AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi de cassation (chambre commerciale, financière et économique, 19 octobre 1999, n° 1647 D), que la société Diffusion bactériologie du Var (la société DBV), titulaire d'un brevet européen relatif à un procédé de numération, de dépistage et d'identification des mycoplasmes en général et urogénitaux en particulier, déposé sous priorité d'un brevet français du 20 septembre 1987 et publié sous le numéro 0 311 541, a, aux côtés de la société International Mycoplasma, devenue société International Microbio, à laquelle elle a consenti une licence exclusive d'exploitation de ce brevet, poursuivi la société Biomérieux, fabricant et vendeur de kits de diagnostics "Mycoplasm IST" pour contrefaçon des revendications 1, 2 et 3 de ce brevet ; que, sur les conclusions reconventionnelles de la société Biomérieux, la cour d'appel a prononcé la nullité de ces revendications ;
   que cette décision a été cassée ; que l'arrêt attaqué a rejeté la demande tendant à la nullité des dites revendications ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Biomérieux fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande en nullité des revendications 1, 2 et 3 du brevet européen n° 0 311 541 dont la société DBV est titulaire, alors, selon le moyen :
   1 / que le procédé revendiqué, qui révèle le taux recherché des mycoplasmes à l'expiration d'un délai maximum de 24 heures pour Ureaplasma Ureamyticum et de 48 heures pour Mycoplasma Hominis, permet le virage des indicateurs contrôlés à tout moment au cours de ces délais, de sorte qu'en décidant au contraire qu'il ne permettait d'apprécier le taux recherché qu'à un moment prédéterminé de 24 heures ou de 48 heures, la cour d'appel a étendu l'objet de la protection revendiquée en violation de l'article L. 612-6 du Code de la propriété intellectuelle et de l'article 84 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 ;
   2 / qu'en se prononçant par des motifs qui ne permettent pas de déterminer si l'invention revendiquée consiste à révéler l'existence du taux des mycoplasmes recherchés en un seul moment, de la 24ème ou de la 48ème heure de l'ensemencement des réactifs, ou tout au long d'une période maximum expirant après 24 ou 48 heures, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'étendue de la protection qu'elle a entendu conférer au brevet, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 616-6 du Code de la propriété intellectuelle et de l'article 84 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 ;
   Mais attendu qu'en énonçant que la revendication litigieuse permet de ne procéder à des observations qu'à des moments pré-déterminés, la cour d'appel a adopté la doctrine de l'arrêt de cassation assignant à la revendication litigieuse la fonction de couvrir un moyen tenant à ce que la vitesse de réaction est réglée par le choix des composants et de la concentration du milieu de croissance et de dilution étalonnés à cette fin ;
   Que le grief critiquant l'adoption de cette doctrine étant irrecevable, celui formulé par la seconde branche du moyen est inopérant ;d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses deux branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société Biomérieux fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en retenant que les antériorités invoquées prévoyaient une lecture tous les jours pendant une période 24 à 72 heures sans nullement mentionner la possibilité d'obtenir les réactions recherchées dans les 24 ou 48 heures visées par la description du brevet, la cour d'appel a dénaturé tant les termes du protocole d'utilisation qu'elle a reproduit et qui mentionnaient également en marge que les délais de réponse étaient de 24 à 48 heures, que l'article de M. X... de 1987 qui confirmait explicitement la pus grande sensibilité des réactifs utilisés pour Mycoplasma Hominis qui ne viraient qu'en 48 heures ;
   2 / qu'en toute hypothèse, la cour d'appel constate elle-même que les antériorités invoquées -dont il n'était pas contesté qu'elles mettaient en oeuvre les mêmes moyens que l'invention revendiquée tenant au milieu de dilution des réactifs et aux indicateurs colorés- permettaient également de révéler les taux de mycoplasmes recherché dans un délai de 24 à 72 heures, qui était ainsi prédéterminé ;
   qu'en décidant néanmoins qu'elles ne pourraient constituer une antériorité de la revendication 1 du brevet en ce que celle-ci était caractérisée par le virage des indicateurs colorés au bout d'un laps de temps déterminé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 611-11 du Code de la propriété intellectuelle et de l'article 54 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 ;
   3 / que ce sont les revendications qui définissent l'objet de la protection demandée ; qu'en appréciant la nouveauté du procédé revendiqué au regard des délais particuliers de 24 à 48 heures mentionnés dans la description du brevet -mais dont la revendication 1 ne faisait pas, en eux-mêmes, une des caractéristiques de l'invention dont la protection était demandée- la cour d'appel a derechef violé les articles L. 611-11 et L. 612-6 du Code de la propriété intellectuelle et les articles 54 et 84 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir retenu, hors toute dénaturation, que les antériorités citées permettaient la révélation des taux recherchés et leur lecture pendant une période de plusieurs jours, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de déclarer nouveau un procédé permettant de régler la vitesse des réactions afin de permettre le diagnostic à des moments prédéterminés ;
   Et attendu, en second lieu, que, faisant exacte application des principes posés par l'article L. 612-6 du Code de la propriété intellectuelle, la cour d'appel n'a pas étendu la portée des revendications au-delà de leur objet ;
   Que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Biomérieux fait enfin le même grief à l'arrêt attaqué, alors, selon le moyen :
   1 / que la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer qu'aucune antériorité ne suggérait d'apprécier le taux des mycoplasmes recherché à un moment prédéterminé, soit les 24 ou 48 heures mentionnées dans la description, sans s'expliquer ainsi qu'il lui était demandé, ni sur les termes du protocole d'utilisation des antériorités invoquées -qui précisait également en marge que le délai de réponse allait de 24 à 48 heures, ni sur l'article de présentation de leurs antériorités - qui confirmait également que les cupules arginine ne viraient plus lentement qu'en 48 heures à partir de concentration supérieure à 10 heures de Mycoplasma Hominis ; qu'en omettant de s'expliquer à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 611-14 du Code de la propriété intellectuelle et 56 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 ;
   2 / qu'en se bornant à affirmer qu'aucune antériorité ne suggérait la mise en oeuvre des moyens revendiqués permettant de ne procéder à des observations qu'à des moments prédéterminés, tout en constatant elle-même que les antériorités invoquées permettaient déjà d'obtenir le même effet technique revendiqué dans un délai de 24 à 72 heures, qui était tout autant prédéterminé, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 611-14 du Code de la propriété intellectuelle et de l'article 56 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 ;
   Mais attendu que la cour d'appel a souverainement apprécié la réalité de l'activité inventive tenant à la régulation de la vitesse de réaction ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Biomerieux aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne à payer aux sociétés Diffusion bactériologie du Var et International Microbio la somme globale de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille deux.