AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à la société JFD de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en tant que formé contre M. X..., les sociétés Eurotribal, Sainte-Ethic, la CRCAM du Midi et le CEPME ;
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 15 septembre 2005), que la société People's Rag compagnie (la société) a été mise en redressement judiciaire le 16 juillet 2002, puis en liquidation judiciaire le 5 mars 2003, la société Selafa MJA étant désignée liquidateur ; que le 20 octobre 2003, la société JFD, propriétaire de locaux commerciaux loués à la société, a délivré au liquidateur commandement de payer des loyers échus après le jugement d'ouverture, visant la clause résolutoire insérée au bail ; que la société JFD ayant assigné en référé le liquidateur, le juge des référés a, le 16 février 2004, condamné par provision la société Selafa MJA, ès qualités, à payer à la société JFD les loyers impayés, lui a accordé la faculté de s'acquitter de cette somme dans le mois suivant la signification de l'ordonnance, et suspendu les effets de la clause résolutoire ; que la société JFD a ultérieurement saisi le juge-commissaire d'une demande de constatation de la résiliation de plein droit du bail par application de la clause résolutoire sur le fondement des articles L. 621-29 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et 61-1 du décret du 27 décembre 1985 ; que le juge-commissaire ayant dit que la résiliation de plein droit du bail ne pouvait être constatée, la société JFD a formé un recours devant le tribunal qui l'a déclaré mal fondé ; que la société JFD a fait appel-nullité du jugement ;
   Attendu que la société JFD fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré l'appel-nullité irrecevable alors, selon le moyen :
   1 / que les ordonnances du juge-commissaire sont susceptibles d'appel lorsque le juge- commissaire a entaché sa décision d'un excès de pouvoir et d'un déni de justice ; que constitue un excès de pouvoir le fait pour le juge-commissaire de méconnaître sa compétence et de refuser de connaître d'un litige en se déclarant à tort incompétent ; que le juge-commissaire a compétence exclusive pour constater l'acquisition de la clause résolutoire stipulée dans un bail commercial lorsque cette clause vise des loyers échus et non payés depuis le prononcé du redressement judiciaire ou de la liquidation de la société locataire ; qu'en l'espèce la société locataire a été mise en liquidation judiciaire le 5 mars 2003 ; que la société JFD, bailleresse, a signifié au liquidateur un commandement de payer visant la clause résolutoire pour le non paiement de loyers échus ; qu'en se déclarant incompétent pour constater l'acquisition de la clause résolutoire, le juge-commissaire a entaché sa décision d'un excès de pouvoir et d'un déni de justice ; qu'en déclarant irrecevable l'appel formé à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire, la cour d'appel a méconnu les principes régissant l'appel des ordonnances du juge

commissaire, violant ainsi l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi que l'article L. 621-29 du code de commerce ;
   2 / que sont susceptibles d'appel les ordonnances du juge-commissaire qui sont entachées d'un excès de pouvoir et d'un déni de justice ; que le juge-commissaire a une compétence exclusive pour connaître de l'acquisition d'une clause résolutoire ; que la saisine par les parties d'un juge incompétent n'a pas pour effet de rendre incompétent le juge initialement compétent ; qu'en l'espèce le juge-commissaire a considéré que la saisine préalable, par les parties, du juge des référés pour connaître de l'acquisition de la clause résolutoire lui ôtait sa compétence pour connaître de cette question ; qu'en statuant ainsi le juge-commissaire a entaché sa décision d'un excès de pouvoir et d'un déni de justice ; qu'en déclarant irrecevable l'appel formé à l'encontre de la décision du juge-commissaire, la cour d'appel a méconnu les principes gouvernant l'appel des ordonnances du juge-commissaire et a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi que l'article L. 621-29 du code de commerce ;
