LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. X... et Y..., titulaires d'un compte courant joint à la Barclays bank à Bordeaux (la banque), ont envisagé en août 2000 d'effectuer avec M. Z... l'affrètement d'un avion pour le Congo pour une opération présentée comme humanitaire ; que le 7 septembre 2000, la banque a reçu par télécopie une instruction de virement de la somme globale de 175 000 US dollars assortie de la garantie d'avoirs et de titres gagés ; qu'en exécution de ces ordres litigieux, le compte joint de MM. X... et Y... est devenu débiteur de la somme de 1 110 623 francs (168 843,68 euros) ; que la banque a procédé le 23 février 2001 à la clôture du compte ; que MM. X... et Y... ont alors engagé une action à l'encontre de la banque pour avoir notamment paiement d'une certaine somme, en restitution des ordres de virement contestés ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que ce premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 1315 et 1937 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter les demandes de MM. X... et Y... à l'encontre de la banque et les condamner à payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt, après avoir relevé que le dépositaire ne doit restituer la chose déposée qu'à celui qui la lui a confiée, retient que la preuve d'un faux ordre de virement incombe à celui qui s'en prévaut ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient au banquier tenu de restituer les fonds déposés par son client d'établir que l'ordre de virement qu'il a effectué émanait de ce dernier, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la Banque Barclays Bank aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile la condamne à payer à MM. X... et Y... la somme globale de 2 500 euros et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Tiffreau, avocat aux Conseils pour M. X... et M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Messieurs X... et Y... de leurs demandes de rejet des débats du rapport d'expertise officieux délivré à la Société BARCLAYS BANK par Mme A... ;
AUX MOTIFS QUE « deux expertises en écriture portant sur l'ordre de virement litigieux sont produites aux débats par chacune des parties constituées, outre l'expertise ordonnée par l'arrêt du 25 mai 2007 ; qu'un premier rapport a été établi à la demande des appelants par Mme B... le 16 mai 2003 et a conclu que MM X... et Y... "ne semblaient pas" être les auteurs de l'ordre de virement et que M. Z... "pourrait bien" être cet auteur ; que Mme A... a établi, à la demande de la banque, le 18 février 2008 un rapport concluant que MM X... et Y... "sont les auteurs" de cet ordre de virement ; que dans son rapport déposé au greffe le 29 avril 2008, Mme C..., désignée par la Cour, conclut que MM. X... et Y... "n'ont très probablement pas signé chacun l'ordre de virement" litigieux ; que les appelants demandent de rejeter des débats le rapport de Mme A... au motif qu'il est non contradictoire et tardif ; mais que ce rapport a été régulièrement communiqué aux débats et que MM. X... et Y... ont pu le discuter ; que la demande de rejet des débats n'est pas fondée »
ALORS QUE le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que ce principe doit être observé aussi bien dans le cadre de procédures d'expertise tant judiciaire qu'extrajudiciaire, dès lors que celles-ci peuvent être admises comme moyens de preuve ; qu'il est constant, en l'espèce, que le rapport d'expertise officieux de Madame A... a été établi unilatéralement, à la demande de la banque, le 18 février 2008 et n'a été déposé que le 16 octobre 2008 ; qu'en écartant la demande de rejet des débats, au seul motif que ce « rapport a été régulièrement communiqué aux débats et que MM. X... et Y... ont pu le discuter », la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 16 du Code de procédure civile ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Messieurs X... et Y... de leurs demandes et de les avoir condamnés à payer à la Société BARCLAYS BANK une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « que les appelants font valoir qu'ils ne peuvent avoir émis l'ordre de virement alors qu'ils étaient en voyage au Canada ; qu'ils observent que la télécopie produite par la banque ne permet de savoir d'où elle a été émise ; qu'ils rappellent les dispositions de l'article 9 des conditions générales du compte ouvert à la société Barclays Bank : "la banque se réserve de n'exécuter les ordres téléphoniques ou télégraphiques de quelque nature qu'ils soient, que si, suivant