LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. H... A... ,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 7e chambre, en date du 3 avril 2017, qui, pour complicité d'homicide involontaire, l'a condamné à trois ans d'emprisonnement dont deux avec sursis, 20 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 16 octobre 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. X..., conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de M. le conseiller référendaire X..., les observations de la société civile professionnelle BARADUC, DUHAMEL et RAMEIX, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Y... ;
Vu le mémoire produit ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le 13 octobre 2010 à [...](83), J... Z..., de nationalité turque, alors qu'il était occupé à près de sept mètres de hauteur à combler les rives d'un bâtiment en construction afin de rattraper l'écart entre le sommet du pignon et la charpente, et se trouvait juché sur une nacelle de fortune constituée d'une nacelle métallique elle-même accrochée aux deux branches du bras télescopique d'un engin de type Manitou, conçu pour monter des charges, a été mortellement blessé lorsque ledit engin, manoeuvrant sur un terrain meuble sans système de stabilisation, s'est renversé sur le côté ; que le rapport de l'inspection du travail a révélé la complète inadaptation de ce matériel pour effectuer ce type de travaux ; que l'enquête a permis d'établir que la victime était salariée de la société ATC, sous-traitante pour le lot toiture de la société Isotech, elle-même sous-traitante de la société Le Mas du Golfe, entreprise principale désignée par la société Les Oliviers, maître d'ouvrage, en vue de la construction de quatre bâtiments industriels pour une surface de 6 000 m2, représentant un marché de plus d'un million d'euros ; qu'il est apparu que M. A... assumait la maîtrise d'oeuvre pour le compte du maître d'ouvrage et était investi de son autorité sur les entreprises présentes ;
Attendu qu'à l'issue d'une information, M. A... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef de complicité d'homicide involontaire ; que les premiers juges ayant retenu l'intéressé dans les liens de la prévention, celui-ci a interjeté appel du jugement, ainsi que le procureur de la République ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4741-9 du code du travail et des articles 121-3 alinéa 3 et 4, 121-6, 221-6 alinéa 1 du code pénal ainsi que des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. A... coupable de complicité d'homicide involontaire sur la personne d'J... Z... et, en répression, de l'avoir condamné à une peine d'emprisonnement de trois ans dont deux ans avec sursis, à une amende de 20 000 euros et, sur les intérêts civils, à payer solidairement diverses sommes aux consorts Z... ;
"aux motifs propres que M. A... prétend donc que son rôle sur le chantier était limité à la représentation du maître de l'ouvrage qui ne pouvait lui-même surveiller son évolution et qu'il n'avait aucun rôle dans la conduite des travaux qui relevait de la seule responsabilité des entreprises ; que ceci étant, M. B..., dans des déclarations constantes, après avoir expliqué le rôle de M. A... dans l'acquisition des parts de la SCI Les Oliviers, a décrit celui que celui-ci avait eu dans le projet de construction des immeubles à usage locatif pour lequel il avait en premier lieu contacté un architecte en vue du dépôt d'un permis de construire qu'il avait lui-même signé ; que toujours selon M. B..., M. A... lui avait alors proposé d'assurer la gestion et le suivi des travaux, lui ayant assuré qu'il s'agissait d'un chantier très simple et être capable d'assumer ces tâches tant d'un point de vue réglementaire que technique et même de façon plus efficace qu'un architecte qui n'aurait pas la même disponibilité que lui ; que M. B... a donc fait entière confiance à M. A... qui s'est chargé de consulter les entreprises, de faire une estimation financière du projet et, après approbation, de choisir la société « les mas du golf» comme entreprise générale ; qu'en réalité, cette société, dirigée par M. C... K..., a sous-traité, via la SARL Isotech, la totalité des travaux à diverses aux entreprises et en particulier le gros oeuvre à M. Jean D... K..., auto entrepreneur et le lot toiture à la société ATC dirigée par M. E... qu'il résulte des auditions de la plupart des intervenants qu'une improvisation totale régnait sur ce chantier pour lequel aucun coordonnateur n'avait été désigné ; que M. F..., technicien de la société Bati Concept Developpement, autre société de M. C... K..., délégué par ce dernier sur ce chantier, n'y passait au maximum qu'une fois par semaine et réfutait avoir la qualité de chef de chantier en indiquant que dans le cas d'espèce, il n'y en avait pas (D 310) ; que M. E... déclarait, lors d'une confrontation avec MM. K... père et fils, M. A... et M. B..., que ses interlocuteurs sur le chantier étaient M. F... et « le propriétaire des lieux qu'il déclarait toutefois dans un premier temps ne pas reconnaître dans le cabinet du juge instruction pour finalement, en fin d'interrogatoire, désigner M. A... ; que M. D... K... indiquait pour sa part qu'il palliait