LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt déféré que MM. X... et Y... titulaires d'un brevet n° 9801476 intitulé « appareil de photochimie notamment pour la réalisation de prothèses dentaires », ont consenti à la société Biophoton : " le droit exclusif d'exploiter, de fabriquer et de commercialiser les dits procédés et dispositifs objets du brevet sus énoncé dans le domaine de la prothèse dentaire et de l'art dentaire en général et de toutes autres activités s'y rapportant " ; qu'un contrat de vente portant sur trois cents fours MPA 2000 a été signé entre les sociétés IDR et Biophoton le 20 janvier 1998 ; que la société IDR ayant demandé à la société Biophoton de suspendre ses livraisons en raison de défectuosités techniques, que la société Biophoton a sollicité le paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de vente ; qu'ayant appris que la société Les ateliers R. Z... (la société Z...) fabriquait pour la société IDR des fours reproduisant les caractéristiques du four MPA 2000, MM. X... et Y... ainsi que la société Lieberherr Associates qui avait acquis des parts du brevet, ont assigné les sociétés IDR et Z... en contrefaçon des revendications 1 à 4 et 10 de leur brevet ainsi que sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; que la société Biophoton a assigné la société Z... devant le tribunal de commerce pour actes de concurrence déloyale et parasitaire pour avoir reproduit servilement les caractéristiques de son four MPA 2000, avoir usurpé les investissements qu'elle avait réalisés pour faire fabriquer et vendre ce four à moindre prix ; que par jugement du 9 novembre 2004, le tribunal de grande instance de Paris a jugé que les sociétés IDR et Z... avaient commis des actes de contrefaçon du four objet du brevet ; que par jugement du 5 avril 2005, le tribunal de commerce de Pontoise a jugé que la société Z... avait commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire en commercialisant, au profit de la société IDR, des fours reproduisant les caractéristiques du four MPA 2000 de la société Biophoton ; que par arrêt du 9 février 2007, la cour d'appel de Paris a annulé les revendications 1, 3, 4 et 10 du brevet pour défaut d'activité inventive et la revendication 2 pour défaut de nouveauté ; 
Sur le moyen unique pris en sa cinquième branche : 
Attendu que la société Biophoton fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que la société Z... n'a commis qu'un seul acte de concurrence déloyale consistant à avoir apposé une étiquette comportant le nom de Biophoton comme fabricant sur un appareil transformé ultérieurement par ses soins et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes tendant à voir juger que la société Z... s'est rendue coupable à son encontre d'autres actes de concurrence déloyale, alors, selon le moyen, que la cour d'appel ayant fondé sa présente décision sur le fait que, par arrêt en date du 9 février 2007, la cour d'appel de Paris a annulé les revendications 1, 3, 4 et 10 du brevet pour défaut d'activité inventive et la revendication 2 pour défaut de nouveauté, la cassation à intervenir sur le pourvoi formé contre cet arrêt ne pourra qu'emporter, par voie de conséquence, celle de la présente décision, en application de l'article 625 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que ce pourvoi ayant été rejeté (pourvoi n° S 07-13. 889, chambre commerciale, 6 mai 2008), le moyen qui invoque la cassation par voie de conséquence est devenu inopérant ; 
Mais sur le moyen pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter l'action en concurrence déloyale de la société Biophoton fondée sur la copie par la société Z... de son four MPA 2000, l'arrêt retient que le four en cause ne constitue ni un surmoulage, ni une copie servile du four Biophoton, qu'il existe certaines différences entre le four de la société Laumonnier et celui de la société Biophoton et que la seule reprise de caractéristiques non protégeables par un droit privatif ne suffit pas à constituer une faute au sens de l'article 1382 du code civil ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher s'il existait un risque de confusion entre les fours de la société Z... et ceux de la société Biophoton, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et sur le moyen pris en ses troisième et quatrième branches : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter l'action en concurrence déloyale de la société Biophoton fondée sur le fait que la société Z... aurait usurpé les investissements qu'elle avait réalisés en faisant mettre ses appareils au point avec la société IDR, ancien client de Biophoton, l'arrêt retient que la société IDR n'étant plus dans la cause et un litige ayant déjà opposé