AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif déféré (Aix-en-Provence, 27 juin 2001), que la société CA plus (la société) ayant été mise en liquidation judiciaire le 18 novembre 1994, le liquidateur a demandé la condamnation au paiement des dettes sociales de M. X..., pris en qualité de dirigeant de fait ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que M. X... reproche à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement l'ayant condamné, solidairement avec M. Y..., à payer 90 % de l'insuffisance d'actif "telle qu'elle sera chiffrée dans la procédure de liquidation judiciaire de la société et aujourd'hui provisoirement chiffrée à 800 000 francs", alors selon le moyen :
   1 ) que la condamnation d'un dirigeant au paiement des dettes sociales suppose qu'au jour où le juge statue, l'insuffisance d'actif est certaine, c'est-à-dire que le montant du passif est indiscutablement supérieur à l'actif, que celui-ci ait ou non été réalisé ; qu'en se déterminant au regard d'une insuffisance d'actif constituée par la différence entre le passif admis et le seul actif réalisé, la cour d'appel a, par suite, violé l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   2 ) qu'au surplus, la cour d'appel, qui constate que les créances acceptées s'élèvent à 435 069 francs et les créances contestées à 299 530 francs, ne peut décider que l'insuffisance d'actif serait certaine à concurrence de 800 000 francs au moins, sans violer l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt retient que les créances acceptées s'élèvent à 435 069 francs, les créances contestées à 299 530 francs tandis que l'actif qui était de 74 488 francs au 9 novembre 1994 n'a pas été réalisé et en déduit que l'insuffisance d'actif est certaine ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui n'a pas dit que l'insuffisance d'actif était certaine à concurrence de 800 000 francs au moins, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que M. X... fait encore le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 ) qu'en se bornant, pour retenir la qualité de dirigeant de fait de M. X..., à énoncer que celui-ci avait engagé des dépenses au nom de la société et délivré un reçu d'apport en capital à un nouvel actionnaire, sans rechercher si ces actes constituaient des actes de direction ou de gestion exclusifs de tout lien de subordination, la cour d'appel, qui constate par ailleurs que M. X... avait un statut de salarié, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   2 ) qu'en se bornant, au surplus, pour affirmer que M. X... aurait engagé librement des dépenses, à viser des télécopies qu'elle n'analyse pas, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt retient que les télécopies échangées avec des hôtels aux fins de réservation de salons pour l'organisation de recrutements et de séminaires démontrent que M. X... a engagé librement des dépenses au nom de la société et qu'il a eu, en raison de ces dépenses et en s'octroyant des salaires excessifs, un rôle déterminant dans l'aggravation du passif ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations caractérisant l'exercice par M. X... d'une activité positive de gestion, exercée en toute indépendance, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. Z..., ès qualités ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quatre.