LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société La Burdigalaise de son désistement de pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 28 avril 2009 par la cour d'appel de Bordeaux ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 144-1 du code de commerce et 1131 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que prétendant que le fonds de commerce qui leur avait été donné en location-gérance par la société La Burdigalaise avait disparu lors de la conclusion du contrat, M. et Mme X... ont fait assigner cette société pour en obtenir la nullité ;
Attendu que pour dire nul le contrat de location-gérance faute d'objet, l'arrêt relève qu'à la date de sa signature, l'exploitation du fonds avait cessé depuis 22 mois, avait été reprise par M. et Mme X... ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait par ailleurs que M. et Mme X... avaient exercé dans les lieux, pendant 10 mois, une activité commerciale leur ayant permis de réaliser un chiffre d'affaires de 170 303 euros, ce dont il résultait, en l'état de ce chiffre d'affaires, qui n'était pas symbolique, que le fonds de commerce, dont la cessation temporaire d'exploitation n'impliquait pas en elle-même la disparition de la clientèle, existait toujours lorsqu'il leur avait été donné en location-gérance, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre branche :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société La Burdigalaise la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société La Burdigalaise
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la nullité, faute d'objet, du contrat de location-gérance signé le 22 février 2007 entre la SARL LA BURDIGALAISE et les époux Mohamed et Kadije X..., débouté en conséquence la SARL LA BURDIGALAISE de sa demande en paiement au titre du solde de loyers et de la caution, dit que la SARL LA BURDIGALAISE est redevable envers les époux Mohamed et Kadije X... de la somme de 31.920  au titre des redevances perçues jusqu'en juillet 2007 et de la fraction de caution versée en exécution du contrat annulé, dit que les époux Mohamed et Kadije X... sont redevables envers la SARL LA BURDIGALAISE d'une indemnité d'occupation limitée à 25.500  pour la période de novembre 2007 au 2 mars 2009, débouté la SARL LA BURDIGALAISE du surplus de sa demande au titre de l'indemnité d'occupation, après compensation entre les créances réciproques des parties, condamné la SARL LA BURDIGALAISE à payer aux époux Mohamed et Kadije X... la somme de 6.420  outre intérêts au taux légal à compter de l'arrêt et d'avoir débouté la SARL LA BURDIGALAISE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
AUX MOTIFS QUE 1°/ Sur l'action en nullité du contrat de location gérance En application des dispositions de l'article L 144-1 du code de commerce, la location-gérance suppose que le loueur procure au locataire la jouissance d'un fonds de commerce. En l'espèce, selon acte sous seing privé du 22 février 2007, la SARL LA BURDIGALAISE a concédé en location-gérance aux époux X... son fonds de commerce situé 276 rue Sainte Catherine à BORDEAUX, ledit acte prévoyant que le fonds comprend : -l'enseigne DELICES MED, le nom commercial, la clientèle et l'achalandage y attaché le droit pour le temps qui en reste à courir à partir de l'entrée en jouissance, au bail des locaux où est exploité le fonds de commerce le matériel et le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds le droit à la ligne téléphonique le bénéfice des traités, conventions et marchés passés avec tous tiers pour l'exploitation du fonds tel que ce fonds existe, avec tous ces éléments corporels et incorporels sans aucune exception ni réserve. La location-gérance a été consentie pour une durée de deux années entières et consécutives à compter du 1er mars 2007, renouvelable par tacite reconduction, moyennant une redevance de cinq mille euros mensuels HT se répartissant à hauteur de 3.958,79  HT au titre de la location du fonds de commerce et à hauteur de 1.041,21  HT au titre de la jouissance des locaux. La convention précise que le bail commercial bénéficiant à la société LA BURDIGALAISE selon acte authentique du 18 novembre 1996, portant, au rez-de-chaussée, sur une salle de restauration avec partie cuisine et WC, au sous-sol, sur un fournil, au premier étage sur une salle de restauration, avec usage commun du couloir d'entrée et des escaliers, est venu à expiration le 14 novembre 2005, s'est poursuivi par tacite reconduction et que la société preneuse a sollicité par acte d'huissier du 8 janvier 2007 le renouvellement du bail en cours à compter du 15 novembre 2005, aucune réponse ou proposition du propriétaire des murs n'étant encore intervenue à la date de l'acte de location-gérance. Il est néanmoins établi que, par acte d'huissier du 22 mars 2007, la SCI PEYREBRUNE, venant aux droits de M et Mme Y..., anciens bailleurs, a consenti en principe au renouvellement du bail ainsi sollicité par la SARL LA BURDIGALAISE. Le contrat de location-gérance précise par ailleurs que le loueur déclare qu'il n'emploie aucun personnel salarié et qu'aucune marchandise n'est reprise par le locataire-gérant. Il résulte des pièces versées aux débats (extrait Kbis, acte d'acquisition de fonds de commerce, bilans des exercices 2003, 2004, 2005) que : -la SARL LA BURDIGALAISE a acquis selon acte du 17 avril 1998 de la société AQUITAINE DE PANIFICATION (SOCAPA) un fonds de commerce de détail de boulangerie, viennoiserie, pâtisserie, produits cuisinés et restauration rapide exploité à BORDEAUX, 276 rue Sainte Catherine  qu'elle s'est constituée lors de l'achat de ce fonds pour une activité de restauration import export de tous produits exploitée sous l'enseigne DELICES MED qu'elle a exploité directement ce fonds de commerce jusqu'au moins le mois de juin 2005, date de l'incendie litigieux, et notamment sur les exercices 2002, 2003, 2004 et sur les cinq premiers mois de l'exercice 2005. L'article L 144-3 du code de commerce n'imposant pas que le délai de deux ans d'exploitation du fonds mis en gérance précède immédiatement le contrat par lequel le fonds est concédé, il résulte de la durée d'exploitation sus visée qu'il est satisfait à cette condition d'exploitation par la SARL LA BURDIGALAISE, les époux X... ne pouvant se prévaloir d'aucune nullité du contrat de location-gérance sur ce fondement. Il est néanmoins constant que l'immeuble dans lequel la SARL LA BURDIGALAISE exploitait son fonds de commerce a subi un incendie important le 7 juin 2005. Le rapport d'intervention des pompiers précise que le feu s'est déclaré au rez-de-chaussée d'un immeuble d'habitation de 3 étages, que 150 m² ont été entièrement détruits ainsi que 40 m² de plancher au 1er étage et que cet incendie a entraîné la mise en chômage technique pour une durée indéterminée de 4 personnes, le gérant et 3 de ses employés. Il en résulte que les locaux dans lesquels la SARL LA BURDIGALAISE exploitait son fonds de commerce ont été entièrement détruits. Suite à ce sinistre, la SARL LA BURDIGALAISE a perçu de son assureur une indemnité de 42.504 , réglée entre le 26 mai 2006 et le 31 décembre 2006 (pièce 44 des époux X...), tandis que la valeur du fonds est inscrite aux bilans successifs produits pour les exercices 2003, 2004, 2005 et 2006, hors valeur du droit au bail, pour un montant de 27.441 . Il résulte des factures produites par la SARL LA BURDIGALAISE que les travaux de réfection des locaux ont commencé en janvier 2006 pour s'achever effectivement en janvier 2007, le contrôle APAVE de la sécurité des installations électriques et incendie attestant de la conformité des lieux pour l'accueil du public étant intervenu les 8 et 12 janvier 2007. Il ressort de ces éléments que le fonds de commerce de la SARL LA BURDIGALAISE n'a pas pu être exploité entre le 7 juin 2005 et janvier 2007, date du contrôle de conformité des locaux pour l'accueil du public. En ce qui concerne la terrasse, dont la SARL LA BURDIGALAISE soutient qu'elle a continué à être exploitée pendant toute la durée des travaux à l'intérieur du bâtiment, il convient de relever que cette terrasse est en réalité constituée d'un droit de place consenti par la mairie de BORDEAUX sur la rue Sainte Catherine sur laquelle la SARL LA BURDIGALAISE était autorisée à installer quelques tables et chaises pour servir sa clientèle. Pour justifier de l'activité maintenue sur cette terrasse, la SARL LA BURDIGALAISE indique que, pendant la durée des travaux, elle a prêté de la main d'oeuvre au fonds immédiatement voisin, exploité par M. Z..., sous l'enseigne LE NEVE, fonds de restauration rapide, et ce moyennant une somme de 22.972 , seule activité inscrite effectivement poste « Produits » du compte de résultat de la société LA BURDIGALAISE pour l'exercice 2006 « mise à disposition de personnel ». Néanmoins, ce procédé a simplement eu pour effet de faire bénéficier le fonds de M. Z... exploité sous l'enseigne « LE NEVE » de la clientèle venant s'installer sur l'espace terrasse anciennement exploité par la SARL LA BURDIGALAISE et non de maintenir un clientèle à cette dernière. Les comptes de résultat des exercices 2005 et 2006 de la SARL LA BURGALAISE témoignent au contraire de l'arrêt de toute activité de vente pour la SARL LA BURDIGALAISE à compter du sinistre, la production vendue pour 2005 ressortant à 87.152  alors qu'elle s'était élevée à 227.043  pour la totalité de l'exercice 2004, tandis que la vente de marchandises à emporter ou à consommer sur place ressort pour l'exercice 2006 à zéro, de même qu'il n'y a eu aucun achat de marchandises ou autres approvisionnements pour l'exploitation de la SARL LA BURDIGALAISE sur toute l'année 2006. Pour les deux premiers mois de l'exercice 2007, la SARL LA BURDIGALAISE n'a par ailleurs enregistré aucune vente de marchandises, ni à emporter ni sur place, ni procédé à aucun achat de marchandises. Et s'il est justifié du règlement par M. Z... au nom de la SARL LA BURDIGALAISE, du droit de place, en contrepartie de l'occupation de la voie publique par la terrasse et le porte menu sur pied du fonds exploité sous l'enseigne DELICES MED, à la mairie de Bordeaux pour l'année 2005 et l'année 2007, les avis de sommes à payer intervenant en avril de chaque année, aucun avis de somme à payer à ce titre n'est produit pour l'année 2006. Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'à la date de la signature du contrat de location-gérance du 22 février 2007, et ce depuis l'incendie du 7 juin 2005, soit depuis 22 mois, le fonds de la SARL LA BURDIGALAISE n'était plus exploité, l'exploitation n'ayant repris qu'à compter du 1er mars 2007 par les époux X.... Compte tenu de la durée de la fermeture totale des locaux abritant le fonds de commerce et de la disparition nécessairement consécutive de toute clientèle en l'absence de toute activité de restauration rapide possible pendant 22 mois consécutives, le contrat de location-gérance du 22 février 2007 a porté en réalité sur un fonds qui n'existait plus à la date de son établissement. En conséquence, infirmant le jugement entrepris, faute d'objet, le contrat de location-gérance signé entre les parties doit être déclaré nul et de nul effet et la SARL LA BURDIGALAISE déboutée de sa demande en paiement des redevances et du solde de la caution prévues au contrat annulé. Compte tenu de cette infirmation, la demande de la SARL LA BURDIGALAISE quant à la garantie imposée par les premiers juges pour assortir le prononcé de l'exécution provisoire devient sans objet. 2°/ Sur les conséquences de la nullité du contrat de location-gérance a) Sur les restitutions Le contrat de location-gérance étant nul, les parties doivent être replacées en l'état antérieur, la SARL LA BURDIGALAISE devant restituer aux époux X... les sommes qu'elle a perçues en exécution du contrat annulé, à savoir, la somme de 20.000  HT au titre des redevances réglées par les époux X... de mars à juin 2007 soit 23.920 TTC, l'acompte de 3.000  à valoir sur la redevance de juillet 2007 et enfin la somme de 5.000  au titre de l'acompte sur la caution remis à la signature du contrat, soit la somme totale de 31.920 . Il convient enfin de relever que les lieux ont été libérés par les époux X... le 2 mars 2009 selon procès-verbal de constat de Me A..., huissier de justice, lequel a constaté la remise des clés et établi un état des lieux contradictoire de sortie. B) Sur l'indemnité d'occupation La SARL LA BURDIGALAISE réclame une indemnité d'occupation de 101.650  pour la période d'octobre 2007 à mars 2010, soutenant que M. X... s'est maintenu illégalement dans le mois après la délivrance du commandement de payer qu'il n'a pas respecté. Il est certain que le contrat de locationgérance étant nul, les époux X... ont néanmoins bénéficié d'un local sans contrepartie dans lequel ils ont exercé une activité commerciale, exploitation leur ayant permis de réaliser un chiffre d'affaires de 170.303  pour l'exercice 2007 (soit sur 10 mois d'exploitation) et de s'assurer une rémunération ainsi qu'à divers membres de la famille ayant bénéficié de contrats de travail à durée indéterminée à temps partiel. Les résultats de l'activité pour l'exercice 2008 et partie de l'exercice 2009 n'ont quant à eux pas été produits. La SARL LA BURDIGALAISE a quant à elle continué à être redevable des échéances du bail commercial dont le bailleur n'a jamais sollicité la résolution, ayant au contraire acquiescé à la demande de renouvellement à compter de novembre 2005 ainsi qu'il a été dit ci-dessus. En conséquence, dans la limite de la demande, soit à compter du mois d'octobre 2007, les époux X... sont effectivement débiteurs envers la SARL LA BURDIGALAISE d'une indemnité d'occupation et ce, jusqu'à la libération effective des lieux intervenue le 2 mars 2009, soit pendant 17 mois. Cette indemnité d'occupation, au regard du montant du prix du bail et de l'utilisation des biens immobiliers laissés à disposition des époux X... lors de leur prise de possession des lieux par la SARL LA BURDIGALAISE ainsi qu'il résulte du procès-verbal d'état des lieux d'entrée établi par Me B... le 2 mars 2007, ne saurait être inférieure à 1.500  mensuels. Les époux X... sont en conséquence redevables envers la SARL LA BURDIGALAISE de la somme de 25.500  à titre d'indemnité d'occupation des locaux sis 276 rue Sainte Catherine à BORDEAUX du mois d'octobre 2007 au 2 mars 2009. c) Sur le compte entre les parties Au regard des créances réciproques des parties telles qu'elles résultent de la présente décision, la SARL LA BURDIGALAISE se trouve redevable envers les époux X... au titre de la restitution des sommes versées en exécution du contrat nul de la somme de 6.420 , somme au paiement de laquelle elle doit être condamnée outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt qui a chiffré l'indemnité d'occupation et procédé au compte entre les parties. () 4°/ Sur la demande de dommages et intérêts de la SARL LA BURDIGALAISE pour procédure abusive L'appel étant jugé fondé en ce qui concerne la nullité du contrat de location-gérance, la procédure diligentée par les époux X... ne présente aucun caractère abusif. La demande formée à ce titre par la SARL LA BURDIGALAISE ne peut en conséquence qu'être rejetée.
1-ALORS QUE la cessation temporaire d'activité n'implique pas en elle-même la disparition de la clientèle ; qu'en prononçant la nullité faute d'objet du contrat de location-gérance tout en constatant que les époux X... avaient exercé une activité commerciale dans les locaux mis à leur disposition, leur ayant permis de réaliser un chiffre d'affaires de 170.303  pour l'exercice 2007, ce qui établissait que le fonds de commerce n'avait pas disparu même s'il n'avait pas été exploité pendant 22 mois, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L 144-1 du code de commerce et 1131 du code civil.
2-ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; qu'en se fondant, pour dire que le contrat de location-gérance avait porté sur un fonds qui n'existait plus à la date de son établissement, sur la durée de la fermeture totale des locaux abritant le fonds de commerce, et sur la disparition « nécessairement consécutive » de toute clientèle, sans constater la disparition effective de la clientèle de passage du fonds de commerce de restauration rapide exploité dans les lieux, la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.