LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 1er juillet 2020
Cassation
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 370 F-D
Pourvoi n° X 19-11.849
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER JUILLET 2020
La société C... D..., société civile professionnelle, dont le siège est [...] , anciennement dénommée SCP E... D..., prise en la personne de M. C... D..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société Bois et services, a formé le pourvoi n° X 19-11.849 contre l'arrêt rendu le 11 décembre 2018 par la cour d'appel de Reims (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant à M. A... (J...) O..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de la société C... D..., de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de M. O..., après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Reims, 11 décembre 2018), le 3 avril 2014, la société Bois et services, dirigée par M. O..., a été mise en liquidation judiciaire, la société E... D..., remplacée par la société C... D... le 1er janvier 2019, étant désignée en qualité de liquidateur. Ce dernier a assigné M. O... en responsabilité pour insuffisance d'actif.
Examen du moyen unique
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
2. Le liquidateur fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la condamnation de M. O... à supporter l'insuffisance d'actif de la société Bois et services, alors que « hormis l'hypothèse particulière, non caractérisée en l'espèce, où le dirigeant poursuivi a quitté ses fonctions dès avant l'ouverture de la procédure collective, l'insuffisance d'actif au comblement de laquelle peut être condamné un dirigeant social doit s'apprécier exclusivement au jour où le juge statue, peu important que cette insuffisance n'ait été révélée qu'après l'ouverture de la procédure collective ; qu'en décidant au contraire qu'aucune condamnation ne pouvait être prononcée contre M. O..., motif pris qu'appréciée au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire, sur la base des estimations réalisées à cette époque des actifs de la société débitrice, l'insuffisance d'actif ne pouvait être encore caractérisée, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 651-2, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 :
3. Selon le texte susvisé, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.
4. En application de ce texte, le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif, et il peut être condamné à supporter tout ou partie de celle-ci, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie de cette insuffisance. Il n'y a donc pas lieu, pour apprécier la faute de gestion du dirigeant, de rechercher les conditions dans lesquelles le liquidateur a réalisé les actifs de la société débitrice, les éventuels manquements du liquidateur n'étant pas de nature à exonérer le dirigeant de son obligation de contribuer à l'insuffisance d'actif constatée.
5. Pour rejeter la demande de condamnation de M. O... à contribuer à l'insuffisance d'actif, l'arrêt énonce, d'abord, que l'existence de cette insuffisance doit être constatée par référence à la gestion du dirigeant antérieure au jugement d'ouverture et s'apprécier à la date de cessation de ses fonctions. L'arrêt retient, ensuite, qu'il résulte de la liste des créances antérieures au jugement d'ouverture que le passif admis s'élevait à cette date à la somme totale de 425 019,65 euros. Après avoir énoncé que l'actif de la société doit s'apprécier à la date d'ouverture de la liquidation judiciaire, sauf à établir que la diminution notable de la valeur des actifs entre le jugement d'ouverture et la vente de ceux-ci aux enchères publiques serait due à la faute de gestion de M. O... qui aurait omis d'assurer les biens de la société contre l'incendie, l'arrêt retient encore qu'à cette date, les stocks de sciage sur parc à bois avaient une valeur de retrait de 822 050 euros, à laquelle s'ajoutait la valeur du stock de bois sous hangar de 1 094 807 euros, que si une partie des stocks a été détruite dans l'incendie de septembre 2014, le stock subsistant après ce sinistre était encore estimé à une valeur de retrait de 822 050 euros, et que la vente aux enchères publiques de ce stock a rapporté la somme de 66 073,23 euros, ce qui est très éloigné de la valeur estimée après l'incendie. L'arrêt en déduit qu'il n'existait aucune insuffisance d'actif à la date d'ouverture de la liquidation judiciaire.
6. En statuant ainsi, alors que, M. O... étant le dirigeant de la société débitrice en fonction à la date du jugement d'ouverture, l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif devaient être appréciés au jour où elle statuait, sans tenir compte des conditions dans lesquelles le liquidateur avait réalisé les actifs de la société, dès lors que ses éventuels manquements à ce titre n'étaient pas de nature à exonérer le dirigeant de son obligation de contribuer à l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne M. O... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société C... D....