à l'absence de son père et confirmait que ses seuls interlocuteurs étaient MM. F... et M. A... ; que M. C... K... désignait M. A... comme étant le donneur d'ordre, l'un des deux chefs de chantier avec M. F... et la personne qui le supervisait en précisant qu'il mettait une certaine pression sur les entreprises quand il y avait du retard sur l'avancement des travaux ; que M. B... maintenait que M. A... l'avait convaincu de ne pas prendre un architecte pour le suivi du chantier en vantant ses propres capacités, qu'il lui avait demandé si le respect des règles était assuré ce à quoi il lui avait répondu qu'en lui facturant ses interventions, le maître de l'ouvrage était dégagé de toute sorte de responsabilité ; qu'il apparaît donc que M. A... , loin de se cantonner au rôle d'assistance du maître de l'ouvrage qu'il dit avoir été le sien, exerçait un rôle prédominant dans l'organisation de ce chantier sur lequel il se rendait quasi quotidiennement, et dans la conduite des travaux, ce pour quoi il a été rémunéré à hauteur de la somme de 83 000 euros, sans commune mesure avec les diligences qu'il pouvait effectuer parallèlement pour la recherche de locataires commerciaux, étant encore précisé que cette rémunération a été perçue alors que le bâtiment n'était pas achevé et qu'aucun bail n'était encore signé ; qu'or, ainsi que l'a relevé l'inspection du travail, la réglementation imposait notamment, compte tenu des conditions réelles de l'activité du chantier et de la multiplicité des entreprises intervenant simultanément, la désignation d'un coordonnateur pour la sécurité et la protection de la santé des travailleurs qui aurait notamment permis d'organiser les moyens communs de protection collective et de définir leurs règles d'installation, de repli et de vérification ; qu'il n'en a rien été, M. B..., néophyte en la matière, s'en étant rapporté aux compétences qu'affirmait avoir celui qui l'avait dissuadé d'avoir recours à un architecte et ce chantier, pourtant important, était conduit sans encadrement et sans le moindre souci des règles de sécurité ; que M. B... déclarait avoir manifesté le 15 septembre 2010, lors de sa troisième visite sur les lieux, sa colère en voyant des ouvriers qui évoluaient sur une charpente à plus de 7 m de haut sans harnais de sécurité ce à quoi M. K... lui avait répondu que s'il imposait le port des sécurités, les salariés ne viendraient plus travailler et M. A... que la charpente était terminée et que personne n'y monterait plus, s'engageant cependant à faire le nécessaire pour que les règles de sécurité soient désormais respectées ; que contrairement à ce que soutient M. A... , il n'a jamais alerté le maître de l'ouvrage sur les conditions de sécurité du chantier et le mail du 16 juillet 2010 auquel il fait référence est totalement muet sur ce point même si certaines photographies du bâtiment en cours de construction qui y étaient jointes montrent des travaux en hauteur à l'aide du manitou mais sans qu'aucun commentaire les accompagne ; que c'est dans un tel contexte que s'est produit l'accident mortel du 13 octobre 2010 c'est-à-dire sur un chantier dont M. A... avait accepté la conduite et en ayant recours à des entreprises totalement déstructurées, où M. Jean D... K... assumait de fait les responsabilités d'entreprise de gros oeuvre incombant à son père, où les règles de sécurité les plus élémentaires étaient bafouées, M. A... y manifestant le souci que le calendrier prévisionnel soit respecté afin de pouvoir louer le bâtiment au plus tôt à des locataires avec lesquels il était en discussion ; que s'agissant des circonstances de cet accident, il résulte des déclarations de M. Jean D... K... qu'il y avait eu d'abord une intervention programmée la veille consistant à refaire l'encadrement de la porte gauche du quai, tâche à laquelle il avait affecté deux ouvriers d'une tierce société ; que ces deux salariés étaient occupés à préparer le travail par le montage d'un échafaudage lorsque M. F... et M. A... lui avaient demandé de faire accélérer ces travaux mais également « de faire fermer les pignons par les Turcs » ; qu'il s'agissait en effet de combler l'espace entre le haut des pignons et la toiture ; que c'est à ce travail qu'ont été affectés M. I... G...  et M. Z... à leur arrivée sur le chantier le 13 octobre 2010, eux-mêmes étant salariés de la société ATC dirigée par M. E... qui n'était pas sur place et qui a contesté que ces travaux soient à sa charge ; que toujours selon M. Jean D... K..., il avait été alors décidé avec « le frère du patron des Turcs» et en présence de M. A... d'utiliser le manitou pour monter l'ouvrier jusqu'au faîtage et précisait-t-il, cette initiative avait été commune entre les personnes présentes ; que lors de sa première comparution, M. Jean D... K... confirmait ses déclarations antérieures de la façon suivante : « j'étais avec M. A... et le frère du patron des Turcs. M. A... voulait qu'on monte sur la charpente de la toiture avec un panneau de bois qu'il était impossible de poser. J'ai estimé la manoeuvre beaucoup trop dangereuse car le bastin ne faisait que 20 cm de large et à 6 m de haut, Il voulait que je rentre avec le manitou dans le site. J'ai refusé que le manitou