LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Club Ce Evasion que sur le pourvoi incident relevé par la société Nouvelles Destinations :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, se plaignant d'actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, la société Club Ce Evasion (Evasion) a assigné la société Nouvelles Destinations (Destinations) en paiement de dommages-intérêts ; que la société Destinations, invoquant le caractère abusif de la procédure et des actes de dénigrement, a formé des demandes reconventionnelles tendant à l'obtention de dommages-intérêts et de mesures de publication ;
 	Sur les premier et second moyens du pourvoi principal :
 	Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
 	Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
 	Attendu que, pour rejeter les demandes formées par la société Destinations, l'arrêt retient que la demande de dommages-intérêts fondée sur le caractère abusif de la procédure n'apparaît pas justifiée, que la durée de la procédure tient en partie au fait que le tribunal a pris l'initiative d'une expertise qui a retardé la solution du litige et qu'aucune mesure de publicité ne s'impose pour rétablir l'image de la société Destinations qui, à cet effet, bénéficie d'une décision qui lui est favorable ;
 	Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Evasion avait commis un acte fautif de dénigrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions relatives aux demandes de la société Destinations fondées sur le dénigrement, l'arrêt rendu le 15 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
 	Condamne la société Club Ce Evasion aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Club Ce Evasion et la condamne à payer à la société Nouvelles Destinations la somme de 2 500 euros ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé et signé par Mme Tric, conseiller doyen, en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille dix.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux conseils pour la société Club Ce Evasion
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société NOUVELLES DESTINATIONS n'avait pas commis de contrefaçon de droit d'auteur et d'avoir en conséquence débouté la société CLUB CE EVASION de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ;
 Aux motifs qu' « il appartient aux juges du fond d'apprécier l'existence d'une contrefaçon et pour ce faire, il convient de comparer ce qui a été utilisé par les sociétés qui s'opposent, en l'espèce de rapprocher les plans incriminés ; Pour l'année 1997 et selon les annexes du rapport d'expertise, il n'existe pas de catalogues et donc pas de plan édité par la SA NOUVELLES DESTINATIONS ; Pour l'année 1998, chaque société a édité un catalogue. L'examen rapproché des plans qui y figurent laisse à penser qu'il peut exister des similitudes entre eux parce qu'ils sont traités dans un style naïf ; Mais dans l'utilisation de ce style de nombreuses différences existent : sur le plan de la société CLUB CE EVASION, les immeubles sont sans portes ni fenêtres et sans porche pour l'un d'entre eux, contrairement au plan de NOUVELLES DESTINATIONS. Les arbres ne sont pas traités de la même façon. Seuls les deux voiliers se ressemblent mais son insuffisants à créer la contrefaçon invoquée parce que tout le reste diffère : noms de plusieurs villes, couleurs des plans, taille du plan, présentation de celui-ci ; Ce qui fait à vrai dire la totale originalité du plan de la société CLUB EVASION est la présentation du plan en pleine page dans un hublot de navire qui donne un effet de loupe. C'est là que se trouve son originalité, l'empreinte de son auteur. Or, la société SA NOUVELLES DESTINATIONS n'a pas utilisé cette présentation choc. Son port n'est pas représenté de façon aussi idyllique que celui de son concurrent bordé de palmiers et d'autres espèces alors que le sien présente au même endroit un soleil implacable sur une terre nue ; Il ne saurait être oublié que les tours-operators étaient aussi soumis à des contraintes imposées par PORT AVENTURA reprise par UNIVERSAL STUDIO à la politique dirigiste en matière d'image ; Enfin, la société CLUB CE EVASION admet elle-même avoir autorisé la société NOUVELLES DESTINATIONS à faire usage de son plan pour l'année 1998. Ceci se trouve confirmé par les mentions de bons à tirer de la part de la société espagnole ; En 1999, la société CLUB CE EVASION a utilisé un plan simpliste mais dépourvu de toute naïveté et poésie tandis que la société NOUVELLES DESTINATIONS a réutilisé le plan de l'année précédente et sur une part infime de sa page de présentation. Il en est de même en l'an 2000. En raison du contexte de l'année 1998 et du changement de plan de la société CLUB CE EVASION qui s'ajoute surtout au fait que le plan de la SA NOUVELLES DESTNATIONS n'est pas la copie de celui de la société CLUB CE EVASION, il ne peut être reproché à la société NOUVELLES DESTINATIONS d'avoir commis de contrefaçon en 1999 et en l'an 2000 et pas plus qu'en 1998 » (arrêt, p. 6) ;
 Alors, d'une part, que l'oeuvre de l'esprit est protégée par le droit d'auteur dès qu'elle est originale, peu important l'ampleur de cette originalité ; qu'en opérant une distinction, s'agissant du plan conçu par la société CLUB CE EVASION pour l'année 1998, entre des éléments présentant une « totale originalité » et des éléments présumés moins originaux (arrêt attaqué, p. 6 § 5), cependant que le degré d'originalité est totalement indifférent en matière de protection du droit d'auteur, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.112-1 et L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
 Alors, d'autre part, que la contrefaçon s'apprécie d'après les ressemblances et non les différences ; qu'en s'attachant, pour exonérer la société NOUVELLES DESTINATIONS de tout acte de contrefaçon au titre de l'année 1998, à dresser la liste des différences entre les deux plans (différence relatives aux portes et fenêtre, arbres traités différemment, noms des villes, taille du plan), cependant qu'elle devait rechercher les ressemblances entre les oeuvres, considérées dans leur ensemble (cf.arrêt p. 6 § 3 et 4), la cour d'appel a statué par une motivation inopérante, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L.112-1 et L.112-2 du Code la propriété intellectuelle ;
 Alors, de troisième part, que s'il n'y a pas contrefaçon lorsque les ressemblances entre deux oeuvres s'expliquent par le fait que celles-ci sont soumises aux mêmes impératifs ou contraintes techniques, encore faut-il que ces contraintes soient caractérisées ; qu'en exonérant la société NOUVELLES DESTINATIONS de tout acte de contrefaçon au titre de l'année 1998, au regard des contraintes qui seraient imposées aux tour-opérateurs par les propriétaires du complexe touristique (arrêt p. 6 § 6), sans expliciter en aucune manière la nature de ces contraintes, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.112-1 et L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
 Alors, de quatrième part, que la contrefaçon par reproduction est caractérisée dans la mesure où se trouvent repris, dans le produit contrefaisant, les caractéristiques mêmes qui confèrent à l'oeuvre contrefaite son originalité ; qu'en estimant que, pour les 1999 et 2000, la société CLUB CE EVASION avait utilisé un autre plan que celui de l'année 1998, de sorte que pour les années 1999 et 2000, la société NOUVELLES DESTINATIONS avait pu s'approprier ce plan non utilisé par la société CLUB CE EVASION (arrêt, p. 6 § 8), cependant que la simple reproduction sans autorisation par la société NOUVELLES DESTINATIONS d'un plan dont les droits appartenaient à la société CLUB CE EVASION suffisait à caractériser la contrefaçon, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.112-1 et L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
 Alors, enfin, qu' en affirmant que la société CLUB CE EVASION admettait elle-même avoir autorisé la société NOUVELLES DESTINATIONS à faire usage de son plan pour l'année 1998 (arrêt attaqué, p. 6 § 7), cependant que cette thèse était expressément combattue par la société CLUB CE EVASION dans ses conclusions d'appel (signifiées le 27 novembre 2007, notamment p. 16 § 1 et 2), la cour d'appel a dénaturé les écritures dont elle était saisie et a violé l'article 4 du Code de procédure civile
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société CLUB CE EVASION de sa demande tendant à ce que la société NOUVELLES DESTINATIONS lui verse la somme de 194.189,93  au titre de la concurrence déloyale ;
 Aux motifs que «concernant la concurrence déloyale, celle-ci ne peut être fondée ni sur le plan du catalogue utilisé pour tenter de démontrer et vainement de surcroît la contrefaçon, ni sur les « marques » invoquées dans le procès ayant abouti à l'arrêt du 13 décembre 2005 déjà cité ; Reste l'utilisation des « carnets de chèques » qui n'est pas une innovation de la société CLUB CE EVASION, le procédé étant utilisé depuis au moins les années 70 dans les parcs de loisirs américains de la côte Ouest et depuis lors pour les mêmes activités et de nombreuses autres à travers le monde entier. La taille des chèques n'est pas un critère d'originalité puisque le but recherché était de faire ressembler les « bons pour » à de véritables chèques utilisables comme ceux-ci ; Concernant le dumping que la société CLUB CE EVASION invoque pour tenter de démontrer des actes de concurrence déloyale, il s'insère, à le supposer établi, dans une période au cours de laquelle la commercialisation des séjours à PORT AVENTURA a été ouverte par cette société à de nombreuses autres agences de voyages que la société CLUB CE EVASION qui en avait jusqu'alors l'exclusivité. Il est bien évident que la clientèle potentielle française et méridionale du parc de loisirs espagnol s'est adressée à l'agence de voyage NOUVELLES DESTINATIONS comme par le passé d'ailleurs puisque cette société représentait à MONTPELLIER la société CLUB CE EVASION mais directement à elle, ce qui de toute évidence fait progresser son chiffre d'affaires dans ce secteur comme il a pu en même temps progresser dans d'autres puisqu'elle avait d'autres activités et que le tourisme est une activité particulièrement porteuse ; Ce phénomène de concurrence a pu défavoriser la société CLUB CE EVASION mais sans que cela soit répréhensible de la part de la SA NOUVELLES DESTINATIONS ; Les études financières de l'expert demeurent vaines dans la mesure où la contrefaçon de droit d'auteur et d'actes de concurrence déloyale ne peuvent pas être reprochés à la société NOUVELLES DESTINATIONS ; Il convient d'ajouter que la concurrence déloyale est caractérisée par des procédés tendant à créer la confusion dans l'esprit de la clientèle potentielle. Or les agences de voyage proposent au public et indifféremment le maximum de ce qui leur est possible d'offrir en matière de voyage. Quant aux clients, ils sont tout autant influencés dans leurs choix par des problèmes de dates, de périodes de vacances, que par des problèmes de prix ou d'agence de voyage. Ils ne choisissent pas forcément un touropérateur plutôt qu'un autre » (arrêt, p. 7) ;
 Alors, d'une part, que l'action en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale ne constituent pas l'exercice du même droit et ne tendent pas aux mêmes fins, de sorte que l'action en concurrence déloyale peut se cumuler avec une action en contrefaçon à condition de reposer sur un fait distinct de la seule diffusion des produits contrefaisants ; qu'en affirmant dès lors que les faits de concurrence déloyale imputés à la société NOUVELLES DESTINATIONS par la société CLUB CE EVASION ne pouvaient pas être fondées sur les plans et les marques « nouveau pack » et « pack express » reproduits dans les catalogues publicitaires de la société NOUVELLES DESTINATIONS, dès lors que ces éléments avaient déjà fait l'objet d'actions en contrefaçon (arrêt, p. 7 § 1er), la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1382 du Code civil ;
 Alors, d'autre part, que le parasitisme économique, qui constitue une des formes de la concurrence déloyale, est défini comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ; qu'en se bornant à rechercher si les «carnets de chèques » conçus par la société CLUB CE EVASION avait ou non un caractère original, cependant qu'elle devait rechercher si l'utilisation par la société NOUVELLES DESTINATIONS des « carnets de chèques » litigieux, associée à l'utilisation du plan et des marques également utilisées par la société CLUB CE EVASION, ne révélaient pas, dans leur ensemble, l'existence d'un comportement parasitaire de cette société, consistant à s'immiscer dans le sillage d'une société concurrente en entretenant une confusion entre les deux agences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
