AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 janvier 2002), que la société Danone a introduit sur le marché français en avril 1996 un produit dénommé Actimel, lait fermenté à boire de goût nature, présenté sous forme de doses individuelles ; qu'une deuxième variété, au goût orange, a été commercialisée à compter du 1er mars 1999 ; que reprochant à la société B'A aux droits de laquelle vient la société Bridel, la commercialisation de deux produits" B'A Force équilibre" et "B'A force vitalité" sous une présentation reprenant les éléments caractéristiques des produits Actimel, la société Danone a, par acte du 20 avril 1999, assigné la société B'A en réparation de son préjudice sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire ;
   Sur le premier moyen, pris en ses cinq branches :
   Attendu, que la société Bridel fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la commercialisation par cette société sous la marque B'A du produit Force équilibre et du produit Force vitalité dans la présentation qui en a été faite était constitutive d'une faute et caractérisait des actes de concurrence déloyale et parasitaire, alors, selon le moyen :
   1 ) que dans ses conclusions d'appel, la société Danone, demanderesse à l'action en concurrence déloyale, reprochait seulement à la société Bridel un comportement parasitaire, sans soutenir, de manière indépendante, que cette dernière aurait aussi provoqué une confusion ou un risque de confusion entre leurs produits ; qu'en l'absence de conclusions et de preuves sur ce point, la cour d'appel ne pouvait donc pas imputer à la société Bridel la responsabilité prise de la création d'un risque de confusion, sauf à méconnaître les termes du litige et ainsi violer l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 ) que la similitude entre deux produits et la confusion créée par cette similitude dans l'esprit des consommateurs constituent deux conditions distinctes pour l'exercice de l'action en concurrence déloyale ; que dans ses conclusions d'appel, la société Bridel soulignait, à l'aide de documents chiffrés non contestés par la société Danone, que la commercialisation des produits Force équilibre et Force vitalité n'avait jamais empêché le produit Actimel de continuer à gagner des parts de marché et qu'il n'y avait pas eu de détournement de clientèle de la société Danone à son profit ; qu'en déduisant néanmoins un risque de confusion des seules similitudes existantes entre la présentation des produits B'A et celle du produit Actimel, sans répondre à ces conclusions précises d'où il ressortait que les consommateurs n'ont, en réalité, jamais confondu les produits de la société B'A avec ceux de la société Danone, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et ainsi méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 ) que l'arrêt attaqué a implicitement rejeté l'affirmation selon laquelle la société Danone prétendait, mais sans le démontrer ni produire de chiffres contraires à ceux communiqués par la société Bridel, qu'elle aurait subi un détournement de sa clientèle et une baisse du chiffre d'affaires par rapport aux résultats escomptés ; que les juges d'appel ont ainsi admis que la commercialisation des produits Force équilibre et force vitalité n'a eu aucun effet négatif sur les ventes du produit Actimel ; qu'en déduisant néanmoins, en l'absence de tout détournement de clientèle avéré au détriment de la société Danone, que les similitudes constatées entre le conditionnement des produits B'A et le produit Actimel "conduisait nécessairement à créer, à brève échéance, dans l'esprit du public moyennement attentif, un risque de confusion, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   4 ) que pour décider "que le risque de confusion est d'autant plus patent", l'arrêt attaqué a retenu que "l'étude Sextant"-dont l'objectif était justement d'évaluer les risques éventuels de confusion entre les packs B'A et les packs Actimel- révèle que 18 % des personnes interrrogées ont cité la marque Actimel, laquelle n'était pas présente sur le linéaire soumis à leur appréciation, 5 % d'entre elles reconnaissant qu'elles sont susceptibles de se tromper" ; que cependant le rapport d'étude Sextant concluait, au contraire, de manière aussi claire que précise à l'absence même de tout risque de confusion significatif, en indiquant notamment, d'une part, que "seulement 18 % des consommatrices présument avoir vu Actimel en linéaire. Il convient de préciser que cette confusion n'apparaît pas spécialement liée à la mémorisation ou à la non mémorisation de B'A ;Parmi les consommatrices qui déclarent se souvenir dActimel, 94 % affirment en parallèle qu'elles ont aussi remarqué un produit-ou les deux- de la marque B'A" et d'autre part, que "5 % des femmes interrogées estiment qu'elle seraient susceptibles de confondre la marque achetée avec Actimel ;
