LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Cassation M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 372 F-D Pourvoi n° N 18-23.267 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER JUILLET 2020 La Société industrielle Thiers (SIT), société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° N 18-23.267 contre l'arrêt rendu le 27 avril 2017 par la cour d'appel d'Amiens (chambre économique), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société [...], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. O... W..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société industrielle Thiers, 2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Amiens, domicilié en son parquet général, Palais de justice, [...], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la Société industrielle Thiers, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société [...], ès qualités, après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 27 avril 2017), la Société industrielle Thiers (société SIT) a été mise en liquidation judiciaire le 29 juillet 2016, la date de cessation des paiements étant fixée provisoirement au 31 décembre 2015. 2. La société SIT a contesté cette date. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 3. La société SIT fait grief à l'arrêt de fixer provisoirement la date de sa cessation des paiements au 31 décembre 2015 alors « que le ministère public, intervenant en qualité de partie jointe à la procédure, peut faire connaître son avis à la juridiction, soit selon des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; que dans l'hypothèse où les conclusions orales du ministère public lors de l'audience des débats sont différentes des conclusions écrites, les conclusions écrites doivent être impérativement communiquées aux parties afin qu'elles puissent y répondre ; qu'en l'espèce la cour d'appel a expressément constaté que lors des débats du 26 janvier 2017 M. le procureur général s'en était rapporté à justice sur l'appel de la société SIT quand dans son avis écrit antérieur du 29 décembre 2016 le ministère public avait conclu au rejet de l'appel de la société SIT à raison des dépositions prétendument contraires de ses dirigeants ; qu'en ne constatant pas expressément que l'avis écrit du ministère public avait été communiqué à la société SIT – ce qui n'était effectivement pas le cas – pour lui permettre d'y répondre, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 16 et 431 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile : 4. Il résulte de ces textes que le ministère public, partie jointe, doit faire connaître son avis à la juridiction par conclusions écrites, mises à la disposition des parties, ou orales, dans le respect du principe de la contradiction. 5. L'arrêt mentionne que par conclusions écrites du 29 décembre 2010, le ministère public a requis la confirmation de la décision entreprise, « le recours semblant en contradiction avec les déclarations des dirigeants selon lesquelles il n'existait aucune solution pour sauver l'entreprise » et, qu'à l'audience, il a indiqué s'en rapporter à justice. 6. En se déterminant ainsi, sans constater que les conclusions écrites du ministère public, qui différaient de celles soutenues oralement à l'audience, avaient été portées à la connaissance des parties qui avaient été mises à même d'y répondre, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre moyen, la Cour : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai ; Condamne la société [...], en qualité de liquidateur judiciaire de la Société industrielle Thiers, aux dépens ; En application l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la Société industrielle Thiers. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé provisoirement la date de cessation des paiements de la Sarl Société Industrielle Thiers au 31 décembre 2015 ; AUX MOTIFS QUE par conclusions écrites du 29 décembre 2016, le ministère public auquel la procédure a régulièrement été communiquée, a requis la confirmation de la décision entreprise, « le recours semblant en contradiction avec les déclarations des dirigeants selon lesquelles il n'existait aucune solution pour sauver l'entreprise ». A l'audience du 26 janvier 2017, Monsieur l'avocat général a indiqué s'en rapporter à justice ; qu'au soutien de son appel, la Sarl Sit estime qu'au vu des pièces déposées lors de la déclaration de cessation des paiements et de sa demande d'ouverture d'une procédure collective s'agissant de la déclaration de cessation des paiements, d'un extrait d'acte de mariage de M. R... E..., gérant, d'un extrait K bis de la société, de la photocopie de la carte d'identité des deux cogérants et