AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à M. X...
Y... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Z... et Mme A...; liquidateur judiciaire de la société Milor international ;
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 2 juin 2004), que la société Gerem a été mise en redressement judiciaire le 14 avril 1994 puis en liquidation judiciaire le 29 décembre 1994, M. B... étant désigné liquidateur ; que ce dernier a assigné M. X...
Y..., président du conseil d'administration de la société de mars 1990 à décembre 1992, en paiement des dettes sociales ;
   Attendu que M. X...
Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société Gerem à concurrence de 35 % une fois le passif de cette société définitivement admis alors, selon le moyen :
   1 / que le droit au juge implique qu'un ancien dirigeant social, poursuivi sur le fondement des dispositions de l'article L. 624-3 du Code de commerce, soit à même de discuter de tous les éléments justifiant sa condamnation et notamment du caractère causal des fautes de gestion qu'on lui impute sur l'insuffisance d'actif de la société en procédure collective ; qu'en condamnant ainsi M. X...
Y..., ancien dirigeant de la société Gerem, à supporter l'insuffisance d'actif de cette société à hauteur de 35 % "une fois le passif de cette société définitivement admis", la cour d'appel a privé ce dernier du droit de contester son implication dans la création du passif social définitivement admis, violant, de la sorte, l'article 6, 1, de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   2 / que la poursuite d'une activité déficitaire ne saurait être fautive dès lors qu'en l'absence de cessation des paiements, le dirigeant tente de rétablir la situation de la société en cherchant un repreneur;
   qu'en imputant à faute à M. X...
Y... d'avoir poursuivi l'activité déficitaire de la société Gerem, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. X...
Y... ne pouvait légitimement penser que cette situation conjoncturelle ne pouvait s'améliorer et si la cession des actions de la société Gerem à un repreneur et les mesures qu'il s'offrait d'adopter n'étaient pas de nature à redresser la société et à justifier la poursuite de cette entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   3 / que M. X...
Y... faisait valoir, dans ses dernières écritures, que la déclaration de créance de l'URSSAF portait sur une créance dont la date d'exigibilité se situait au cours du premier trimestre 1993, postérieure à la cessation de ses fonctions de dirigeant social le 30 décembre 1992 et que, de même, la déclaration de créance de la Trésorerie municipale de Nice portait, à l'exception d'une somme dérisoire de 38 954 francs, sur une créance fiscale dont la date d'exigibilité se situait au cours du premier trimestre 1993, postérieure à la cessation de ses fonctions de dirigeant social le 30 décembre 1992 ; qu'en se référant néanmoins au passif fiscal de la société Gerem pour condamner M. X...
Y..., tout en s'abstenant de répondre à ses conclusions établissant qu'un tel passif, né postérieurement à sa gestion, ne pouvait lui être imputé à faute, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / qu'un éventuel déséquilibre contractuel entre des paiements entre sociétés d'un même groupe ne peut se réaliser au niveau d'une seule convention mais doit s'analyser à l'aune de l'ensemble de leurs relations ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que la société Gerem était, de même que la société Jardins du Boréon, une filiale de la société Milor international, que durant la direction de M. X...
Y..., des paiements étaient intervenus entre elles, au titre d'honoraires de gestion et de négociation et d'indemnités, la cour d'appel devait rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il s'agissait de facturations admises en droit des groupes et si le liquidateur apportait la preuve d'un déséquilibre entre l'ensemble des prestations et facturations au détriment de la débitrice, seul de nature à constituer une faute de gestion ; qu'en reprochant à M. X...
Y... des paiements préférentiels au titre des règlements opérés par la société Gerem sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce ;
   5 / qu'il appartient au liquidateur qui agit contre le dirigeant de droit d'une personne morale en procédure collective aux fins de la voir combler tout ou partie de son insuffisance d'actif social d'apporter la preuve de la faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif qu'il lui impute ; qu'en considérant qu'il appartenait à M. X...
Y..., ancien dirigeant social, d'apporter la preuve de l'exigibilité des sommes versées par la société Gerem aux autres sociétés du même groupe, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant de la sorte l'article L. 624-3 du Code de commerce, ensemble l'article 1315 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a relevé que le passif déclaré de la société Gerem s'élevait à 10 549 653,57 francs tandis que la réalisation de ses actifs s'était faite au prix de 494 951 francs, faisant ainsi apparaître que l'insuffisance d'actif était certaine à la date où elle a statué, même si son montant ne pouvait être définitivement fixé ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, en retenant le principe de la condamnation de M. X...
Y... et en se bornant à fixer, dans le dispositif de l'arrêt, sa contribution à une certaine proportion des dettes sociales sans prononcer de condamnation provisionnelle à son encontre, n'a pas violé l'article 6, 1, de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que l'activité de la société Gerem avait été immédiatement déficitaire, la cour d'appel a constaté que sa dette fiscale concernant la taxe de séjour s'élevait aux sommes de 38 954 francs et 329 575 francs pour la période allant de novembre 1990 à fin 1992 et que le montant des loyers restant dus au 31 décembre 1992 était de 3 216 433 francs ; qu'ayant également constaté, en se fondant sur des factures datées du 20 décembre 1991, que la société Gerem avait effectué des versements de 1 779 000 francs et 1 304 600 francs au profit de deux sociétés dont M. X...
Y... était également dirigeant, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche mentionnée à la quatrième branche et qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a estimé que ce dernier n'apportait pas de justification sérieuse à ces versements ; qu'en l'état de ces constatations portant sur la période pendant laquelle M. X...
Y... exerçait les fonctions de dirigeant social, la cour d'appel, qui a retenu que celui-ci avait poursuivi l'activité de la société en parfaite connaissance de son caractère déficitaire et que, répondant aux conclusions prétendument délaissées, l'éventualité d'un plan de redressement n'était pas de nature à faire disparaître ses fautes de gestion, a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X...
Y... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille cinq.