sa propre appréciation, elle possède un moyen certain d'en contrôler l'authenticité. Sinon, il n'est donné suite à ces ordres que sur confirmation du titulaire du compte" ; qu'ils affirment n'avoir jamais utilisé jusqu'alors la télécopie ; que les textes sur le blanchiment mettaient à la charge de la banque une obligation renforcée de vigilance ; qu'ils ajoutent que le virement mettait leur compte à découvert sans autorisation ; que les textes sur le blanchiment ne sont pas applicables dans le cadre de la présente procédure ; que l'article 1937 du Code civil dispose que le dépositaire ne doit restituer la chose déposée qu'à celui qui la lui a confiée ; que la preuve d'un faux ordre de virement incombe à celui qui s'en prévaut ; que les trois rapports d'expertise ont porté sur les mêmes pièces et concluent de manière divergente entre eux et, pour l'un des rapports de manière hypothétique, pour un autre avec une réserve en raison de l'absence d'examen par l'expert de l'ordre de virement en original ; que ces rapports ne prouvent pas que l'ordre était un faux ; qu'ayant déposé une plainte avec constitution de partie civile le 13 février 2001, MM X... et Y... font valoir qu'ils n'ont pas visé dans cette plainte le faux ordre de virement parce qu'ils ont cru que les sommes prélevées apparaissant sur leurs relevés de compte étaient liées à la mise en oeuvre de la garantie alors que la société OITC y avait renoncé, ce dont la banque ne les avait pas informés ; mais que dès le 28 septembre 2000 la banque précisait par courrier adressé à MM X... et Y... les détails des deux transferts effectués, "transfert CS Aviation" de 737.598F et "transfert Promotion marketing utilities Ltd" de 380.315F ; qu'il n'était pas mentionné, dans ce courrier comme dans le relevé de compte, de mise en oeuvre de la garantie bancaire ; que dans leur plainte pour faux et usage de faux, déposée cinq mois après ces faits, MM X... et Y... exposaient avoir appris dès le 27 septembre 2000 de M. Z... que l'engagement de caution n'existait plus et que des retraits avaient été effectués, dont un retrait de 200.000F ; que ces faits n'ont pas donné lieu à saisine de la juridiction pénale de jugement ; qu'au contraire MM X... et Y... ont demandé le 3 octobre 2000 à la banque "en remplacement de la caution bancaire qui nous (a) été délivrée, de mettre en place un crédit bleu pour un montant de 1.300.000F" ; que les retraits effectués résultent du mandat du 30 août 2000 dont les appelants contestent la valeur ; que ce document est intitulé "bon pour pouvoir" et autorisait M. Z... à effectuer toutes opérations de débit et virement sans limite de montant jusqu'au 15 septembre 2000 ; que la signature de chacun des appelants est apposée sous la formule manuscrite, "bon pour caution" ; que MM X... et Y... soutiennent que cette mention constituait une anomalie suffisante pour refuser les opérations effectuées par M. Z... ; mais que ces mentions manuscrites, non obligatoires, ne peuvent conduire à donner au mandat clairement confié à M. Z... un sens différent ; que les appelants opposent aussi que les mentions manuscrites ont été apposées après leur signature, ce qui était la thèse de leur plainte pénale pour escroquerie ; mais qu'en l'absence d'indice d'avoir fait signer un ordre en blanc, autre que la référence erronée à une caution, la preuve n'est pas rapportée que le document soit un faux ; que les appelants font aussi valoir que la banque a manqué à son obligation d'information sur les caractéristiques de la garantie à première demande et de leur contre garantie, étant des viticulteurs retraités profanes en matière de garantie bancaire ; mais que la demande de garantie bancaire (a) été demandée par M. Z... le 23 février 2000 pour MM X... et Y... ; que cette demande a été suivie le 27 août 2000 d'une demande de crédit signée par MM. X... et Y..., énonçant que l'objet de la demande était une garantie autonome et exposant le patrimoine détenu, une habitation évaluée 2MF, des portefeuilles titres, PEA et assurances vie détenues pour des valeurs de plus de 5MF ; qu'en outre, dans leur notification à la banque en date du 1er février 2001, MM X... et Y... exposaient que l'opération d'escroquerie, dont ils avaient été victimes, leur avait été présentée par M. Z... comme une opération de prêt d'argent de la somme de 1.300.000F remboursable 11 jours plus tard avec un taux d'intérêt de 10% ; qu'ils avaient aussi reçu en copie une reconnaissance de dette du président de la république démocratique du Congo de la somme de 190.000 $ US, produite aux débats, que ces faits étaient connus de MM X... et Y... lors de leurs engagements ; qu'ils sont différents de la version présentée à la banque et ne permettent pas de qualifier les appelants de profanes ; qu'en l'absence de faute démontrée de la banque le jugement est confirmé ; qu'il est équitable de mettre à la charge de MM X... et Y... une somme de 3.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile »
ALORS QUE 1°) il appartient au banquier, dépositaire des fonds que lui a confiés son client et qui, à ce titre, a l'obligation de ne les restituer qu'à celui qui les lui a confiés ou conformément aux indications de paiement de ce dernier, d'établir, en cas de contestation, qu'il a reçu du déposant l'ordre d'effectuer le paiement contesté ; qu'en rejetant la demande de Messieurs X... et Y... aux motifs que « la preuve d'un faux ordre de virement incombe à celui qui s'en prévaut » et que Messieurs X... et Y... ne « prouvent pas que l'ordre était un faux » de même qu'ils ne démontrent pas que le pouvoir donné à Monsieur Z... était un faux, inversant ainsi la charge de la preuve, la Cour d'appel a violé ensemble les articles 1147 et 1937 du Code civil 
ALORS QUE 2°) le banquier a l'obligation de se rapprocher de son client pour vérifier la régularité de l'ordre de virement qui présente tout à la fois un montant très élevé, un caractère inhabituel et qui entraîne un découvert pour lequel aucune autorisation n'avait été auparavant donnée, de telles circonstances étant de nature à alerter la banque sur la nécessité d'interroger son client avant toute exécution de l'opération transmise ; qu'en l'espèce, il est constant que l'ordre de virement du 7 septembre 2000, envoyé par télécopie pour un montant global de 175.000 USD, présentait tout à la fois un montant très élevé, un caractère inhabituel par suite du mode de transmission choisi, ordre pour lequel aucune autorisation n'avait été auparavant donnée par suite de la renonciation par la Société OITC le 6 septembre 2000 à la garantie à première demande initialement souscrite le 1er septembre 2000 ; qu'en se contentant de dire, pour écarter toute faute de la BARCLAYS BANK, qu'il n'était pas démontré que l'ordre de virement était un faux ni que Messieurs X... et Y... avaient ignoré que l'engagement de caution n'existait plus et que des retraits avaient été effectués, et ce quand bien même les circonstances dans lesquelles avaient été exécutées l'ordre de virement étaient de nature à alerter la banque sur la nécessité d'interroger les exposants avant toute exécution de l'opération transmise par vérification à tout le moins de l'identité de l'émetteur de la télécopie du 7 septembre 2000, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil 
ALORS QUE 3°) le banquier a l'obligation, en cas d'ordre douteux ou inhabituel, de se rapprocher de son client pour vérifier la régularité de l'opération transmise ; qu'en l'espèce, il est constant que la prétendue procuration donnée par Messieurs X... et Y... le 30 août 2000, procuration ayant été invoquée lors de la remise de la somme de 200.000 francs à Monsieur Z... par ordre du 8 septembre 2000, contenait une anomalie apparente en ce qu'il était porté sur cette procuration la mention « Bon pour caution », anomalie qui s'ajoutait au caractère inhabituel de la demande de remise de la somme de 200.000 francs (v. conclusions d'appel, pp. 19 et 20) ; que ces éléments dûment justifiés auraient dû conduire à retenir l'obligation pour la BARCLAYS BANK d'interroger Messieurs X... et Y... avant la remise d'une somme aussi importante en espèces ; qu'en statuant en sens contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil 
ALORS QUE 4°) un établissement de crédit ne doit exécuter un ordre de virement que si le compte du donneur d'ordre dispose de fonds disponibles suffisants pour effectuer le paiement ; qu'il est constant qu'en exécution de l'ordre de virement du 7 septembre 2000, la Cour d'appel a relevé que le compte joint de Messieurs X... et Y... « s'est trouvé en position débitrice de la somme de 1.110.623 F » (arrêt d'appel, p. 2 ; v. également conclusions p. 10), ce qui faisait présenter au compte un solde disponible insuffisant dès lors qu'il a été rappelé aux termes des écritures d'appel des exposants que (v. conclusions p. 17) « le compte courant de Messieurs X... et Y... ne présentait pas un solde créditeur suffisant pour assurer la réalisation de ces opérations et en aucun cas, l'ordre de virement reçu par télécopie le 7 