LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Saint Calais services a été mise en liquidation judiciaire le 11 janvier 2005 ; que, par ordonnance du 16 juin 2005, le juge-commissaire a ordonné la cession de gré à gré de deux baux à construction, dont la débitrice était titulaire, à la société PHB ; que la société Mont-Freslon, bailleresse, a relevé appel du jugement du 22 février 2010 ayant déclaré irrecevable son recours à l'encontre de l'ordonnance ; 
Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches :
Attendu que la société Mont-Freslon fait grief à l'arrêt de l'avoir déclarée non fondée en sa demande d'annulation de l'ordonnance et de l'en avoir déboutée ainsi que d'avoir déclaré son appel irrecevable, alors, selon le moyen :
1°/ que sont susceptibles d'appel les jugements par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire hors les limites de ses attributions ; que seul le liquidateur peut décider de continuer un bail ou de le céder dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur ; qu'en l'absence de précision de la loi, il en va ainsi quelle que soit la nature du bail, fût-il à construction ; qu'en ordonnant la cession des deux contrats de bail à construction, le juge-commissaire n'a pas statué dans le cadre de ses attributions ; qu'en jugeant le contraire, pour débouter la société Mont-Freslon de sa demande d'annulation de l'ordonnance et déclarer irrecevable son appel, la cour d'appel a violé les articles L. 622-13 et L. 623-4 anciens du code de commerce ;
2°/ qu'en ordonnant la cession des deux contrats de bail à construction, le juge-commissaire a excédé les pouvoirs qui étaient les siens ; qu'en jugeant le contraire, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a consacré cet excès de pouvoir et violé les articles L. 622-13 et L. 623-4 anciens du code de commerce, ensemble les principes régissant l'excès de pouvoir ;
3°/ qu'un bail à construction ne constitue pas un immeuble, au sens de l'article L. 622-16 ancien du code de commerce, pouvant être cédé sur autorisation du juge-commissaire ; qu'en retenant le contraire, pour débouter la société Mont-Freslon de sa demande d'annulation de l'ordonnance et déclarer irrecevable son appel, la cour d'appel a violé les articles L. 622-16 et L. 623-4 anciens du code de commerce, ensemble les principes régissant l'excès de pouvoir ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt énonce que le bail à construction confère au preneur, selon l'article L. 251-3 du code de la construction et de l'habitation, un droit réel immobilier qui peut être cédé comme un élément de l'actif et que la cession des droits du preneur d'un tel bail suit, en cas de liquidation judiciaire de celui-ci, les règles de la réalisation des actifs immobiliers, ce dont il résulte que le juge-commissaire ne sort pas des limites de ses attributions en ordonnant la cession d'un bail à construction ; que la cour d'appel en a exactement déduit que l'appel de droit commun était irrecevable ;
Attendu, en second lieu, que le juge-commissaire qui ordonne la cession d'un bail à construction sur le fondement de l'article L. 622-16 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en la cause, ne commet pas un excès de pouvoir ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 562 du code de procédure civile et les principes régissant l'excès de pouvoir ;
Attendu que la cour d'appel a déclaré la société Mont-Freslon irrecevable en son appel et l'a déboutée de sa demande d'annulation de l'ordonnance du 16 juin 2005 ;
Attendu qu'en statuant au fond alors qu'elle avait décidé que l'appel dont elle était saisie était irrecevable, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les texte et principes susvisés ; 
Et vu l'article 627, alinéa 1er, du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré la société Mont-Freslon non fondée en sa demande d'annulation de l'ordonnance rendue le 16 juin 2005 et l'en a déboutée, l'arrêt rendu le 5 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne la société PHB et M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Mont-Freslon.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la SCI Mont-Freslon non-fondée en sa demande d'annulation de l'ordonnance rendue le 16 juin 2005, de l'en avoir déboutée, et de l'avoir déclarée irrecevable en son appel contre le jugement rendu le 22 février 2010 par le Tribunal de commerce du Mans ;
Aux motifs que l'ouverture de la procédure collective de la Sarl Saint Calais Services a été prononcée avant l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises ; que le présent litige se trouve donc soumis à l'article L 623-4 du Code de commerce, lequel indique explicitement que « ne sont susceptibles ni d'opposition, ni de tierce opposition, ni d'appel ni de recours en cassation les jugements par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire dans les limites de ses attributions », à l'exception de ceux statuant sur les revendications, et sauf recours possible du seul Ministère Public contre les jugements statuant sur les ordonnances en matière de réalisation d'actifs en liquidation judiciaire (article 623-5 ancien du Code de commerce) ; que le recours formé par la SCI Mont-Freslon contre le jugement du 22 février 2010 ne saurait entrer dans ces deux exceptions ; que l'appel est donc irrecevable, sauf pour la SCI Mont-Freslon à établir que le juge-commissaire est sorti de ses attribution en rendant sa décision le 16 juin 2005 ; qu'en conséquence la Cour ne saurait se pencher sur les éléments du litige soumis au Tribunal de commerce du Mans autre que ceux susceptibles de caractériser un tel manquement du juge-commissaire ; que la SCI Mont-Freslon prétend que le juge-commissaire ne pouvait pas procéder à la cession forcée des baux à construction au motif que ce sont des contrats qui ne peuvent être résolus et doivent être poursuivis par l'administrateur ; mais que le bail à construction confère au preneur, selon l'article L 251-3 du Code de la construction et de l'Habitation un droit réel immobilier qui peut être cédé comme un élément de l'actif ; que la cession des droits du preneur d'un tel bail suit, en matière de procédure collective, les règles de la réalisation des actifs immobiliers en liquidation judiciaire et particulièrement les articles L 622-16 et L 623-5 anciens du Code de commerce ou l'article 154 de la loi du 25 janvier 1985 qui laisse au juge-commissaire le droit d'autoriser la vente d'immeubles par cession amiable « si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession dans de bonnes conditions » ; qu'en l'espèce, le juge-commissaire a adopté dans sa décision les motifs développés par Me X... ès qualité dans sa requête et a considéré comme juste et satisfaisante, au vu de l'expertise diligentée dans la procédure collective, l'offre de paiement faite par la SCP PHB pour acquérir les deux baux à construction, l'un pour 24.000  et l'autre pour 16.000  ; que la SCI Mont-Freslon entend contester le bien-fondé de cette évaluation  ; que l'étude produite porte sur une évaluation de terrains et de bâtiments industriels en pleine propriété et non soumis à un bail à construction destiné à se terminer en 2018 et 2020 sans aucune indemnité pour le preneur ; qu'aucun autre grief, quant à l'attitude et la décision du juge-commissaire et susceptible de caractériser un excès de pouvoir de celui-ci n'étant avancé par la SCI Mont-Freslon, la Cour déclarera irrecevable l'appel intenté le 19 avril 2010 contre le jugement rendu le 22 février 2010 et non fondée la demande d'annulation de l'ordonnance en date du 16 juin 2005 ;
ALORS D'UNE PART QUE sont susceptibles d'appel les jugements par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire hors les limites de ses attributions ; que seul le liquidateur peut décider de continuer un bail ou de le céder dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur ; qu'en l'absence de précision de la loi, il en va ainsi quelle que soit la nature du bail, fût-il à construction ; qu'en ordonnant la cession des deux contrats de bail à construction, le juge-commissaire n'a pas statué dans le cadre de ses attributions ; qu'en jugeant le contraire, pour débouter la SCI Mont-Freslon de sa demande d'annulation de l'ordonnance et déclarer irrecevable son appel, la cour d'appel a violé les articles L 622-13 et L 623-4 anciens du Code de commerce ;
ALORS D'AUTRE PART QU'en ordonnant la cession des deux contrats de bail à construction, le juge-commissaire a excédé les pouvoirs qui étaient les siens ; qu'en jugeant le contraire, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a consacré cet excès de pouvoir et violé les articles L 622-13 et L 623-4 anciens du Code de commerce, ensemble les principes régissant l'excès de pouvoir 
ALORS ENSUITE QU'un bail à construction ne constitue pas un immeuble, au sens de l'article L 622-16 ancien du Code de commerce, pouvant être cédé sur autorisation du juge-commissaire ; qu'en retenant le contraire, pour débouter la SCI Mont-Freslon de sa demande d'annulation de l'ordonnance et déclarer irrecevable son appel, la cour d'appel a violé les articles L 622-16 et L 623-4 anciens du Code de commerce, ensemble les principes régissant l'excès de pouvoir ;
ALORS ENFIN et en toute hypothèse QU'ayant prononcé l'irrecevabilité de l'appel, la cour d'appel qui a cependant examiné le fond du litige, en déclarant la SCI Mont-Freslon non fondée en sa demande d'annulation de l'ordonnance rendue le 16 juin 2005 et en l'en déboutant, a excédé ses pouvoirs et violé l'article 562 du code de procédure civile, ensemble les principes régissant l'excès de pouvoir.