LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°) Monsieur Paul, Lucien Z..., demeurant à Mellecey (Saône-et-Loire) Givry ;  2°) Monsieur Jean, Lucien, Maurice Z..., demeurant à Mulhouse (Haut-Rhin);  ... ;  en cassation d'un arrêt rendu le 19 mai 1988 sous le n° 2099/84 par la cour d'appel de Dijon (1re chambre, 2e section), au profit de la BANQUE NATIONALE DE PARIS (BNP), ayant son siège social à Paris (9e), ...,

  défenderesse à la cassation ;  Les demandeurs invoquent à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 31 octobre 1989, où étaient présents :

  M. Defontaine, président, M. Le Dauphin, conseiller référendaire rapporteur, MM. Y..., D..., X..., B...
C..., M. E..., Mme A..., MM. Vigneron, Grimaldi, conseillers, Mlle Dupieux, conseiller référendaire, M. Montanier, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Le Dauphin, les observations de la SCP Riché, Blondel et Thomas-Raquin, avocat des consorts Z..., de la SCP Defrenois et Lévis, avocat de la Banque nationale de Paris, les conclusions de M. Montanier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Attendu, selon l'arrêt attaqué que MM. Paul et Jean Z... (les consorts Z...), respectivement président du conseil d'administration et administrateur de la société anonyme "Manufacture de confection Jacquard" (la société) ont conclu chacun, par actes des 7 août 1963 et 30 janvier 1964, un contrat de cautionnement solidaire garantissant le remboursement de toutes les sommes que la société pouvait ou pourrait devoir à la Banque nationale de Paris (la banque) ;  qu'à la suite de la mise en règlement judiciaire de la société, prononcée le 4 avril 1978 la banque a assigné les cautions en exécution de leurs engagements ;  que les consorts Z..., faisant valoir que la banque, chef de file d'un groupe de banques, avait commis des fautes qui étaient à l'origine du dépôt de bilan, en refusant, en particulier, d'assurer l'échéance du 25 janvier 1978, ont formé une demande reconventionnelle en dommages-intérêts ;  que par un premier arrêt, devenu irrévocable, la cour d'appel, après avoir déclaré valables les engagements de caution et fixé dans son

montant la créance de la banque, a, avant dire droit sur la demande des consorts Z..., nommé un expert ayant, notamment, pour mission de rechercher dans quelles conditions la banque chef de file du groupe avait supprimé le découvert antérieurement octroyé et, plus précisément, le rôle éventuel des banques membres de ce groupe dans la création de la situation déficitaire et dans le dépôt de bilan de la société ;  que statuant après expertise, la cour d'appel a débouté les cautions de leurs demandes dirigées contre la banque ;  Sur la fin de non recevoir soulevée par la défense :

  Attendu qu'il est soutenu par la défense que les éléments de moyen tirés de ce que la cour d'appel n'aurait pas recherché si les cautions n'avaient pas perdu une chance de ne pas avoir à payer le créancier ou de n'avoir à lui payer qu'une somme de moindre importance seraient irrecevables comme nouveaux et mélangés de fait et de droit ;  Mais attendu que le mémoire en défense ayant été déposé après l'expiration du délai prévu à l'article 982 du nouveau Code de procédure civile, la fin de non recevoir invoquée est irrecevable ;  Sur le moyen unique, pris en ses diverses branches :

  Vu l'article 1147 du Code civil ;  Attendu que pour se prononcer comme elle a fait, la cour d'appel a retenu que les agissements reprochés à la banque ont eu pour effet de diminuer l'étendue des engagements contractés par la société envers la banque et, par voie de conséquence, ont bénéficié aux cautions dont les obligations se sont trouvées réduites ;  que le comportement de la banque était certes de nature à nuire à la société ainsi qu'aux actionnaires et aux créanciers de celle-ci mais que les consorts Z... ne sont pas recevables à s'en prévaloir puisqu'ils n'agissent ni au nom de la société, ni en qualité d'actionnaires ou de créanciers mais exclusivement comme cautions ;  qu'ils soutiennent, il est vrai, que si la société n'avait pas été ruinée par les banques, les actions de celles-ci contre les cautions n'auraient pas eu matière à s'exercer ;  mais qu'en raison des lacunes du rapport d'expertise que les pièces versées aux débats ne parviennent pas à combler entièrement en l'absence de certains documents comptables, il n'est, en l'état, pas établi avec une totale certitude que les actes critiquables imputés à la banque ont provoqué le dépôt de bilan de la société et que sans eux les consorts Z... n'auraient rien eu à payer ;  Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, sans préciser les circonstances dans lesquelles la banque avait retiré son crédit à la société, ni rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions des consorts Z..., si elle avait, ce faisant, commis une faute ayant contribué à la défaillance du débiteur et ayant entraîné pour les cautions, en les privant d'une chance que la

société acquittât elle-même ses dettes, un préjudice dont elles étaient en droit de demander réparation à la banque, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et n'a pas donné de base légale à sa décision ;  PAR CES MOTIFS :

       CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 mai 1988 sous le n° 2099/84, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;  remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;  Condamne la banque nationale de Paris, envers les consorts Z..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Dijon, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt huit novembre mil neuf cent quatre vingt neuf.