AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 avril 2004 n° 04/02335), que la société Candel And Partners, (le donneur d'ordres) qui disposait d'un compte courant et d'un compte-titres dans les livres de la banque Transatlantique (la banque), lui a transmis des ordres stipulé à règlement-livraison différée (OSRD) d'achat de titres de la société Ingénico et Gemplus ; que la prorogation de ces instructions s'est traduite par un accroissement du découvert bancaire du donneur d'ordres, à la suite de l'effondrement du cours des deux titres ; que la banque, par courrier du 30 août 2002, a dénoncé ses concours en accordant un préavis de soixante jours et a rappelé, par courriers des 25 et 29 octobre suivants, qu'à défaut de la remise de la somme de 3 247 811,06 euros, au plus tard le 1er novembre 2002, il serait procédé à la liquidation des titres ; le 31 octobre suivant, la banque a débité le compte courant du donneur d'ordres de la somme correspondant à la valeur d'acquisition des titres Ingénico et Gemplus et crédité le compte-titres de son client de 347 379 titres Ingénico et 235 852 titres Gemplus, avant de procéder, dans le courant du mois de novembre suivant, à leur vente ; que les mandataires judiciaires du donneur d'ordre, mis en redressement judiciaire le 21 novembre 2002, ont réclamé à la banque

la restitution des titres litigieux en faisant valoir, ainsi que le client l'avait indiqué dans un courrier du 6 novembre 2002, que les écritures passées le 31 octobre 2002 valaient paiement des titres, et que la banque ne pouvait alors se prévaloir de la défaillance de son client pour procéder à leur revente ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à restituer à son client donneur d'ordres 247 379 titres Ingénico et 235 852 titres Gemplus, alors, selon le moyen :
   1 / qu'aux termes de l'article P.2.2.6 du Livre II Partie I, Titre 2, Chapitre 2 des règles du marché Euronext : "les dispositions relatives à la liquidation en cas de défaillance du donneur d'ordres s'appliquent si le donneur d'ordres n'a pas remis le jour d'ouverture du marché suivant le terme de l'OSRD au membre du marché, suivant les cas, les instruments financiers ou les fonds..." que, selon l'article 2.1.4 : "lorsque le jour d'ouverture du marché suivant le jour de la négociation
   ...le donneur d'ordres n'a pas remis au membre du marché...les fonds, celui-ci, sans mise en demeure préalable, procède à la revente des instruments financiers achetés et non payés, aux frais et risques du donneur d'ordres défaillant" ; que simple instrument de paiement, le compte courant ne peut avoir d'influence sur l'existence et la validité des conventions donnant lieu à l'écriture ; qu'il résulte des courriers échangés entre les parties qu'il y avait contestation quant à la cause de l'inscription de débit porté en compte courant, que dans ses conclusions, la banque soutenait que la société donneur d'ordres n'a jamais remis les fonds nécessaires à l'acquisition des titres et qu'il n'a jamais été dans l'intention des parties qu'un crédit lui soit accordé ; que le compte courant ne saurait emporter des effets que les parties n'ont pas voulus ; qu'en affirmant qu'il est incontestable que la réalisation simultanée sur le compte courant et sur le compte-titres de la société des deux opérations comptables qui se correspondent s'analyse en un transfert de propriété des titres au profit de la société et en se bornant, après avoir rappelé partiellement les moyens soulevés par la banque, à relever qu'en l'absence de contre-passation immédiate par la banque à la suite de la lettre du 6 novembre 2002, les écritures ne peuvent être considérées comme des erreurs comptables, pour retenir que la créance passée en compte courant est éteinte et qu'il n'y a pas eu défaillance de la société donneur d'ordres au regard des règles du marché Euronext, sans rechercher, ainsi que l'y invitait la banque dans ses conclusions, quelle était, compte tenu des courriers de la banque des 30 août 2002, 25 et 29 octobre 2002 - rappelés par la cour d'appel - et également des courriers tels que réellement échangés entre les parties les 4,6 et 7 novembre 2002, la véritable cause de l'inscription en débit, si la banque avait entendu ou non consentir un nouveau crédit à la société donneur d'ordres - seule l'existence d'une convention de crédit, qui aurait été consentie pour permettre à celle-ci de s'acquitter du paiement des titres objet d'OSRD pouvant permettre de considérer que la société donneur d'ordres n'était pas défaillante au regard des

règles du marché Euronext, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil et, partant, des articles P. 2.1.4 et P.2.2.6 des règles du marché Euronext et L. 431-3 du Code monétaire et financier ;
   2 / que dans ses lettres précitées des 30 août, 25 et 27 octobre et 4 et 7 novembre 2002, la banque informait expressément et clairement la société qu'elle ne lui consentait plus aucun crédit ; que s'il pouvait être considéré que la cour d'appel a retenu que la banque avait entendu consenti un nouveau crédit à sa cliente par l'écriture litigieuses, elle aurait alors méconnu les termes clairs et précis des lettres susvisées de la banque et, partant, violé l'article 1134 du Code civil ;
