AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à la société GST investissements de ce qu'elle reprend l'instance aux lieu et place de la société Fiona ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 avril 2001), que par acte du 11 mars 1993, la société Brixham holding Bv (la société Brixham) a cédé à la société GST investissements, laquelle s'est substitué la société Fiona, la majorité des actions composant le capital de la société Ampafrance ; que par acte séparé du même jour, la société Brixham a procédé à diverses déclarations, étant précisé que les inexactitudes éventuelles entraînant un préjudice réel et sérieux l'obligeraient à dédommager la société Fiona, et souscrit une garantie l'obligeant à prendre en charge toute diminution de la situation nette comptable de la société Ampafrance résultant d'une diminution de l'actif ou d'une augmentation du passif n'apparaissant pas dans les comptes arrêtés au 30 septembre 1992 et qui se révélerait avant l'expiration d'une période se terminant le 31 décembre 1996 ; qu'il était précisé que les sommes dues à ce titre ne pourraient excéder 30 000 000 francs et que la garantie ne pourrait être mise en oeuvre que si l'insuffisance cumulée de passif révélée en une ou plusieurs fois était supérieure à 5 000 000 francs mais que, dans ce cas, le remboursement interviendrait au premier franc ; qu'à l'appui de cet engagement, la société Brixham a fourni une garantie bancaire à première demande de 30 000 000 francs ;
   qu'après avoir, par lettre du 5 septembre 1996, informé la société Brixham que divers passifs avaient été portés à sa connaissance, la société Fiona a, par demande du 29 novembre 1996 réitérée le 2 décembre 1996, appelé la garantie bancaire ; que la société Brixham, prétendant que les conditions de la garantie n'étaient pas remplies, a mis en oeuvre la procédure d'arbitrage contractuellement prévue ; que la cour d'appel, après avoir annulé la sentence arbitrale, a statué sur le fond du litige ;
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société Brixham fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Fiona la somme de 6 911 398, 69 francs alors, selon le moyen :
   1 ) qu'il résulte de l'article III-3 de l'acte du 11 mars 1993 que la garantie de la société Brixham était "consentie à compter du transfert de propriété et jusqu'au 31 décembre 1996 à minuit" ; qu'il s'ensuit que toutes les demandes formulées par la société Fiona postérieurement au 31 décembre 1996 sont irrecevables et ne peuvent donner lieu ni à application du contrat ni à indemnité ; que, pour inclure dans la garantie certains postes (Marcovich, Pallioz, Boero, URSSAF, Pamarca et Jamic), la cour d'appel se borne à énoncer qu'il s'agit là de situations litigieuses nées avant le 30 septembre 1992 et dont les entières conséquences ont été révélées avant le 31 décembre 1996 ; qu'en statuant ainsi sans préciser si les demandes relatives à ces postes ont été formulées par Fiona avant le 31 décembre 1996, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; qu'en tout état de cause, et à titre subsidiaire, si l'arrêt attaqué considère que l'acte du 11 mars 1993 permet à la société Fiona de formuler des demandes d'application de la garantie postérieurement au 31 décembre 1996, la cour d'appel aura dénaturé l'article III-3 dudit acte en violation de l'article 1134 du Code civil ;
   2 ) qu'aux termes de l'article III-1 de l'acte du 11 mars 1993, Brixham s'est engagée à prendre en charge "toute diminution de la situation nette comptable de la société Ampafrance et/ou de ses filiales" ;
   que l'article III-4 ajoute que cette "garantie ne pourra être mise en oeuvre par le bénéficiaire que si l'insuffisance cumulée de passif révélée en une ou plusieurs fois est supérieure à la somme de 5 millions de francs" ; qu'il résulte de ces stipulations que la garantie couvre le passif qui sera le cas échéant révélé, pris dans sa totalité ; qu'en excluant toute incidence de l'impôt sur les sociétés pour le calcul du passif sous prétexte que la convention des parties vise "les diminutions d'actif et augmentations de passif en termes d'articles de la comptabilité générale de la société Ampafrance", la cour d'appel, qui procède à des distinctions que les parties n'ont pas faites, prive sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; que, pour les mêmes raisons, la cour d'appel dénature la convention des parties et viole l'article 1134 du Code civil ;
   3 ) que la situation nette comptable s'entend nécessairement de la situation après déduction de toutes les dettes de la société et, en particulier, de l'impôt qui constitue pour celle-ci une dette inéluctable et liquide ; que la société garante s'étant contractuellement engagée à reconstituer la situation nette d'Ampafrance, le montant dû par elle doit prendre en compte l'incidence fiscale résultant de ce que le passif couvert par la garantie est pour Ampafrance une charge déductible ;
   qu'en refusant de tenir compte de l'impôt dans le calcul de la situation nette sous prétexte que la convention des parties ne contenait pas "une stipulation expresse visant le rétablissement du bénéfice net après impôt", la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1352 du Code civil, ensemble le règlement n° 99-03 du 29 avril 1999 du Conseil national de la comptabilité sur le plan comptable général homologué par arrêté du 22 juin 1999 ;
   Mais attendu, en premier lieu, que si l'acte de garantie précise que celle-ci ne couvre que les diminutions d'actif ou les augmentations de passif révélées avant le 31 décembre 1996, il ne comporte aucune précision quant à la date à laquelle doit être formulée la demande tendant à la mise en oeuvre de cette garantie ; que dès lors, ayant relevé que les augmentations de passif qu'elle retenait résultaient de situations litigieuses révélées avant le 31 décembre 1996, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de les inclure dans la garantie due par la société Brixham ;
   Et attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé qu'aucune stipulation expresse ne visait le rétablissement du bénéfice net après impôt, c'est par une interprétation souveraine de la volonté des parties et sans méconnaître les textes visés par la troisième branche du moyen que la cour d'appel a estimé qu'il n'y avait pas lieu, pour le calcul du passif couvert par la garantie, de tenir compte de l'incidence de l'impôt sur les sociétés ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Brixham fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamnée aux entiers dépens de première instance, inclus les frais de l'arbitrage annulé et dit qu'ils seraient recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile alors, selon le moyen :
   1 ) que les frais d'arbitrage, institution de nature contractuelle dans laquelle l'assistance des parties par un avocat n'est pas nécessaire, ne constituent pas des débours relatifs à des actes ou procédures judiciaires, et ne peuvent donc constituer des dépens ; qu'en incluant néanmoins dans les dépens "les frais de l'arbitrage", la cour d'appel a violé l'article 695 du nouveau Code de procédure civile, ensemble les articles 1460 et 1472 du même Code ;
   2 ) qu'après avoir énoncé dans les motifs de sa décision que les dépens auxquels elle était condamnée comprennent "les frais taxables de l'arbitrage", viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, la cour d'appel qui se borne dans le dispositif de son arrêt à énoncer que ces mêmes dépens comprennent "les frais de l'arbitrage annulé", sans donner une quelconque précision sur le contenu et la consistance de ces frais ;
   Mais attendu que le moyen tend en réalité à faire interpréter par la Cour de cassation le dispositif de l'arrêt attaqué ; que cette interprétation pouvant être demandée à la cour d'appel dans les conditions prévues par l'article 461 du nouveau Code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Brixham fait enfin grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Fiona la somme de 500 000 francs à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
   1 ) que dans ses conclusions d'appel, la société Fiona n'a pas prétendu avoir subi un préjudice moral pour lequel elle demandait réparation ; qu'en la condamnant à payer la somme de 500 000 francs à titre de dommages-intérêts pour réparer le préjudice moral subi par la société Fiona, la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 ) qu'en retenant l'existence d'un préjudice moral subi par la société Fiona, la cour d'appel a soulevé d'office un moyen qu'elle n'a pas soumis aux débats préalables des parties, violant ainsi l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que, saisie par la société Fiona d'une demande de réparation du préjudice réel et sérieux que lui avait causé l'insuffisance des déclarations de la société Brixham et qu'elle évaluait à 60 000 000 francs, la cour d'appel a pu, sans méconnaître les termes du litige ni, par suite, violer le principe de la contradiction, accueillir cette demande pour partie seulement au titre du préjudice moral dont elle a constaté l'existence ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Brixham holding Bv aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne à payer à la société Fiona la somme de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille quatre.