de la copie des bilans et comptes de résultats au 31 décembre 2013, 2014 et 2015, aucun de ces éléments ne permettait d'établir l'existence d'une date de cessation des paiements au 31 décembre 2015 et pas davantage l'état récapitulatif des inscriptions, versé aux débats, délivré le 4 janvier 2017, ne portant aucune inscription de privilège ; qu'il sera observé que selon rapport du mandataire liquidateur au tribunal de commerce du 24 août 2016, versé aux débats, sous réserve des résultats de l'inventaire en cours et des vérifications d'usage, il a été révélé comme actif du matériel d'exploitation, des créances clients à hauteur d'environ 180 000 euros et un solde créditeur de banque à recouvrer d'environ 4 000 euros et dans l'attente de la réception des déclarations des créances, que le passif serait composé, pour mémoire de créances salariales, de créances fiscales à hauteur de 26 429 euros, de créances sociales à hauteur de 41 094 euros et de créances fournisseurs à hauteur d'environ 450 000 euros ; qu'il n'est pas contesté qu'à la date du jugement d'ouverture de la procédure la Sarl Sit se trouvait dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible et que son redressement était manifestement impossible ; que la Sarl Sit demande à voir fixer la date de cessation des paiements au 23 juin 2016, date par elle déclarée comme celle à laquelle elle a cessé ses paiements, selon la déclaration souscrite le 21 juillet 2016 ; qu'il ressort cependant de la lecture du jugement entrepris que les gérants de la Sarl Sit, assistés de leur avocat, ont indiqué à l'audience devant le tribunal de commerce que la TVA n'était plus réglée depuis 2016 tandis que la déclaration de cessation des paiements fait état de dettes fiscales à hauteur de 26 429 euros notamment au titre de la TVA due à partir du 21 mars 2016, de dettes aux organismes sociaux pour des cotisations non réglées depuis février 2016 pour certaines, et de loyers non réglés depuis juillet 2014 à hauteur de plus de 166 000 euros et qu'aucune explication n'est donnée quant à l'insuffisance de la trésorerie de l'entreprise, depuis le début de l'année 2016, la plaçant dans l'incapacité de faire face à ces dettes ; que dès lors, la cour estime que le tribunal de commerce, se fondant sur les éléments portés à sa connaissance aux termes de la déclaration de cessation des paiements et par les déclarations des cogérants eux-mêmes à l'audience, disposait d'éléments suffisants pour fixer provisoirement la date de cessation des paiements de la Sarl Sit au 31 décembre 2015 et confirmera le jugement en cette disposition critiquée ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS qu'à la date du 27/07/2016, Maître Frédéric Mangel, avocat au barreau de Saint-Quentin, mandataire selon pouvoir de la : Sarl Société industrielle thiers, [...] , activité : fabrication, transformation, vente en gros et demi-gros de textiles, plastiques et toutes matières, immatriculée au registre du commerce et des sociétés tenues au greffe du tribunal de commerce de Saint-Quentin sous le numéro [...] a effectué une déclaration de cessation des paiements au greffe de ce tribunal et sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire conformément aux articles R. 631-1 et R. 640-1 du code de commerce pris pour l'application des articles L. 640 et suivants du code de commerce ; que le représentant légal de l'entreprise et le représentant des salariés ont été appelés à comparaître en chambre du conseil de ce tribunal par les soins de M. le Greffier de ce tribunal ; que Mme le Procureur de la République a été avisée de la déclaration de cessation des paiements et de la date d'audience ; que M. U... Q... M... et M. R... P... E..., co-gérants de la Sarl Société industrielle thiers, assistés de Maître Mangel, avocat au barreau de Saint-Quentin, ont comparu en chambre du conseil, déclarant que la TVA n'est plus réglée depuis 2016, que l'entreprise se trouvait en état de cessation des paiements, dans une situation irrémédiablement compromise et a sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; que M. J... C... se déclarant représentant des salariés a comparu et déclaré s'en rapporter à justice ; qu'il résulte des informations recueillies par le tribunal et des pièces produites que : Sarl Société industrielle thiers se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et se trouve en état de cessation des paiements ; que l'entreprise emploie 9 salariés et que son chiffre d'affaires hors taxes annuel à la date de clôture du dernier exercice social est inférieur à 3 000 000 euros ; qu'il ressort de la déclaration de cessation des paiements et des explications données en chambre du conseil