AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le douze juillet deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ARNOULD, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, de Me ODENT, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Michel,
   contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NANCY, en date du 16 février 2006, qui, dans l'information suivie contre lui des chefs de complicité de banqueroute, complicité d'établissement d'une attestation ou d'un certificat inexact et usage, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure ;
   Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 18 mai 2006, ordonnant l'examen immédiat du pourvoi ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, dans une information initialement ouverte pour destruction ou dégradation aggravée du bien d'autrui et ultérieurement étendue à des faits d'escroquerie, banqueroute, faux et usage, détournement ou dissimulation d'actif, établissement d'une attestation ou d'un certificat inexact et complicité de ces délits, Gérard Y..., Dominique Y... et Olivier Z..., ainsi que Michel X..., avocat intervenant auprès des frères Y... en qualité tant de conseil pour la gestion de leur entreprise que de défenseur dans les procédures civiles et pénales les concernant, ont été mis en examen ;
   En cet état :
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, 100- 5, 171, 206, 591, 593, 802 du code de procédure pénale, ensemble violation des droits de la défense et du principe de loyauté des preuves, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué n'a que partiellement prononcé l'annulation de la procédure ;
   "aux motifs que, sur l'interception, l'enregistrement et la transcription des écoutes téléphoniques, il ressort de l'article 100-5 du code de procédure pénale que seules les correspondances utiles à la manifestation de la vérité doivent être transcrites ce qui implique de la part de l'officier de police judiciaire la nécessité de procéder à l'écoute de l'enregistrement aux fins d'opérer la distinction nécessaire ; que, lorsqu'il procède à l'écoute, s'il apparaît qu'un intérêt particulièrement protégé par la loi peut être atteint par la transcription, l'officier de police judiciaire doit être très vigilant, sous le contrôle du magistrat mandant, avant d'effectuer celle-ci ;
   qu'il en est notamment ainsi dans le cas où l'écoute sur la ligne d'une personne révèle incidemment une conversation avec un avocat ; qu'en effet, antérieurement à la loi du 12 décembre 2005, l'exercice normal des droits de la défense faisait déjà obstacle à ce que des correspondances entre une personne et son avocat entrant dans ce cadre puissent faire l'objet d'une transcription, et ce, conformément aux articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'il résulte du droit à un procès équitable, posé par cette même Convention et qui s'applique aussi bien pour faire valoir des obligations de caractère civil que pour répondre à une accusation pénale, que le droit à une communication libre et confidentielle entre la personne et son avocat ne se limite pas à la défense pénale ; que, par ailleurs, l'exercice des droits de la défense ne prend pas naissance lorsqu'une instance judiciaire est en cours mais dès que celle-ci est envisagée et préparée par le client avec son avocat ; qu'il ne cesse pas davantage avec le procès mais couvre également les suites qui en sont discutées entre ces derniers ; que, cependant, dans le droit antérieur à la loi du 12 décembre 2005, seul applicable en l'espèce, comme dans l'actuelle rédaction de l'article 100-5 du code de procédure pénale, seules sont expressément protégées les conversations relevant de l'exercice des droits de la défense tel que défini ci-dessus ; qu'il s'en déduit que celles d'entre elles qui font présumer la participation de l'avocat à une infraction, en ce qu'elles sont insusceptibles de se rattacher à l'exercice des droits de la défense et, au-delà, à la mission même de l'avocat telle que précisée par les textes réglementant cette profession, échappent à la prohibition de la retranscription de leur contenu ; qu'il n'y a pas lieu d'opérer une distinction selon que l'infraction en cause est celle dont était saisi le juge d'instruction lors de la mise en place des écoutes ou une infraction distincte ; que rappel doit en effet être fait des dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale qui prescrit notamment au magistrat ou à l'officier de police judiciaire de dénoncer au procureur de la République tout crime ou délit dont il acquiert la connaissance et de l'article 80, alinéa 3, qui impose au juge d'instruction, en présence de faits nouveaux, de communiquer la procédure à ce magistrat ;
   qu'en l'espèce, lors de la mise en place des écoutes téléphoniques, Gérard Y... n'était pas encore mis en examen et il n'apparaissait pas au dossier de l'information que Michel X... assurait sa défense pénale ; que, cependant, il ressort du dossier que, antérieurement à cette date, cet avocat défendait les intérêts de la société Y... et des consorts Y... devant la juridiction prud'homale et devant la juridiction commerciale ; qu'il apparaît également que, préalablement au versement au dossier de la procédure d'un résumé de la transcription des communications téléphoniques puis de celle-ci, à partir de la cote D. 450, la qualité de défenseur de Michel X... figurait sur une ordonnance de référé du conseil de prud'hommes, en date du 4 août 2004 (D. 442) ; que cette qualité de défenseur de Michel X... faisait obstacle à la transcription des conversations que celui-ci avait avec son client Gérard Y..., à l'exception de celles qui révélaient de manière suffisamment plausible sa participation à une infraction ; qu'il y a donc lieu d'ordonner leur annulation, sauf les passages dans lesquels Michel X... donnait des instructions précises pour que : 1 ) les salaires ne soient pas payés, alors que la trésorerie le permettait, au bénéfice d'autres paiements, et qu'il soit fait ainsi des biens de la société Y... un usage contraire à son intérêt ; 2 ) soit établie, afin de tromper la religion du tribunal de commerce, une fausse attestation aux termes de laquelle les salaires auraient, à la date de l'examen de la situation par cette juridiction, été payés ; 3 ) des fonds de la société soient mis "à l'abri" en Pologne ou dans une SCI, ce qui manifestait l'intention de les soustraire, alors qu'une procédure collective était en cours, à ceux qui pouvaient légitimement vouloir exercer un droit sur eux ; 4 ) des vérifications soient effectuées sur les écritures comptables concernant les émoluments de Gérard Y... ; que ces faits pouvaient en effet recevoir la qualification de complicité d'abus de biens sociaux, de banqueroute et d'établissement de fausse attestation ; qu'il doit être rappelé que, pour que la transcription ait été régulière, il suffit que des éléments constitutifs de ces infractions aient été apparents au moment où elle a été effectuée, une issue judiciaire différente n'étant pas de nature à remettre en cause cette régularité ;
   "1 ) alors qu'une conversation entre un avocat chargé d'assurer la défense d'un client et celui-ci est secrète et sa transcription, quel qu'en soit le contenu, porte nécessairement atteinte aux droits de la défense ; qu'en retenant, pour refuser de prononcer l'annulation des transcriptions des enregistrements de conversations téléphoniques entre un avocat chargé d'assurer la défense d'un client dans le cadre d'une information, que ces conversations étaient de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction, la chambre de l'instruction a violé les textes susvisés ;
   "2 ) alors qu'en se bornant à retenir certaines phrases prononcées par un avocat lors d'une conversation avec l'un de ses clients pour en déduire qu'elles constitueraient une présomption suffisante de participation de cet avocat à une infraction, indépendamment de toute constatation objective, la chambre de l'instruction a derechef violé les textes susvisés" ;
   Attendu que Michel X... a demandé l'annulation des procès-verbaux de transcription des écoutes téléphoniques enregistrées du 7 septembre 2004 au 8 janvier 2005 à partir de la ligne de Gérard Y..., en exécution de deux commissions rogatoires, et relatant ses conversations avec celui-ci ainsi qu'avec Dominique Y... et Olivier Z... ;
   Attendu que, pour ne faire que partiellement droit à cette demande et exclure de l'annulation prononcée les transcriptions des conversations précitées révélant de manière suffisamment plausible la participation de Michel X... à une infraction, l'arrêt attaqué prononce par les motifs reproduits au moyen ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que, d'une part, de telles conversations sont insusceptibles de se rattacher à l'exercice des droits de la défense et que, d'autre part, les juges n'avaient pas à rechercher s'il existait, hors les interceptions contestées, des indices de participation de l'avocat en cause à une activité délictueuse, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 80-1, 116, 122, 171, 206, 591, 593, 802 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué n'a que partiellement prononcé l'annulation de la procédure ;
   "aux motifs que, sur le mandat de recherche et la garde-à-vue, aux termes de l'article 122 du code de procédure pénale, le mandat de recherche peut être décerné à l'égard d'une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, alors qu'elle n'est pas visée par un réquisitoire nominatif et qu'elle n'a pas le statut de témoin assisté ou de mis en examen ; que c'était très exactement la situation de Michel X..., le contenu de la transcription régulière rappelé ci-dessus rendant plausible sa participation aux infractions ; qu'en l'absence d'audition préalable de l'intéressé afin qu'il s'explique sur la possibilité que sa responsabilité pénale fût engagée, le juge d'instruction ne disposait pas à son encontre d'indices graves et concordants ; qu'il est d'ailleurs contradictoire de la part de Michel X... de soutenir dans sa requête que les écoutes téléphoniques n'étaient révélatrices d'aucune infraction et d'affirmer que le magistrat instructeur disposait, à partir de ces mêmes écoutes, d'indices graves et concordants à son encontre ; que la conviction qu'il prête en ce sens à "l'accusation" ne repose que sur des allégations et ne ressort d'aucune pièce de la procédure ; que la référence qu'il fait à sa mise en examen, intervenue alors qu'il avait refusé de s'expliquer au cours de sa garde-à-vue, est inopérante puisque le magistrat instructeur était autorisé par la loi à y procéder en présence d'indices graves ou non, et concordants ;
   "alors que, la chambre de l'instruction ne pouvait pas, sans se contredire, énoncer que les écoutes téléphoniques constituaient des raisons plausibles de participation aux infractions, et retenir que ces mêmes écoutes constituaient des indices graves ou concordants justifiant la mise en examen" ;
   Attendu que Michel X... a demandé l'annulation du mandat de recherche dont il a fait l'objet avant d'être placé en garde à vue et mis en examen en soutenant qu'il existait, "dans l'esprit de l'accusation", des indices graves et concordants qui auraient pu justifier la délivrance d'un mandat de comparution ou d'un mandat d'arrêt ;
   Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient, notamment, que le contenu des écoutes téléphoniques, au moment où a été délivré, en application de l'article 122 du code de procédure pénale, le mandat de recherche contesté, rendait plausible la participation du requérant à des infractions, indépendamment de sa mise en examen ultérieure ;
   Attendu qu'en cet état, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
   Que, dès lors, le moyen n'est pas fondé ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Arnould conseiller rapporteur, M. Le Gall conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;