   cette attribution confusante est inférieure aux craintes vis à vis de Yoplait, B'A, LC1" ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a donc dénaturé le rapport d'étude Sextant dont s'inférait tout au plus la notoriété du produit Actimel et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
   5 ) qu'en toute hypothèse, lorsque les juges du fond fondent leur conviction sur les données d'une étude de marché, il convient à tout le moins que les pourcentages retenus soient significatifs ; qu'en l'espèce, le rapport d'étude Sextant sur lequel l'arrêt attaqué s'est donc fondé précisait d'une part, que seulement 18 % des consommatrices présumaient avoir vu Actimel en linéaire et qu'il convenait en outre de préciser que cette confusion n'apparaissait pas spécialement liée à la mémorisation ou à la non mémorisation de B'A puisque, parmi les consommatrices qui déclaraient se souvenir d'Actimel, 94 % affirmaient en parallèle qu'elles avaient aussi remarqué un produit-ou les deux-de la marque B'A et, d'autre part, que si 5 % des femmes interrogées estimaient qu'elles seraient susceptibles de confondre la marque achetée avec Actimel, cette attribution confusante était inférieure aux craintes vis à vis de toutes les autres marques ; qu'ainsi, en caractérisant l'existence d'un risque de confusion patent entre les produits B'A et le produit Actimel en s'appuyant sur deux chiffres qui n'étaient manifestement pas significatifs d'un risque de confusion mais étaient même de nature à l'exclure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt retient que la comparaison des produits concernés permet de relever que loin de se contenter de reprendre un ou deux éléments du conditionnement du produit Actimel, la société B'A a repris l'ensemble des éléments caractéristiques du conditionnement identifiant, aux yeux du public, ce produit dans ce qu'il a d'attractif et qui se trouvent indissociablement liés à celui-ci ; que l'arrêt observe que cette reprise des éléments caractéristiques fortement évocateurs du produit Actimel a été faite sans nécessité et a nécessairement créé une dilution des éléments identifiant les produits de sa concurrente ; qu'en l'état de ces seules constatations dont elle a justement déduit l'existence d'une faute, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; qu'il suit de là que dirigé contre des motifs surabondants, le moyen est inopérant en ses cinq branches ; qu'il ne peut être accueilli ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses cinq branches :
   Attendu que la société BA fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
   1 ) qu'en l'absence d'un risque de confusion, la simple adoption d'une présentation d'un produit voisine de celle qui a fait l'objet de la prestation d'autrui, ne donnant pas lieu par ailleurs, à des droits de propriété intellectuelle, ne saurait être retenue pour fautive, sauf à vider de toute substance la règle fondamentale de la liberté de la concurrence ;
   qu'en l'espèce, le risque de confusion devant être écarté, la cour d'appel ne pouvait retenir de faute de la part de la société Bridel, constitutive d'un acte de concurrence déloyale, qui aurait consisté à donner aux produits B'A un conditionnement similaire au produit Actimel, la présentation de ce dernier ne faisant l'objet d'aucun droit de propriété intellectuelle, sauf à violer les articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   2 ) que d'autre part, pour décider que les éléments de présentation du produit Actimel, que la société Bridel aurait repris, l'identifiait aux yeux du public, l'arrêt attaqué a retenu que "l'étude Sextant (que la société BA a faite réaliser) révèle, que dans son choix, le consommateur, "particulièrement séductible" dans un univers où les habitudes d'achat, comme en l'espèce, ne sont pas installées et les marques pour le produit concerné non encore fidélisées, prête une attention toute particulière à la communication "pack" et à l'emballage, la marque ne constituant qu'un critère second" ; que cependant, il ressortait de cette même étude dont l'objectif était de déterminer les critères de choix des consommateurs des produits en linéaire que, d'une part, "pour sept consommatrices sur dix, la marque a joué un rôle important dans le choix du produit en rayon. Quelle que soit la valeur d'incitation de l'emballage, la marque demeure un élément de décision influent" et, d'autre part, que "malgré des marques qui sont, pour l'heure, assez peu installées, les consommatrices admettent, dans une large majorité, leur visibilité. Sur 100 consommatrices interrogées, 75 estiment que la marque du produit qu'elles ont choisi est clairement identifiables" ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a donc encore dénaturé le rapport d'étude Sextant et violé l'article 1134 du Code civil ;
   3 ) qu'en outre pour décider que les mêmes éléments de présentation du produit Actimel constituaient sa valeur économique, les juges d'appel ont relevé "que la société Bridel fait vainement valoir que la société Danone a modifié la présentation des produits Actimel, ces modifications qui sont postérieures à la mise sur le marché des produits B'A constituant une réponse à la dilution des identifiants de la société Danone, laquelle ne saurait se voir sérieusement reprocher d'avoir recherché à anticiper la riposte à la banalisation de la présentation de ses produits avant qu'elle ne soit antérieurement réalisée" ; que cependant, de l'aveu même de la société Danone exposé dans un article de la Revie Linéaires du mois de juillet-août 2001, d'une part, la taille de la bouteille Actimel avait été changée dans un but d'harmonisation industrielle sur le plan européen et pour répondre au goût des consommateurs français qui la jugeaient trop petite, d'autre part, l'abandon du film thermoformé au profit d'une cartonnette se justifiait par une meilleure visibilité en rayon qui restait l'un des points faibles d'Actimel ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a donc dénaturé l'article de presse précité et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
   4 ) qu'au surplus, dans le dispositif de ses conclusions d'appel, la société Danone limitait sa critique du comportement parasitaire de la société Bridel au décor, à la présentation ou au conditionnement des produits B'A ; qu'en reprochant à la société Bridel d'avoir suivie la première en commercialisant deux variétés B'A, l'une nature et l'autre enrichie à la vitamine C, identiques à la gamme des produits Actimel nature et goût orange, faits sans rapport avec le conditionnement proprement dit des produits litigieux, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels que posés par la demanderesse à l'action en concurrence parasitaire et ainsi violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   5 ) alors qu'en toute hypothèse, le lancement d'un produit spécifique peu après le succès commercial d'un autre produit du même type ne saurait constituer une concurrence parasitaire dès lors que le fait, pour une firme d'aligner sa production sur les goûts manifestés par le marché, tel que révélé par le succès du produit concurrent, n'est que l'exercice d'un droit de libre concurrence ; qu'en caractérisant le suivisme de la société Bridel par le fait d'avoir commercialisé deux produits B'A, l'un nature et l'autre enrichi à la vitamine C, et d'avoir voulu profiter en même temps que la société Danone, de l'effet de mode du goût orange tel que révélé par le succès d'Actimel goût orange sur le marché belge depuis plusieurs années, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1384 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'adoption par un opérateur économique, pour la mise sur le marché de son produit, d'un conditionnement reprenant l'ensemble des éléments caractéristiques du conditionnement d'un produit concurrent fortement évocateurs de ce produit et non nécessaires constitue une faute, même si ce conditionnement n'est pas couvert par un droit privatif ; que soutenant une règle contraire, le moyen en sa première branche n'est pas fondé ;
   Attendu, en deuxième lieu, qu'en retenant que, selon une étude versée aux débats, le consommateur prête une attention toute particulière à la communication "pack" et à l'emballage, la marque ne constituant qu'un critère second, la cour d'appel n'a pas dénaturé l'étude qu'elle a citée ;
   Attendu en troisième lieu, que l'arrêt n'ayant fait aucune référence à l'article de presse invoqué, la cour d'appel n'a pu dénaturer celui-ci ;
   Attendu, en quatrième lieu, qu'ayant seulement constaté que le choix de deux variétés identiques renforçait, par l'effet de gamme, les similitudes entre les conditionnements relevées qu'elle a tenu pour fautives, la cour d'appel, qui n'a pas retenu à la charge de la société B'A une faute distincte tirée de la commercialisation d'un produit concurrent d'un produit existant sur un marché, laquelle relève de la liberté du commerce et de l'industrie, a pu statuer comme elle a fait, sans méconnaître l'objet du litige ;
   Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société Bridel fait grief à l'arrêt de lui avoir interdit en tant que de besoin de commercialiser les produits Force équilibre et Force vitalité sous le conditionnement litigieux, sous astreinte de 152,45 euros par infraction constatée et de l'avoir condamnée à payer à la société Danone la somme de 152 449,01 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
