AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Jean-Bernard A..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 5 juin 1997 par la cour d'appel de Pau (2e chambre civile, section I), au profit :
   1 / de la banque Inchauspé et compagnie, dont le siège est ...,
   2 / de M. Maurice Z..., demeurant ...,
   défendeurs à la cassation ;
   Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 7 mars 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Leclercq, conseiller rapporteur, M. Poullain, conseiller, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Leclercq, conseiller, les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de M. A..., de Me Copper-Royer, avocat de la banque Inchauspé et compagnie, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur les sept moyens, réunis, pris en leurs quinze branches :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 5 juin 1997), que la banque Inchauspé a poursuivi M. A..., promoteur immobilier, en remboursement d'un prêt et du solde d'un découvert ; que M. A... a invoqué la responsabilité de la banque à son égard, pour lui avoir accordé des crédits excessifs et ruineux ; qu'il a appelé en garantie M. Z..., avec lequel il était en relation d'affaires, et avec lequel, selon lui, il avait constitué une société de fait ;
   Attendu que M. A... fait grief à l'arrêt du rejet de ses prétentions, alors, selon le pourvoi, premièrement, que les arrêts de la cour d'appel sont rendus par trois magistrats, président compris, à peine de nullité ; qu'il résulte du plumitif d'audience que l'arrêt attaqué été rendu par deux conseillers, M. B... et Mme X... ; d'où il suit que l'arrêt attaqué est nul en application de l'article L. 212-2 du Code de l'organisation judiciaire ; alors, deuxièmement, en toute hypothèse, que le magistrat chargé du rapport peut tenir tout seul l'audience si les avocats ne s'y opposent pas qu'il résulte du plumitif d'audience que l'audience a été tenue par deux conseillers, M. B... et Mme X... ; qu'ainsi, l'audience en cause n'a pas été tenue par un magistrat rapporteur, ni par trois conseillers ; d'où il suit que l'arrêt attaqué est entaché de nullité en application de l'article 786 du nouveau Code de procédure civile et de l'article L. 212-2 du Code de l'organisation judiciaire ; alors, troisièmement, que les juges du fond doivent respecter les limites du litige tel que déterminé par les parties dans les conclusions d'appel ; qu'en l'espèce, la banque Inchauspé s'était bornée tant en première instance qu'en cause d'appel à solliciter paiement de la somme en principal et intérêts du second prêt en date du 26 mars 1992, sans formuler une quelconque demande relativement au premier prêt ; qu'en condamnant M. A... au paiement en principal des sommes dues en vertu des deux prêts litigieux, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ; alors, quatrièmement, en tout état de cause, que la cour d'appel a confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné M. A... au paiement des deux prêts, dont celui du 5 mars 1991 ; que le jugement n'avait nullement déterminé le montant des sommes dues au titre de ce prêt ; qu'en confirmant le jugement sur ce point, bien que la demande de la banque fût indéterminée et en ne précisant pas le montant des sommes dues au titre du prêt du 5 mars 1991, la cour d'appel a entaché sa décision d'un excès de pouvoir ; alors, cinquièmement, que la banque commet une faute dont elle doit réparation, en sa qualité de professionnelle du crédit, lorsqu'elle octroie un prêt inconsidéré qui ne fait qu'aggraver le passif du débiteur ; qu'en l'espèce, M. A... invoquait la faute de la banque qui lui avait consenti, le 26 mars 1992, un second prêt de 1 150 000 francs bien que l'opération immobilière litigieuse fût pratiquement achevée à son terme et ne justifiât pas l'octroi d'un second prêt aussi important ; qu'en se bornant à statuer au regard des risques de l'opération immobilière et au regard du déficit de M. A... comme si ce second prêt était destiné à financer ab initio l'opération immobilière, sans rechercher la situation financière du débiteur en mars 1992 et sans s'interroger sur la nécessité d'un second prêt si lourd, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil et des articles 2, 3 et 51 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 ; alors, sixièmement, que se bornant à énoncer qu'au 26 mars 1992 l'activité de M. A... ne générait des pertes qu'à hauteur de 20 000 francs, sans rechercher si l'opération immobilière en vole d'achèvement nécessitait un second prêt aussi important, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code Civil et des articles 2, 3 et 51 de la loi du 24 janvier 1984 ; alors,