Biophoton à IDR pour rupture abusive de relations contractuelles, Biophoton ne peut se prévaloir du comportement qu'aurait adopté IDR à son encontre et que certaines revendications du brevet de la société Biophoton ayant été annulées pour défaut d'activité inventive ou pour défaut de nouveauté, la société Z... était libre de reproduire les éléments sur lesquels portaient ces revendications et la société Biophoton ne pouvait valablement prétendre qu'en fabriquant un four comportant ces éléments, la société Z... avait économisé des frais de conception et a tiré profit du savoir faire de Biophoton ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi par des motifs inopérants et sans rechercher si la société Z... s'était immiscée dans le sillage de la société Biophoton afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : 
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit que la société Z... a commis un acte de concurrence déloyale en apposant une étiquette comportant le nom de Biophoton comme fabricant sur un appareil transformé ultérieurement par ses soins et en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société Biophoton une somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 9 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; 
Condamne la société Ateliers R. Laumonier aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Biophoton la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils pour la société Biophoton. 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que la société ATELIERS R. Z... n'a commis qu'un seul acte de concurrence déloyale consistant à avoir apposé une étiquette comportant le nom de BIOPHOTON comme fabricant sur un appareil transformé ultérieurement par ses soins et d'avoir en conséquence débouté la société BIOPHOTON de ses demandes tendant à voir juger que la société ATELIERS Z... s'est rendue coupable à son encontre d'autres actes de concurrence déloyale ; 
AUX MOTIFS QU'« à l'appui de sa demande en concurrence déloyale, la société BIOPHOTON a fait grief à la société Z... de reproduire à l'identique les caractéristiques techniques du four MPA 2000 à savoir :- l'utilisation d'une cathode froide pour la polymérisation de la prothèse dentaire et des lampes hallogènes,- un plateau tournant, et ajoute que la société Z... a délibérément masqué l'étiquette de BIOPHOTON en y apposant une étiquette ATELIERS Z... ; qu'elle soutient que le four de la société Z... ayant une présentation identique à celui de BIOPHOTON, il existe un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle et allègue qu'il s'agit de faits distincts de ceux invoqués par les inventeurs, Messieurs X... et Y... dans le cadre de l'action en contrefaçon de brevet ; qu'elle prétend également que la société Z... a usurpé purement et simplement les investissements réalisés par BIOPHOTON en faisant mettre ses appareils au point avec IDR, ancien client de BIOPHOTON et qu'elle a cherché et réussi à détourner la clientèle de BIOPHOTON en vendant ses fours à un prix inférieur ; que la société IDR n'étant plus dans la cause et un litige ayant déjà opposé BIOPHOTON à IDR pour rupture abusive de relations contractuelles, BIOPHOTON ne peut se prévaloir du comportement qu'aurait adopté IDR à son encontre ; que sur le grief tiré de la copie par la société Z... du four MPA 2000 de BIOPHOTON, que les caractéristiques se rapportant à l'utilisation d'une cathode froide pour la polymérisation de la prothèse dentaire et de lampes halogènes ainsi que la présence d'un plateau tournant sont précisément celles faisant l'objet des revendications 1 et 3 du brevet n° 98 01476, déposé par Messieurs Y... et X..., dont des parts ont été cédées le 15 juin 2000 à la société LIEBERHERR ASSOCIATES (cession inscrite le 1er août 2000) et dont une licence exclusive avait été consentie à BIOPHOTON le 10 février 1998 ; que la revendication 1 du brevet porte sur un « appareil de photochimie, notamment pour la réalisation de prothèses dentaires, comportant au moins une source lumineuse enfermée dans une enceinte où l'on place des objets au sein desquels on souhaite mettre en oeuvre des réactions photochimiques, caractérisé en ce que l'une au moins desdites sources lumineuses consiste en un tube à cathode froide muni d'un revêtement luminescent, la nature de ce dernier étant choisie en fonction des applications envisagées pour ledit appareil » (texte mis en gras par la cour) ; que la revendication 2 enseigne que « l'appareil se caractérise en ce qu'il comprend des moyens (2, 3) permettant d'exposer lesdits objets au rayonnement émis par lesdites sources lumineuses (4) au fur et à mesure de la préparation desdits objets en vue dudit traitement photochimique » ; que la revendication 3 qui est dans la dépendance de la revendication 2, ellemême dans la dépendance de la revendication 1 est ainsi libellée : « appareil de photochimie selon la revendication 2, caractérisé en ce que lesdits moyens (2, 3) sont constitués par une porte d'accès (2) et un plateau tournant (3) sur lequel on pose lesdits objets, ledit plateau s'arrêtant de tourner et lesdites sources lumineuses (4) s'éteignant automatiquement tant que ladite porte d'accès (2) est ouverte » ; or par arrêt en date du 9 février 2007, la Cour d'appel de PARIS, infirmant le jugement du tribunal de grande instance de PARIS du 9 novembre 2004, a annulé les revendications 1, 3, 4 et 10 du brevet pour défaut d'activité inventive et la revendication 2 pour défaut de nouveauté ; que ces revendications ayant été annulées, la société Z... est libre de les reproduire et BIOPHOTON ne peut valablement soutenir qu'en fabriquant un four comportant de telles caractéristiques, la société Z... a eu un comportement fautif ; qu'elle ne peut pas davantage prétendre qu'en agissant ainsi, la société Z... a économisé des frais de conception et a tiré profit du savoir faire de BIOPHOTON ; que l'examen visuel des deux fours en cause tels qu'ils apparaissent sur le constat de Maître A... du 28 avril 2000 et sur l'agrandissement photographique communiqué, montre que le four incriminé ne constitue ni un surmoulage ni une copie servile du four BIOPHOTON ; que la partie vitrée de la porte pivotante est différente tant dans ses dimensions qu'en ce qui concerne la couleur ; que le tableau de commande ne comporte pas le même nombre de touches (fonction display en plus sur le four Z...) et qu'il existe sur le four Z... un voyant rouge, absent sur le four BIOPHOTON ; que le bouton qui sert à mettre sous tension est installé verticalement sur l'appareil Z... alors que sur l'appareil BIOPHOTON il l'est horizontalement ; que l'huissier précise qu'il n'y a pas, sur le four incriminé de décrochement sur le capot, à côté de l'interrupteur et que l'interrupteur d'ouverture de porte est différent ; que le dessin d'un oiseau blanc sur fond bleu correspondant à l'emblème d'IDR, société qui commercialise les fours, la société BIOPHOTON ne peut faire grief à la société Z... de l'avoir reproduit ; qu'en ce qui concerne la configuration interne des fours, il résulte du procès-verbal de saisiecontrefaçon du 25 juillet 2000 et du constat du 28 avril 2000 que le four Z... diffère du four BIOPHOTON en ce que le tube, le ballast (permettant la haute tension nécessaire pour faire fonctionner le tube) les sécurités thermiques et la lampe centrale sont différents ; que le four Z... comporte par ailleurs un condensateur de 1 microfarad qui n'existe pas sur le four BIOPHOTON et qui aurait précisément été adjoint pour respecter complètement les critères des normes CEM applicables à l'industrie légère, si on se rapporte au rapport d'essais établi par EuroMc ; qu'en conséquence, BIOPHOTON ne rapportant pas la preuve que le four incriminé constitue la copie servile du four BIOPHOTON, la seule reprise de caractéristiques non protégeables par un droit privatif ne suffit pas à constituer une faute au sens de l'article 1382 du Code civil ; qu'en deuxième lieu, le simple fait de vendre le même type de four à un prix inférieur n'est pas constitutif de concurrence déloyale dès lors qu'il ne s'agit pas d'un prix dérisoire ; que si le four BIOPHOTON était vendu 1. 219 euros, le prix de 977, 56 euros pratiqué par Z... ne peut être qualifié de dérisoire ; qu'aucun des pièces produites ne démontre qu'une étiquette Z... aurait été apposée sur un four fabriqué par BIOPHOTON ; qu'en revanche le procès-verbal de constat du 9 février 2000 établit qu'une étiquette BIOPHOTON comportant un numéro de série BLO 798 037 a été apposée par dessus une autre étiquette BIOPHOTON avec l'indication d'un voltage différent (110 volts sur l'étiquette du dessous et 220 volts sur celle du dessus) sur un four MPA 2000 retourné par DENTSPLY à BIOPHOTON ; que Z... ne conteste pas avoir apposé cette seconde étiquette mais soutient que c'est dans un souci de respecter la réglementation applicable norme EN 61010-1 de 1993 et se prévaut par ailleurs de ce que BIOPHOTON a déposé une plainte pénale visant les mêmes faits ; qu'outre le voltage, le constat établit que ce four a subi d'autres modifications ; que la procédure pénale visant Messieurs Z... et B... et non la société Z..., cette dernière ne saurait s'en prévaloir, observation étant faite au surplus qu'elle ne sollicite pas de la Cour qu'il soit sursis à statuer sur la demande en concurrence déloyale ; que si le respect de la réglementation en vigueur imposait de mentionner le voltage (observation étant faite que la norme citée n'est pas communiquée) Z... qui a manifestement procédé à la transformation de ce four fabriqué à l'origine par BIOPHOTON ne pouvait après transformation par ses soins, apposer à nouveau une nouvelle étiquette mentionnant en tant que fabricant BIOPHOTON, sans en informer au préalable cette dernière ; qu'un tel comportement susceptible de tromper le consommateur sur l'origine du produit, révèle un comportement contraire aux usages loyaux du commerce et est constitutif de concurrence déloyale ; que cette substitution d'étiquette n'étant établie que pour un seul four, le préjudice subi par BIOPHOTON sera exactement réparé par le versement d'une somme de 1. 000 euros » ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, l'absence de droits privatifs sur un produit ne prive pas du droit d'agir en concurrence déloyale ou parasitaire ; qu'en l'absence de droits privatifs, les juges du fond doivent, pour déterminer si la preuve des actes de concurrence déloyale est établie, examiner l'ensemble des faits dénoncés, y compris les ressemblances entre les produits ; que le fait de commercialiser des produits identiques ou ressemblants à ceux d'un concurrent peut, notamment s'il en résulte un risque de confusion dans l'esprit du public, constituer une faute de concurrence déloyale ; qu'en retenant en l'espèce que les revendications du brevet exploité par la société BIOPHOTON ayant été annulées, la société Z... était libre de les reproduire et que la société BIOPHOTON ne pouvait valablement soutenir qu'en fabriquant un four comportant de telles caractéristiques, la société Z... aurait eu un comportement fautif, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS QUE D'AUTRE PART si la commercialisation d'un produit reproduisant celui d'un concurrent ne constitue pas, par elle-même, un acte de concurrence déloyale, il en va autrement lorsqu'il existe un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle ; que le rejet d'une action en concurrence déloyale fondée sur la copie d'un produit suppose ainsi que soit examiné le risque de confusion entre les produits en cause, qui doit s'effectuer d'après les ressemblances et non d'après les différences ; qu'en se bornant en l'espèce à relever, pour rejeter la demande de la société BIOPHOTON, que le four Z... présentait des différences avec celui de la société BIOPHOTON en sorte qu'il n'en constituerait pas la copie servile, sans rechercher si les ressemblances entre les deux fours en cause n'étaient pas susceptibles de créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. 
ALORS QUE DE TROISIEME PART le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre, concurrent ou non, afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, et ceci en dehors même de tout risque de confusion ; que l'annulation d'un brevet ne prive pas la société qui l'exploite du droit d'agir en concurrence déloyale ou parasitaire et notamment d'invoquer le fait que la société adverse se soit placée dans son sillage et ait injustement tiré profit de ses investissements ; qu'en retenant en l'espèce, pour débouter la société BIOPHOTON de son action en concurrence déloyale et parasitaire, que les revendications du brevet qu'elle exploite ayant été annulées, la société Z... était libre de les reproduire en sorte qu'il ne pouvait lui être reproché d'avoir économisé des frais de conception et tiré profit du savoir faire de la société BIOPHOTON, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS QU'EN OUTRE en décidant  pour rejeter la demande de la société BIOPHOTON fondée sur le fait qu'en faisant mettre ses appareils au point avec la société IDR, ancien client de la société BIOPHOTON, la société Z... avait purement et simplement usurpé ses investissements et ses efforts de recherche et de conception  que la société BIOPHOTON ne pouvait se prévaloir du comportement de la société IDR à son encontre dès lors que cette société n'était plus dans la cause, alors même que rien n'interdisait à la société BIOPHOTON, pour établir la réalité des actes de concurrence déloyale commis à son préjudice par la société Z..., de reprocher à cette dernière sa collusion frauduleuse avec la société IDR, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS QU'ENFIN la Cour d'appel ayant fondé sa présente décision sur le fait que, par arrêt en date du 9 février 2007, la Cour d'appel de PARIS a annulé les revendications 1, 3, 4 et 10 du brevet pour défaut d'activité inventive et la revendication 2 pour défaut de nouveauté, la cassation à intervenir sur le pourvoi formé contre cet arrêt ne pourra qu'emporter, par voie de conséquence, celle de la présente décision, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.