LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° X 15-24. 184 et A 15-24. 187 ; 
Attendu, selon les arrêts attaqués, que par acte du 29 mars 1990, la société Union bancaire du Nord (la banque) a consenti à la société Anémone, en formation, un prêt destiné à financer l'acquisition de parts de la société Resto Presto, garanti par le cautionnement de M. et Mme X..., qui ont consenti une promesse d'hypothèque sur un bien dépendant de la communauté, le nantissement du fonds de commerce de la société Resto Presto et celui des parts de cette société ; qu'à la suite de la défaillance des sociétés Anémone et Resto Presto, mises en procédure collective, la banque a pris une inscription d'hypothèque judiciaire sur l'immeuble, objet de la promesse ; que M. et Mme X... ont demandé la radiation de cette inscription en invoquant l'absence de consentement exprès de l'épouse à l'engagement de caution donné par son mari ; que par un premier arrêt du 18 juin 2015 (RG n° 12/ 23859), la cour d'appel a rejeté cette demande ; que par un second arrêt du même jour (RG n° 13/ 8815), la cour d'appel a condamné M. X... à payer à la banque une certaine somme en qualité de caution ; 
Sur le premier moyen du pourvoi n° X 15-24. 184 : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt RG n° 13/ 8815 de le condamner, en sa qualité de caution de la société Anémone, à payer à la banque la somme de 714 250, 20 euros et de rejeter sa demande fondée sur l'article 2314 du code civil alors, selon le moyen : 
1°/ que dans ses conclusions d'appel, M. X... sollicitait le bénéfice de subrogation en faisant valoir que la banque s'était abstenue d'inscrire les nantissements sur les parts sociales de la société Resto Presto ; qu'en se bornant à relever que la banque avait procédé aux inscription et renouvellement du privilège de nantissement du fonds de commerce sans répondre au moyen tiré de l'absence d'inscription du nantissement sur les parts sociales de la société Resto Presto, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'en se bornant à relever, pour exclure M. X..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, que la banque avait procédé aux inscription et renouvellement du privilège de nantissement du fonds de commerce sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la banque avait procédé à l'inscription du nantissement sur les parts sociales de la société Resto Presto, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil ; 
3°/ qu'en se bornant à relever, pour exclure M. X..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, que « la SARL Resto Presto a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 5 octobre 1995 du tribunal de commerce de Nice, convertie par jugement du 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, il apparaît que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, Maître Y...en qualité de liquidateur a, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit », sans rechercher si la banque n'avait pas commis de faute en s'abstenant de solliciter la vente judiciaire du fonds de commerce avant l'ouverture de la procédure collective ou dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la société Resto Presto quand ledit fonds avait encore une valeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil ; 
4°/ qu'en se bornant à relever, pour exclure M. X..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, que « la SARL Resto Presto a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 5 octobre 1995 du tribunal de commerce de Nice, convertie par jugement du 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, il apparaît que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, Maître Y... en qualité de liquidateur a, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit », sans rechercher quelle était la valeur du fonds de commerce à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution, en 1992, afin d'apprécier l'éventuelle dépréciation du fonds par l'effet de l'inaction du créancier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir relevé que la société Resto Presto avait fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte le 5 octobre 1995, convertie le 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, l'arrêt retient que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, le liquidateur avait, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit, faisant ainsi ressortir que la prétendue perte des nantissements de parts sociales et du fonds de commerce de la société Resto Presto n'avait pas pour origine la faute exclusive du créancier ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions ou d'effectuer les recherches invoquées par la deuxième branche, que ses constatations rendaient inopérantes, et par les troisième et quatrième branches, qui ne lui étaient pas demandées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le second moyen du pourvoi n° A 15-24. 187 : 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt RG n° 12/ 23859 de rejeter leurs demandes tendant à voir juger que le consentement de Mme X... à la promesse d'hypothèque était nul et que soit ordonnée la radiation de l'hypothèque prise par la banque le 19 mai 2008 alors, selon le moyen : 
