LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 26 octobre 2011), que suivant contrat du 11 février 2005, la Banque populaire Occitane (la banque) a consenti à M. X... un prêt « équipement relais » de 40 000 euros, remboursable en onze mensualités de 189,20 euros et une douzième mensualité de 40 189,20 euros, destiné à financer un apport en compte courant d'associés dans la société JM3D (la société) dont il était associé et son père gérant, et ce dans l'attente de la vente d'un immeuble appartenant à la SCI Le Clos d'Ieres (la SCI) dont il était associé et sa mère gérante ; que devant l'impossibilité pour M. X... de rembourser ce prêt relais à l'échéance, la banque l'a prorogée d'un an, puis, après vaine mise en demeure, l'a assigné en paiement ; que contestant sa signature, M. X... a opposé la nullité du prêt pour défaut de consentement et, à titre subsidiaire, recherché la responsabilité de la banque, notamment pour manquement à son devoir de mise en garde ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable l'exception de nullité du contrat de prêt du 11 février 2005 et confirmé le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à la banque la somme de 45 213,40 euros au titre du prêt, avec intérêts au taux de 5,40 % à compter du 5 juin 2008, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'action engagée en vue de contester l'existence du consentement donné à la souscription d'un emprunt s'analyse en une action en contestation de l'existence même d'une convention soumise, en tant que telle, à la prescription de droit commun ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1108, 1304 et 2262 ancien du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 janvier 2008 ; 
2°/ que c'est seulement en cas de nullité relative que l'exécution de l'obligation découlant d'une convention rend inopposable l'exception de nullité ; qu'ayant jugé à tort que la nullité invoquée par M. X... était une nullité relative, la cour d'appel, qui a rejeté la demande de nullité d'une convention au motif que cette convention avait reçu un commencement d'exécution et que l'exception de nullité pouvait seulement faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté, a violé les articles 1304 et 2262 ancien du code civil, ensemble les articles 1131 et 1321-1 du même code ; 
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que M. X... avait reçu sur son compte la somme prêtée en février 2005 et retenu qu'il avait payé les onze premières mensualités, la cour d'appel a exactement retenu que l'action en nullité du prêt litigieux était soumise à la prescription quinquennale de l'article 1304 du code civil ; 
Attendu, d'autre part, que la réponse apportée à la première branche, dont résulte le caractère relatif de la nullité, rend inopérant le grief de la seconde ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de dommages-intérêts pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il incombe à la banque tenue d'une obligation particulière d'information d'établir qu'elle a effectivement éclairé le client, compte tenu de sa situation personnelle, sur les risques inhérents au crédit octroyé ; qu'en se fondant sur l'existence d'un protocole daté du 1er février 2005 portant les noms de la banque et de MM. Jean-Michel, Fabien, Laurent X... et de Mme Laurence X..., qui détaillait la situation financière déséquilibrée de la société et les moyens pour y remédier et rappelait la cause et le mécanisme du prêt relais de 40 000 euros consenti à M. X... pour en déduire que la banque avait loyalement exécuté son obligation de mise en garde, cependant que ce document avait pour objet d'informer les futurs cautions sur la teneur de l'endettement de la société et non d'alerter M. X... sur les risques de non remboursement de l'opération de crédit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
2°/ que la banque est tenue d'une obligation de mise en garde dont elle doit rapporter la preuve dès lors qu'elle se trouve en face d'un emprunteur non averti ; que pour dire que la banque avait rempli son devoir de mise en garde, la cour d'appel a rappelé que par une lettre du 27 janvier 2005, M. X... avait indiqué qu' « en tant qu'actionnaire de la société, je suis informé de la situation délicate de cette dernière ; j'accepte en connaissance de cause de contracter en mon nom un prêt de 40 000 euros que l'apporterai en compte courant de la société ; d'autre part, je m'engage à vendre le bien que je possède dans le cadre de la SCI à hauteur de 49 % ; dès réalisation de la vente, je m'engage à rembourser le prêt dans son intégralité » ; qu'en se fondant sur cette lettre pour considérer que la banque avait satisfait à son obligation de mise en garde cependant que cette lettre ne démontrait pas que la banque avait effectivement mis en garde M. X... lors de la conclusion du contrat de prêt et notamment qu'elle l'avait alerté sur les risques du non remboursement, la cour d'appel a violé les l'article 1147 du code civile ;