qu'il n'existe aucune possibilité de présenter un plan de redressement avec apurement du passif, cependant que l'élaboration d'un plan de cession, tel que prévu par la loi, est impossible ; que de l'aveu même du chef d'entreprise, aucun plan de redressement par continuation d'entreprise n'est envisageable, l'exploitation étant déficitaire, et non susceptible de restructuration ou de cession ; qu'il y a donc lieu, dès à présent, en application des dispositions des articles L. 640 et suivants du code de commerce de prononcer la liquidation judiciaire ; ALORS QUE le ministère public, intervenant en qualité de partie jointe à la procédure, peut faire connaître son avis à la juridiction, soit selon des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; que dans l'hypothèse où les conclusions orales du ministère public lors de l'audience des débats sont différentes des conclusions écrites, les conclusions écrites doivent être impérativement communiquées aux parties afin qu'elles puissent y répondre ; qu'en l'espèce la cour d'appel a expressément constaté que lors des débats du 26 janvier 2017 Monsieur le procureur général s'en était rapporté à justice sur l'appel de la société Sit quand dans son avis écrit antérieur du 29 décembre 2016 le ministère public avait conclu au rejet de l'appel de la société Sit à raison des dépositions prétendument contraires de ses dirigeants (cf. arrêt p. 4 § 2) ; qu'en ne constatant pas expressément que l'avis écrit du ministère public avait été communiqué à la société Sit – ce qui n'était effectivement pas le cas – pour lui permettre d'y répondre, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 16 et 431 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé provisoirement la date de cessation des paiements de la Sarl Société Industrielle Thiers au 31 décembre 2015 ; AUX MOTIFS QUE par conclusions écrites du 29 décembre 2016, le ministère public auquel la procédure a régulièrement été communiquée, a requis la confirmation de la décision entreprise, « le recours semblant en contradiction avec les déclarations des dirigeants selon lesquelles il n'existait aucune solution pour sauver l'entreprise ». A l'audience du 26 janvier 2017, Monsieur l'avocat général a indiqué s'en rapporter à justice ; qu'au soutien de son appel, la Sarl Sit estime qu'au vu des pièces déposées lors de la déclaration de cessation des paiements et de sa demande d'ouverture d'une procédure collective s'agissant de la déclaration de cessation des paiements, d'un extrait d'acte de mariage de M. R... E..., gérant, d'un extrait K bis de la société, de la photocopie de la carte d'identité des deux cogérants et de la copie des bilans et comptes de résultats au 31 décembre 2013, 2014 et 2015, aucun de ces éléments ne permettait d'établir l'existence d'une date de cessation des paiements au 31 décembre 2015 et pas davantage l'état récapitulatif des inscriptions, versé aux débats, délivré le 4 janvier 2017, ne portant aucune inscription de privilège ; qu'il sera observé que selon rapport du mandataire liquidateur au tribunal de commerce du 24 août 2016, versé aux débats, sous réserve des résultats de l'inventaire en cours et des vérifications d'usage, il a été révélé comme actif du matériel d'exploitation, des créances clients à hauteur d'environ 180 000 euros et un solde créditeur de banque à recouvrer d'environ 4 000 euros et dans l'attente de la réception des déclarations des créances, que le passif serait composé, pour mémoire de créances salariales, de créances fiscales à hauteur de 26 429 euros, de créances sociales à hauteur de 41 094 euros et de créances fournisseurs à hauteur d'environ 450 000 euros ; qu'il n'est pas contesté qu'à la date du jugement d'ouverture de la procédure la Sarl Sit se trouvait dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible et que son redressement était manifestement impossible ; que la Sarl Sit demande à voir fixer la date de cessation des paiements au 23 juin 2016, date par elle déclarée comme celle à laquelle elle a cessé ses paiements, selon la déclaration souscrite le 21 juillet 2016 ; qu'il ressort cependant de la lecture du jugement entrepris que les gérants de la Sarl Sit, assistés de leur avocat, ont indiqué à l'audience devant le tribunal de commerce que la TVA n'était plus réglée depuis 2016 tandis que la déclaration de cessation des paiements fait état de dettes fiscales à hauteur de 26 429 euros notamment au titre de la TVA due à partir du 21 mars 2016, de dettes aux organismes sociaux pour des cotisations non réglées depuis février 2016 pour certaines, et de loyers non réglés depuis juillet 2014 à hauteur de plus de 166 000 euros et qu'aucune explication n'est donnée quant à l'insuffisance de la trésorerie de l'entreprise, depuis le début de l'année 2016, la plaçant dans l'incapacité de faire face à ces dettes ; que dès lors, la cour estime que le tribunal de commerce, se fondant sur les éléments portés à sa connaissance aux termes de la déclaration de cessation des paiements et par les déclarations des cogérants eux-mêmes à l'audience, disposait d'éléments suffisants pour fixer provisoirement la date de cessation des paiements de la Sarl Sit au 31 décembre 2015 et confirmera le jugement en cette disposition critiquée ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS qu'à la date du 27/07/2016, Maître Frédéric Mangel, avocat au barreau de Saint-Quentin, mandataire selon pouvoir de la : Sarl Société industrielle thiers, [...] , activité : fabrication, transformation, vente en gros et demi-gros de textiles, plastiques et toutes matières, immatriculée au registre du commerce et des sociétés tenues au greffe du tribunal de commerce de Saint-Quentin sous le numéro [...] a effectué une déclaration de cessation des paiements au greffe de ce tribunal et sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire conformément aux articles R. 631-1 et R. 640-1 du code de commerce pris pour l'application des articles L. 640 et suivants du code de commerce ; que le représentant légal de l'entreprise et le représentant des salariés ont été appelés à comparaître en chambre du conseil de ce tribunal par les soins de M. le Greffier de ce tribunal ; que Mme le Procureur de la République a été avisée de la déclaration de cessation des paiements et de la date d'audience ; que M. U... Q... M... et M. R... P... E..., co-gérants de la Sarl Société industrielle thiers, assistés de Maître Mangel, avocat au barreau de Saint-Quentin, ont comparu en chambre du conseil, déclarant que la TVA n'est plus réglée depuis 2016, que l'entreprise se trouvait en état de cessation des paiements, dans une situation irrémédiablement compromise et a sollicité l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; que M. J... C... se déclarant représentant des salariés a comparu et déclaré s'en rapporter à justice ; qu'il résulte des informations recueillies par le tribunal et des pièces produites que : Sarl Société industrielle thiers se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et se trouve en état de cessation des paiements ; que l'entreprise emploie 9 salariés et que son chiffre d'affaires hors taxes annuel à la date de clôture du dernier exercice social est inférieur à 3 000 000 euros ; qu'il ressort de la déclaration de cessation des paiements et des explications données en chambre du conseil qu'il n'existe aucune possibilité de présenter un plan de redressement avec apurement du passif, cependant que l'élaboration d'un plan de cession, tel que prévu par la loi, est impossible ; que de l'aveu même du chef d'entreprise, aucun plan de redressement par continuation d'entreprise n'est envisageable, l'exploitation étant déficitaire, et non susceptible de restructuration ou de cession ; qu'il y a donc lieu, dès à présent, en application des dispositions des articles L. 640 et suivants du code de commerce de prononcer la liquidation judiciaire ; ALORS QUE la date de cessation des paiements est celle à laquelle le débiteur n'est pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que, dès lors, en se fondant, pour fixer la date de cessation des paiements de la Société industrielle thiers au 31 décembre 2015, sur un défaut de paiement des dettes fiscales, notamment au titre de la TVA, à compter du 21 mars 2016, et des dettes aux organismes sociaux depuis février 2016, ce qui démontrait une capacité de paiement postérieure au 31 décembre 2015, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 631-1, L. 631-8 et 640-1 du code de commerce ; ALORS QUE la date de cessation des paiements est celle à laquelle le débiteur n'est pas en mesure de faire face, avec son actif disponible, à son passif exigible, lequel ne comprend pas les dettes ayant fait l'objet d'un moratoire de la part du créancier ; que, dès lors, en se fondant, pour fixer la date de cessation des paiements de la Société industrielle thiers au 31 décembre 2015, sur le montant des loyers non réglés depuis juillet 2014 à hauteur de plus de 166 000 euros, tout en relevant que ces loyers avaient fait l'objet d'un « abandon par le bailleur », c'est-à-dire d'un moratoire de la part de celui-ci, ce qui ressortait d'ailleurs de la déclaration des créances analysée par les juges du fond, puisque cette dette y était qualifiée de dette à échoir, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 631-1, L. 631-8 et 640-1 du code de commerce ;