LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu,  selon l'arrêt attaqué, que, par actes sous seing privé des 13 mars et 20 avril 1990, M. X...  s'est rendu  caution solidaire  envers  l'Européenne de banque en  garantie d'un crédit consenti à la société Le Val d'Orge (la société), aux fins de financer partiellement l'acquisition d'un terrain à bâtir  et l'exécution de travaux de voirie et réseaux divers (VRD) en vue d'un lotissement ; que par actes sous seing privé du 12 juin 1990, il  s'est également rendu  caution solidaire  envers la banque au titre de la  garantie d'achèvement des travaux VRD incombant à la société en sa qualité de lotisseur ; que selon une convention du 30 juin 1992, mise à exécution le 30 juin 1993, il a été procédé à la fusion de la Barclays Bank Plc (la banque) et de l'Européenne de banque, par voie d'absorption de la seconde par la première ; que la société a été mise en liquidation judiciaire le 20 février 1997 et la banque a déclaré sa créance le 14 mars 1997 ; qu'elle a fait  assigner M. X...  en exécution de ses engagements ;  
 	Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
 	Attendu que M. X...  fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, en qualité de caution, à payer à la banque la somme de 28 160,21 euros avec intérêts légaux à compter du 26 novembre 1996, solidairement avec Mme X..., et celle de  178 870,40 euros avec intérêts légaux à compter du 19 mars 1997, alors, selon le moyen, que le banquier a le devoir de mettre en garde la caution non avertie de la disproportion de ses engagements à ses biens et revenus ; que pour le dire  non fondé à soulever la disproportion de ses cautionnements, l'arrêt retient que M. X..., gérant de la société lors de ses engagements de caution, ne prétend pas que la banque disposait, sur ses revenus et son patrimoine ou sur la fragilité de sa situation financière, des informations que lui-même aurait ignorées ;qu'en statuant ainsi, sans préciser si, nonobstant sa qualité professionnelle, il devait être considéré comme une caution avertie et, dans la négative, si la banque justifiait avoir satisfait à son obligation de mise en garde à raison de la proportionnalité des engagements à ses biens et revenus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 313-10 du code de la consommation ;
 	Mais attendu que l'arrêt retient que M. X...  était le gérant de la société qui a mis en place l'opération de lotissement et obtenu à cet effet un crédit d'accompagnement lotisseur ; que la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que M. X...  était une caution avertie, ce dont il résulte  que la banque n'était pas tenue à son égard d'un devoir de mise en garde, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 	Et sur le moyen , pris en ses neuf autres branches , en ce qu'il fait grief à l'arrêt d'avoir condamné M. X..., solidairement avec Mme X..., en qualité de caution, à payer à la banque la somme de 28 160,21 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 1996, ci-après annexé :
 	Attendu que les motifs critiqués ne fondent pas le chef du dispositif attaqué ; que le moyen est irrecevable ; 
 	Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche , en ce qu'il fait grief à l'arrêt d'avoir condamné M. X..., en qualité de caution, à payer à la banque la somme de 178 870,40 euros avec intérêts au taux légal à compter du 19 mars 1997 :
 	Vu l'article 2015 devenu l'article 2292 du code civil, ensemble l'article L. 236-1 du code de commerce ;
 	Attendu qu'en cas de fusion de sociétés, par voie d'absorption d'une société par une autre, l'obligation de la caution qui s'était engagée envers la société absorbée, n'est maintenue pour la garantie des dettes nées postérieurement à la fusion que dans le cas d'une manifestation expresse de volonté de la caution de s'engager envers la société absorbante ; 
 	Attendu que  pour accueillir la demande de la banque  au titre de la garantie d'achèvement VRD lotisseur, l'arrêt retient que M. X... a accepté de manière non équivoque la substitution de créancier, en approuvant et en signant le 8 juin 1993, en sa qualité de gérant de la société, l'offre qui lui était faite par la  banque, à sa demande, de proroger le crédit d'accompagnement lotisseur ;
 	Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, qui ne suffisent pas à  caractériser une manifestation expresse de volonté de M. X... , pris en son nom personnel, de s'engager envers la banque pour les cautionnements délivrés au titre de la garantie d'achèvement VRD lotisseur, la cour d'appel, qui a constaté que la mise en jeu de la garantie était intervenue postérieurement à la fusion n'a pas donné  de base légale à sa décision ; 
 	PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. X..., en qualité de caution, à payer à la Barclays Bank Plc la somme de 178 870,40 euros avec intérêts légaux à compter du 19 mars 1997, l'arrêt rendu  le 8 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point , la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit , les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
 	Condamne la société  Barclays Bank Plc aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille neuf.MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour M. X...

 Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Antoine X..., solidairement avec Madame Sylviane Y... épouse X..., en qualité de caution, à payer à la société Barclays Bank PLC la somme de 28.160,21 euros avec intérêts légaux à compter du 26 novembre 1996, et d'AVOIR condamné Monsieur Antoine X..., en qualité de caution, à payer à la société Barclays Bank PLC la somme de 178.870,40 euros avec intérêts légaux à compter du 19 mars 1997 ;
 AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soulève la disproportion de ses engagements de caution à leur patrimoine ; que la société Barclays Bank soutient que l'article L. 313-10 du code de la consommation n'est pas applicable et que la caution dirigeante n'est pas recevable à soulever ce grief ; que Monsieur X..., gérant de la SNC lors de ses engagements de caution, ne prétend pas que la banque disposait, sur ses revenus et son patrimoine ou sur la fragilité de sa situation financière, des informations que lui-même aurait ignorées ; qu'il n'est donc pas fondé à soulever la disproportion de ses cautionnements ; que Monsieur X... soulève l'inopposabilité de ses engagements en raison de la substitution de créancier, la société Européenne de Banque ayant été absorbée le 30 juin 1992 par la société Barclays Bank envers laquelle il ne s'est pas porté caution solidaire ; qu'il convient de savoir si la dette est née antérieurement à la fusion ; que les engagements de caution des 13 mars et 20 avril 1990 ont pour objet le crédit d'accompagnement lotisseur destiné au financement du prix d'acquisition d'un terrain à bâtir d'un montant de 6.600.000 francs à échéance du 31 juillet 1991 ; que cette ouverture de crédit, qui revêt le caractère de prêt, a pris naissance à sa signature ; qu'au surplus, elle était échue au 31 juillet 1991 ; qu'étant une dette antérieure à la fusion, Monsieur X... est tenu au paiement des sommes dues à ce titre ; que par contre, les cautionnements du 12 juin 1990 sont délivrés à la banque au titre de la garantie d'achèvement qu'elle a donnée ; qu'en raison du caractère éventuel du versement d'une somme sur ce fondement, la créance de la banque ne naît qu'à compter de la mise en jeu de la garantie, ce qui est intervenue postérieurement à la fusion ; qu'en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d'une personne morale nouvelle, l'obligation de la caution qui s'était engagée envers l'une des sociétés fusionnées n'est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d'une manifestation expresse de la caution de s'engager envers la nouvelle personne morale ; que Monsieur X... a accepté de manière non équivoque la substitution de créancier, puisque le 8 juin 1993, il a approuvé et signé en sa qualité de gérant l'offre qui lui était faite par la société Barclays Bank, à sa demande, de proroger le crédit d'accompagnement ; que Monsieur X... reproche à la société Barclays Bank l'irrégularité de la déclaration de créance au visa de l'ancien article L. 621-41 du code de commerce, dès lors qu'elle n'indiquait pas la juridiction saisie, s'agissant de sa créance éventuelle à la suite de sa mise en cause par la commune de St-Chéron ; que les indications données dans la déclaration de créance étaient manifestement suffisantes, dès lors que Me Z... a écrit le13 août 1997 32 à la commune de St-Chéron en ces termes : «Je n'ignore pas le procès qui a été intenté en raison du terrain pollué» ; que, de plus, l'instance n'opposait pas la débitrice en liquidation judiciaire à la commune, mais simplement la banque à la commune, sur la base de la garantie qu'elle avait consentie ; que Monsieur X... se fonde sur les dispositions de l'article 2314 du code civil pour demander à être déchargé de ses engagements, dès lors que par le fait de la société Barclays Bank, la subrogation aux droits du créancier n'a pas pu s'opérer en sa faveur ; qu'aucune faute de la banque n'est alléguée ; que la société Barclays Bank a régulièrement déclaré sa créance, comme il vient d'être vu ; que par jugement du tribunal de commerce de Paris du 24 juin 1998 passé en force de chose jugée la banque a été condamnée à payer à la commune la somme de 1.182.216,47 F, soit 180.227,74 euros outre intérêts, la SNC étant condamnée à garantir la banque ; qu'il découle du caractère accessoire du cautionnement solidaire de M. X... que la chose jugée vis-à-vis du débiteur principal est opposable à sa caution solidaire, étant précisé que le jugement ne concerne que la garantie d'achèvement des travaux ; que les travaux litigieux sur la portance du pont, en effet critiqués par la banque elle-même qui s'était plainte devant le tribunal de commerce de Paris «d'augmentation de façon unilatérale des engagements du promoteur», ont été retenus au titre de la garantie d'achèvement ; qu'un aveu judiciaire antérieur à une décision judiciaire ne peut plus cependant être invoqué contre cette décision ; que devant le tribunal de commerce de Paris la SNC n'était pas représentée ; que son représentant judiciaire n'avait pas été assigné alors qu'en cours de procédure, le 20 février 1997, elle avait été mise en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Créteil, la banque ayant déclaré sa créance le 14 mars 1997 mais n'ayant pas assigné le mandataire judiciaire ; que le défaut de respect du principe du dessaisissement des dirigeants d'une personne morale ne pourrait être critiqué qu'au travers d'une procédure de tierce opposition et n'ouvre pas droit à des dommages et intérêts qui remettraient en cause ce qui a été jugé ; que les frais irrépétibles sont dus sous réserve des intérêts contractuels qu'applique la banque à ces sommes ;