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SCP C... D..., agissant ès qualités, de sa demande tendant à voir condamner M. O... à combler l'insuffisance d'actif de la société Bois &amp; Services ;
AUX MOTIFS propres QU'aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que sur l'insuffisance d'actif, il s'agit à la fois d'une condition de fond pour engager l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif et du préjudice subi par les créanciers en cas de reconnaissance d'une ou de plusieurs fautes de gestion à la charge de l'ex-dirigeant de la société liquidée ; que l'insuffisance d'actif résulte de la différence entre le passif non contestée et l'état chiffré de l'actif tel qu'il a été évalué ; que l'existence de cette insuffisance d'actif doit être constatée par référence à la gestion du dirigeant antérieure au jugement d'ouverture et s'apprécier à la date de cessation de ses fonctions ; que l'appelante, sur laquelle repose la charge de la preuve, soutient que l'insuffisance d'actif est clairement démontrée au regard de l'état des créances qu'elle produit ; que l'intimée lui répond qu'il n'existait, à la date d'ouverture de la procédure collective, soit le 3 avril 2014, aucune insuffisance d'actif, celui-ci étant constitué de stocks de bois et de véhicules, matériels et engins, et le stock de bois subsistant évalué par le commissaire-priseur après l'incendie ne caractérisant pas, loin s'en faut, une insuffisance d'actif, que les lots de bois après l'incendie ont été vendus aux enchères publiques sans aucune logique d'optimisation financière pour une somme très inférieure à la valeur estimée, et avec des honoraires du commissaire-priseur disproportionnés ; qu'il résulte de la liste des créances antérieures au jugement d'ouverture que le passif admis de la société Bois &amp; Services s'élevait à cette date à la somme totale de 425.019,65 € ; que l'état des créances a été déposé au greffe du tribunal de commerce de Chalons-en-Champagne et n'a pas fait l'objet de contestation de la part de M. O... ; que la situation de la société au niveau de ses actifs doit s'apprécier à la date d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, soit au 3 avril 2014 – sauf à établir que la diminution notable de la valeur des actifs constatée entre le jugement d'ouverture et la vente de ceux-ci aux enchères publiques serait due à la faute de gestion commise par M. O... qui aurait omis de contracter une assurance de ses biens contre l'incendie – point qui sera examiné ci-après ; qu'il ressort de l'examen de la synthèse des volumes et valeurs des bois dépendant de la liquidation judiciaire de la société Bois &amp; Services réalisée le 6 mai 2014 par Me A..., commissaire-priseur, en présence d'un expert forestier (pièce n° 1 de l'intimé) que les stocks de sciage sur parc à bois avaient une valeur de retrait à la date de la liquidation judiciaire de 822.050 €, à laquelle s'ajoutait celle du stock de bois sous hangar qui était gagé, soit 1.094.807 € ; qu'une partie des stocks de bois a certes été détruite dans l'incendie de septembre 2014 mais le stock subsistant qui pouvait être vendu après ce sinistre était encore estimé à une valeur de retrait de 822.050 € ; que la vente aux enchères publiques de ce stock a rapporté, selon les calculs effectués par le mandataire liquidateur et après déduction notamment des frais et honoraires du commissaire-priseur et du sapiteur, la somme de 66.073,23 €, soit très loin de la valeur estimée après l'incendie ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il n'existait objectivement aucune insuffisance d'actif à la date d'ouverture de la liquidation judiciaire et qu'au 3 avril 2014, les créanciers pouvaient être désintéressés ; que la décision sera donc confirmée sur ce point ; que sur les fautes de gestion, ne subsistent plus dans le débat à hauteur d'appel que les fautes de gestion reprochées par la SCP E... D... à M. O..., soit un défaut d'assurance et la poursuite d'une activité déficitaire, les griefs tendant à l'absence de comptabilité et à l'absence de déclaration auprès de la MSA ayant été abandonnés par le mandataire liquidateur, ces trois derniers griefs étant au demeurant sans objet en l'absence de constatation d'une insuffisance d'actif ; que s'agissant du défaut d'assurance, il est avéré et non contesté qu'à la date de la liquidation judiciaire de la société Bois &amp; Services, celle-ci n'était plus assurée pour le risque incendie ; que si la société avait été assurée lorsqu'est survenu le sinistre, elle aurait perçu une indemnité de 1.000.000 € ; qu'il est essentiel de relever que c'est la compagnie Areas qui a décidé unilatéralement de résilier le contrat à effet du 1er juillet 2012, cette compagnie ayant précisé par la suite qu'elle ne souhaitait plus assurer le risque incendie des activités « scierie » ; que ce contrat n'a donc pas été résilié du fait de l'absence de paiement des cotisations ou de toute autre cause qui aurait pu être imputée au dirigeant de la société ; que M. O... et sa comptable justifient avoir réalisé des démarches après la résiliation afin de retrouver un assureur acceptant de prendre en charge ce risque et ce, sans succès ; que s'il peut être reproché au dirigeant de n'avoir pas davantage persévéré dans ses recherches, ce comportement, qui constitue tout au plus une négligence, ne peut pas être sanctionné au regard du texte susvisé ; qu'il en ressort que M. O... ne peut être tenu pour responsable de l'absence d'assurance des biens de sa société et, par conséquent, du fait que la valeur des actifs ait chuté