LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu en matière de référé (Poitiers, 23 septembre 2008), que la société Vivien fret, agissant en qualité de commissionnaire de transport, a affrété la société Sotraa qui a sous-traité les transports internationaux qui lui étaient confiés à la société Paulus Sk Tr (la société Paulus) qui, n'étant pas payée de ses prestations par la société Sotraa, a fait assigner la société Vivien fret pour obtenir par provision le règlement du prix de certains transports qu'elle avait effectués à la demande de la société Vivien fret ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Vivien fret fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Paulus, à titre de provision, la somme de 55 306 euros avec intérêts au taux légal, alors, selon le moyen, qu'à défaut de choix des parties, la loi applicable doit être déterminée selon l'article 4-5 de la Convention de Rome, lequel prévoit que les présomptions de l'article 4-4 de cette Convention sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens les plus étroits avec un autre pays ; que s'agissant d'un transport international de marchandises, la prestation caractéristique doit être recherchée et que celle-ci est réalisée par la remise des marchandises au destinataire ; que, dès lors, la cour d'appel, en l'état des conclusions de la société Vivien fret soulignant que le lieu de livraison était l'Espagne, n'a pu retenir que la loi applicable était nécessairement la loi française en considérant que la France était à la fois le pays d'établissement du commissionnaire et du transporteur, ce qui n'avait lieu d'être pris en considération, mais aussi le lieu des chargements et déchargements, ce qui n'était pas le cas pour ces derniers ; que par suite, l'arrêt attaqué a violé l'article 4-5 de la Convention de Rome ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les transports réalisés étaient internationaux et qu'en l'absence de convention entre les parties, la présomption prévue pour les contrats de transport au paragraphe 4 de l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ne pouvait être retenue, les pays de chargement et de déchargement ne comprenant pas celui dans lequel la société Paulus avait son établissement principal, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, a pu décider que la France, pays d'établissement du commissionnaire de transport et du transporteur affrété et lieu des chargements ou des déchargements, était le pays avec lequel les contrats de transport avaient les liens les plus étroits et, en conséquence, soumettre les relations contractuelles des parties au droit français ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société Vivien fret fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que le sous-traitant impayé par le transporteur principal ne peut agir en garantie de paiement à l'encontre du commissionnaire que si ce dernier a la qualité d'expéditeur sur les lettres de voiture ; qu'en se bornant à énoncer "que la société Vivien fret ne peut sérieusement contester le droit pour la société Paulus d'invoquer à son encontre les dispositions de l'article L. 132-8 du code de commerce", et "que le commissionnaire étant le principal débiteur du transporteur, il convient en conséquence, en infirmant la décision déférée, de faire droit à la demande de la société Paulus en paiement du prix des transports qu'elle a réalisés, peu important que la société Vivien fret ait, ainsi qu'elle le soutient, déjà payé ces transports à la société Sotraa", pour faire droit à l'action directe de la société Paulus et dire que l'obligation de payer de la société Vivien fret n'était pas sérieusement contestable, sans rechercher si les lettres de voiture conféraient la qualité d'expéditeur à la société Vivien fret, ce que cette dernière contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 132-8 du code de commerce, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ;
2°/ que, si, en énonçant que la société Paulus a réalisé des transports de marchandises "à la demande de la société Vivien fret", et que "le commissionnaire étant le principal débiteur du transporteur, il convient en conséquence, en infirmant la décision déférée, de faire droit à la demande de la société Paulus en paiement du prix des transports qu'elle a réalisés, peu important que la société Vivien fret ait, ainsi qu'elle le soutient, déjà payé ces transports à la société Sotraa", la cour d'appel a entendu considérer que la société Vivien fret avait la qualité de commissionnaire à l'égard de la société Paulus, sous-traitant de la société Sotraa, pour faire droit à l'action directe en paiement de la société Paulus, tandis d'une part que l'action directe en paiement n'est ouverte au voiturier qu'à l'encontre de l'expéditeur ou du destinataire et non du commissionnaire, et d'autre part que le commissionnaire qui transmet des ordres directement au sous-traitant du transporteur principal n'agit pas à l'égard du sous-traitant en qualité de commissionnaire, mais en qualité de mandataire du transporteur principal, la cour d'appel a violé les articles L. 132-1 et L. 132-8 du code de commerce et 1984 du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ;