 1°) ALORS QUE le banquier a le devoir de mettre en garde la caution non avertie de la disproportion de ses engagements à ses biens et revenus ; que pour dire Monsieur X... non fondé à soulever la disproportion de ses cautionnements, l'arrêt retient que l'exposant, gérant de la SNC lors de ses engagements de caution, ne prétend pas que la banque disposait, sur ses revenus et son patrimoine ou sur la fragilité de sa situation financière, des informations que lui-même aurait ignorées ; qu'en statuant ainsi, sans préciser si, nonobstant sa qualité professionnelle, Monsieur X... devait être considéré comme une caution avertie et, dans la négative, si la banque justifiait avoir satisfait à son obligation de mise en garde à raison de la proportionnalité des engagements à ses biens et revenus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 313-10 du code de la consommation ;
 2°) ALORS QU' en cas de fusion de sociétés par voie d'absorption, l'obligation de la caution qui s'était engagée envers la société absorbée, n'est maintenue pour la garantie des dettes nées postérieurement à la fusion que dans le cas d'une manifestation expresse de volonté de la caution de s'engager envers la société absorbante ; que pour accueillir la demande de la Barclays Bank en paiement de sa créance au titre de la garantie d'achèvement VRD lotisseur, objet du cautionnement du 12 juin 1990, l'arrêt retient que Monsieur X... a accepté de manière non équivoque la substitution de créancier, en approuvant et en signant le 8 juin 1993, en sa qualité de gérant de la SNC, l'offre qui lui était faite par la société Barclays Bank, à sa demande, de proroger le crédit d'accompagnement lotisseur ; qu'en se déterminant par de tels motifs, qui ne caractérisent pas une manifestation expresse de volonté de Monsieur X... de s'engager envers la Barclays Bank pour les cautionnements délivrés au titre de la garantie d'achèvement VRD lotisseur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2015 devenu l'article 2292 du code civil, ensemble l'article L. 236-1 du code de commerce ;
 3°) ALORS, en toute hypothèse, QU' en se fondant sur la circonstance que l'opération de fusion entre la Barclays Bank et l'Européenne de Banque a été réalisée le 30 juin 1992 pour dire que la caution a manifesté expressément sa volonté de s'engager envers la société absorbante en approuvant et en signant un avenant du 8 juin 1993 portant prorogation du crédit d'accompagnement lotisseur, quand il résulte des conclusions des parties que l'opération de fusion a été réalisée le 30 juin 1993, excluant ainsi que Monsieur X... ait eu connaissance de la substitution de créanciers le 8 juin 1993, et qu'il ait manifesté alors la volonté de s'engager envers la Barclays Bank, qui n'était pas la société absorbante, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
 4°) ALORS QUE l'article 67 du décret du 27 décembre 1985, alors en vigueur, prévoit que la déclaration de créance doit contenir l'indication de la juridiction saisie si la créance fait l'objet d'un litige, et être accompagnée sous bordereau des documents justificatifs ; qu'en se fondant, pour dire régulière la déclaration de créance de la banque, sur la circonstance inopérante que le mandataire liquidateur de la SNC avait affirmé ne pas ignorer «le procès qui a été intenté en raison d'un terrain pollué», sans rechercher, comme elle y était invitée, si la déclaration de créance contenait l'indication de l'appel en garantie formé par la Barclays Bank devant le tribunal de commerce de Paris contre la SNC dans l'instance l'opposant à la commune de Saint Chéron au titre de la garantie d'achèvement VRD lotisseur, et s'il y était joint les documents justificatifs de l'instance en cours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
 5°) ALORS QUE constitue une instance en cours au sens de l'article 67 du décret du 27 décembre 1985 l'appel en garantie exercé contre le débiteur en redressement ou en liquidation judiciaire ; qu'en décidant, pour dire régulière la déclaration de créance de la banque, que l'instance devant le tribunal de commerce de Paris n'opposait pas la SNC, débitrice en liquidation judiciaire, à la commune, mais simplement la banque à la commune sur la base de la garantie qu'elle avait consentie, quand il résulte du jugement rendu le 24 juin 1998 par ce tribunal que la SNC avait été appelée par la Barclays Bank à la garantir de toute condamnation prononcée au profit de la commune sur la base de la garantie d'achèvement VRD lotisseur, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 331 du code de procédure civile ;