   3 / que sont susceptibles d'appel les ordonnances du juge-commissaire qui sont entachées d'un excès de pouvoir ; que seules les décisions passées en force de chose jugée avant l'ouverture de la procédure collective lient le juge-commissaire et le privent de sa compétence pour constater l'acquisition de la clause résolutoire stipulée au bail commercial ; que l'ordonnance de référé, dépourvue de l'autorité de chose jugée, ne peut lier le juge-commissaire et le rendre incompétent pour connaître du sort de la clause résolutoire ; qu'en considérant en l'espèce que l'ordonnance rendue par le juge des référés le 16 février 2004, postérieurement à la liquidation judiciaire de la société locataire, le privait de sa compétence pour constater l'acquisition de la clause résolutoire, le juge-commissaire a entaché sa décision d'un excès de pouvoir ; qu'en décidant que l'appel formé à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire n'était pas recevable, la cour d'appel a méconnu les principes régissant l'appel des ordonnances du juge-commissaire, et a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi que l'article L. 621-29 du code de commerce ;
   4 / que, subsidiairement, les ordonnances du juge-commissaire sont susceptibles d'appel en cas d'excès de pouvoir ;
   que le juge-commissaire est compétent pour ordonner tous les actes pris en exécution d'une décision de justice intéressant la société en liquidation ; qu'en l'espèce, le juge des référés avait décidé, par ordonnance du 16 février 2004, que la clause résolutoire du bail serait acquise en cas de non-paiement par le liquidateur, dans le délai d'un mois, des sommes dues au titre des loyers impayés ; que le juge-commissaire avait tous pouvoirs pour constater le défaut de paiement des loyers et l'acquisition de la clause résolutoire en application de l'ordonnance de référé ; qu'en se déclarant néanmoins incompétent pour connaître de l'acquisition de cette clause, le juge-commissaire a méconnu sa compétence et a entaché sa décision d'un excès de pouvoir ;
   qu'en décidant que l'appel formé à l'encontre de cette décision n'était pas recevable, la cour d'appel a méconnu les principes régissant l'appel des ordonnances du juge-commissaire et ainsi violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article L 621-29 du code du commerce ;
   5 / que, très subsidiairement, la société bailleresse avait signifié au liquidateur, le 20 octobre 2003, un commandement de payer visant la clause résolutoire ; qu'en considérant que la bailleresse devait signifier un nouveau commandement pour solliciter l'acquisition de la clause résolutoire, le juge-commissaire avait excédé ses pouvoirs ; qu'en déclarant irrecevable l'appel formé à l'encontre de la décision du juge-commissaire, la cour d'appel a méconnu les principes régissant l'appel formé à l'encontre des ordonnances du juge-commissaire et a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi que les articles L. 145-41 et L. 621-29 du code de commerce ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la compétence donnée au juge-commissaire par l'article 61-1 du décret du 27 décembre 1985 pour constater la résiliation de plein droit des contrats poursuivis après l'ouverture de la procédure collective n'exclut pas la compétence du juge des référés, appelé à statuer en application de la clause résolutoire insérée au bail et de l'article L. 145-41 du code du commerce, indépendamment du déroulement de la procédure collective ;
   Attendu, en second lieu, que, loin de s'être déclaré incompétent, le juge-commissaire a dit, par des motifs tenant au fond du droit, que la résiliation de plein droit du bail demandée par la société JFD ne pouvait être constatée ;
   Attendu, en dernier lieu, que l'arrêt retient exactement que ne commet pas d'excès de pouvoir le juge-commissaire qui, saisi d'une demande de constatation de la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise pour défaut de paiement des loyers et des charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture par application d'une clause résolutoire insérée au bail, rejette cette demande au motif que la clause n'a pas joué, le juge des référés ayant suspendu ses effets à la suite du commandement de payer délivré le 20 octobre 2003 et les délais de paiement accordés par ce juge ayant été respectés ;
   D'où il suit que le moyen, qui manque en fait dans ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société JFD aux dépens
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société JFD ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille sept.