3°/ que, subsidiairement, si le sous-traitant tient de l'article L. 132-8 du code de commerce une action directe en paiement à l'encontre de l'expéditeur et du destinataire de la marchandise, il ne peut exercer cette action qu'après une demande restée infructueuse auprès de l'opérateur de transport ; qu'en faisant droit à l'action directe engagée par la société Paulus à l'encontre de la société Vivien fret en sa qualité de commissionnaire, sans répondre aux conclusions de la société Vivien fret soutenant que la demande n'était pas recevable en l'absence de justification par la société Paulus d'une demande en paiement infructueuse formulée auprès de la société Sotraa, opérateur de transport, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que le sous-traitant qui exerce l'action directe de l'article L. 132-8 du code de commerce doit rapporter la preuve du prix convenu avec l'opérateur de transport ; qu'en énonçant, pour faire droit à la demande de provision de la société Paulus, "que cette société a bien réalisé, du 27 octobre 2005 au 6 février 2006, à la demande de la société Vivien fret, soixante-neuf transports de marchandises et qu'il en résulte que sa créance, résultant de trois factures reprenant le détail de ces transports, n'est pas, ainsi, sérieusement contestable", sans préciser de quelles factures il s'agissait, tandis que la société Vivien fret faisait valoir dans ses conclusions que la société Paulus versait aux débats d'une part "des factures en slovaque non traduites en français émises par la société Paulus à la société Sotraa" et "des factures émises à l'encontre de la société Vivien fret le 4 juillet 2006 qui ne sont pas totalement traduites en français" et "ne sont pas de nature à justifier la créance de la société Paulus à l'encontre de la société Sotraa", la cour d'appel n'a pas justifié de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable à l'encontre de la société Vivien fret et n'a partant pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 4 et 16 du code de procédure civile, 1315 du code civil, et L. 132-8 du code de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt retient que l'examen des documents produits aux débats, comprenant l'ensemble des fax-messages adressés par la société Vivien fret à la société Paulus et l'ensemble des lettres de voiture, établit que cette dernière a réalisé, du 27 octobre 2005 au 6 février 2006, à la demande de la société Vivien fret, soixante-neuf transports de marchandises et qu'il s'en déduit que sa créance, résultant de trois factures reprenant le détail de ces transports, n'est pas sérieusement contestable ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que la société Paulus demandait à la société Vivien fret le prix de prestations de transport que celle-ci lui avait elle-même commandées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Vivien fret aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour la société Vivien fret
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société VIVIEN FRET à payer à la société PAULUS SK TR, à titre de provision, la somme de 55.306  avec intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2006 ;
AUX MOTIFS QU'il convient de constater que les transports réalisés étant internationaux et la présomption prévue, pour les contrats de transport, au paragraphe 3 de l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 afférente à la loi applicable aux obligations contractuelles ne pouvant être retenue, les pays de chargement et de déchargement n'étant pas celui dans lequel la société PAULUS a son établissement principal, la loi applicable au présent litige, dans le silence de la CMR et à défaut de Convention entre les parties, est nécessairement la loi française, la France, pays d'établissement du commissionnaire et du transporteur affrété et lieu des chargements ou des déchargements, étant ainsi le pays avec lequel ces contrats de transports avaient les liens les plus étroits ;
ALORS QU'à défaut de choix des parties, la loi applicable doit être déterminée selon l'article 4-5 de la Convention de Rome, lequel prévoit que les présomptions de l'article 4,4° de cette Convention sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens les plus étroits avec un autre pays ; que s'agissant d'un transport international de marchandises, la prestation caractéristique doit être recherchée et que celle-ci est réalisée par la remise des marchandises au destinataire ; que, dès lors, la Cour d'appel, en l'état des conclusions de la société VIVIEN FRET soulignant que le lieu de livraison était l'Espagne, n'a pu retenir que la loi applicable était nécessairement la loi française en considérant que la France était à la fois le pays d'établissement du commissionnaire et du transporteur, ce qui n'avait lieu d'être pris en considération, mais aussi le lieu des chargements et déchargements, ce qui n'était pas le cas pour ces derniers ; que par suite, l'arrêt attaqué a violé l'article 4- 5 de la Convention de Rome.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société VIVIEN FRET à payer à la société PAULUS SK TR, à titre de provision, la somme de 55.306  avec intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2006 ;
AUX MOTIFS QU'il ressort des faits constants de la cause tels qu'ils sont établis par les écritures des parties et les documents versés aux débats que la société PAULUS, affrétée permanent de la société SOTRAA, elle-même affrétée permanent de la société VIVIEN FRET, a fait assigner cette dernière, en sa qualité de commissionnaire, en référé pour avoir paiement, par provision, du prix de transports effectués durant les mois de novembre 2005 à janvier 2006 ; () qu'il convient tout d'abord de constater, à l'examen des documents produits aux débats, qui comprennent l'ensemble des fax-messages adressés par la SAS VIVIEN FRET à la société PAULUS et l'ensemble des lettres de voiture établies par celle-ci, que cette société a bien réalisé, du 27 octobre 2005 au 6 février 2006, à la demande de la société VIVIEN FRET, 69 transports de marchandises et qu'il en résulte que sa créance, résultant de trois factures reprenant le détail de ces transports, n'est pas, ainsi, sérieusement contestable ; qu'il convient également de constater que, les transports réalisés étant internationaux et la présomption prévue pour les contrats de transport, au paragraphe 4 de