1°/ que le cautionnement d'un époux n'engage les biens communs que s'il a été contracté avec le consentement exprès de son conjoint ; que ce consentement exprès implique qu'il ait été donné explicitement par le conjoint et qu'il traduise son acceptation de voir le gage du créancier étendu aux biens communs ; qu'au cas présent, pour débouter les époux X... de leur demande tendant à la radiation de l'hypothèque prise par la banque sur un immeuble commun des époux, la cour d'appel a estimé que Mme X... avait donné son consentement au cautionnement de son mari, consentement qui aurait découlé de ce que l'épouse avait paraphé toutes les pages du contrat de prêt et apposé sa signature sous la mention manuscrite « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » ; que cependant cette mention manuscrite était insuffisante à déterminer le consentement éclairé de Mme X..., cette mention pouvant être interprétée comme un engagement de caution, non conforme en ce qu'il ne respectait pas les formalités de l'article 1326 du code civil, ainsi que l'avait jugé la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans un arrêt définitif du 15 mai 1996 ou comme une simple mention de ce que Mme X... était informée du cautionnement souscrit par son mari, mais insuffisante en toute hypothèse à déterminer si Mme X... avait conscience par cette mention d'autoriser son époux à engager leurs biens communs ; qu'en se fondant par là-même sur un consentement équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1415 du code civil ; 
2°/ qu'en exigeant un consentement exprès, l'article 1415 du code civil a exclu que le consentement puisse être tacite, autrement dit déduit d'actes n'énonçant pas formellement que l'époux consent au cautionnement donné par son conjoint et qu'il autorise que les biens communs deviennent le gage des créanciers ; qu'en décidant que le consentement de Mme X... avait été donné, au motif que Mme X... avait paraphé toutes les pages du contrat de prêt et apposé sa signature sous la mention manuscrite « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » quand sur le fondement de cette mention, le créancier avait cru pouvoir initialement assigner Mme X... en sa qualité de caution avant que d'être débouté par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, ce qui traduisait bien toute l'ambiguïté de la mention et le caractère équivoque du consentement de Mme X... ; qu'en se fondant par là-même sur un consentement équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1415 du code civil ; 
3°/ qu'en exigeant un consentement exprès, l'article 1415 du code civil a exclu que le consentement puisse être tacite, autrement dit déduit d'actes n'énonçant pas formellement que l'époux consent au cautionnement donné par son conjoint et qu'il autorise que les biens communs deviennent le gage des créanciers ; que le consentement exprès que doit donner un époux au cautionnement consenti par son conjoint pour engager les biens communs n'est soumis à aucun formalisme ; que pour débouter M. et Mme X... de leur demande tendant à la radiation de l'hypothèque prise par la banque sur un immeuble commun des époux, la cour d'appel a estimé que Mme X... avait donné son consentement au cautionnement de son mari, quand aucune mention manuscrite de Mme X... ne faisait apparaître l'expression d'une volonté libre et éclairée de consentir à l'engagement souscrit par son conjoint et d'autoriser ce dernier à engager leurs biens propres, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1415 du code civil ; 
4°/ qu'en ne recherchant pas si la mention manuscrite apposée sur l'acte de prêt établissait que la signataire avait une connaissance suffisante de la portée de l'engagement qu'elle souscrivait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1109 et 1415 du code civil ; 