   3 / qu'aux termes de l'article 1134 alinéa 3 du Code civil "les conventions doivent être exécutée de bonne foi" ; que la banque faisait valoir dans ses conclusions que "le client a cru pouvoir afficher une position d'une particulière mauvaise foi en feignant par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 novembre 2002 de ne pas comprendre les opérations de liquidation réalisée, pourtant intervenues en parfaite connaissance de cause, du fait notamment des lettres précitées des 25 et 29 octobre 2002..." ; le donneur d'ordres ne saurait sérieusement soutenir de bonne foi qu'il aurait remis, au plus tard, le jour du marché suivant le terme des OSRD, à la banque les fonds nécessaires à l'acquisition des titres..." " c'est en vain que le client, manifestement de mauvaise foi, tente de faire appel à la notion de compte courant et aux effets juridiques attachés à un tel instrument" ; "de façon plus générale, des écritures comptables ne sauraient en toute hypothèse, avoir pour effet de permettre au donneur d'ordres, qui ne s'est pas acquitté de ses obligations, de requalifier en crédit, au préjudice de son cocontractant, à l'égard duquel il reste débiteur, une opération de liquidation opérée en pleine connaissance de cause du donneur d'ordres, en application des dispositions précitées des articles P.2.2.6 et P.2.1.4 des règles Euronext ;
   "l'écriture de débit dont se prévalait abusivement le donneur d'ordres...le donneur d'ordres ne peut sérieusement soutenir qu'il ignorait le sens de cette écriture..." ; le donneur d'ordres, professionnel averti ne saurait soutenir de bonne foi une thèse contraire ; il connaissait parfaitement la portée des écritures" ; qu'en ne recherchant pas, ainsi que l'y invitait la banque dans ses conclusions sus-rappelées, si le client, qui savait parfaitement qu'il ne disposait pas des fonds nécessaires et que la banque ne lui consentait plus de crédit, partant, qu'elle était défaillante au regard des règles du marché dont la banque l'avait informée de leur application ne s'est pas prévalue de mauvaise foi des écritures comptables litigieuses pour faire supporter sa carence par la banque, la cour d'appel a violé l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code civil ;
   4 / qu'aux termes de l'article L. 431-3 du Code monétaire et financier : "en cas de livraison d'instruments financiers mentionnés aux 1,2 et 3 du I de l'article L. 211-1 contre règlement d'espèces, le défaut de livraison ou de règlement constaté à la date et dans les conditions résultant des règles de la place ou, à défaut, d'une convention entre les parties délie de plein droit de toute obligation la partie non défaillante vis à vis de la parties défaillante, nonobstant toute disposition législative contraire. Lorsqu'un intermédiaire teneur de compte ou conservateur procède au dénouement d'une opération, par livraison d'instruments financiers contre règlement d'espèce en se substituant à son client défaillant, il peut se prévaloir des dispositions du présent article : il acquiert alors la pleine propriété des instruments financiers ou des espèces reçus de la contrepartie..." ; qu'intermédiaire de teneur de compte" c'est la banque qui acquiert la pleine propriété des instruments financiers lorsqu'elle se substitue à son client défaillant ; qu'en affirmant que les titres achetés en OSRD appartenant en pleine propriété au membre du marché, il ne peut en acquérir la pleine propriété qu'il a déjà, la cour d'appel a violé l'article L. 431-3 du Code monétaire et financier ;
   5 / que larticle L. 431-3 précité précise que ses dispositions s'appliquent nonobstant toute disposition législative contraire" et même nonobstant "les dispositions du titre II du livre VI du Code de commerce" ;
   qu'il n'est pas contesté que le donneur d'ordres n'ayant pas versé à la banque les sommes nécessaires au prix d'acquisition des titres, la banque avait dû, se substituant à sa cliente défaillante verser le prix d'acquisition des titres au membre du marché qui avait exécuté les ordres ; que pour déclarer non applicable l'article L. 431-3, la cour d'appel, qui a retenu que le donneur d'ordres n'était plus défaillant par suite de l'effet de règlement du compte courant, a violé à cet égard encore cet article L. 431-3 ;
   Mais attendu, en premier lieu, que par l'effet de règlement du compte courant, la créance inscrite à son débit s'éteint par novation, pour devenir un article du compte courant, quelle que soit la position du compte, peu important l'existence d'un crédit ; que l'arrêt constate que la banque a procédé le 31 octobre 2002 à l'inscription au débit du compte courant de son client du montant du prix d'acquisition des titres litigieux et crédité son compte titres de ces mêmes titres sans attendre le terme du délai accordé à son client pour la remise des fonds à l'issue duquel, à défaut, serait constatée la défaillance du client suivie de la liquidation des opérations ; qu'il résulte de ces constatations que la cour d'appel, sans dénaturation des courriers échangés entre le client et la banque, a exactement décidé que ces écritures valaient paiement de la créance d'acquisition des titres, en sorte que le donneur d'ordre ne pouvait être considéré comme défaillant au sens de la réglementation financière des ordres OSRD ;
   Attendu, en deuxième lieu, qu'abstraction faite du motif surabondant, évoqué par la quatrième branche, la cour d'appel a exactement retenu que les règles de l'article L.431-3 du Code monétaire et financier, qui supposent la défaillance du client, n'avaient pas lieu de s'appliquer ;
   Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève que si la banque, professionnel autant averti que son client, avait estimé avoir procédé à des imputations erronées, il lui était loisible, à réception du courrier du 6 novembre précité, de procéder à la contre-passation de ces écritures, ce que non seulement elle n'a pas fait, mais qu'elle a, au contraire, par un courrier du 7 novembre, réfuté l'analyse de son client ;
   que la cour d'appel a ainsi, en excluant l'hypothèse d'une simple erreur comptable dont aurait profité le donneur d'ordres, répondu en l'écartant aux conclusions prétendument omises invoquées par la troisième branche ;
   D'où il suit que le moyen, inopérant dans sa quatrième branche, est infondé pour le surplus ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à restituer à son client donneur d'ordres 247 379 titres Ingénico et 235 852 titres Gemplus, alors, selon le moyen :
   1 / que dans ses conclusions du 26 février 2004, le client soutenait que "constitutif d'une faute contractuelle, le comportement de la banque a causé un grave préjudice à son patrimoine dont les effets se trouvent amplifiés par la situation de redressement judiciaire dans laquelle le donneur d'ordres se trouve aujourd'hui ; qu'à l'éclairage de la procédure collective, il apparaît que la banque, qui avait mis en place des crédits à court terme... puis les avait dénoncés brutalement, n'a pas hésité à dissiper un actif en décidant de le vendre sans droit et à affecter le produit de sa vente au remboursement d'un compte courant débiteur figurant dans ses livres. Dans ces conditions, la responsabilité de la banque est clairement engagée et le client est bien fondé à solliciter la restitution de tous les titres Ingénico vendus par la banque pour son compte, à compter du 1er novembre 2002" ; que l'engagement de la responsabilité contractuelle de la banque, fondement de la demande du client, est, comme cette société le faisait elle-même valoir, subordonné à trois conditions qui sont : la faute, le préjudice et le lien de causalité entre les deux, qu'une faute contractuelle nimplique pas nécessairement, par elle-même, l'existence d'un dommage en relation de cause à effet avec cette faute ; qu'en condamnant la banque à restituer au client 247 379 titres Ingénico et 235 852 titres Gemplus, sans constater, et à fortiori justifier, que la faute imputée par le client à la banque, et qu'elle retenait, avait causé un préjudice à cette société, la cour d'appel a violé les articles 1147, 1143 et 1145 du Code civil ;
   2 / que la réparation du dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des conclusions de la société elle-même que le prix de revente des titres à été porté au crédit du compte de la société et lui a donc été payé par application de l'effet de règlement du compte courant invoqué par l'arrêt attaqué ; que si la cour d'appel a estimé que le préjudice de la société consistait en la privation des titres, en condamnant la banque à restituer au donneur d'ordres 247 379 titres Ingénico et 235 852 titres Gemplus, sans tenir compte de l'inscription au crédit du compte courant de la société du prix de cession de ces titres, la cour d'appel a violé l'article 1149 du Code civil ;
   3 / que l'existence et la consistance du préjudice doivent être appréciés à la date à laquelle les juges statuent ; qu'en condamnant la banque à restituer au donneur d'ordres 247 379 titres Ingénico et 235 852 titres Gemplus, ce qui implique que la banque rachète ces titres, (puisqu'ils avaient été vendus), postérieurement au prononcé de l'arrêt et au cours qu'ils auraient alors, la cour d'appel a violé à cet égard encore l'article 1149 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt, qui ne dit pas que le préjudice de la société consiste en la privation de titres et retient que la banque avait transféré la propriété des 247 379 titres Ingénico et 235 852 titres Gemplus, à son client, ce dont il se déduisait que la banque était tenue, en qualité de dépositaire, de les lui restituer, décide exactement d'accueillir la demande du client ; que par ces seuls motifs, sans avoir à procéder à une recherche invoquée par les deuxième et troisième branches, que ses appréciations excluaient, la cour d'appel a statué à bon droit ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la Banque Transatlantique aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la Banque Transatlantique à payer à la société Candel And Partners, M. X..., ès qualités, et la société Selafa MJA, ès qualités, la somme globale de 2 500 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille cinq.