l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 afférente à la loi applicable aux obligations contractuelles ne pouvant être retenue, les pays de chargement et de déchargement n'étant pas celui dans lequel la société PAULUS a son établissement principal, la loi applicable au présent litige, dans le silence de la CMR et à défaut de convention entre les parties, est nécessairement la loi française, la France, pays d'établissement du commissionnaire et du transporteur affrété et lieu des chargements et/ou des déchargements, étant ainsi le pays avec lequel ces contrats de transport avaient les liens les plus étroits ; qu'il s'ensuit que la SAS VIVIEN FRET ne peut sérieusement contester le droit pour la Société PAULUS d'invoquer à son encontre les dispositions de l'article L.132-8 du Code de commerce ; que le commissionnaire étant le principal débiteur du transporteur, il convient en conséquence, en infirmant la décision déférée, de faire droit à la demande de la société PAULUS en paiement du prix des transports qu'elle a réalisés, peu important que la SAS VIVIEN FRET ait, ainsi qu'elle le soutient, déjà payé ces transports à la société SOTRAA ;
1°) ALORS QUE le sous-traitant impayé par le transporteur principal ne peut agir en garantie de paiement à l'encontre du commissionnaire que si ce dernier a la qualité d'expéditeur sur les lettres de voiture ; qu'en se bornant à énoncer "que la SAS VIVIEN FRET ne peut sérieusement contester le droit pour la Société PAULUS d'invoquer à son encontre les dispositions de l'article L.132-8 du Code de commerce", et "que le commissionnaire étant le principal débiteur du transporteur, il convient en conséquence, en infirmant la décision déférée, de faire droit à la demande de la société PAULUS en paiement du prix des transports qu'elle a réalisés, peu important que la SAS VIVIEN FRET ait, ainsi qu'elle le soutient, déjà payé ces transports à la société SOTRAA", pour faire droit à l'action directe de la société PAULUS et dire que l'obligation de payer de la société VIVIEN FRET n'était pas sérieusement contestable, sans rechercher si les lettres de voiture conféraient la qualité d'expéditeur à la société VIVIEN FRET, ce que cette dernière contestait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.132-8 du Code de commerce, ensemble l'article 873 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE , subsidiairement, si, en énonçant que la société PAULUS a réalisé des transports de marchandises "à la demande de la société VIVIEN FRET", et que "le commissionnaire étant le principal débiteur du transporteur, il convient en conséquence, en infirmant la décision déférée, de faire droit à la demande de la société PAULUS en paiement du prix des transports qu'elle a réalisés, peu important que la SAS VIVIEN FRET ait, ainsi qu'elle le soutient, déjà payé ces transports à la société SOTRAA", la Cour d'appel a entendu considérer que la société VIVIEN FRET avait la qualité de commissionnaire à l'égard de la société PAULUS, sous-traitant de la société SOTRAA, pour faire droit à l'action directe en paiement de la société PAULUS, tandis d'une part que l'action directe en paiement n'est ouverte au voiturier qu'à l'encontre de l'expéditeur ou du destinataire et non du commissionnaire, et d'autre part que le commissionnaire qui transmet des ordres directement au sous-traitant du transporteur principal n'agit pas à l'égard du sous-traitant en qualité de commissionnaire, mais en qualité de mandataire du transporteur principal, la Cour d'appel a violé les articles L. 132-1 et L.132-8 du Code de commerce et 1984 du Code civil, ensemble l'article 873 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE , subsidiairement, si le sous-traitant tient de l'article L.132-8 du Code de commerce une action directe en paiement à l'encontre de l'expéditeur et du destinataire de la marchandise, il ne peut exercer cette action qu'après une demande restée infructueuse auprès de l'opérateur de transport ; qu'en faisant droit à l'action directe engagée par la société PAULUS à l'encontre de la société VIVIEN FRET en sa qualité de commissionnaire, sans répondre aux conclusions de la société VIVIEN FRET soutenant que la demande n'était pas recevable en l'absence de justification par la société PAULUS d'une demande en paiement infructueuse formulée auprès de la société SOTRAA, opérateur de transport, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE , plus subsidiairement encore, le sous-traitant qui exerce l'action directe de l'article L.132-8 du Code de commerce doit rapporter la preuve du prix convenu avec l'opérateur de transport ; qu'en énonçant, pour faire droit à la demande de provision de la société PAULUS, "que cette société a bien réalisé, du 27 octobre 2005 au 6 février 2006, à la demande de la société VIVIEN FRET, 69 transports de marchandises et qu'il en résulte que sa créance, résultant de trois factures reprenant le détail de ces transports, n'est pas, ainsi, sérieusement contestable", sans préciser de quelles factures il s'agissait, tandis que la société VIVIEN FRET faisait valoir dans ses conclusions que la société PAULUS versait aux débats d'une part "des factures en slovaque non traduites en français émises par la société PAULUS SK TR s.r.o. à la société S.O.T.R.A.A." et "des factures émises à l'encontre de VIVIEN FRET le 4 juillet 2006 qui ne sont pas totalement traduites en français" et "ne sont pas de nature à justifier la créance de la société PAULUS SK TR s.r.o. à l'encontre de la société S.O.T.R.A.A.", la Cour d'appel n'a pas justifié de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable à l'encontre de la société VIVIEN FRET et n'a partant pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 4 et 16 du Code de procédure civile, 1315 du Code civil, et L.132-8 du Code de commerce.