5°/ que le simple fait de consentir à une hypothèque d'un seul bien commun ne vaut pas consentement exprès au cautionnement personnel de l'époux ; que pour débouter M. et Mme X... de leur demande tendant à la radiation de l'hypothèque prise par la banque sur un immeuble commun des époux, la cour d'appel a estimé que Mme X... avait donné son consentement au cautionnement de son mari et autorisé une prise d'hypothèque sur un bien commun, quand le seul fait d'avoir consenti une promesse d'hypothèque sur un bien commun n'emportait pas consentement exprès au cautionnement de son mari, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1415 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir énoncé que le consentement du conjoint requis par les dispositions de l'article 1415 du code civil n'était soumis à aucun formalisme, puis relevé que Mme X... avait apposé, sur l'acte de prêt, portant l'engagement de caution de M. X... et dont elle avait paraphé chacune des pages, la mention « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires », ce dont il résultait que cette mention ne constituait pas de sa part un cautionnement régulier au regard des prescriptions de l'article 1326 du code civil, applicable en la cause, l'arrêt RG n° 12/ 23859 retient, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que la formule employée par Mme X..., suivie de sa signature, caractérise un consentement exprès au cautionnement souscrit par son époux ; qu'en l'état de cette appréciation, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche inopérante invoquée par la quatrième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi n° X 15-24. 184 : 
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 
Attendu que pour condamner M. X..., en qualité de caution de la société Anémone, à payer à la banque la somme de 714 250, 20 euros et rejeter sa demande de dommages-intérêts formée contre la banque pour manquement à son obligation de mise en garde, l'arrêt RG n° 13/ 8815 retient qu'il ne peut qu'être constaté que, par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 12 janvier 2006, il a définitivement été jugé que la banque n'avait pas engagé sa responsabilité en accordant, le 29 mars 1990, à la société Anémone le prêt litigieux, que s'agissant de la caution, qui ne peut donc alléguer en l'espèce d'une faute directement commise à son égard, il apparaît que M. X... était, à la date de son engagement, cogérant et associé, titulaire de 50 % des parts sociales de la société Anémone, et qu'ainsi, il ne saurait être considéré comme non averti ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que la caution était avertie, ce qu'elle ne pouvait déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le premier moyen du pourvoi n° A 15-24. 187 : 
Vu l'article 625 du code de procédure civile ; 
Attendu que la cassation partielle de l'arrêt RG n° 13/ 8815 entraîne, par voie de conséquence, la cassation partielle de l'arrêt RG n° 12/ 23859 ; 
PAR CES MOTIFS : 
Sur le pourvoi n° X 15-24. 184 : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande fondée sur l'article 2314 du code civil, l'arrêt RG n° 13/ 8815, rendu le 18 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
Et sur le pourvoi n° A 15-24. 187 : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il statue sur le consentement exprès de Mme X... sur le fondement de l'article 1415 du code civil, l'arrêt RG n° 12/ 23859 rendu le 18 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
Remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Condamne la société Union bancaire du Nord aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits au pourvoi n° X 15-24. 184 par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Ahmed X..., en sa qualité de caution de la SARL Anémone, à payer à la société UBN, au titre du prêt en date du 29 mars 1990, la somme de 714. 250, 20 euros, sauf à parfaire des intérêts au taux légal postérieurs au 10 octobre 2010 et d'AVOIR rejeté sa demande fondée sur l'article 2314 du code civil ; 
AUX MOTIFS QUE Ahmed X... fait valoir qu'il est déchargé de son engagement, conformément aux dispositions de l'article 2314 du code civil, dans la mesure où la société UBN n'a jamais inscrit auprès du greffe du tribunal de commerce de Nice les nantissements prévus au contrat, s'est totalement désintéressée du fonds de commerce objet de sa garantie, le privant par sa négligence délibérée de la possibilité de faire valoir ses droits ; qu'à cet égard, il est établi par les pièces produites aux débats que, contrairement à ce que soutient l'intimé, l'Union Bancaire du Nord a procédé aux inscription et renouvellement du privilège de nantissement du fonds de commerce de la SARL Resto Presto en vertu de l'acte sous seing privé du 29 mars 1990 ; que s'agissant du devenir du fonds, étant précisé que la SARL Resto Presto a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 5 octobre 1995 du tribunal de commerce de Nice, convertie par jugement du 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, il apparaît que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, Maître Y... es qualité de liquidateur a, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit ; que les conditions de l'application de l'article 2314 du code civil ne sont donc pas satisfaites, et Ahmed X... ne saurait se voir décharger de ses obligations envers le créancier UBN ; 
