LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., titulaire d'un compte titres ouvert en 2000 dans les livres de la société Dubus, a effectué sur le marché à terme, devenu service à règlement différé, des opérations qui ont engendré des pertes et une insuffisance de couverture de ses positions ; qu'après lui avoir demandé, à partir du 15 novembre 2000, de compléter celle-ci, la société Dubus l'a assigné en paiement ; que M. X... a réglé la somme réclamée en cours d'instance, et a reconventionnellement reproché au prestataire d'investissement d'avoir manqué à son obligation de liquidation des positions non couvertes ; 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche : 
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article L. 313-1 du code monétaire et financier, ensemble les articles L. 311-2 et L. 311-37 du code de la consommation, dans leur rédaction alors applicable ; 
Attendu que pour rejeter les demandes de M. X..., l'arrêt retient que pendant la période des reports successifs des opérations à règlement différé effectuées par M. X..., la société Dubus s'est trouvée propriétaire des titres achetés par son donneur d'ordre et détentrice du prix de vente des titres cédés dont celui-ci repoussait le paiement ou la livraison, que l'entreprise d'investissement, quand bien même elle attendait que son client reconstituât la couverture pour dénouer les opérations en cours, n'était pas dans la situation d'un établissement dispensant un crédit à son cocontractant, et que les dispositions de l'article L. 311-37 du code de la consommation n'étaient pas applicables ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure l'existence de l'opération de crédit invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors applicable ; 
Attendu que le prestataire de services d'investissement intervenant pour le compte d'un donneur d'ordre sur le marché à règlement différé est tenu, même sans ordre de liquidation et nonobstant tout ordre contraire de ce dernier, de liquider les positions de son client lorsque celui-ci n'a pas, le lendemain du dernier jour de la liquidation mensuelle, remis les titres ou les fonds nécessaires à la livraison des instruments financiers vendus ou au paiement des instruments financiers achetés, une telle liquidation d'office devant également avoir lieu lorsque les positions du donneur d'ordre ont été reportées et que celui-ci n'a pas, avant la même date, réglé son solde débiteur et constitué ou complété la couverture afférente à l'opération de report ; 
Attendu que pour exonérer partiellement la société Dubus de sa responsabilité au titre de l'insuffisance de couverture des positions de M. X..., l'arrêt retient que celui-ci, informé en permanence de la situation de son compte et destinataire de plusieurs lettres recommandées par lesquelles le prestataire lui demandait de couvrir le débit de son compte, a délibérément choisi de reporter la liquidation de ses positions dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la faute imputée à M. X... n'aurait pu être commise en l'absence de celle de la société Dubus, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; 
Condamne la société Dubus aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt. 
Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a pris acte que M. X... avait versé en cours d'instance à la société DUBUS une somme de 13. 000  et rejeté sa demande en restitution et condamné la société DUBUS à payer à l'exposant une somme de 16. 300, 47  de dommages-intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE il ressort des éléments du dossier que Fawaz X..., par acte sous seing privé du 11 février 2000, a souscrit auprès de la société DUBUS une convention d'ouverture de compte de dépôt ordinaire n° 2236521500 ; cette convention lui offrait la possibilité de passer des ordres sur le marché à règlement différé et d'y conclure des achats et ventes de titres dits " à découvert " régis par la Décision Générale du Conseil des Marchés Financiers (C. M. F.) n° 2000-04 qui fixe les seuils minimaux de couverture exigibles pour ce type d'opérations ; aux termes dudit contrat il donnait mandat