3°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en écartant le moyen de M. X... par lequel il niait avoir signé le courrier du 27 janvier 2005 et le protocole du 1er février suivant, ainsi que le prêt litigieux, aux motifs que les signatures sur ces documents étaient similaires à celle figurant sur l'acte de prêt pour lequel l'exception de nullité avait été déclarée irrecevable (et par suite acte de prêt réputé valide) sans même prendre en considération l'attestation de M. Jean-Michel X... ¿ père de l'exposant ¿ régulièrement produite aux débats par laquelle ce dernier attestait avoir sollicité le prêt litigieux et signé le courrier du 27 janvier 2005, le protocole du 1er février 2002 ainsi que le prêt litigieux à l'insu de son fils, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil et l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°/ que par des écritures demeurées sans réponse, M. X... faisait valoir que son père M. Jean-Michel X... avait signé le protocole d'accord du 1er février 2005, la lettre du 27 janvier 2005 ainsi que le prêt litigieux, qu'il n'était ni présent lors de la signature du protocole ni lors de la signature du prêt, et qu'il n'avait par conséquent jamais eu le moindre contact avec la banque concernant l'octroi du prêt relais ; que M. X... en déduisait que dans ces conditions la banque ne pouvait prétendre avoir rempli son devoir de mise en garde à son égard ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant des écritures d'appel de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a relevé que les revenus de M. X... apparaissaient suffisants pour lui permettre de règler les onze premières mensualités, ce qu'il a d'ailleurs fait, et que le solde devait être payé grâce à la vente de l'immeuble de la SCI mis en vente à 640 000 euros, de sorte que l'emprunteur pouvait espérer récupérer largement plus que les 40 189,20 euros restant dûs, que la banque n'avait pas à se substituer à un agent immobilier, ni à vérifier si le prix de mise en vente correspondait au prix du marché et quelles étaient les probabilités de la vente qui était confiée à un agent immobilier, que M. X... n'établit d'ailleurs pas que l'immeuble n'était pas mis en vente à son juste prix et qu'il n'avait aucune chance d'être vendu sous un an ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir l'adaptation du prêt souscrit aux capacités financières de l'emprunteur et l'absence de risque d'endettement né de l'octroi du prêt, ce dont il résulte que la banque n'était pas tenue à un devoir de mise en garde, le moyen, qui invoque le défaut d'exécution de ce devoir, est inopérant ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'exception de nullité du contrat de prêt du 11 février 2005 soulevée par Monsieur Fabien X... et d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné Monsieur Fabien X... à payer à la BPO la somme de 45 213,40 euros au titre du prêt, avec intérêts au taux de 5,40 % à compter du 5 juin 2008 ;
AUX MOTIFS QUE l'action en nullité d'une convention est soumise à la prescription quinquennale de l'article 1304 du code civil (qui n'est pas issu de la loi du 17 juin 2008 mais de la loi du 3 janvier 1968) ; que si réellement Monsieur Fabien X..., comme il le prétend, n'était pas le signataire du contrat de prêt, il n'aurait pu que s'apercevoir de la supercherie dès qu'il a reçu sur son compte la somme de 40 000 euros prêtée, en février 2005 ; qu'il n'a demandé l'annulation du prêt pour la première fois que par ses conclusions déposées le 9 décembre 2010, soit plus de 5 ans après ; que Monsieur Fabien X... rétorque que l'exception de nullité est perpétuelle et que la prescription d'une action en nullité n'éteint pas le droit d'opposer cette nullité par voie d'exception en défense à une action principale ; que néanmoins l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique n'ayant pas encore reçu d'exécution (Cour de Cassation, 1re Chambre Civile, 13 février 2007 et 17 juin 2010) ; qu'en l'espèce, la BPO a bien exécuté le contrat de prêt en versant la somme à Monsieur X... ; qu'en outre, elle réclame un principal de 40 189,20 euros qui correspond, selon tableau d'amortissement joint au contrat de prêt, à la 12 mensualité payable le 10 février 2006, ce qui veut dire que Monsieur X... Fabien a bien payé les 11 premières mensualités de 189,20 euros et qu'il y a eu de son côté un début d'exécution ; que la règle selon laquelle l'exception de nullité est perpétuelle ne s'applique que si l'action en exécution de l'obligation litigieuse est introduite après l'expiration du délai de prescription (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 26 mai 2010) ; qu'en l'espèce, l'assignation en paiement par la BPO a été introduite le 5 mars 2008, soit pendant le délai quinquennal ; qu'il convient donc de déclarer irrecevable l'exception de nullité du prêt soulevée par Monsieur X... Fabien ; que Monsieur X... Fabien ne contestant pas le montant réclamé par la BPO, il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à la BPO la somme de 45 213,40 euros avec intérêts au taux de 5,40 % à compter du 5 juin 2008 ;
1° ALORS QUE l'action engagée en vue de contester l'existence du consentement donné à la souscription d'un emprunt s'analyse en une action en contestation de l'existence même d'une convention soumise, en tant que telle, à la prescription de droit commun ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1108, 1304 et 2262 ancien du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 janvier 2008 ;
2° ALORS QUE c'est seulement en cas de nullité relative que l'exécution de l'obligation découlant d'une convention rend inopposable l'exception de nullité ; qu'ayant jugé à tort que la nullité invoquée par Monsieur X... était une nullité relative, la cour d'appel, qui a rejeté la demande de nullité d'une convention au motif que cette convention avait reçu un commencement d'exécution et que l'exception de nullité pouvait seulement faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté, a violé les articles 1304 et 2262 ancien du code civil, ensemble les articles 1131 et 1321-1 du même code
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur Fabien X... de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde ;
AUX MOTIFS QUE lors de la conclusion du contrat, il appartient à la banque de mettre en garde l'emprunteur non averti sur les risques d'endettement liés à l'octroi du prêt et de vérifier ses capacités financières ; que Monsieur X... Fabien était seulement associé de la société JM3D et de la SCI LE CLOS D'IERES, sans fonction de direction (les fonctions de gérant étaient exercées respectivement par son père et par sa mère) une fiche de renseignements sur la situation de la caution au nom de Monsieur X... Fabien du 18 janvier 2005 indique comme profession « serveur» et la demande d'adhésion de Monsieur X... Fabien à l'assurance couvrant le prêt mentionne « chef de rang » ; que la banque ne faisant pas la preuve que Monsieur X... Fabien aurait eu par ailleurs une expérience professionnelle dans les affaires ou la gestion d'une société, celui-ci sera considéré comme un emprunteur non averti et à ce titre devant bénéficier de la mise en garde ; qu'en cause d'appel, la BPO produit bien la fiche de renseignements du 18 janvier 2005 ; que si cette fiche dit se rapporter à une caution (et non à un emprunteur), elle a quand même le mérite d'attester que la BPO s'est renseignée sur la situation de Monsieur X... Fabien quelques semaines avant de lui accorder le prêt relais ; qu'elle mentionnait que Monsieur X... Fabien était célibataire, sans enfants, serveur percevant des salaires annuels de 15 600 euros, possédant 49 % des parts de la SCI LE CLOS D'IERES, évalués 294 000 euros, et 15 % des parts de la société JM3D, évaluées 35 000 euros, ayant un précédent prêt de 7 000 euros d'une durée de 3 ans à échéance en novembre 2006 et représentant une charge annuelle de 2 592 euros ; que Monsieur X... n'établit pas que cette fiche ne correspondait pas à la réalité : s'il produit son avis d'imposition 2004 mentionnant des revenus salariaux de 11 344 euros (et non de 8 168 euros comme il le prétend), on ignore depuis quand il travaillait et il ne produit pas ses bulletins de paie pour la période concernée ; qu'il ne justifie pas non plus avoir eu un autre prêt ; que ses revenus apparaissaient donc suffisants pour lui permettre de régler les 11 premières mensualités de 189,20 euros ¿ ce que d'ailleurs il a fait ; que quant au solde, il devait être payé grâce à la vente de l'immeuble de la SCI. mis en vente 640 000 euros (de sorte que l'emprunteur pouvait espérer récupérer largement plus que les 40 189,20 euros restants dus) ; qu'il convient de considérer que la banque n'avait pas à se substituer à un agent immobilier ni à vérifier si le prix de mise en vente correspond aux prix du marché et quelles étaient les probabilités de vente (d'autant que la vente était déjà confiée à un agent immobilier) ; que Monsieur X... n'établit d'ailleurs pas que l'immeuble n'était pas mis en vente à son juste prix et qu'il n'avait aucune chance d'être vendu sous un an ; qu'il en résulte que le risque d'endettement était relativement faible ; que pour prouver qu'elle a bien rempli son devoir de mise en garde, la BPO verse aux débats un courrier au nom de Monsieur X... Fabien du 27 janvier 2005 indiquant « En tant qu'actionnaire de la société JM3D, je suis informé de la situation délicate de cette dernière ; j'accepte en connaissance de cause de contracter en mon nom un prêt de 40 000 euros que l'apporterai en compte courant de la société ; d'autre part, je m'engage à vendre le bien que je possède dans le cadre de la SCI. LE CLOS D'IERES à hauteur de 49 % ;dès réalisation de la vente, je m'engage à rembourser le prêt dans son intégralité » ; un protocole d'accord du 1er février 2005 portant les noms de la BPO et de Messieurs X... Jean-Michel, Fabien, Laurent et de Mademoiselle X... Laurence, détaillant la situation financière déséquilibrée de la société JM3D et les moyens pour y remédier (octroi de deux prêts de 40 000 euros Fabien et Laurence X..., allongement de 84 mois des deux prêts déjà en cours) ; qu'à cette occasion, la cause du prêt relais de 40 000 ¿ consenti à Monsieur X... Fabien et son mécanisme étaient rappelés ; que Monsieur X... Fabien nie avoir signé ces deux pièces ; néanmoins, les signatures sont similaires à celle figurant sur l'acte de prêt pour lequel l'exception de nullité a été déclarée irrecevable (par suite, acte de prêt réputé valide) ; qu'il convient donc d'estimer que la BPO justifie avoir satisfait à son devoir d'information et d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la BPO à payer à Monsieur X... Fabien des dommages-intérêts équivalents au solde du prêt ;
1° ALORS QU'il incombe à la banque tenue d'une obligation particulière d'information d'établir qu'elle a effectivement éclairé le client, compte tenu de sa situation personnelle, sur les risques inhérents au crédit octroyé ; qu'en se fondant sur l'existence d'un protocole daté du 1er février 2005 portant les noms de la BPO et de Messieurs X... Jean-Michel, Fabien, Laurent et de Mademoiselle X... Laurence, qui détaillait la situation financière déséquilibrée de la société JM3D et les moyens pour y remédier et rappelait la cause et le mécanisme du prêt relais de 40 000 euros consenti à Monsieur X... Fabien pour en déduire que la banque avait loyalement exécuté son obligation de mise en garde cependant que ce document avait pour objet d'informer les futurs cautions sur la teneur de l'endettement de la société JM3D et non d'alerter Monsieur Fabien X... sur les risques de non remboursement de l'opération de crédit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
2° ALORS QUE la banque est tenue d'une obligation de mise en garde dont elle doit rapporter la preuve dès lors qu'elle se trouve en face d'un emprunteur non averti ; que pour dire que la banque avait rempli son devoir de mise en garde, la cour d'appel a rappelé que par une lettre du 27 janvier 2005, Monsieur Fabien X... avait indiqué qu' « en tant qu'actionnaire de la société JM3D, je suis informé de la situation délicate de cette dernière ; j'accepte en connaissance de cause de contracter en mon nom un prêt de 40 000 euros que l'apporterai en compte courant de la société ; d'autre part, je m'engage à vendre le bien que je possède dans le cadre de la SCI LE CLOS D'IERES à hauteur de 49 % ; dès réalisation de la vente, je m'engage à rembourser le prêt dans son intégralité » ; qu'en se fondant sur cette lettre pour considérer que la banque avait satisfait à son obligation de mise en garde cependant que cette lettre ne démontrait pas que la banque avait effectivement mis en garde Monsieur Fabien X... lors de la conclusion du contrat de prêt et notamment qu'elle l'avait alerté sur les risques du non remboursement, la cour d'appel a violé les l'article 1147 du code civile ;
3° ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en écartant le moyen de Monsieur Fabien X... par lequel il niait avoir signé le courrier du 27 janvier 2005 et le protocole du 1er février suivant, ainsi que le prêt litigieux, aux motifs que les signatures sur ces documents étaient similaires à celle figurant sur l'acte de prêt pour lequel l'exception de nullité avait été déclarée irrecevable (et par suite acte de prêt réputé valide) sans même prendre en considération l'attestation de Monsieur Jean-Michel X... ¿ père de l'exposant ¿ régulièrement produite aux débats par laquelle ce dernier attestait avoir sollicité le prêt litigieux et signé le courrier du 27 janvier 2005, le protocole du 1er février 2002 ainsi que le prêt litigieux à l'insu de son fils, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil et l'article 455 du Code de Procédure Civile ;
4° ALORS QUE par des écritures demeurées sans réponse, Monsieur Fabien X... faisait valoir que son père Monsieur Jean-Michel X... avait signé le protocole d'accord du 1er février 2005, la lettre du 27 janvier 2005 ainsi que le prêt litigieux, qu'il n'était ni présent lors de la signature du protocole ni lors de la signature du prêt, et qu'il n'avait par conséquent jamais eu le moindre contact avec la banque concernant l'octroi du prêt relais ; que Monsieur Fabien X... en déduisait que dans ces conditions la banque ne pouvait prétendre avoir rempli son devoir de mise en garde à son égard ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant des écritures d'appel de Monsieur Fabien X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5° ALORS QUE lorsque la partie à qui on oppose un acte sous seing privé en dénie l'écriture et la signature, il appartient au juge de vérifier l'acte contesté et de procéder à la vérification d'écriture au vu des éléments dont il dispose, après avoir, s'il y a lieu, enjoint aux parties de produire tous documents à comparer à cet acte ; qu'en comparant les signatures des deux pièces produites avec le contrat de prêt litigieux, cependant que Monsieur X... contestait avoir signé l'ensemble de ces documents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1324 du code civil et 287, 288 du code de procédure civile.