LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Bernard Y... Hee, demeurant ...,

  en cassation d'un arrêt rendu le 16 mars 1990 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre), au profit de la Banque française commerciale, dont le siège social est ... (7ème), avec une agence ..., aux droits de laquelle vient la Banque Sarpaolo,

  défenderesse à la cassation ;  Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 23 juin 1992, où étaient présents :

  M. Nicot, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président et rapporteur, Mme X..., M. Grimaldi, conseillers, Mme Le Foyer de Costil, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Nicot, les observations de la SCP Desaché et Gatineau, avocat de M. Y... Hee, de Me Roger, avocat de la Banque française commerciale aux droits de laquelle vient la Banque Sarpaolo, les conclusions de Mme Le Foyer de Costil, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

  Attendu, selon les énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué (Lyon, 16 mars 1990), que M. Y... Hee s'est porté caution, auprès de la société Banque française commerciale, depuis lors la Banque Sanpaolo, laquelle a repris l'instance en son nom devant la Cour de Cassation (la banque), de la société à responsabilité limitée les Grands maîtres de chais (la société), dont il était le gérant, pour les sommes dues par cette société ;  que la banque a assigné M. Y... Hee, en sa qualité de caution, lui demandant le paiement de ses créances envers la société débitrice ;  Attendu que M. Y... Hee reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à paiement envers la banque, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la banque ne soutenait pas que l'acte irrégulier du 2 septembre 1985 ait pu constituer un commencement de preuve par écrit ;  qu'en relevant que "si l'acte en cause n'a pas valeur de titre, il peut constituer un commencement de preuve par écrit de l'engagement souscrit par la caution", la cour d'appel, qui a relevé d'office ce moyen sans provoquer les explications préalables des parties, a violé, par refus d'application, l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;  alors, d'autre part, que l'acte constatant un cautionnement indéterminé doit porter, écrite de la main même de la caution, une

mention exprimant, sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation contractée  ;  que si l'exigence de cette mention manuscrite qui a pour finalité la protection de la caution, peut être suffisamment satisfaite par référence écrite au corps de l'acte pour déterminer l'étendue de l'engagement expressément souscrit, son absence totale prive définitivement l'acte de toute valeur probante quant à l'existence même de cet engagement ;  qu'il découle nécessairement de ce défaut absolu de mention manuscrite expresse, que le cautionnement chiffré ou non, ne se présumant pas, son existence ne peut résulter de simples présomptions, déduites d'indices proposés en complément de preuve de cet acte irrégulier 

  dont les termes doivent être tenus pour inexistants ;  que le cautionnement ne pourrait en conséquence être prouvé que par un écrit extérieur à l'acte qui ne le constate pas expressément, écrit émanant de la prétendue caution et contenant lui-même la mention manuscrite légalement exigée ;  que ne répond évidemment pas à ces exigences une simple lettre invoquée en preuve d'un cautionnement indéterminé qui ne contient pas expressément l'engagement illimite écrit de la propre main de son auteur ;  qu'il est en l'espèce constant que, pas plus l'acte du 2 septembre 1985 que sa lettre du 14 mars 1986, ne comportent strictement aucune mention manuscrite du cautionnement allégué par la banque ;  qu'en en retenant néanmoins l'existence aux motifs que l'acte était revêtu de sa simple signature et qu'il n'aurait par ailleurs pas contesté son obligation dans sa lettre du 14 mars 1986, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 1326 et 2015 du Code civil ;  et alors, enfin, qu'il a adressé la lettre litigieuse en réponse à la mise en demeure de la banque qui lui affirmait faussement la validité de l'acte de cautionnement ;  qu'il a cependant demandé pour vérification copie de l'acte qui lui a été adressée par la banque le 2 avril 1986 ;  qu'à supposer que la lettre qu'elle retient ait pu servir à établir le cautionnement allégué malgré l'absence de toute mention manuscrite telle que légalement exigée, la cour d'appel ne pouvait établir la reconnaissance de son engagement sans rechercher si sa demande de vérification de l'acte n'établissait pas qu'il en contestait la validité, contestation évidemment exclusive de la reconnaissance de son engagement ;  qu'en statuant néanmoins ainsi, en isolant le document sur lequel elle se fonde de son contexte qui lui donnait une signification différente, la cour d'appel a, en toute hypothèse, privé sa décision de base légale au regard des articles 1326 et 2015 du Code civil ;  Mais attendu, d'une part, que, dans ses conclusions, la banque a soutenu que l'inobservation des formalités de l'article 1326 du Code civil était sans influence sur la validité de l'obligation elle-même

et que, par sa réponse à la lettre du 5 mars 1986, M. Y... Lee s'était considéré caution solidaire de la société, ne discutant ni la matérialité de son engagement, ni la somme due, faisant ainsi un aveu implicite de sa réalité  ;  que, loin de relever un moyen d'office, c'est en répondant à ces conclusions qui lui étaient soumises que la cour d'appel a retenu que, si l'acte litigieux n'avait pas valeur de titre, il constituait un commencement de preuve par écrit ;  Attendu, d'autre part, qu'en l'absence de la mention manuscrite prévue à l'article 1326 du Code civil, l'acte litigieux peut valoir commencement de preuve par écrit, et qu'il est susceptible d'être complété par des éléments extérieurs à l'acte lui-même, dont il n'est pas exigé qu'ils soient constatés par un écrit comportant la mention manuscrite de la main de la caution, et dont les juges du fond apprécient souverainement s'ils fournissent ce complément de preuve ;  que c'est donc à bon droit que la cour d'appel a retenu l'acte et la lettre litigieux comme valant respectivement commencement et complément de preuve ;  Attendu, enfin, que l'arrêt constate que M. Y... Hee, après avoir reconnu, par sa lettre du 14 mars 1986, l'existence de l'obligation invoquée dont il ne contestait ni le principe ni le montant, avait ensuite soutenu tant avant l'introduction de l'instance que devant les juges du second degré que l'acte de cautionnement n'était pas valide en raison de l'omission des mentions exigées à l'article 1326 du Code civil ;  qu'ayant retenu que ces formalités sont des règles de preuve, ce dont il résultait que la demande de vérification faite par M. Y... Hee et visée au pourvoi n'était aucunement exclusive de la reconnaissance de son engagement par la caution, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;  D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses trois branches ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;