   1 ) qu'en donnant acte à la société Bridel de ce qu'elle avait retiré de la vente les produits Force équilibre et Force vitalité dès le mois de décembre 2000, les juges d'appel ont nécessairement admis la disparition du trouble commercial causé par celle-ci depuis cette même date ; qu'il résulte en outre des constatations de l'arrêt attaqué, selon lesquelles la société Danone a ensuite modifié la présentation de son produit Actimel ,que l'éventuelle reprise de la commercialisation des produits Force équilibre et Force vitalité sous le conditionnement litgieux ne constituerait plus un acte de concurrence déloyale faute de similitudes avec le nouveau conditionnement Actimel ; qu'ainsi, en l'absence de tout trouble commercial actuel et futur, la société Danone n'avait donc plus d'intérêt à solliciter des mesures d'interdiction préventives ; qu'en interdisant néamoins, pour l'avenir, à la société Bridel de commercialiser ses deux produits sous le conditionnement litigieux et ce, à peine d'astreinte, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1384 du Code civil ;
   2 ) que l'auteur d'actes de concurrence déloyale et parasitaire ne doit réparation que du trouble commercial en relation de cause à effet directe avec les fautes retenues à son encontre ; que l'arrêt attaqué a relevé que le "trouble commercial subi par la société Danone était dû en partie à "la reprise fautive, par la société B'A, des éléments attractifs du produit Actimel (qui) a manifestement conduit la concurrence à s'engouffrer dans la brèche ainsi créée, en adoptant une présentation identique pour un produit semblable" ; que cependant, cette mise sur le marché de produits semblables avec des présentations identiques au produit Actimel par d'autres concurrents de la société Danone n'est pas la suite nécessaire du comportement fautif de la société Bridel mais résulte de la volonté propre de la concurrence de vouloir exploiter le succès d'un produit émergent et qu'il appartient à la société Danone de poursuivre également les autres sociétés concurrentes si leur comportement s'avère également déloyal ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel na donc pas caractérisé de lien de causalité directe entre les fautes reprochées à la société Bridel et le trouble commercial subi par la société Danone rattaché au développement de la concurrence en général et a ainsi violé les articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   3 ) que lorsque le demandeur en concurrence déloyale réclame, non plus seulement la cessation du comportement déloyal, mais la réparation du trouble commercial subi sous forme de dommages-intérêts, il doit naturellement démontrer l'étendue de son préjudice à l'aide de moyens chiffrés établissant une perte financière ou un manque à gagner ; que dans ses conclusions d'appel, la société Danone a demandé la condamnation de la société Bridel à lui payer la somme de 3 000 000 francs à titre de dommages-intérêts sans s'expliquer sur l'étendue de ce préjudice, de sorte que le montant réclamé avait tout l'air de constituer un forfait de principe, sans correspondre à aucune évaluation précise ; que, pareillement, les juges d'appel, après avoir retenu que la société Bridel aurait ouvert une brèche dans laquelle se seraient engouffrés les autres concurrents et que cette dernière aurait contraint la société Danone à modifier la présentation de son produit et soutenir la progression des ventes par des campagnes publicitaires, ont fixé à 152 449,01 euros ( 1 000 000 francs) le montant des dommages-intérêts dû par la société Bridel à la société Danone sans non plus donner aucun chiffre sur la perte éprouvée ou le gain manqué par celle-ci du fait de ces évènements ; de sorte que c'est également de manière arbitaire que la cour d'appel a évalué l'étendue du préjudice de la société Danone, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'en prononçant en tant que de besoin l'interdiction de la commercialisation par la société Bridel de ses produits sous le conditionnement fautif, la cour d'appel a souverainement apprécié la mesure propre à faire cesser la faute qu'elle a caractérisée ;
   Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu que la reprise fautive par la société B'A des éléments attractifs du produit Actimel a contraint la société Danone à effectuer des modifications dans la présentation de son produit pour lui préserver sa spécificité et à soutenir la progression de ses ventes par des campagnes publicitaires massives alors que ses investissements d'origine atteignaient déjà plus de 80 000 000 francs, la cour d'appel, qui a souverainement apprécié le montant des dommages-intérêts propres à réparer le préjudice causé, a, par ces seuls motifs, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la deuxième branche du moyen, légalement justifié sa décision ;
   Qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Bridel aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Bridel à payer à la société Danone la somme de 3 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille quatre.