AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Vu leur connexité, joint les pourvois n° U 01-03.425 et n° F 01-14.499 ;
   Attendu, selon les arrêts attaqués (Montpellier, 16 janvier 2001 et 19 juin 2001), que M. X... a donné à bail à M. Y... des locaux commerciaux pour une durée de neuf ans, du 1er janvier 1993 au 31 décembre 2001 ; que M. Y... ayant été mis en redressement judiciaire, le tribunal de commerce a ordonné, par jugement du 2 juin 1995, la cession de l'entreprise au profit de la société Dausim, représentée par M. Z..., et a fixé la date de cession au jour du jugement ; que par actes des 17 mai et 1er juillet 1995, M. Z..., agissant au nom de la société Dausim en cours de formation, s'est engagé à payer à M. X... les loyers et charges dus au moment de la cession ; que les loyers n'étant pas payés, M. X... a fait signifier à M. Z..., le 27 septembre 1995 un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail ; que le 1er décembre 1995, la société Dausim a été constituée et a repris les actes accomplis pour son compte par M. Z... ; que le 20 mars 1996, M. X... a assigné la société Dausim devant le tribunal de grande instance en paiement de la somme de 154 424,38 francs, lui faisant commandement à ce titre en se prévalant de la clause résolutoire insérée dans le bail ;
   Sur le pourvoi n° U 01-03.425 formé contre l'arrêt du 16 janvier 2001 :
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que le commandement de payer du 27 septembre 1995 qu'il avait fait délivrer à la personne de M. Z... était inopérant à l'encontre de la société Dausim, et d'avoir, en conséquence rejeté sa demande tendant à la constatation de la résiliation du bail, alors, selon le moyen, que les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. Z... avait signé les engagements des 17 mai et 1er juillet 1995 souscrits avant que la société n'acquiert la personnalité morale, ce dont il résultait que, tant que la société n'était pas immatriculée, M. Z... était personnellement tenu des obligations nées de ces actes, de sorte que le commandement de payer établi le 27 septembre 1995, avant l'immatriculation de la société, ne pouvait être délivré qu'à la personne de M. Z... ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1842 et 1843 du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé que les actes contractuels des 17 mai et 1er juillet 1995 mentionnaient expressément que M. Z... agissait au nom de la société Dausim en cours de formation et que M. X..., qui était partie à ces actes, ne pouvait donc ignorer que celui-ci n'agissait pas en son nom personnel, la cour d'appel en a exactement déduit que le commandement de payer de M. X..., délivré à M. Z... en son nom personnel et à une adresse différente de celle du fonds exploité par la société Dausim, ne pouvait produire effet à l'encontre de cette société ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir décidé que le commandement de payer inclus dans l'assignation du 20 mars 1996 était inopérant et d'avoir, en conséquence, rejeté sa demande tendant à voir constater la résiliation du bail, alors, selon le moyen :
   1 / que dans ses conclusions d'appel en date du 11 octobre 1999, M. X... faisait valoir que la société Dausim s'était présentée devant le juge des référés sur l'assignation qui lui était délivrée et qu'elle avait parfaitement explicitée ses arguments au regard du décret de 1953, de sorte qu'il était inexact de soutenir qu'elle n'avait pas pu avoir une analyse exacte de la portée de l'acte signifié ; qu'en s'abstenant de répondre purement et simplement aux conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif en méconnaissance des exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que tout jugement doit être motivé et que la contradiction entre les motifs équivaut au défaut de motifs; qu'en énonçant tout à la fois, d'un côté, que l'acte d'assignation délivré le 20 mars 1996 ne mentionne nullement de manière claire et lisible qu'il s'agit aussi d'un commandement de payer et, de l'autre, qu'il est fait commandement de payer au bas de la page 2 dudit acte, la cour d'appel s'est contredite en méconnaissance des exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que l'acte du 20 mars 1996 s'intitulait "assignation en référé" et que ce n'est qu'en bas de page qu'un paragraphe faisait commandement de payer, suivant une mention obscure puisque faisant référence à un délai de paiement déjà expiré à la date de l'acte, la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite et qui n'était pas tenue de répondre à un moyen inopérant, a pu décider que cet acte ne pouvait valoir commandement de payer au sens de l'article 25 du décret du 30 septembre 1953 ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le pourvoi n° F 01-14.499 formé contre l'arrêt du 19 juin 2001 :
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit que l'engagement pris par M. Z..., au nom de la société Dausim en cours de formation, de payer les loyers et charges impayés par M. Y... s'analyse en une novation par changement de débiteur et d'avoir rejeté ses demandes alors, selon le moyen :
   1 / qu'en énonçant que M. X... se prévalait d'une garantie autonome alors qu'il énonçait dans ses conclusions qu'il s'agissait d'un engagement autonome, la cour d'appel a dénaturé ses écritures et ainsi méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que les garanties sont autonomes que si leur étendue fixée au moment de leur conclusion est indépendante, dans son exécution, d'éventuelles défaillances du débiteur ; que, par conséquent, viole les dispositions de l'article 1134 du Code civil la cour d'appel qui déduit de ce que M. Z... ne s'est pas engagé à payer en cas de défaillance de M. Y... le fait que son engagement n'est pas une garantie autonome ;
   3 / que l'intention de nover ne se présume point, qu'elle doit être non équivoque et résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en énonçant que M. Z... a accepté de prendre à sa charge et pour le compte de la SARL Dausim le montant des loyers dus par M. Y... tandis que M. X... a accepté que la SARL Dausim, en cours de formation et agréée en qualité de nouveau locataire, prenne à sa charge le même montant de la dette qui incombait normalement à l'ancien locataire, pour qualifier les actes des 17 mai et 1er juillet 1995 de novation par changement de débiteur, sans relever que M. X... avait déchargé M. Y... de ses obligations, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1273 et 1274 du Code civil ;
   Mais attendu, d'une part, que M. X... n'ayant jamais soutenu que les actes des 17 mai et 1er juillet 1995 s'analysaient en des garanties autonomes, il n'est pas recevable à critiquer le chef de l'arrêt écartant cette qualification ;
   Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, tenue de restituer aux actes des 17 mai et 1er juillet 1995 leur exacte qualification juridique, a retenu, sans méconnaître les termes du litige et en écartant implicitement mais nécessairement la qualification juridique d'engagement contractuel, que ces actes s'analysaient en une novation par changement de débiteur ;
   Attendu, enfin, que la cour d'appel, qui a relevé que M. X... avait accepté, sans aucune réserve, que la société Dausim, en cours de formation, prenne à sa charge le même montant de la dette qui incombait normalement à l'ancien locataire, M. Y..., a ainsi fait ressortir que M. X... avait déchargé ce dernier de ses obligations ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la dette de loyers dont la société Dausim est redevable envers lui depuis le 2 juin 1995 a été pour partie payée par M. A... dans le cadre de l'état des créances, constaté qu'il n'avait produit au titre de sa dette envers M. Y... qu'à concurrence de la somme de 49 480 francs et que sa créance pour le surplus est éteinte en l'état du défaut de production pour cette part et, en conséquence, condamné la société Dausim à lui payer la somme de 253 416,95 francs, alors, selon le moyen, que seuls les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d'ouverture adressent la déclaration de leurs créances au représentant des créanciers ; qu'en l'espèce le montant dû par M. Y... à M. X... au moment de la cession de son entreprise, soit le 2 juin 1995, et donc postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure, s'élevait à la somme de 67 267 francs ; que M. X... n'avait déclaré au passif de M. Y... que le montant de sa créance antérieure au jugement d'ouverture, soit la somme de 49 480 francs, correspondant aux loyers dus pour l'exercice 1994 (40 710 francs) et à la facture d'eau sur l'exercice 1994 (8 770 francs) ; qu'en se bornant à énoncer que pour le surplus de la demande, la créance est éteinte par application de l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985, au

 seul motif de l'absence de déclaration entre les mains de M. A..., sans rechercher si ce surplus de demande ne correspondait pas à des créances postérieures au jugement d'ouverture, qui n'avaient pas à être déclarées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 40 et 53 de la loi du 25 janvier 1985, devenus les articles L. 621-32 et L. 621-43 du Code de commerce ;
   Mais attendu qu'il ne ressort ni des énonciations de l'arrêt ni des pièces du dossier que M. X... ait soutenu qu'une partie de sa créance correspondait à des loyers et charges postérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective de M. Y... ; que le moyen est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir constaté qu'il n'avait jamais permis à la société Dausim d'entrer en possession de sa cave et que cela a créé pour la société un trouble de jouissance, en conséquence d'avoir condamné M. X... à payer à la société la somme de 50 000 francs à titre de dommages-intérêts, ordonné la compensation entre cette somme et celle de 253 416,95 francs à laquelle est condamnée la société et autorisé cette dernière, à compter de l'arrêt, à verser le loyer entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats, compte séquestre, jusqu'à son entrée en possession de la cave comprise dans le bail alors, selon le moyen :
   1 / que le cédant ne peut transférer au cessionnaire plus de droit qu'il n'en a lui-même ; qu'en outre, le cessionnaire n'a contre le bailleur que les droits qu'avait son cédant contre lui-même ; qu'en l'espèce, M. X... faisait précisément valoir dans ses conclusions que M. Y... avait la disposition des locaux loués depuis de nombreuses années et que M. X... avait ainsi satisfait à son obligation de mise à disposition ; qu'en énonçant que la reconnaissance de M. Y... ne pouvait en aucun cas lier la SARL Dausim alors que cette dernière n'avait pu se voir transmettre le droit d'agir en délivrance de la chose louée, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1719 et 1692 du Code civil ;
   2 / qu'en affirmant que M. X... n'avait toujours pas permis à la SARL Dausim d'occuper la totalité des locaux loués visés dans le bail, sans préciser sur quels éléments de preuve elle se fondait pour statuer ainsi, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / que dans les cas où le séquestre est ordonné pour garantir une créance en dehors de toute procédure de saisie, la mesure est un substitut de l'exception d'inexécution ; qu'à ce titre, pour admettre le preneur à opposer l'exception d'inexécution, les juges du fond se doivent de constater l'impossibilité totale d'utilisation des lieux loués ;
   qu'en faisant droit à la demande de consignation du montant total des loyers et, par là-même, à la suspension du paiement des loyers, sans rechercher si le défaut de délivrance de la seule cave avait rendu impossible l'utilisation totale des lieux loués, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1134 et 1728 du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il résultait d'un constat d'huissier de justice que les locaux du sous-sol étaient dans un état tel qu'il était impossible de déterminer la cave incluse dans le bail et que M. X..., auquel ce constat avait été dénoncé, n'avait pas déféré à la sommation de mettre la société Dausim en possession de ce local alors qu'il percevait les loyers et charges correspondant à l'ensemble des locaux compris dans le bail, la cour d'appel a caractérisé le manquement du propriétaire à son obligation de délivrance et a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, qu'en l'état de ce manquement la société était fondée à consigner le loyer entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats, compte séquestre; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette ses demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf avril deux mille trois.