1°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... sollicitait le bénéfice de subrogation en faisant valoir que la banque s'était abstenue d'inscrire les nantissements sur les parts sociales de la société Resto Presto (Conclusions, p. 7 et 8) ; qu'en se bornant à relever que la banque avait procédé aux inscription et renouvellement du privilège de nantissement du fonds de commerce sans répondre au moyen tiré de l'absence d'inscription du nantissement sur les parts sociales de la société Resto Presto, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ ALORS QUE en se bornant, pour exclure Monsieur X..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, la banque avait procédé aux inscription et renouvellement du privilège de nantissement du fonds de commerce sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la banque avait procédé à l'inscription du nantissement sur les parts sociales de la société Resto Presto, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil ; 
3°/ ALORS QUE en se bornant à relever, pour exclure Monsieur X..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, que « la SARL Resto Presto a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 5 octobre 1995 du tribunal de commerce de Nice, convertie par jugement du 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, il apparaît que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, Maître Y... es qualité de liquidateur a, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit », sans rechercher si la banque n'avait pas commis de faute en s'abstenant de solliciter la vente judiciaire du fonds de commerce avant l'ouverture de la procédure collective ou dans les semaines qui avaient suivi la défaillance de la société Resto Presto quand ledit fond avait encore une valeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil. ; 
4°/ ALORS QUE en se bornant à relever, pour exclure Monsieur X..., en sa qualité de caution, du bénéfice de subrogation qu'il invoquait, que « la SARL Resto Presto a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 5 octobre 1995 du tribunal de commerce de Nice, convertie par jugement du 4 mars 1999 en liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif le 24 octobre 2006, il apparaît que, faute de cession réalisable et les loyers commerciaux étant demeurés impayés, Maître Y... es qualité de liquidateur a, en 2003, accepté le jeu de la clause résolutoire en contrepartie de la renonciation par le propriétaire des lieux à toute somme à quelque titre que ce soit », sans rechercher quelle était la valeur du fonds de commerce à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution, en 1992, afin d'apprécier l'éventuelle dépréciation du fonds par l'effet de l'inaction du créancier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2314 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Ahmed X..., en sa qualité de caution de la SARL Anémone, à payer à la société UBN, au titre du prêt en date du 29 mars 1990, la somme de 714. 250, 20 euros, sauf à parfaire des intérêts au taux légal postérieurs au 10 octobre 2010 et d'AVOIR rejeté sa demande tendant à voir la société UBN condamnée à des dommages et intérêts pour manquement à son obligation de mise en garde ; 
AUX MOTIFS QUE Ahmed X... fait valoir qu'il était profane dans le monde des affaires, que l'opération envisagée était complexe, que la banque a manqué à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde en lui faisant souscrire un cautionnement manifestement disproportionné à ses ressources, qu'elle ne l'a pas alerté sur l'importance des risques qu'il encourait au regard d'une opération qu'elle savait n'être pas viable ; que sur ce dernier point, il ne peut qu'être constaté que, par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 12 janvier 2006, il a définitivement été jugé que la société UBN n'avait pas engagé sa responsabilité en accordant le 29 mars 1990 à la société Anémone le prêt litigieux ; que s'agissant de la caution, qui ne peut donc alléguer en l'espèce qu'une faute directement commise à son égard, il apparaît qu'Ahmed X... était, à la date de son engagement, cogérant et associé, titulaire de 50 % des parts sociales, de la SARL Anémone, qu'ainsi, il ne saurait être considéré comme non averti ; que dès lors, sauf à démontrer que l'établissement de crédit aurait eu sur sa situation des informations que par suite de circonstances exceptionnelles lui-même aurait ignorées, ce qui n'est pas établi, ni même allégué, il ne peut, en cette qualité de caution avertie, rechercher la responsabilité de la société UBN ; 
ALORS QUE pour retenir le caractère averti de Monsieur X..., la cour d'appel s'est bornée à retenir qu'il était cogérant et associé, titulaire de 50 % des parts sociales, de la SARL Anémone sans relever des connaissances en matière financière et une expérience personnelle des mécanismes d'endettement propre à appréhender le risque lié à un prêt accordé à une société en formation, pour l'achat de parts dans une société qui exploitait un bar-restaurant, dont le remboursement devait être fait par la société à constituer mais avec les fonds provenant de l'exploitation du bar-restaurant et alors qu'il était garçon limonadier, exerçant des emplois temporaires saisonniers et conséquemment totalement profane au monde des affaires ; qu'en statuant par des motifs impropres à établir que Monsieur X... était une caution avertie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
Moyens produits au pourvoi n° A 15-24. 187 par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leurs demandes tendant à voir jugé que l'UBN n'était plus titrée et que soit ordonnée la radiation, aux frais de l'UBN de l'hypothèque prise le 19 mai 2008 au 2ème bureau des hypothèques d'Antibes (vo. 2008 V 1080) sur les parts et portions appartenant à Monsieur X... d'un ensemble immobilier situé 24 Boulevard Jean Ossala, 06700 Saint Laurent du Var, cadastré section AS 251, à savoir : le lot, 35, le lot 107, le lot 146 et le lot 147 ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE il est reproché à l'UBN d'avoir inscrit une hypothèque judiciaire sur une partie des biens communs aux époux X... alors que Madame Z... épouse X... n'aurait pas expressément consenti au cautionnement sur la base duquel l'inscription a été prise et ne s'est donc pas obligée à la dette de son mari ; qu'aux termes de l'article 1415 du code civil chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement, à moins qu'ils n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint, qui dans ce cas, n'engage pas ses biens propres ; qu'en l'espèce, il résulte de l'acte de prêt du 29 mars 1990 (page 10) un paragraphe relatif à la promesse d'hypothèque selon lequel « Monsieur et Madame X... s'engagent formellement et irrévocablement à conférer à la première demande de la banque une hypothèque sur un immeuble (...) dépendant d'un ensemble immobilier dénommé LES LAURENTINES à Saint Laurent du Var comprenant les lots 146, 147, 107 et 35 » ; qu'il n'est pas discuté que sur cet acte Madame LE e Foll, commune en biens, a apposé sa signature sous la mention suivante écrite de sa main « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » ; qu'enfin, il n'est pas davantage contesté que Madame Z... a paraphé toutes les pages du contrat de prêt ; que toutes ces mentions manuscrites portées par Madame Z... sur le contrat de prêt souscrit par son mari démontrent son accord à la garantie hypothécaire donnée, pour laquelle les conditions prescrites par l'article 1326 du code civil ne sont pas exigées ; qu'en conséquence, il convient de débouter Monsieur Ahmed X... et Madame Mireille Z... de leurs demandes ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE les époux X... font valoir que l'hypothèque prise par la banque l'a été sur la base de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 15 mai 1996, que l'UBN n'est donc titrée qu'à l'égard d'Ahmed X... et ne l'est que provisoirement, s'agissant d'une condamnation prononcée en référé ; que la question du cautionnement du mari, sur le fond, est actuellement pendante devant la cour ; que l'intimée ne pourra qu'être déboutée de sa demande de condamnation au fond, qu'il en découle que, en l'absence de titre, la radiation de l'hypothèque ne pourra qu'être ordonnée ; que toutefois, par arrêt de ce jour, la cour, statuant au fond sur la demande en paiement de la banque, a condamné Ahmed X..., en sa qualité de caution de la SARL Anémone, à payer à la SAS UBN, au titre du prêt en date du 29 mars 1990, la somme de 714. 250, 20 €, sauf à parfaire des intérêts au taux légal postérieurs au 10 octobre 2010 ; qu'ainsi, l'UBN ne peut être considérée comme dépourvue d'un titre à l'encontre d'Ahmed X... et il ne saurait être fait droit à la demande de radiation de l'inscription d'hypothèque litigieuse de ce chef ; 
ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que les dispositions d'un arrêt rejette une demande tendant à dire que le créancier est dépourvu de titre pour prétendre bénéficier d'une hypothèque sur les biens de la caution se trouvent dans un lien de dépendance nécessaire avec le chef de dispositif de l'arrêt ayant condamné la caution au paiement des sommes dues au titre du cautionnement ; que dès lors la cassation à intervenir de la disposition de l'arrêt ayant condamné Monsieur X... ès qualités de caution à payer à la société UBN la somme de 714. 250, 20 euros entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de l'arrêt en ce qu'il a débouté les époux X... de leurs demandes tendant à voir jugé que l'UBN n'était plus titrée en application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté les époux X... de leurs demandes tendant à voir jugé que le consentement de Madame X... à la promesse d'hypothèque était nul et que soit ordonnée la radiation, aux frais de l'UBN de l'hypothèque prise le 19 mai 2008 au 2ème bureau des hypothèques d'Antibes (vo. 2008 V 1080) sur les parts et portions appartenant à Monsieur X... d'un ensemble immobilier situé 24 Boulevard Jean Ossala, 06700 Saint Laurent du Var, cadastré section AS 251, à savoir : le lot, 35, le lot 107, le lot 146 et le lot 147 ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE il est reproché à l'UBN d'avoir inscrit une hypothèque judiciaire sur une partie des biens communs aux époux X... alors que Madame Z... épouse X... n'aurait pas expressément consenti au cautionnement sur la base duquel l'inscription a été prise et ne s'est donc pas obligée à la dette de son mari ; qu'aux termes de l'article 1415 du code civil chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement, à moins qu'ils n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint, qui dans ce cas, n'engage pas ses biens propres ; qu'en l'espèce, il résulte de l'acte de prêt du 29 mars 1990 (page 10) un paragraphe relatif à la promesse d'hypothèque selon lequel « Monsieur et Madame X... s'engagent formellement et irrévocablement à conférer à la première demande de la banque une hypothèque sur un immeuble (...) dépendant d'un ensemble immobilier dénommé LES LAURENTINES à Saint Laurent du Var comprenant les lots 146, 147, 107 et 35 » ; qu'il n'est pas discuté que sur cet acte Madame LE e Foll, commune en biens, a apposé sa signature sous la mention suivante écrite de sa main « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » ; qu'enfin, il n'est pas davantage contesté que Madame Z... a paraphé toutes les pages du contrat de prêt ; que toutes ces mentions manuscrites portées par Madame Z... sur le contrat de prêt souscrit par son mari démontrent son accord à la garantie hypothécaire donnée, pour laquelle les conditions prescrites par l'article 1326 du code civil ne sont pas exigées ; qu'en conséquence, il convient de débouter Monsieur Ahmed X... et Madame Mireille Z... de leurs demandes ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE les époux X... exposent que l'UBN ne pouvait, au regard des dispositions de l'article 1415 du code civil, inscrire une hypothèque sur le bien immobilier, sis à Saint Laurent du Var, dépendant de leur communauté légale, en l'absence de consentement valable de l'épouse qui, n'étant pas en mesure de saisir toute la portée de son engagement en raison de la complexité de l'opération envisagée, n'a pu donner un consentement exprès et éclairé, ni à l'acte de cautionnement, ni à la promesse d'hypothèque ; que s'agissant du cautionnement de Mireille Z... épouse X... à l'acte de prêt, il ne peut qu'être constaté qu'il n'y a pas de poursuite de la banque de ce chef ; qu'en ce qui concerne son consentement à l'engagement de son époux en qualité de caution de la SARL Anémone dont il était cogérant et associé, il résulte de la mention manuscrite portée par Mireille Z...épouse X... dans l'acte du 29 mars 1990, dont elle a paraphé chacune des pages, qu'elle était clairement informée de la teneur du contrat et le consentement du conjoint requis par les dispositions de l'article 1415 du code civil n'étant soumis à aucun formalisme particulier, il apparaît que la formule employée : « Lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal, augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » suivie de sa signature, caractérise un consentement exprès au cautionnement souscrit par Ahmed X... de nature à permettre que soient engagés les biens communs des époux ; que dès lors, il ne saurait y avoir lieu à radiation de l'inscription d'hypothèque judiciaire prise sur les parts et portions appartenant à Ahmed X... de l'immeuble sis 242 boulevard Jean Ossola à Saint-Laurent du Var, cadastré section AS n = 251, lots n° 35-107-146-147, dépendant de la communauté de biens des appelants ; 
1/ ALORS QUE le cautionnement d'un époux n'engage les biens communs que s'il a été contracté avec le consentement exprès de son conjoint ; que ce consentement exprès implique qu'il ait été donné explicitement par le conjoint et qu'il traduise son acceptation de voir le gage du créancier étendu aux biens communs ; qu'au cas présent, pour débouter les époux X... de leur demande tendant à la radiation de l'hypothèque prise par l'UBN sur un immeuble commun des époux, la cour d'appel a estimé que Madame X... avait donné son consentement au cautionnement de son mari, consentement qui aurait découlé de ce que l'épouse avait paraphé toutes les pages du contrat de prêt et apposé sa signature sous la mention manuscrite « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » ; que cependant cette mention manuscrite était insuffisante à déterminer le consentement éclairé de Madame X..., cette mention pouvant être interprétée comme un engagement de caution, non conforme en ce qu'il ne respectait pas les formalités de l'article 1326 du code civil, ainsi que l'avait jugé la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans un arrêt définitif du 15 mai 1996 ou comme une simple mention de ce que Madame X... était informée du cautionnement souscrit par son mari, mais insuffisante en toute hypothèse à déterminer si Madame X... avait conscience par cette mention d'autoriser son époux à engager leurs biens communs ; qu'en se fondant par là-même sur un consentement équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1415 du code civil ; 
2/ ALORS QUE en exigeant un consentement exprès, l'article 1415 du Code civil a exclu que le consentement puisse être tacite, autrement dit déduit d'actes n'énonçant pas formellement que l'époux consent au cautionnement donné par son conjoint et qu'il autorise que les biens communs deviennent le gage des créanciers ; qu'en décidant que le consentement de Mme X... avait été donné, au motif que Madame X... avait paraphé toutes les pages du contrat de prêt et apposé sa signature sous la mention manuscrite « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l'article modalités, commissions, frais et accessoires » quand sur le fondement de cette mention, le créancier avait cru pouvoir initialement assigner Madame X... en sa qualité de caution avant que d'être débouté par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, ce qui traduisait bien toute l'ambiguïté de la mention et le caractère équivoque du consentement de Madame X..., ; qu'en se fondant par là-même sur un consentement équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1415 du code civil ; 
3/ ALORS QUE en exigeant un consentement exprès, l'article 1415 du Code civil a exclu que le consentement puisse être tacite, autrement dit déduit d'actes n'énonçant pas formellement que l'époux consent au cautionnement donné par son conjoint et qu'il autorise que les biens communs deviennent le gage des créanciers que le consentement exprès que doit donner un époux au cautionnement consenti par son conjoint pour engager les biens communs n'est soumis à aucun formalisme ; que pour débouter les époux X... de leur demande tendant à la radiation de l'hypothèque prise par l'UBN sur un immeuble commun des époux, la cour d'appel estimé que Madame X... avait donné son consentement au cautionnement de son mari, quand aucune mention manuscrite de Madame X... ne faisait apparaître l'expression d'une volonté libre et éclairée de consentir à l'engagement souscrit par son conjoint et d'autoriser ce dernier à engager leurs biens propres, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1415 du code civil ; 
4/ ALORS QUE en ne recherchant pas si la mention manuscrite apposée sur l'acte de prêt établissait que la signataire avait une connaissance suffisante de la portée de l'engagement qu'elle souscrivait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1109 et 1415 du code civil. 
5/ ALORS QUE le simple fait de consentir à une hypothèque d'un seul bien commun ne vaut pas consentement exprès au cautionnement personnel de l'époux ; que pour débouter les époux X... de leur demande tendant à la radiation de l'hypothèque prise par l'UBN sur un immeuble commun des époux, la cour d'appel estimé que Madame X... avait donné son consentement au cautionnement de son mari et autorisé une prise d'hypothèque sur un bien commun, quand le seul fait d'avoir consenti une promesse d'hypothèque sur un bien commun n'emportait pas consentement exprès au cautionnement de son mari, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1415 du code civil.