septièmement, que la banque est investie, dans l'octroi du crédit, d'une mission d'intérêt public et qu'elle est tenue par des règles "prudentielles" ; que la banque commet ainsi une faute si elle octroie un crédit inconsidéré à seule fin de se rembourser d'un premier prêt ; qu'en l'espèce, la cour d'appel relève qu'au jour de l'octroi du second prêt, le 26 mars 1992, M. A... avait réalisé l'opération immobilière litigieuse et que ce second prêt de 1 150 000 francs n'a été consenti que dans l'attente de la vente des dernières parties de l'immeuble acquis ; qu'en considérant néanmoins que la banque n'avait commis aucune faute en consentant à M. A... un second prêt aussi important que le premier, bien que 'l'opération immobilière fût en vole d'achèvement et que ce second prêt fût en réalité destiné à la rembourser du premier prêt, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et les articles 2, 3 et 51 de la loi du 24 janvier 1984 ; alors, huitièmement, qu'il résulte du contrat de prêt consenti par la banque le 26 mars 1992 que le prêt dont s'agit porterait intérêt au taux de 11,80 % l'an pendant la durée du crédit ; qu'en condamnant M. A... au paiement des intérêts de 15,80 % l'an sur la somme de 1 255 921,39 francs à compter du 19 avril 1994, bien que le contrat de prêt ne fît pas mention d'un tel taux, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; alors, neuvièmement, que l'autorisation de découvert en compte courant s'analyse en une ouverture de crédit que la banque consent à son client ; que la banque commet une faute qui décharge son client lorsqu'elle octroie une ouverture de crédit inconsidérée au regard de la situation financière de son client ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de décharge formulée par M. A..., la cour d'appel a considéré que la banque n'avait commis aucune faute eu égard au risque de l'opération immobilière en cause et aux pertes attestées par le dernier bilan ; qu'en statuant par ces seuls motifs relatifs à l'opportunité de l'octroi du crédit destiné à financer l'opération financière en mars 1991, sans rechercher la situation financière de l'intéressé, au jour de l'autorisation de découvert et sans rechercher si ce découvert s'imposait au regard du prêt important préalablement consenti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; alors, dixièmement, qu'en l'absence de la mention écrite fixant le taux de l'intérêt conventionnel, seuls les intérêts au taux légal s'appliquent ; que la mention écrite doit faire état d'un taux déterminable à la date où le contrat de prêt est conclu ; qu'il ressort de la convention d'autorisation de découvert du 16 mai 1991 que le crédit sera soumis au taux de base de la banque (actuellement 10,35 %) majoré de 3 % ;
   qu'ainsi le crédit était soumis à un taux d'intérêt soumis lui-même à un taux de base variable qui restait donc indéterminable ; qu'en condamnant néanmoins M. A... au paiement des intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1907 du Code civil ; alors, onzièmement, que le taux effectif global doit être déterminable au jour de la convention d'autorisation de découvert ; qu'en l'espèce, il résulte de la convention d'autorisation de découvert que le TEG était soumis à variation et ne pouvait être indiqué de façon définitive ; qu'en condamnant M. A... au paiement des intérêts dont le taux n'était pas déterminable au jour du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1907 du Code civil ; alors, douzièmement ; que la capitalisation des intérêts ne peut être ordonnée que si elle a fait l'objet d'une demande en ce sens ; qu'en l'espèce, la banque Inchauspé s'était bornée à solliciter le paiement des intérêts au titre du prêt de 1 150 000 francs en date du 26 mars 1992, ainsi qu'au titre du débit en compte, outre intérêts sur les sommes ; que la banque n'avait pas sollicité la capitalisation des intérêts ; qu'en prononçant la capitalisation des intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1154 du Code civil ; alors, treizièmement, que l'affectio societatis requise pour la constitution de la société de fait, est caractérisée par l'intervention effective à la direction et à la marche de l'affaire en cause ; que dans ses conclusions laissées sans réponse, M. A... avait fait valoir que M. Z... avait participé effectivement à la marche de l'opération immobilière litigieuse en se portant caution des deux prêts obtenus par l'intermédiaire de sa propre banque et en négociant la vente de certains appartements ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, quatorzièmement, que la société de fait est caractérisée par la volonté de participer aux apports et aux pertes ; que le fait de se porter caution de deux prêts nécessaires à l'opération immobilière constitue un apport qui a pour cause la volonté de participer à la marche effective de l'opération et donc la volonté de participer aux pertes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel relève que M. Z... a donné sa caution aux deux prêts consentis par la banque pour la réalisation de l'opération immobilière litigieuse ; qu'en considérant que la volonté de M. Z... de protéger les bénéfices et les pertes n'étaient pas caractérisée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1871 du Code civil ; et alors, quinzièmement, que dans ses conclusions d'appel, M. A... avait fait valoir que M. Z... avait apporté son industrie en suivant les dossiers des clients, en contactant les entrepreneurs et en écrivant aux administrations, ainsi qu'en attestait M. Y... ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, d'une part, que si, aux termes de l'article 786 du nouveau Code de procédure civile, les plaidoiries peuvent être entendues, si les avocats ne s'y opposent pas, par le juge de la mise en état ou le magistrat chargé du rapport, rien n'interdit qu'elles le soient par deux magistrats, dès lors qu'il en est ensuite rendu compte à la juridiction dans son délibéré ; que, de même, si aux termes de l'article 452 du même Code, une décision judiciaire peut être prononcée par un seul des juges qui l'ont rendu, même en l'absence des autres, rien n'interdit qu'elle soit prononcée par un juge en présence d'un seul des autres ;
   Attendu, d'autre part, qu'il résulte de l'assignation devant les premiers juges, de leur jugement et des conclusions d'appel tendant à la réformation des dispositions du jugement contraires à sa demande initiale, que la banque a réclamé non seulement le remboursement du prêt du 25 mars 1992, mais aussi le solde d'un découvert en compte, et ce pour des montants déterminés, avec des intérêts capitalisés année par année ; que la cour d'appel n'a, dès lors, pas méconnu l'objet du litige, ni commis d'excès de pouvoir en se prononçant sur ces demandes ;
   Attendu, en outre, qu'il ne résulte pas des conclusions soutenues en instance d'appel par M. A... que la banque ait eu une connaissance d'éléments de la situation de son entreprise, que lui-même aurait ignorés ; que l'arrêt écartant sa prétention relative à l'abus de crédit ne manque, dès lors pas de base légale et ne méconnaît pas les dispositions légales invoquées ;
   Attendu, de plus, que c'est en application d'une clause dite d'"exigibilité immédiate" prévoyant une majoration des intérêts dus que, conformément à la demande de la banque, la cour d'appel a appliqué le taux de 15,80 % ;
   Attendu, encore, qu'il ne résulte pas des conclusions d'appel de M. A..., produites par lui, qu'il y ait invoqué un abus de la part de la banque dans la fixation de son taux de base bancaire, par référence auquel les variations du taux applicable au découvert ont été appliquées ; que pas davantage, il n'en résulte qu'il ait prétendu avoir subi l'application d'un taux effectif global différent du taux contractuel évoqué aux débats ;
   Attendu, enfin, que c'est par une appréciation souveraine des éléments de fait débattus devant elle que la cour d'appel a retenu qu'ils ne démontraient aucunement une volonté commune de la part de MM. A... et Z... pour un partage des bénéfices ; que sans avoir à répondre aux arguments invoqués au moyen, la cour d'appel a pu en déduire que la preuve de la prétendue société de fait n'était pas apportée :
   D'où il suit que les moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. A... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. A... à payer à la banque Inchauspé et compagnie la somme de 15 000 francs ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille.