AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 janvier 2002), que la société Protection Saint-Rémoise (société PSR) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 4 juillet 1997 et 16 janvier 1998 ; que le liquidateur a assigné M. X... devant le tribunal en qualité de gérant de fait aux fins de voir prononcer d'une part, la faillite personnelle de ce dernier et, d'autre part, sa mise en liquidation judiciaire ; que, par un jugement du 26 juin 1998 devenu irrévocable, le tribunal a prononcé la faillite personnelle de M. X... pour une durée de dix ans ; que par un autre jugement du même jour, le tribunal a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de M. X... ; que ce dernier a interjeté appel de ce second jugement ;
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de M. X... alors, selon le moyen :
   1 / que tout jugement doit être motivé ; qu'en écartant la qualité de gérant de fait de M. X... sans répondre au moyen pris de l'autorité de la chose jugée du jugement du 26 juin 1998 prononçant la faillite personnelle de l'intéressé, en sa qualité de gérant de fait, la cour d'appel a privé sa décision de motif et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 617 dudit Code ;
   2 / qu'il résulte de l'arrêt attaqué une contrariété de jugements au sens de l'article 617 du nouveau code de procédure civile, la qualité de dirigeant de fait de M. X..., affirmée dans le jugement définitif du 26 juin 1998 (n 98 001575), se trouvant présentement déniée ;
   qu'en l'état de cette contradiction, l'arrêt attaqué, seconde décision en date, encourt une censure certaine, par application des dispositions dudit article 617 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / que la qualité de dirigeant de fait peut être établie par tous moyens ; qu'en écartant nombre d'éléments de preuve invoqués par M. Y... pour établir la qualité de gérant de fait de M. X..., au prétexte que ceux-ci relèvent de faits postérieurs au jugement d'ouverture, quand seule l'appréciation des comportements répréhensibles justifiant l'application de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985 ne peut résulter de faits postérieurs au jugement d'ouverture, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de ces dispositions, ensemble des articles 1315 du Code civil et 109 du Code de commerce ;
   Mais attendu, d'une part,, que la contrariété de jugements ne peut être invoquée, en application de l'article 617 du nouveau Code de procédure civile, que lorsque la fin de non-recevoir, tirée de l'autorité de chose jugée, a été en vain opposée devant le juge du fond ;
   Attendu, d'autre part, que le liquidateur s'étant borné à mentionner l'existence du jugement du 26 juin 1998 sans invoquer de fin de non recevoir tirée de l'autorité de chose jugée, le grief de la deuxième branche est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
   Attendu, enfin, que la cour d'appel, qui ne pouvait apprécier la qualité de gérant de fait de M. X... qu'à l'époque de l'accomplissement des faits susceptibles d'être retenus contre lui, a justement écarté les faits reprochés postérieurs à l'ouverture de la procédure ;
   D'où il suit qu'irrecevable en sa deuxième branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
   Et sur le second moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que le liquidateur fait encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le moyen :
   1 / qu'ayant constaté la parfaite "similitude des deux fonds de commerce", la cour d'appel ne pouvait se borner à retenir que "la participation de M. Joseph X... à la création de celle-là n apparaît pas dans les statuts signés le 27 juin 1995" et encore que "sa présence dans la société n est indiquée dans le registre unique du personnel qu à partir du 1er février 1997", dès lors précisément qu'était dénoncée la clandestinité de la société PSR et la simulation frauduleuse de son actif ;
   qu'en se fondant sur de tels éléments, que les circonstances rendaient éminemment suspects, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-5 du Code de commerce ;
   2 / qu'ayant constaté que le contrat de travail de chef d'exploitation de M. X... "impliquait diverses responsabilités" et que M. Z... avait clairement attesté que M. X... "agissait comme gérant pour les entretiens d'embauche, pour la signature des contrat des travail, qu'il était le seul interlocuteur des clients, qu il dirigeait au quotidien et prenait les décisions en cas de problèmes, de nuit comme de jour.. ", la cour d'appel ne pouvait, au prétexte de ce que d'autres éléments de preuve étaient postérieurs au jugement d'ouverture, ce qui était indifférent au regard de l'appréciation de la qualité de dirigeant de fait de M. X..., dénier cette qualité à l'intéressé ; que ce faisant, elle a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-5 du Code de commerce, ensemble des articles 1315 du Code civil et 109 du Code de commerce ;
   3 / qu'ayant constaté qu'avaient été effectués par M. X... des règlements par chèques, ce dont résultait l'accomplissement d'actes positifs caractéristiques d'une gérance de fait, la cour d'appel ne pouvait, au prétexte de ce que d'autres éléments de preuve étaient postérieurs au jugement d'ouverture, ce qui était indifférent au regard de l'appréciation de la qualité de dirigeant de fait de M. X..., dénier cette qualité à l'intéressé ; que ce faisant, elle a privé encore sa décision de toute base légale au regard de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-5 du Code de commerce, ensemble des articles 1315 du Code civil et 109 du Code de commerce ;
   Mais attendu qu'appréciant le sens et la portée des éléments de preuves qui lui étaient fournis, notamment sur les fonctions exercées par M. X... et sur sa rémunération, la cour d'appel a relevé que les faits reprochés à celui-ci, soit étaient postérieurs à l'ouverture de la procédure collective, soit n'étaient pas établis, soit ne caractérisaient pas l'accomplissement d'actes de gestion ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société PSR aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille quatre.