à un nommé Alain Y... d'accomplir tous actes de disposition, d'administration et de gestion de son portefeuille ; il a ainsi, du 11 février 2000 au 21 juillet 2000, passé des ordres fréquents, souvent plusieurs dans la même journée, pour acquérir ou vendre diverses valeurs mobilières sur le marché du règlement mensuel telles qu'UBISOFT, BUSINESS OBJECTS, FRANCE TELECOM, EQUANT, INGENICO, LYCOS FRANCE, LIBERTY SURF, SELF TRADE, BOURSORAMA, HIMALAYA, INFOGRAMES SELF TRADE ; postérieurement au mois de juillet 2000 il n'a plus effectué que quelques opérations espacées d'achat ou vente au comptant les 11 mars et 29 juillet 2004 ; à la date du 11 mars il opérait encore en règlement différé la vente de quatre cent quarante titres INFOGRAMES, UBISOFT et INGENIO ; parallèlement, son portefeuille se dégradait de manière sensible au point que ses positions, reportées de mois en mois avec l'accord de la société DUBUS qui acceptait de différer la liquidation des opérations laissées en suspens n'étaient dès lors plus couvertes dans les proportions prescrites par le Règlement général du Conseil des Marchés Financiers puis par la décision C. M. F. n° 2000-04, de 20 % en espèces, 25 % en obligations ou 40 % en titres de capital ; 
L'insuffisance de couverture des engagements pris par Elie Z... a été définitivement constituée à une date indéterminée au dossier mais antérieure ou concomitante au 29 novembre 2000 où la société DUBUS comme il ressort de la fiche de suivi du compte versée aux débats, a adressé à son client une lettre de relance faisant état d'un avoir réalisable négatif de 1. 548, 64  ; ce découvert s'est graduellement élevé à la somme de 12. 597, 09  au 26 mai 2004, montant sur lequel le premier juge s'est fond pour débouter Fawaz X... de sa demande en remboursement des 13. 000  réglés en cours d'instance ; 
La société DUBUS, pendant la période de reports successifs des opérations effectuées par Fawaz X..., s'est temporairement propriétaire des titres achetés par son donneur d'ordre et détentrice du prix de vente des titres cédés dont celui-ci repoussait la livraison en a déduit que l'entreprise d'investissement, quand même elle attendait que son client reconstituât la couverture pour dénouer les opérations en cours n'était pas dans la situation d'un établissement dispensant un crédit à son cocontractant ; le délai de forclusion biennal auquel l'article L. 311-37 du code de la consommation assujettit les actions en paiement nées de la défaillance de l'emprunteur dans le remboursement d'un crédit à la consommation, ne lui est, partant, pas applicable ; 
Fawaz X..., lorsqu'il a souscrit la convention d'ouverture du compte du 11 février 2000 sous l'intitulé " La Charte DUBUS SA ", a opté pour la possibilité de passer lui-même des ordres à la société de bourse plutôt que de confier à celle-ci la gestion de son portefeuille ; il a sous l'article 6 du contrat et au pied de l'annexe 1, apposé deux mentions distinctes aux termes desquelles, il déclarait avoir des connaissances suffisantes, boursières et techniques, pour pratiquer la vente à découvert et " passer des ordres en direct avec ou sans fil sur les marchés boursiers " ; par deux autres mentions de sa main il a, sous l'article 18 et en conclusion de la convention, certifié avoir pris connaissance des règles relatives à la couverture des positions qu'il était susceptible de prendre sur les différents marchés et, plus généralement, de la totalité de la charte et de ses trois annexes ; la société DUBUS, à l'article 6 de la convention, exposait à son client les obligations auxquelles il devrait se soumettre ; 
