques TEMPUR, et de l'avoir condamnée à verser une somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société DAN FOAM fait grief aux sociétés intimées de faire usage pour distinguer les articles de literie qu'elles distribuent et commercialisent, du signe verbal SOMPUR qu'elle considère comme contrefaisant les marques communautaires TEMPUR et + TEMPUR et française TEMPUR dont elle est propriétaire ; considérant en droit s'agissant des marques communautaires opposées, que l'article L 717-1 de la Code de la propriété intellectuelle dispose que « constitue une contrefaçon engageant la responsabilité de son auteur la violation des interdictions prévues aux articles 9, 10 , 11 et 13 du règlement CE 40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire » ; que selon l'article 9 de ce règlement, « la marque confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers en l'absence de son consentement de faire usage dans la vie des affaires : a) () b) d'un signe pour lequel en raison de son identité ou de sa similitude des produits ou services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ; le risque de confusion comprenant le risque d'association entre le signe et la marque » ; et considérant s'agissant de la marque nationale, qu'en vertu de l'article L. 716-1 du CPI, « l'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur . Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L 713-2, L 713-3 et L 713-4 » ; que selon l'article L 713-3 « sont interdits sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, a) () b) l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement » ; qu'il convient dès lors de rechercher s'il résulte des circonstances de la cause un risque de confusion dans l'esprit du public qui doit être déterminé au terme d'une appréciation globale, fondée sur l'impression d'ensemble produite par les dénominations en présence eu égard à leur similitude, visuelle, phonétique et conceptuelle, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ; qu'il doit être précisé à cet égard qu'en ce qui concerne la marque communautaire semifigurative + TEMPUR, les parties ne discutent pas le caractère dominant de l'élément graphique TEMPUR et portent le débat sur la comparaison des signes verbaux TEMPUR et SOMPUR ; qu'au plan visuel, les signes examinés se différencient au premier regard par le graphisme ; des lettres d'imprimerie droites, de couleur noire , pour les marques antérieures, des caractères de couleur, légèrement inclinés de forme arrondie pour le signe second ; qu'ils se distinguent en outre, de manière immédiatement perceptible, par la syllabe d'attaque qui leur est propre : TEM pour les unes, SOM pour l'autre ; considérant, au plan phonétique, que les vocables comparés donnent à entendre le même rythme binaire résultant de leur structure dissyllabique ainsi que la même sonorité finale, PUR, toutefois, l'émission en position d'attaque des phonèmes TEM et SOM produit une vibration acoustique dissemblable, de la nature du sifflement pour l'un, du tintement pour l'autre, qui les oppose d'emblée radicalement ; considérant, au plan conceptuel, que la dénomination TEMPUR ne revêt pas au premier abord une signification évidente pour le consommateur moyen mais peut cependant évoquer, à raison du préfixé TEMP, la température ou le temps, tandis que la dénomination SOMPUR se comprend sans difficulté comme la contraction du groupe nominal « sommeil pur », de sorte que, la première, pour en rechercher le sens, se verra scindé en ses éléments : TEMP/UR, tandis qu la seconde en ses éléments: SOM/PUR ; qu'il s'ensuit que tant sur plan visuel, phonétique que conceptuel, le suffixe PUR, commun aux signes en présence, n'est pas de nature, eu égard à la faiblesse de ses caractères tant distinctif que dominant, à introduire dans l'esprit du consommateur normalement informé et raisonnablement avisé de la catégorie des produits visés par les marques en présence un risque de confusion susceptible de le conduire à leur attribuer une origine commune ou à les rattacher à des entreprises économiquement liées ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE si les deux signes en présence sont tous deux constitués d'un terme de six lettres et de deux syllabes dont la dernière « PUR » est commune, il s'avère cependant qu'ils diffèrent de par leurs lettres initiales formant la première syllabe, « TEM » d'une part « SOM » d'autre part. Or le consommateur est généralement plus attentif au début d'une marque lequel attire en premier lieu son attention qu'à la fin ; qu'ainsi de part l'impact de leur syllabe d'attaque respective dissemblable l'une de l'autre les deux signes concernés confèrent une impression visuelle et phonétique différente ; que sur le plan conceptuel, le signe TEMPUR ne présente pas de signification particulière pour le consommateur moyen ; qu'un consommateur avisé pourrait tout au plus associer, comme l'explique la société DAN FOAM Aps « TEM » à température, les qualités d'une mousse viscoélastique étant liées à la température ambiante et « PUR » à la formule chimique du polyuréthane ; quant à SOMPUR il s'agit de contraction de sommeil et de pur ; qu'ainsi il n'existe pas de similitude intellectuelle susceptible de générer un risque de confusion entre les deux signes ; qu'en conséquence en dépit même de la similitude voire de l'identité des produits désignés, la présence du suffixe « PUR » composant les marques en cause n'est pas suffisante pour caractériser la contrefaçon par imitation le consommateur d'attention moyenne ne pouvant risque de confondre les produits commercialisés sous les signes TEMPUR et SOMPUR et croire qu'ils proviendraient de la même entreprise ;
1. ALORS QUE l'appréciation globale du risque de confusion, à laquelle les juges du fond doivent se livrer, implique une certaine interdépendance entre les facteurs en présence, en sorte qu'un faible degré de similitude entre les signes en présence peut être compensé par un degré élevé de similitude ou une identité entre les produits et services couverts ; qu'en se bornant, pour exclure tout risque de confusion entre les marques TEMPUR et SOMPUR, à comparer les signes en présence, sans prendre en compte dans son appréciation, comme l'y invitaient pourtant les conclusions de la société DAN FOAM (p. 18), la stricte identité des produits désignés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.711-4 et L.713-3 du Code de Propriété Intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la Directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n°40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire.
2. ALORS QU' il y a lieu, pour l'examen d'un risque de confusion entre les signes en présence, de comparer l'impression d'ensemble produite par chacun d'eux en prenant en compte tous les facteurs pertinents, dont notamment la connaissance acquise par le public de la marque première ; qu'en l'espèce, la société DAN FOAM faisait expressément valoir que sa marque première TEMPUR était connue et visible sur le marché de la literie, ainsi qu'en témoignait la multiplication par cinq de son chiffres d'affaires entre 2000 et 2005 (cf. conclusions p. 17 et s), avant que la marque SOMPUR ne fasse son apparition en 2005 ; qu'en s'abstenant totalement de prendre en considération la connaissance de la marque antérieure TEMPUR sur le marché pour procéder à l'appréciation du risque de confusion, la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.711-4 et L.713-3 du Code de Propriété Intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la Directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n°40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire ;
3. ALORS QUE le risque de confusion qui comprend le risque d'association est celui susceptible de conduire un consommateur normalement informé et raisonnablement avisé à attribuer aux produits désignés une origine commune ou à les rattacher à des entreprises économiquement liées ; qu'en l'espèce la cour d'appel a écarté tout risque de confusion, en omettant de définir le niveau d'attention du consommateur moyen qui varie en fonction de la catégorie de produits, et en particulier en ne prenant pas en compte le fait qu'en matière de literie les actes d'achat ne se produisent qu'épisodiquement, de sorte que le consommateur moyen doit se fier à l'image non parfaite qu'il a gardée en mémoire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.711-4 et L.713-3 du Code de Propriété Intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la Directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n°40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire.
4. ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner les pièces produites par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que le risque de confusion qu'elle invoquait s'était réalisé, la société DAN FOAM produisait et visait dans ses conclusions (p. 20) l'attestation de M. Z..., acheteur d'un matelas SOMPUR, qui affirmait expressément s'être trompé en croyant avoir acquis un matelas de la marque TEMPUR ; qu'en s'abstenant totalement d'analyser ladite attestation pour apprécier le risque de confusion, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5. ALORS QUE la société DAN FOAM faisait expressément valoir qu'il existait une similarité phonétique entre le phonème tã (comme dans «temps » ou « tant ») du signe TEMPUR et le phonème sõ (comme dans « son » ou « sombre ») du terme SOMPUR ; qu'en se bornant à prendre en compte la vibration acoustique de la première lettre (T et S) de chacune des syllabes litigieuses, sans à aucun moment se prononcer sur l'impression phonétique d'ensemble dégagée par les phonèmes en cause, la cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.711-4 et L.713-3 du Code de Propriété Intellectuelle tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4-§1-b) et article 5-§1-b) de la Directive CE 89/04 du 21 décembre 1988, et des articles 8-§.1-b et 9-§-1-b) du règlement (CE) n°40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire.
6. ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant que la seule dénomination « SOMPUR » se comprend « sans difficulté » comme la contraction du groupe nominal «sommeil pur », la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société TEMPUR France de sa demande en concurrence déloyale et de l'avoir condamnée à verser une somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE la société TEMPUR FRANCE fait grief aux sociétés intimées d'avoir commis à son préjudice des actes de concurrence déloyale en reproduisant systématiquement les caractéristiques de ses produits, en reprenant ses arguments de vente, de manière à créer dans l'esprit du public un risque de confusion, à capter sa clientèle sans bourse déliée, à tirer injustement profit des investissements en recherche, développement et communication qu'elle a dû réaliser pour se faire connaître sur le marché et promouvoir ses produits ; que ce dernier grief relève précisément de la qualification de concurrence parasitaire étant rappelé que la concurrence déloyale et le parasitisme sont certes fondés sur l'article 1382 du code civil mais sont caractérisés au regard de critères distincts ; que la concurrence déloyale doit être appréciée à l'aune du principe de la liberté du commerce qui implique qu'un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, à supposer au demeurant que la preuve en soit rapportée, sous certaines conditions tenant, notamment, à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, préjudiciable à l'exercice paisible et loyal du commerce ; qu'or les premiers juges ont pertinemment observé, par de justes motifs que la Cour adopte, que la société TEMPUR, qui ne saurait détenir un quelconque monopole sur une épaisseur déterminée de matelas non plus qu'un quelconque droit privatif sur la mousse viscoélastique, n'est pas fondée à reprocher aux sociétés ENA et CHAÎNE FRANÇAISE DE L'AMEUBLEMENT de reproduire les caractéristiques de ses produits en commercialisant des modèles de matelas d'une épaisseur respective de 17 cm et 20 cm composés de mousse viscoélastique thermosensible ; qu'elle ne saurait davantage au regard de la liberté du commerce contester aux sociétés intimées le droit d'offrir à la vente une gamme de sommiers composée de sommiers tapissiers, des sommiers électriques à lattes et des sommiers à plots deux moteurs, nombre de sociétés concurrentes dans le secteur de la literie proposant au demeurant un tel choix ; que les premiers juges ont, encore à juste titre, écarté le grief selon lequel les sociétés intimées auraient copié les arguments publicitaires, axés sur l'innovation technologique et le progrès médical, de la société TEMPUR FRANCE ; qu'ils constatent en effet, à raison, que le produit TEMPUR est vanté pour être le fruit de la recherche spatiale "un développement du programme spatial de la NASA " et pour être reconnu par le corps médical " utilisé dans les hôpitaux pour alléger la pression et faciliter la circulation ", "recommandé par les spécialistes du dos dans le monde entier", tandis que le produit SOMPUR est présenté comme "issu de la recherche fondamentale" sans référence aux travaux de la NASA, le slogan "vivez en apesanteur" n'étant pas nécessairement et exclusivement évocateur de l'aventure spatiale, et comme doté d' "effets thérapeutiques non négligeables" pour "s'adapter progressivement à votre morphologie, résultat votre circulation sanguine est améliorée " sans arguer de recommandations des professions médicales ; qu'il convient d'ajouter qu'il résulte des éléments de la procédure, notamment d'un article de la revue MOBELIUM de septembre /octobre 2005 au titre de "LITERIE : Ils voient du polyuréthane partout ", que la mousse viscoélastique thermosensible, issue des recherches menées par les chimistes sur la fabrication de caoutchouc synthétique, le polyuréthane, "a conquis une place enviable dans nos matelas devant son prédécesseur, le latex " et que nombre de sociétés du secteur de la literie ont axé leur publicité sur "les propriétés extraordinaires " de ce matériau "issu de la recherche spatiale ", "développé pour la NASA "(WIFOR- FRANCE BEST MATELAS CARPENTER-) qui "s'adapte à la morphologie ", "soulage les zones d'appui ", assure "un bon maintien de la colonne vertébrale" (WIFORROVTVA-VÏSCO-ENERGY- LES PROS DU MATELAS- FRANCE BEST MATELAS- LE LIT INTERNATIONAL), "améliore la circulation du sang" (ELSA), de sorte que, force est de constater à l'époque des faits de la cause, l'engouement général des fabricants de literie pour la mousse viscoélastique unanimement présentée comme étant à la pointe de l'innovation technologique et garantissant un bénéfice pour la santé ; qu'enfin les premiers juges ont, toujours pertinemment, relevé qu'une différence de 5 années séparait les brochures commerciales SOMPUR de 2005 et TEMPUR de 2000 soumises à leur appréciation et déduit que ces documents n'ont pu se trouver en circulation au même moment sur le marché de la literie tout en constatant par ailleurs, par des motifs que la Cour adopte, qu'ils présentent chacun une physionomie propre tant à raison de la mise en page, que des photographies et des illustrations techniques ou encore de la couverture, qui donne banalement à voir, s'agissant de promouvoir des articles de literie, une femme endormie, mais dans une pose et suivant un cadrage différents ; qu'enfin « la société TEMPUR France fait valoir que les sociétés ENA et CHAÎNE FRANCAISE DE L'AMEUBLEMENT-SEIFRMAM ont usurpé ses signes distinctifs en en imitant l'élément prépondérant, soit le terme TEMPUR ; qu'il convient à cet égard de se reporter aux développements précédents aux termes desquels il a été jugé que le terme SOMPUR ne constituait pas l'imitation du terme TEMPUR et qu'il ne pouvait y avoir confusion de ce chef dans l'esprit du consommateur ; qu'il s'ensuit que la société TEMPUR FRANCE n'établit pas à la charge des sociétés intimées une faute de nature à induire dans l'esprit du public un risque de confusion sur l'origine des produits concernés de sorte que, par confirmation du jugement déféré, elle doit être déboutée de sa demande au titre de la concurrence déloyale ; que le parasitisme est caractérisé dès lors qu'une personne physique ou morale, à titre lucratif et de façon injustifiée, s'inspire ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; qu'or considérant que la société TEMPUR FRANCE, qui ne justifie pas des investissements tant techniques que publicitaires propres aux modèles en cause, ni de son savoir-faire alors même qu'il résulte des constatations précédentes que les grandes marques de literie offrent à la vente une gamme d'articles en mousse viscoélastique, n'est pas fondée, au regard des critères ci-dessus rappelés, à reprocher aux sociétés intimées d'avoir cherché, en l'imitant, à détourner sa clientèle et à tirer profit du succès rencontré par ses produits ; qu'il s'ensuit, ajoutant au jugement déféré, que la société TEMPUR FRANCE doit être également déboutée du chef de la concurrence parasitaire ;
1 - ALORS QUE la cassation à intervenir sur la disposition de l'arrêt déboutant la société DAN FOAM de son action en contrefaçon (premier moyen) entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant débouté la société TEMPUR FRANCE de son action en concurrence déloyale (second moyen), en application de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile ;
2. ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, la couverture du catalogue TEMPUR représentait une femme, jambes nues, endormie sous un drap blanc, en situation d'apesanteur au dessus de son matelas ; que celle du catalogue SOMPUR représentait une femme nue endormie sous un drap blanc au dessus d'un trait blanc et du slogan « vivez en apesanteur » ; qu'en affirmant que les deux couvertures « donnaient banalement à voir, s'agissant de promouvoir des articles de literies, une femme endormie, mais dans une pose et suivant un cadrage différents », quand les deux femmes n'étaient pas endormies « banalement » sur un lit, mais toutes deux en situation d'apesanteur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
3. ALORS QUE pour solliciter l'infirmation du jugement ayant retenu qu'une différence de 5 années séparait les brochures commerciales SOMPUR de 2005 et TEMPUR 2000 si bien qu'elles n'avaient pu se trouver en circulation au même moment, la société DAN FOAM produisait en pièce 42 l'attestation de M. A..., directeur général de Tempur, certifiant que « la collection Tempur 2000 a été commercialisée sous ce nom au moins jusqu'en 2005 » ; qu'en se contentant de confirmer la motivation des premiers juges sans nullement examiner, même sommairement, l'attestation de M. A..., la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile .
4. ALORS QU' un acte de concurrence déloyale caractérisé par une imitation susceptible de provoquer une confusion sur l'origine du produit doit s'apprécier globalement au regard des ressemblances ; que le fait de commercialiser une gamme de produits identiques sous un signe similaire dans les mêmes réseaux de distribution peut caractériser un acte de concurrence déloyale ; qu'en l'espèce, il était constant qu'avait été vendu du matériel de literie en mousse viscoélastique sous la marque « TEMPUR » et sous le slogan « une impression d'apesanteur », était vendu dans le même réseau de distribution, sous la marque « SOMPUR », du matériel strictement identique, avec le slogan « vivez en apesanteur » ; qu'en déboutant la société TEMPUR de son action en concurrence déloyale au seul vu des différences d'argumentation publicitaires et de physionomie propre des catalogues, sans procéder à une analyse globale du risque de confusion au regard de l'ensemble des ressemblances invoquées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
5. ALORS QUE la substitution d'une gamme de produits concurrents à ceux d'un ancien partenaire sous une dénomination similaire, source de confusion, dans un même réseau de distribution, peut constituer une faute de concurrence déloyale ; qu'en l'espèce, la société DAN FOAM produisait au soutien de son action en concurrence déloyale les attestations de Monsieur Z... et de Madame B..., respectivement visées et citées dans ses écritures (cf. conclusions d'appel n°2 signifiées le 30 juin 2008 p. 20 et 30), établissant l'existence d'une confusion portant sur l'origine et les qualités des produits en cause, d'une part, et leur substitution au sein du réseau de distribution « Univers du Sommeil » au profit des produits SOMPUR ; qu'en se contentant d'affirmer que la société TEMPUR FRANCE n'établissait pas une faute de nature à induire dans l'esprit du public un risque de confusion sur l'origine des produits concernés, sans examiner les attestations produites qui établissaient le contraire, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.