 6°) ALORS QUE la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; qu'ayant relevé que la SNC avait été condamnée à garantir des travaux non compris dans la garantie d'achèvement consentie par la banque mais néanmoins retenus par le tribunal de commerce de Paris au titre de cette garantie, l'arrêt retient que la chose jugée vis-à-vis du débiteur principal est opposable à sa caution solidaire ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que la SNC, placée en liquidation le 20 février 1997, n'était pas représentée devant le tribunal de commerce de Paris, faute pour la banque, qui avait déclaré sa créance le 14 mars 1997, d'avoir assigné son mandataire judiciaire, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'avait pas manqué à son obligation de bonne foi en n'assignant pas le mandataire judiciaire de la SNC et, privant le débiteur principal du bénéfice de la discussion sur l'extension par le tribunal de commerce de la garantie d'achèvement à des travaux non prévus par les parties et de la possibilité d'interjeter appel, fait perdre ainsi à la caution une chance de voir ramener sa garantie aux stipulations contractuelles de la garantie d'achèvement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2037 devenu l'article 2314 du code civil, ensemble l'article L. 621-41 ancien du code de commerce ;
 7°) ALORS, à titre subsidiaire, QUE la caution est déchargée de son obligation en raison de la faute commise par le créancier à l'encontre du débiteur principal ; qu'ayant relevé que la SNC avait été condamnée à garantir des travaux non compris dans la garantie d'achèvement consentie par la banque mais néanmoins retenus par le tribunal de commerce de Paris au titre de cette garantie, l'arrêt retient que la chose jugée vis-à-vis du débiteur principal est opposable à sa caution solidaire ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que la SNC, placée en liquidation le 20 février 1997, n'était pas représentée devant le tribunal de commerce de Paris, faute pour la banque, qui avait déclaré sa créance le 14 mars 1997, d'avoir assigné son mandataire judiciaire, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'avait pas commis une faute en n'assignant pas le mandataire judiciaire de la SNC et, privant le débiteur principal du bénéfice de la discussion sur l'extension par le tribunal de commerce de la garantie d'achèvement à des travaux non prévus par les parties et de la possibilité d'interjeter appel, fait perdre ainsi à la caution une chance de voir ramener sa garantie aux stipulations contractuelles de la garantie d'achèvement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
 8°) ALORS QUE la caution solidaire n'est recevable en sa tierce opposition que si elle se fonde sur une exception personnelle ou s'il y a eu collusion frauduleuse entre le créancier et le débiteur principal ; que la cour d'appel qui retient, pour faire échec à la mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle de la banque à raison de la faute commise en n'assignant pas le mandataire judiciaire de la SNC devant le tribunal de commerce de Paris, que le défaut de respect du principe du dessaisissement des dirigeants d'une personne morale ne pourrait être critiqué par la caution solidaire qu'au travers d'une procédure de tierce opposition, a violé l'article 583 du code de procédure civile ;
 9°) ALORS, à titre subsidiaire, QUE l'opposition n'est ouverte qu'au défaillant ; qu'en déduisant la connaissance acquise du mandataire judiciaire de l'appel en garantie formé par la banque contre la SNC devant le tribunal de commerce de Paris d'un courrier adressé par lui le 13 août 1997 indiquant «Je n'ignore pas le procès qui a été intenté en raison du terrain pollué», sans répondre au moyen des dernières conclusions d'appel de la caution (signifiées le 22 juin 2007, p. 9) qui faisait valoir qu'en l'état des différentes procédures judiciaires et administratives engagées ensuite de la découverte de la pollution du terrain à bâtir, il ne pouvait se déduire du courrier susvisé la connaissance certaine du mandataire judiciaire de l'appel en garantie formé par la Barclays Bank contre la SNC au titre de la mise en oeuvre au profit de la commune de la garantie d'achèvement VRD lotisseur, condition préalable indispensable à la mise en oeuvre de la procédure d'opposition, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 10°) ALORS, enfin, QUE les frais irrépétibles et répétibles, payés par le créancier en sa qualité de débiteur d'un engagement direct de garantie et non en celle de créancier poursuivant, ne peuvent pas être recouvrés contre la caution ; qu'en disant Monsieur X... tenu de garantir la banque des frais irrépétibles et répétibles payés par elle en sa qualité de débitrice de la garantie d'achèvement VRD lotisseur attraite par la commune devant le tribunal de commerce de Paris, la cour d'appel a violé l'article 2016 devenu l'article 2293 du code civil.