rentre dans le bâtiment en cause parce que je ne savais pas si la dalle allait soutenir le poids de la machine. Il a donc été décidé par moi-même, M. A... et le frère du patron des Turcs de prendre une caisse et de faire monter un homme dessus jusqu'en haut du pignon à l'extérieur. Je voulais vider une caisse qui était prévue pour le transport de matériaux de métayage mais M. A... a préféré prendre une caisse de la société de vins qui se situait à côté du chantier. Nous sommes donc allés chercher cette caisse avec M. A... et je l'ai fixée sur le manitou avec du fil de fer sur 4 points. » ; qu'il confirmait au cours de la confrontation générale (D 873) les circonstances du déroulement du drame ; que M. A... avait été déjà le témoin de l'utilisation intempestive du manitou, ne serait-ce qu'à travers les photographies qui en démontraient l'usage pour des travaux en hauteur et qu'il avait envoyées à M. B... ; qu'il soutient que l'utilisation de la caisse à bouteilles qu'il avait préconisée le jour de l'accident l'avait été pour la réfection de l'entourage d'une porte de quai mais non pour le comblement de l'espace entre le haut du pignon et la toiture ; que ceci est démenti par M. Jean D... K... lequel n'a pas discuté sa propre responsabilité dans cet accident et qui n'avait aucun intérêt à faire sur ce point une relation des faits ne correspondant pas à la réalité ; qu'il apparaît en revanche que la question de l'entourage de la porte de quai avait surtout été évoquée la veille et qu'il était prévu de monter un échafaudage pour cette intervention ; qu'il ne pouvait y avoir aucune équivoque dans l'esprit de M. A... quant à l'utilisation du manitou et de la caisse prise, selon ses recommandations, chez la société de vinification voisine où le prévenu reconnaît s'être trouvé lorsque M. K... est venu chercher cette caisse avec le manitou et ce d'autant plus que la nécessité de combler le haut du pignon venait d'être évoquée ; que le fait que M. G..., qui était venu pour la première fois la veille sur le chantier, n'ait pas fait état de la présence de M. A... lorsque les instructions lui ont été données par M. K... apparaît sans incidence au regard des déclarations précises et réitérées de ce dernier, étant tout de même relevé que M. A... admet à tout le moins avoir préconisé l'utilisation de l'engin à fourche et de la caisse pour des travaux, certes de moindre hauteur, mais pour lesquels ils étaient néanmoins interdits ; qu'il apparaît dans ces conditions que M. A... , qui exerçait manifestement une certaine autorité sur les entreprises en donnant lui-même des instructions, qui a demandé à M. D... K... de combler l'espace entre le pignon et la toiture, qui dans l'organisation de cette tâche a suggéré l'utilisation du casier à bouteilles et qui a pris par la décision, certes collective, d'utiliser le manitou et de désigner la caisse qui devait être arrimée aux fourches de l'engin, s'est bien rendu coupable de complicité par instruction du délit d'homicide involontaire dont M. Jean D... K... a été déclaré coupable ;
"aux motifs adoptés que M. A... nie formellement toute participation aux faits le jour de l'accident ; que toutefois il résulte de l'enquête et des témoignages que le jour des faits c'est lui, qui en sa qualité de maître d'oeuvre « mettait le pression » sur les entreprises en leur demandant d'accélérer ; qu'il a demandé à M. D... K... de faire fermer les pignons par les « Turcs » ; qu'il a décidé avec M. D... K... et M. G... de la façon de procéder et qu'il a été décidé d'un commun accord de monter un ouvrier sur le bras du Manitou ; qu'il a alors indiqué qu'il fallait prendre une caisse métallique de la société d'embouteillage « d'à côté qui ferait l'affaire » ; que c'est lui qui est allé chercher la caisse litigieuse en s'adressant au patron de la société d'embouteillage ; qu'il est indiqué ensuite, qu'il a aidé à placer la caisse manuellement sur le bras du manitou ;
"alors qu'est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation, ou celle qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre ; que la complicité par instruction ne peut être retenue en matière d'infractions non intentionnelles du fait de l'absence d'entente nécessaire entre l'auteur principal du manquement ou de la négligence et le complice ; qu'en relevant que M. A... s'était rendu coupable de complicité par instruction d'homicide involontaire, la cour d'appel a violé les textes et principes précités" ;
Attendu que pour confirmer le jugement et déclarer le prévenu coupable du délit de complicité de blessures involontaires par instructions, l'arrêt relève que M. A... a accepté de conduire le chantier en ayant recours à des entreprises totalement déstructurées et alors que les règles de sécurité les plus élémentaires y étaient bafouées ; que les juges ajoutent qu'il exerçait manifestement une certaine autorité sur les entreprises en donnant lui-même des instructions, que dans ce contexte, il a demandé que l'espace entre le pignon et la toiture soit comblé, a suggéré, dans l'organisation de cette tâche, l'utilisation du casier à bouteilles, a pris part à la décision, certes collective, d'utiliser le manitou et a désigné la caisse qui devait être arrimée aux fourches de l'engin ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 130-1, 132-1, 132-9, 132-19, 132-20, 132-24, 221-6 du code pénal, préliminaire, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. A... à un emprisonnement délictuel de trois ans dont deux avec sursis, sans possibilité d'aménagement ab initio de la partie ferme et à une amende de 20 000 euros ;
"aux motifs que s'agissant de la peine, compte tenu de la gravité des faits, du rôle de M. A... dans la conduite de ce chantier où les règles de sécurité les plus élémentaires étaient bafouées et de son intervention dans le mode opératoire qui a conduit au décès accidentel d'J... Z..., une peine d'emprisonnement délictuel de trois ans dont deux ans avec sursis apparaît proportionnée aux éléments de l'espèce et à la personnalité du prévenu, toute autre peine qu'une partie d'emprisonnement ferme étant inadéquate pour sanctionner un comportement qui faisait courir à autrui un risque que M. A... ne pouvait ignorer ; que le jugement doit être réformé en conséquence sur la peine emprisonnement ; qu'au regard des éléments fournis par le prévenu à l'audience et compte tenu des incertitudes sur sa situation professionnelle actuelle, un aménagement ab initio de la partie ferme de sa peine d'emprisonnement n'est pas envisageable ; que la peine d'amende apparaît justifiée et proportionnée aux ressources du prévenu et au profit qu'il a retiré de l'opération menée dans ces conditions ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qui la concerne ;
"1°) alors qu'en matière correctionnelle, le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur et du caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction ; qu'en se bornant à évoquer la prise en compte de la personnalité du prévenu sans préciser en quoi celle-ci justifiait une peine d'emprisonnement ferme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
"2°) alors qu'en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d'emprisonnement ferme d'une durée qui n'excède pas deux ans, ou un an en cas de récidive, sans mesure d'aménagement qu'après avoir spécialement motivé sa décision soit au regard de la situation matérielle, familiale et sociale du prévenu, soit de l'impossibilité de prononcer une mesure d'aménagement en l'absence d'éléments suffisants sur la situation personnelle du prévenu ; qu'en prononçant une peine d'emprisonnement ferme d'un an à l'égard de M. A... sans mesure d'aménagement, sans justifier sa décision au regard de la situation matérielle, familiale et sociale du prévenu ou de l'impossibilité de prononcer une telle mesure en l'absence d'éléments suffisants, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
"3°) alors qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de son auteur et de sa situation personnelle ; qu'en prononçant une peine d'amende sans référence précise aux faits et sans examiner concrètement la personnalité et la situation du prévenu, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
"4°) alors que la juridiction qui prononce une peine d'amende doit en outre motiver sa décision en tenant compte des ressources et des charges du prévenu ; qu'en s'abstenant de toute motivation quant aux ressources et charges du prévenu, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" ;
Sur le moyen, pris en ses deux premières branches :
Vu l'article 132-19 du code pénal ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard des faits de l'espèce, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ainsi que du caractère inadéquat de toute autre sanction ; que, dans le cas où la peine n'est pas supérieure à deux ans, ou à un an pour une personne en état de récidive légale, le juge, s'il décide de ne pas l'aménager, doit en outre motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ;
Attendu que pour condamner M. A... à la peine de trois ans d'emprisonnement dont deux ans avec sursis, l'arrêt énonce que cette peine est proportionnée aux éléments de l'espèce et à la personnalité du prévenu et qu'en considération des incertitudes sur sa situation professionnelle, un aménagement ab initio n'est pas envisageable ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, sans indiquer les éléments de personnalité du prévenu qu'elle a pris en considération pour estimer que toute autre peine que l'emprisonnement était inadéquate, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée à la peine, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ;
Et sur le moyen, pris en ses deux dernières branches :
Vu les articles 132-1 et 132-20, alinéa 2, du code pénal et les articles 485, 543 et 593 du code de procédure pénale ;
Attendu que le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ;
Mais attendu qu'en condamnant le prévenu à une peine d'amende sans s'expliquer sur le montant de ses ressources comme de ses charges, qu'elle devait prendre en considération, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encore encourue de ce chef ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 3 avril 2017, mais en ses seules dispositions relatives aux peines, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-sept novembre deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.