de manière importante après le sinistre ; que sur la poursuite d'une activité déficitaire, dès lors qu'il a été précédemment démonté qu'il n'existait aucune insuffisance d'actif au jour de la liquidation judiciaire, ce grief apparaît sans objet ; qu'il sera précisé, en tant que de besoin, que si le commissaire aux comptes de la société a indiqué dans son rapport de contrôle de l'exercice 2012 qu'il existait un doute sur la continuité d'exploitation de la société, le fait pour M. O... d'avoir poursuivi son activité ne peut être considéré comme étant abusif, ce comportement démontrant plutôt une espérance, commune à beaucoup d'entrepreneurs en difficulté, de voir se redresser celle-ci, espoir d'ailleurs très vite anéanti par l'arrêt des concours financiers du banquier – la Caisse d'Epargne – en avril 2013 ; que c'est par conséquent à bon droit que le tribunal a considéré que M. O... n'avait pas commis de faute de gestion et la décision sera également confirmée sur ce point ;
ET AUX MOTIFS adoptés QUE, pour un passif estimé suite à la liquidation judiciaire de la société Bois &amp; Services à un montant de 425.019,75 €, l'estimation des stocks, réalisée par le commissaire-priseur concernant uniquement les bois subsistants après l'incendie du 19 septembre 2014 et ce sans tenir de la valeur des véhicules et matériels, s'élevait encore à une somme de 1.558.050 € ; que l'insuffisance d'actif n'est apparue qu'après la réalisation des biens, qui ne s'est pas passée dans de bonnes conditions ; que le tribunal dira qu'au jour de la cessation des fonctions du dirigeant, ce qui en est une condition, il n'existait pas d'insuffisance d'actif ; que sur les fautes de gestion invoquées par la SCP E... D..., conduisant à des solutions dispendieuses, le tribunal dira qu'il s'agit plutôt d'erreurs de gestion, car elles n'étaient pas séparables des fonctions du gérant et, d'autre part, le fait d'être caution, quelle que soit la hauteur de ce cautionnement, n'entraîne pas d'augmentation de l'insuffisance d'actif ; que sur le défaut d'assurance, le tribunal constate, au vu des pièces, que c'est la compagnie Areas qui a résilié le contrat d'assurance incendie qui la liait à la société Bois &amp; Services, sans autre motif que son souhait de ne plus assurer les scieries et courtages de bois ; qu'il faut rappeler qu'il appartenait à la société Bois &amp; Services, dans le cadre de son bail, de souscrire une assurance ; que M. O... justifie avoir alors tenté de réassurer sa société ; qu'il n'était plus dirigeant de la société lors de la survenue de l'incendie ; que le mandataire était au courant de cette situation ; que le tribunal dira qu'il n'est pas démontré, en l'espèce, de faute de gestion entraînant une insuffisance d'actif et déboutera la SCP E... D... de ce chef ;
1/ ALORS QU' hormis l'hypothèse particulière, non caractérisée en l'espèce, où le dirigeant poursuivi a quitté ses fonctions dès avant l'ouverture de la procédure collective, l'insuffisance d'actif au comblement de laquelle peut être condamné un dirigeant social doit s'apprécier exclusivement au jour où le juge statue, peu important que cette insuffisance n'ait été révélée qu'après l'ouverture de la procédure collective ; qu'en décidant au contraire qu'aucune condamnation ne pouvait être prononcée contre M. O..., motif pris qu'appréciée au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire, sur la base des estimations réalisées à cette époque des actifs de la société débitrice, l'insuffisance d'actif ne pouvait être encore caractérisée, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2/ ALORS QUE si une simple négligence ne peut justifier une condamnation à combler l'insuffisance d'actif, ne saurait être qualifié de simple négligence le fait pour un dirigeant social de n'avoir pas accompli toutes les diligences qui étaient en son pouvoir pour parvenir à faire assurer un actif essentiel à l'entreprise qu'il dirige, tant en raison de sa valeur qu'en raison de son caractère indispensable à la réalisation de l'objet social ; qu'en qualifiant néanmoins de simple négligence le fait pour M. O... de n'avoir pas davantage persévéré dans ses recherches d'un nouvel assureur, pour parvenir à faire assurer le stock de bois de la société qu'il dirigeait, qui représentait son principal actif et était indispensable à son activité de négoce de bois, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, pris dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;
3/ ALORS QUE constitue une faute de gestion, de nature à justifier la condamnation d'un dirigeant social à combler l'insuffisance d'actif, la poursuite abusive d'une activité déficitaire, laquelle est notamment caractérisée lorsque l'activité est artificiellement maintenue, en l'absence de réelle perspective de redressement, au moyen de concours bancaires dispendieux ; qu'en considérant que la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvait être imputée à faute à M. O..., au motif que son comportement révélait « une espérance, commune à beaucoup d'entrepreneurs en difficulté, de voir se redresser » l'activité, sans s'être assurée que cet espoir était ici fondé sur des chances objectivement sérieuses de redressement ni que M. O... ne pouvait se voir reprocher d'avoir artificiellement maintenu l'activité au moyen de financements bancaires dispendieux, comme cela était soutenu (cf. les dernières écritures d'appel de la SCP E... D..., agissant ès qualités, § n° 2, pp. 6 et 7), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, pris dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2019.