septembre 2000 autorisait la BARCLAYS BANK à consentir une autorisation de découvert à Messieurs X... et Y... ; en effet, après la réalisation de ces opérations, le compte courant de Messieurs X... et Y... présentait un solde débiteur de 1.110.623,02 francs (169.313,39 ) ; or Messieurs X... et Y..., dont le compte n'avait jamais été à découvert, n'ont jamais signé d'autorisation de découvert » ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'exécution de l'ordre de virement du 7 septembre 2000 entraînant un large solde débiteur présenté par le compte courant de Messieurs X... et Y... ne constituait pas un manquement à son obligation de diligence de la part de la banque, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil 
ALORS QUE 5°) un établissement de crédit ne doit exécuter un ordre de virement que si le compte du donneur d'ordre dispose de fonds disponibles suffisants pour effectuer le paiement ; qu'il est constant qu'en exécution de la demande de retrait en espèces en vertu du mandat contesté par les exposants du 30 août 2000, le compte de Messieurs X... et Y... présentait un solde disponible insuffisant ainsi qu'il était rappelé aux conclusions d'appel qui précisaient (v. p. 20) « () la Banque devait s'assurer que le solde disponible du compte était suffisant ; or, le compte courant de Messieurs X... et Y... présentait un solde créditeur insuffisant, puisque le même jour la Banque émettait des avis d'exécution de virements à l'étranger pour un montant de 1.117.913 francs (170.424,74 ) ; ce faisant, la Banque qui savait que le compte ne présentait pas un solde suffisant, ne pouvait pas valablement débiter le compte de Messieurs X... et Y... de la somme de 200.000 francs (30.489,80 ), sans aucune vérifications quant à la régularité des opérations et sans en avertir Messieurs X... et Y... ; Messieurs X... et Y... n'ont jamais signé d'autorisation de découvert pour leur compte » ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'exécution de l'ordre de retrait de 200.000 francs entraînant un solde débiteur important du compte courant de Messieurs X... et Y... ne constituait pas un manquement à son obligation de diligence de la part de la banque, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil 
ALORS QUE 6°) par conclusions régulièrement signifiées le 10 novembre 2008, Messieurs X... et Y... ont invoqué un manquement de la banque en raison du non respect par celle-ci, lors de l'exécution de l'ordre de virement du 7 septembre 2000, des dispositions de l'article 9 de ses propres conditions générales prévoyant (v. p. 10) « la Banque se réserve de n'exécuter les ordres téléphoniques ou télégraphiques de quelque nature qu'ils soient, que si, suivant sa propre appréciation, elle possède un moyen certain d'en contrôler l'authenticité. Sinon, il n'est donné suite à ces ordres que sur confirmation écrite du titulaire du compte » ; qu'en s'abstenant de donner une quelconque réponse à un tel moyen, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile
ALORS QUE 7°) il résultait des pièces produites que les virements exécutés par suite de l'ordre transmis par télécopie du 7 septembre 2000 (v. « pièce de question » au rapport d'expertise de Madame C...) n'étaient pas intervenus en vertu du prétendu mandat du 30 août 2000, contesté par les exposants, ce dernier document ayant seulement été utilisé par Monsieur Z... pour se faire remettre la somme en espèces de 200.000 francs à la suite de sa demande du 8 septembre 2000 (v. « pièce de comparaison » C2 D2 au rapport d'expertise de Madame C... et pièce n° 9 annexée au rapport d'expertise de Madame B..., v. également prod.), et ce ainsi que le dénonçaient les exposants aux termes de leurs écritures d'appel précisant sur les conditions d'exécution de l'ordre de virement litigieux du 7 septembre 2000 (p. 15) « () la BARCLAYS BANK tente de faire un amalgame entre l'ordre de virement et la procuration du 30 août 2000 qui aurait été donnée à Monsieur Z... Or, il n'y a aucune confusion possible entre ces deux documents. L'ordre de virement n'a pas été fait en exécution de la procuration. Il portait les signatures imitées de messieurs X... et Y... » ; qu'en se contentant de dire de manière péremptoire, malgré les pièces produites et le moyen développé dans les conclusions d'appel, que (arrêt d'appel, p. 4, dernier alinéa) « les retraits effectués résultent du mandat du 30 août 2000 dont les appelants contestent la valeur » sans s'expliquer sur ce point, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile.