AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt déféré, rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 21 novembre 2000, n° 96-13.940), que, par un acte sous seing privé du 28 mai 1994, Mlle X... a cédé à Mme Y... un fonds de commerce d'hygiène alimentaire exploité sous contrat de franchise, pour le prix de 200 000 francs devant être payé à raison de 11 500 francs au franchiseur et du surplus à Mlle X... en soixante-et-onze mensualités, la "prise en charge du fonds de commerce" devant se faire le 1er juin 1994 ; que l'acte stipulait en outre que "les formalités de mutations seront accomplies devant notaire dans les quatre mois qui suivent la signature de cet accord" ; que ces formalités n'ont pas été réalisées ; que Mme Y..., qui s'était acquittée de ses obligations jusqu'en juin 1995, a cessé ses activités le 30 juillet 1995 et restitué les clefs à Mlle X... le 16 septembre 1995 ; que, devant la cour d'appel de renvoi, Mlle X... a demandé la résolution de la vente du fonds de commerce pour non-respect de ses obligations par Mme Y... et réclamé le paiement des mensualités impayées et de la clause de "dédit" prévue à l'acte tandis que Mme Y... a invoqué la nullité du contrat pour défaut d'objet et de cause en raison de son ignorance du contenu du bail et du défaut de transmission de ce contrat ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de nullité de l'acte sous seing privé du 28 mai 1994 intitulé cession de fonds de commerce, alors, selon le moyen :
   1 / que lorsque le contrat de cession de fonds de commerce est dépourvu d'objet faute de transmettre le bail commercial, l'obligation de payer mise à la charge de l'acquéreur est nulle faute de cause ; qu'en constatant expressément que l'acte de cession de fonds de commerce ne faisait pas mention d'un bail, tout en affirmant qu'un bail aurait été transmis et inclus dans le prix de cession, sans préciser de quels éléments de preuve elle déduisait cette affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil ;
   2 / qu'en relevant, pour affirmer qu'un bail aurait été transmis lors de la cession de fonds de commerce, que Mme Y... avait payé des loyers, sans répondre aux conclusions de cette dernière faisant valoir qu'elle avait payé des loyers à Mlle X... elle-même, ce qui caractérisait une situation précaire de sous-location, et que le bail des 8 et 16 février 1990 n'avait été porté à sa connaissance que lorsqu'il avait été versé aux débats le 21 août 2001, soit postérieurement à l'arrêt de cassation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil ;
   3 / qu'en affirmant que la cession était régulière comme conforme au bail des 8 et 16 février 1990 qui prévoyait la possibilité d'une cession du bail au successeur dans le fonds de commerce, sans constater, ni que ce bail aurait été, lors de la cession, porté à la connaissance de Mme Y... qui le contestait, ni que les autres conditions de la cession-garantie solidaire du cédant pour le paiement des loyers et l'exécution des conditions du bail étaient réalisées et en relevant que cette cession prétendue n'avait même pas fait l'objet d'une notification au propriétaire et lui était inopposable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que la venderesse a procédé à sa radiation du registre du commerce en indiquant la transmission du fonds à Mme Y... et relevé que cette dernière, par lettre du 14 juin 1995, a proposé la vente du fonds en vantant la situation du local, en précisant le montant des chiffres d'affaires des années précédentes et celui du loyer, qu'elle a en outre payé les premiers mois de loyers séparément des mensualités convenues pour le prix de vente, l'arrêt énonce que le bail commercial est un élément essentiel du fonds de commerce et que la cession du fonds emporte nécessairement la cession du bail et retient que, même si celui-ci n'a pas fait l'objet de mention dans le contrat du 28 mai 1994, il n'en a pas moins été transmis et inclus dans le prix convenu ;
   Attendu, en second lieu, qu'après avoir énoncé que la cession du bail à l'acquéreur du fonds, successeur dans le commerce exercé, est licite, l'arrêt retient que le défaut de notification au bailleur n'affecte pas la validité de la cession entre les parties, mais la rend seulement inopposable au bailleur et qu'il appartenait à Mme Y... aussi bien qu'à Mlle X... de provoquer les formalités de mutation et par suite la notification de la cession du bail au propriétaire ;
   D'où il suit que la cour d'appel, qui a répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le second moyen :
   Vu les articles 1134 et 1226 du Code civil ;
   Attendu que pour juger que Mme Y... était redevable envers Mlle X... de la somme de 15 244,90 euros à titre de clause pénale, l'arrêt, après avoir relevé que l'acte du 28 mai 1994 prévoyait qu'en cas de rupture du contrat par l'une des parties, la partie responsable de la rupture s'engageait à verser un dédit de 100 000 francs, retient que cette clause, en dépit du terme employé de dédit, constitue, en réalité une clause pénale et que Mme Y..., qui n'a pas exécuté la convention, doit en régler le montant représentant les dommages-intérêts forfaitaires destinés à compenser le préjudice subi par Mlle X... du fait de l'inexécution ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors, d'un côté, que la clause litigieuse ne s'analysait pas en une clause pénale, ayant pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation mais en une faculté de dédit permettant aux parties de se soustraire à cette exécution et, de l'autre, que Mme Y..., qui avait exécuté le contrat pendant plusieurs mois, ne pouvait être sanctionnée par le paiement d'une indemnité stipulée à titre de dédit, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a prononcé la résolution du contrat passé entre les parties le 28 mai 1994 opérant la vente du fonds de commerce situé rue Sainte-Catherine à Bordeaux et dit que Mlle X... doit restitution à Mme Y... de la partie du prix de vente qu'elle a reçu, soit la somme de 9 288,41 euros, l'arrêt rendu le 27 mai 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
   Condamne Mlle X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille cinq.