AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   I - Sur le pourvoi n° V 95-11.139 formé par la société Ensemble, société anonyme, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 24 novembre 1994 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre, 1re section), au profit de la société Tabasco agence conseil et communication promotionnelle, dont le siège est ..., défenderesse à la cassation ;
   II - Sur le pourvoi n° U 95-11.575 formé par la société Lindt et Sprungli, société anonyme, dont le siège est ... V, 75008 Paris, en cassation du même arrêt rendu au profit de la société Tabasco, agence conseil en communication promotionnelle, défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse au pourvoi n° V 95-11.139 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi n° U 95-11.575 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation, également annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 février 1997, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Gomez, conseiller rapporteur, M. Nicot, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Gomez, conseiller, les observations de Me Choucroy, avocat de la société Lindt et Sprungli, de Me Pradon, avocat de la société Ensemble, de Me Bertrand, avocat de la société Tabasco agence conseil et communication promotionnelle, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Joint les pourvois n° 95-11.139 et 95-11.575, qui attaquent le même arrêt ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 novembre 1994), que la société Lindt & Sprungli (société Lindt) a confié à la société Tabasco la conception et la réalisation d'une campagne publicitaire pour la promotion de produits chocolatés; que la société Ensemble lui ayant reproché d'avoir repris l'idée publicitaire qu'elle avait réalisée au profit de la société Jacobs Suchard, pour de semblables produits, la société Lindt a assigné la société Tabasco en paiement de dommages-intérêts sur le fondement d'un manquement à ses obligations contractuelles, tandis que la société Ensemble a assigné la société Tabasco en réparation du préjudice causé par des actes de concurrence déloyale ;
   Sur le moyen unique du pourvoi n° 95-11.139, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société Ensemble fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande contre la société Tabasco, alors, selon le pourvoi, d'une part, que si une idée originale n'est pas en elle-même protégeable, les procédés de mise en oeuvre employés pour l'exprimer sont protégeables et que la cour d'appel n'a pu refuser de déclarer protégeable la mise en oeuvre par elle de sa création originale publicitaire de "l'instant cadeau" au motif que la reprise d'éléments nécessaires à la présentation de l'idée originale ne saurait être incriminée, qu'en violation par refus d'application de l'article 1382 du Code Civil; alors, d'autre part, que la concurrence déloyale résulte de l'utilisation de procédés susceptibles de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle et de détourner celle-ci de celui qui a créé le procédé incriminé, qu'elle s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les dissemblances, que la cour d'appel ne pouvait dénier le risque de confusion constitutif de concurrence déloyale résultant de l'utilisation par la société Tabasco du procédé original mis en oeuvre par la société Ensemble à partir de son idée de "l'instant cadeau" de la circonstance que les documents publicitaires utilisés par la société Tabasco n'étaient pas la copie servile de ceux mis en oeuvre par elle-même, qu'il existait certaines différences de couleurs ou de caractères, des cadeaux offerts ou dans la forme des téléphones représentés, sans rechercher si les nombreuses ressemblances énumérées par le jugement dont appel et par elle-même dans ses conclusions d'appel (même composition recto verso - téléphone stylisé - choix des mêmes mots mis en valeur - reprise du même message emploi de l'expression "l'instant cadeau" - même proposition de gain - même tirage complémentaire) n'étaient pas de nature à créer une confusion, ce qui caractérisait la concurrence déloyale reprochée à la société Tabasco et alors, enfin, que selon l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, une cour d'appel ne peut infirmer un jugement sans s'expliquer sur les motifs que le Tribunal a retenus à l'appui de sa décision et sans les réfuter, que par suite, en infirmant le jugement sans réfuter les motifs déterminants du jugement énumérant les éléments de ressemblance d'où se déduisait la confusion créée par l'utilisation par la société Tabasco des procédés et documents mis en oeuvre par la société Ensemble dans sa campagne publicitaire, grâce à une

publicité qui n'énonçait rien qui soit nécessairement lié au produit, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant énoncé que l'idée publicitaire n'est pas protégeable quand bien même elle serait originale, l'arrêt retient, par une appréciation souveraine des éléments soumis à son examen, d'un côté, qu'il ressort de la comparaison des documents publicitaires présentant l'opération promotionnelle "Jacobs Suchard", avec ceux présentant l'opération "Lindt" que les documents réalisés par la société Tabasco pour le compte de cette dernière ne constituent nullement une copie servile des premiers, d'un autre côté, que la société Ensemble n'établit pas en quoi la façon de procéder de la société Tabasco serait susceptible de créer une confusion dans l'esprit des clients; que, par ces seuls motifs, écartant ceux des premiers juges, la cour d'appel, ayant procédé à la recherche prétendument omise, a pu estimer que la société Tabasco ne s'était pas livrée à des actes de concurrence déloyale; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi n° 95-11.575, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société Lindt reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande contre la société Ensemble, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le simple fait par une agence conseil en communication promotionnelle d'utiliser telle quelle et sans la moindre innovation l'idée promotionnelle déjà employée par une agence concurrente au profit d'un client également concurrent de celui qui lui a commandé la campagne publicitaire, au point de traduire cette même idée par l'emploi du même procédé, des mêmes éléments et des mêmes formules, constitue une faute caractérisée à l'égard de ce client qui était en droit de s'attendre à tout le moins à une expression nouvelle ne pouvant se réduire à quelques différences de détail; qu'il en est d'autant plus ainsi que le plagiat de l'idée publicitaire d'auteur jusque dans son expression formelle constitue un acte de concurrence déloyale, lorsque ce plagiat se traduit par les similitudes de présentation et sans qu'il soit nécessaire d'une copie servile dans tous les détails; qu'en l'espèce donc, où l'arrêt a constaté que l'idée publicitaire l'"instant cadeau", auparavant mise en oeuvre par la société Ensemble pour le compte du chocolatier Suchard avait été reproduite jusque dans la présentation d'ensemble de son procédé et de ses éléments et formules sur les documents publicitaires réalisés par la société Tabasco aurait dû en déduire que cette société avait commis une faute à son égard, sans qu'importe que cette reproduction ne soit pas une copie servile en raison des quelques différences et couleur, de caractères et de cadeaux; que l'arrêt a donc violé les articles 1134, 1147 et au besoin 1382 du Code civil; alors, d'autre part, que l'arrêt ne pouvait légalement la priver du droit d'opposer à la société Tabasco la faute ainsi commise par celle-ci, en présumant la prétendue connaissance par elle-même de l'opération publicitaire réalisée depuis peu par un concurrent ;
   qu'en effet, une telle connaissance ne repose sur aucun élément de preuve ;
   et que de toutes manières elle ne pouvait constituer qu'une simple négligence insusceptible d'excuser la faute volontaire commise par la société Tabasco, ayant délibérément usurpé les idées et formules publicitaires de la société Ensemble dont elle s'était bien gardée de citer la campagne précédente dans ses recommandations faites à elle, ainsi que l'avait relevé le premier juge; que l'arrêt a donc violé les articles 1134, alinéa 3, 1147, 1315 et au besoin 1382 du Code civil et alors, enfin, que la faute ainsi commise par la société Tabasco avait nécessairement "généré" une atteinte à son image de marque à l'égard de ses concurrents et de ses distributeurs, en la plaçant dans une situation, sinon déloyale, du moins parasitaire, et en mettant ainsi en doute son honorabilité, son sérieux et son sens de l'innovation, ce qui constituait à l'évidence un élément de préjudice indiscutable, au moins moral, devant être réparé par la société Tabasco ;
   que l'arrêt a donc violé les articles 1147 et suivants et au besoin 1382 du Code civil ;
   Mais attendu qu'ayant retenu, d'un côté, que la "promotion Chocoletti", si elle reprend l'idée non appropriable de "l'instant cadeau" utilisée par la société Ensemble pour le compte de la société Suchard, n'en est pas la reproduction servile, d'un autre côté, que la société Lindt n'était pas dans l'ignorance de l'opération publicitaire réalisée par l'un des ses principaux concurrents fin 1988, c'est à dire moins de deux ans auparavant, ce dont il résultait que la société Lindt avait accepté en connaissance de cause, l'idée publicitaire qui lui avait été proposée par la société Tabasco, la cour d'appel, après avoir apprécié souverainement les éléments qui lui étaient soumis et abstraction faite du grief inopérant invoqué par la troisième branche, a pu estimer que la société Tabasco n'avait commis aucune faute dans le choix et la mise en oeuvre de l'action promotionnelle litigieuse; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Condamne les sociétés Ensemble et Lindt et Sprungli aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.