 Alors, de troisième part, que le dumping, qui consiste en une pratique de prix anormalement bas, constitue une forme de concurrence déloyale ; que dans ses conclusions d'appel (signifiées le 27 novembre 2007, p. 23 et 24), la société CLUB CE EVASION faisait valoir, sur le fondement du rapport d'expertise judiciaire, que la société NOUVELLES DESTINATIONS avait pratiqué le dumping pour désorganiser le marché à son bénéfice ; qu'en se bornant, pour exonérer la société NOUVELLES DESTINATIONS de toute responsabilité, qu' « à le supposer établi », ce dumping s'expliquait par l'ouverture à la concurrence sur le marché de la commercialisation des séjours à PORT AVENTURA (arrêt, p. 7 § 3), cependant que la circonstance tirée de l'ouverture à la concurrence des séjours de vacances ne constituait pas un fait justificatif, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
 Alors, enfin, que l'imitation des caractéristiques d'un produit non protégé par le droit de la propriété intellectuelle est en principe autorisée par le principe de liberté du commerce et de l'industrie, sauf lorsque cette imitation engendre un risque de confusion dans l'esprit du public ou de la clientèle ; qu'en affirmant que, par principe, aucune confusion dans l'esprit de la clientèle des agences de voyage ne pouvait résulter des faits invoqués par la société CLUB CE EVASION, dès lors que le choix de telle ou telle agence de voyage était indifférent aux yeux de la clientèle, plus préoccupée par les problèmes de dates ou de période de vacances (arrêt attaqué, p. 7 § 6), analyse qui aboutit en définitive à refuser toute clientèle aux fonds de commerce d'agences de voyage et de tour-opérateurs, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil
 Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux conseils pour la société Nouvelles Destinations, 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société NOUVELLES DESTINATIONS de sa demande tendant à voir juger que la société CLUB CE EVASION s'est rendue coupable d'actes de dénigrement et, en conséquence, à voir celle-ci condamnée à lui verser la somme de 2.000 
 à titre de dommages-intérêts et à voir ordonner une publication rectificative sur le site Internet www.tourmag.com aux frais avancés de la société CLUB CE EVASION et ce, à hauteur de 3.000  HT ;
 AUX MOTIFS QUE « la demande de dommages-intérêts de la part de l'intimé pour procédure abusive n'apparaît pas justifiée ; s'il est vrai que la procédure a été non pas abusive mais longue, cela tient en partie au fait que le Tribunal a pris l'initiative d'une expertise qui a retardé la solution du litige ; aucune mesure de publicité ne s'impose notamment pour rétablir l'image de la SA NOUVELLES DESTINATIONS qui, à cet effet, bénéficie d'une décision qui lui est favorable » ;
 ALORS QUE le dénigrement, qui consiste à jeter le discrédit sur la personne, l'entreprise ou les produits ou services d'un concurrent en répandant dans le public des informations malveillantes, constitue une pratique déloyale contraire aux usages honnêtes du commerce, caractérisant une faute au sens de l'article 1382 du Code civil ; qu'en l'espèce, la société NOUVELLES DESTINATIONS faisait valoir, non seulement, que la procédure intentée par la société CLUB CE EVASION revêtait un caractère abusif, mais également que celle-ci avait commis des actes de dénigrement à son encontre, en publiant, sans autorisation, sur un site Internet destiné aux professionnels du tourisme, l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Montpellier du 13 décembre 2005 condamnant la société NOUVELLES DESTINATIONS pour contrefaçon de marque sans prévoir cependant aucune mesure de publication, et en accompagnant cette publication intempestive du commentaire « pour l'épilogue, rendez-vous à la fin du mois de janvier, pour le 2ème procès au tribunal de commerce » ; qu'en rejetant les demandes de la société NOUVELLES DESTINATIONS, sans rechercher si, en agissant ainsi, la société CLUB CE EVASION n'avait pas commis un acte fautif de dénigrement, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.