Il n'est pas prétendu que Fawaz X..., au moment de l'ouverture du compte, ait exercé une activité professionnelle qui l'aurait mis en rapport avec le monde des affaires en l'assurant d'une culture financière minimale ; la " Fiche d'identité client " jointe au contrat et remplie par lui le même jour, 11 février 2000, le présente comme " médecin " ; Alain Y... signataire de cette même fiche en raison du pouvoir qui lui était conféré de gérer les actifs déposés sur le compte de Fawaz X..., s'y déclare quant à lui sans profession ; sur le contrat Fawaz X..., s'il qualifiait de " suffisante " sa connaissance de certains instruments financiers et indiquait se fixer pour objectif prioritaire la constitution d'un patrimoine, ne fournissait à la société de bourse aucun élément susceptible de l'éclairer sur sa situation financière ; la convention, qui le renvoyait dans son annexe 1 à consulter la rubrique " Evaluez vos aptitudes " sur le site Internet ou le service Minitel de l'établissement, ne lui proposait pour le reste qu'un rappel des caractéristiques et risques des différents modes d'investissement et techniques du marché, parmi lesquelles l'effet de levier du Règlement Mensuel et la vente à découvert ; cette information, rédigée en termes généraux à l'intention de toute espèce de clientèle, ne comportait aucune mise en garde spécifique répondant aux besoins particuliers de l'investisseur signataire ; 
Il n'apparaît par suite pas que la société DUBUS ait, lors de l'ouverture du compte, ainsi que le lui prescrivaient les articles L. 533-4 du code monétaire et financier et 3-3-5 du règlement général du Conseil des Marchés Financiers, alors applicables, procédé à l'évaluation de la compétence de son client, s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques courus dans ces opérations, ni qu'elle lui ait fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation ; 
Le manquement de la société DUBUS à son devoir d'information, quand aucun élément objectif ne désignait Fawaz X... comme un opérateur averti, a privé celui-ci d'une chance de renoncer au projet d'effectuer des opérations à terme et d'échapper ainsi au risque de perte qui s'est finalement réalisé et a provoqué son appauvrissement ; 
Le fait qu'Alain Y..., désigné comme le mandataire de Fawaz X... par la convention d'ouverture du compte, ait aux côtés de son mandant souscrit la " fiche d'identité client " en y apposant divers renseignements sous la rubrique " seconde personne (éventuellement) " ne crée aucune équivoque sur la qualité de mandataire du second signataire ; il en va ainsi quand bien même Alain Y... a signé cette fiche dans un cadre contenant, imprimée, la mention : " signature du titulaire " ; Fawaz X... n'est par conséquent pas fondé à se prévaloir d'une contradiction existant entre le contrat établi à son seul nom et la fiche d'identité remplie pour partie par son mandataire, qui serait, selon lui, de nature à vicier de nullité la convention conclue avec la société de bourse ; 
Par trois lettres recommandées des 15 et 29 novembre et 27 décembre 2000, la société DUBUS attirait l'attention de son client sur la quotité de ses engagements qui excédait les limites autorisées eu égard à l'actif en dépôt ; Fawaz X... signait le 4 janvier 2001 l'avis de réception du courrier du 27 décembre précédent ; la société DUBUS renouvelait ces rappels les 4 avril 2002, 10 février 2003 et 14 janvier 2004 où elle invitait Fawaz X... à résorber son déficit par des apports en espèces ou en titres ; entre temps le mandataire de Fawaz X..., Alain Y..., avait, dans un courrier du 4 janvier 2001, proposé à la société DUBUS de redresser la situation du compte de son mandant avant le 20 juillet au plus tard ; par un fax du 19 mars 2004 Alain Y... insistait auprès de la société de bourse pour que les termes de leurs accords soient respectés et qu'elle lui permette ainsi de tenir ses engagements envers elle ; Fawaz X... écrivait dans le même sens au conseil de la société DUBUS " je réitère la position de Monsieur Y... que j'approuve, à savoir prendre connaissance des éléments comptables pour la remise du montant réellement dû avant le 6 juin 2004 " ; il s'adressait le même jour à la société DUBUS pour lui confirmer que le " mandat de pouvoir " donné par ses soins à Alain Y... demeurait valable et que " Monsieur Y... est habilité à agir en mon nom, régler le problème qui est en cours, procéder aux vérifications nécessaires et indispensables afin d'arrêter le montant dû et assurer le règlement par la remise d'un chèque avant le 6 juin 2004 " ; de fait, il n'est pas contesté que les versements effectués par Fawaz X..., de 31. 048, 56  au total, en ce compris le dernier règlement de 13. 000 , se sont étendus entre le 14 mars 2000 et le 26 mai 2004 à des dates où son compte se trouvait en insuffisance de couverture ; Fawaz X..., dès lors qu'il avait approuvé cette façon de procéder, n'est pas fondé à prétendre qu'Alain Y..., en effectuant des paiements, serait sorti du champ du mandat de gestion dont il était investi et aurait de la sorte accompli des actes auxquels l'intermédiaire financier aurait dû opposer un refus ; 
Ces versements ont été opérés sans réserve ; ils se sont imputés en déduction du débit du compte portefeuille dont le montant, dans ses modalités de calcul, ne fait pas l'objet de critiques de la part de Fawaz X... ; la position négative du compte a été de la sorte valablement soldée sans que son titulaire puisse à ce propos se prévaloir de la répétition de l'indu ; en revanche Fawaz X..., en apurant le déficit de son compte dont il était en tout état de cause débiteur, n'a nullement renoncé à invoquer, comme il le fait, la responsabilité de la société DUBUS en tant qu'elle aurait causé ou aggravé les pertes subies ; 
L'article 8 de la décision du C. M. F n° 2000-04 dispose que la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis ; dans cette hypothèse, le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou reconstituer sa couverture de marché ; à défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture ; 
Fawaz X... relève que si sa position, à partir du moment où elle était insuffisamment couverte, avait été aussitôt liquidée par la société DUBUS, il n'aurait pas laissé s'accumuler l'important solde négatif dont il lui est demandé de répondre aujourd'hui ; la société de bourse lui dont réparation de la dette qu'elle a laissé s'accumuler contre lui ; 
En premier lieu, si l'article 6 de la convention d'ouverture du compte énonce que " la société de bourse se réserve le droit de liquider d'office les positions du client et de vendre les instruments financiers remis en couverture au terme de trois jours francs après un appel de marge par lettre recommandée avec avis de réception non suivi d'exécution intégrale par le titulaire ", cette faculté reconnue à l'intermédiaire de bourse pour lui permettre de se protéger le cas échéant de l'insolvabilité du donneur d'ordre, ne saurait s'interpréter comme une stipulation impérative dont l'inexécution par la prestataire constituerait un manquement à ses engagements écrits ; 
En second lieu Fawaz X..., informé en permanence de la situation de son compte et de la répartition de son portefeuille par le truchement du serveur " BOURSE DUBUS on ligne " auquel il lui était loisible de se connecter à tout instant, et destinataire de courriers épistolaires par lesquels l'intermédiaire de bourse, dès le 15 novembre 2000, a insisté auprès de lui pour qu'il remédie au débit de son compte, avait lui-même le pouvoir, dès lors que le solde négatif de son compte révélait des pertes, de liquider de son propre chef ses positions, sans que cette décision l'expose à une mise de fonds dont il n'aurait pas eu la disponibilité ; c'est donc délibérément qu'Elie Z..., après avoir passé néanmoins ses derniers ordres en juillet 2004, a choisi, en opposant aux exhortations de la société de bourse le versement d'acomptes effectué par son mandataire, de reporter la liquidation de ses engagements dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable à leur dénouement ; 
Toutefois la société DUBUS, en s'abstenant de liquider les positions de son client comme les règles du marché le lui commandaient au cas où l'intéressé omettrait de régulariser sa situation, a elle-même commis une faute dont elle doit répondre dans la mesure de l'aggravation du solde débiteur qui en est résultée ; à cet égard l'article L. 533-4 du Code Monétaire et Financier dans sa rédaction applicable lui faisait obligation de respecter les règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs en même temps que l'intégrité du marché ; 
Contrairement à ce que soutient Fawaz X... le manquement de la société DUBUS à l'obligation de liquider les positions de son client, si cette inaction a provoqué de mois en mois le report des engagements insuffisamment couverts, ne saurait néanmoins s'analyser comme un fait d'immixtion abusive de la société de bourse dans la gestion du portefeuille intéressé ; 
Il suit de ce qui précède que la responsabilité du débit débit du compte doit, à proportion de la faute imputable à la société DUBUS, peser sur celle-ci pour moitié, soit à sa charge la somme de 15. 254, 26  ; 
Le défaut d'une information appropriée dispensée par la société DUBUS à son client lors de l'ouverture du compte s'est traduite, pour Fawaz X..., par la perte d'une chance d'échapper par une décision peut être plus judicieuse au risque qui s'est finalement réalisé ; le reliquat du débit supporté par l'intéressé ressortant après compensation avec les dommages intérêts dont la société DUBUS lui est redevable à ce titre à la somme de 15. 524, 26 , l'indemnité réparatrice de la chance perdue de choisir un placement financier plus prudent doit être évaluée au vu de l'ensemble des éléments de la cause à la somme de 776, 21  ; 
Le dédommagement global dû par la société DUBUS s'élève donc à la somme de 16. 300, 47  " ; 
ALORS D'UNE PART QUE constitue un crédit à la consommation, l'opération par laquelle le prêteur consent à l'emprunteur un délai pour rembourser le prêt ou payer le prix de la vente ou de la prestation de service après livraison du bien ou exécution de cette prestation, que le prestataire de services d'investissement qui finance à découvert les reports décidés par lui d'opérations de service avec règlement différé à la couverture insuffisante, consent un crédit à son client, de sorte que la Cour d'appel qui, pour décider que la société DUBUS, en reportant successivement depuis février 2000, et donc pendant plus de trois mois, les ordres de service avec règlement différé de M. X..., n'était pas dans la situation d'un établissement dispensant un crédit à son cocontractant, retient que l'entreprise de services d'investissement " s'est trouvée temporairement propriétaire des titres achetés par son donneur d'ordre et détentrice du prix de vente des titres cédés dont celui-ci repoussait la livraison ", a violé par refus d'application les articles L. 311-3 et L. 311-37 du Code de la consommation ; 
ALORS D'AUTRE PART SUBSIDIAIREMENT QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, qu'en l'espèce, Monsieur X... et la société DUBUS précisaient toutes deux que la dernière opération d'achat sur le marché mensuel, devenu marché à règlement différé, effectuée par Monsieur X... avait eu lieu le 21 juillet 2000, de sorte que la Cour d'appel qui pour retenir le comportement fautif du donneur d'ordre, relève que Monsieur X... avait délibérément passé ses derniers ordres sur le marché à règlement différé en juillet 2004, a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 
ALORS ENFIN QUE le prestataire de services d'investissement intervenant pour le compte d'un donneur d'ordres sur le marché à règlement mensuel est tenu, même sans ordre de liquidation et nonobstant tout ordre contraire de ce dernier, de liquider les positions de son client lorsque celui ci n'a pas remis les titres ou les fonds nécessaires à la livraison des instruments financiers vendus ou au paiement des instruments financiers achetés, une telle liquidation d'office devant également avoir lieu lorsque les positions du donneur d'ordres ont été reportées et que celui-ci n'a pas réglé son solde débiteur et constitué ou complété la couverture afférente à l'opération de report, qu'en l'espèce la Cour d'appel a retenu que la société DUBUS en s'abstenant de liquider les positions de son client avait commis une faute dont elle devait répondre dans la mesure de l'aggravation du solde débiteur, de sorte qu'en relevant, pour limiter l'étendue de la responsabilité de la société d'investissement et ordonner un partage de responsabilité avec son client, que M. X... qui avait été informé en permanence de la situation de son compte et de la répartition de son portefeuille, avait le pouvoir de liquider de son propre chef ses positions et avait choisi de reporter la liquidation de ses engagements dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable.