LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 5 novembre 2012), que la marque d'agrumes espagnols Rosita créée par la société A...
X... a été distribuée en France, à partir de 1974, par la société Fresimex, qui employait M. Y... dans son service commercial ; qu'en 1999, la société A...
X... a concédé la licence d'exploitation de sa marque à la société Frutas Alberique qui a maintenu la commercialisation des agrumes par la société Simexpa Sofrutex venue entre-temps aux droits de la société Fresimex, et aux droits de laquelle vient la société Simexpa Primadour ; que, devenu directeur commercial de cette société, M. Y... a démissionné de ses fonctions le 28 juin 2006 avec un préavis de trois mois et a créé le 31 août 2006 la société Enbata fruits en partenariat avec la société Frutas Alberique pour commercialiser des agrumes dont ceux de la marque Rosita ; que, la société Frutas Alberique ayant cessé à l'automne 2006 toute livraison d'agrumes dont ceux de la marque Rosita à la société Simexpa Primadour, celle-ci a obtenu sa condamnation pour rupture brutale des relations commerciales par arrêt du 27 octobre 2009, puis, le 3 mai 2010, a assigné la société Enbata fruits en responsabilité pour concurrence déloyale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la société Simexpa fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande alors, selon le moyen : 
1°/ que constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour une société nouvellement créée de se rendre complice de la rupture abusive, par l'un de ses associés, de relations commerciales établies avec un concurrent ; qu'en l'espèce, la société Simexpa Primadour faisait valoir que dans un précédent arrêt du 27 octobre 2009, la cour d'appel de Pau avait jugé que la société Frutas Alberique avait commis une faute en rompant sans préavis, au mois de septembre 2006, le contrat de distribution d'agrumes de marque ROSITA qui la liait à la société Simexpa Primadour, contrat qui avait été concomitamment repris par la société nouvellement créée Enbata fruits, au sein de laquelle s'étaient associés la société Frutas Alberique, M. Y..., directeur commercial démissionnaire de la société Simexpa Primadour, et la société Lion Finor, l'un des plus gros clients de la société Simexpa Primadour ; que cette dernière soulignait que l'arrêt du 27 octobre 2009 avait estimé que cette rupture s'inscrivait « dans le cadre d'un projet mûrement réfléchi de constitution d'une société concurrente la société Enbata fruits concrétisé par la démission, dès la fin du mois de juin 2006, de M. Y..., interlocuteur privilégié de la marque Rosita auprès des circuits de distribution français, ce qui a contraint la société Simexpa Primadour, déstabilisée par la décision de son fournisseur, officialisée en période préparatoire », la société Simexpa Primadour en déduisant que la société Enbata fruits « a vait eu un comportement fautif (...) en étant complice de la déloyauté du fournisseur Frutas Alberique » ; que pour rejeter les demandes indemnitaires de la société Simexpa Primadour, la cour d'appel a relevé que la société Frutas Alberique était libre de rompre ses relations commerciales avec la société Simexpa Primadour, l'arrêt du 27 octobre 2009 n'ayant sanctionné que le caractère brutal de cette rupture, et que la société Enbata fruits avait pu conclure un nouveau contrat avec le précédent fournisseur de la société Simexpa Primadour ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas des circonstances de la création et du début d'activité de la société Enbata fruits que cette dernière s'était rendue complice de la rupture brutale par son associée, la société Frutas Alberique, du contrat de commissionnaire dont la société Simexpa Primadour était titulaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
2°/ que constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour une société de se rendre complice de la violation par le salarié d'une entreprise concurrente de son obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de cette dernière, en particulier en profitant d'actes de prospection ou de démarchage de clients et fournisseurs effectués par ce dernier avant l'expiration de son contrat de travail ou du délai de préavis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. Y... avait créé la société Enbata fruits le 31 août 2006, soit avant le terme de son préavis qui expirait le 30 septembre 2006, en s'associant notamment avec la société Frutas Alberique, principal fournisseur de son employeur, ainsi qu'avec la société Lion Finor, l'un de ses plus gros clients ; qu'après avoir retenu que « M. José Y... restait tenu d'une obligation de fidélité et de loyauté envers son employeur jusqu'à la fin du délai de préavis, soit le 30 septembre 2006 », la cour d'appel a toutefois considéré que la société Simexpa Primadour ne rapportait pas la preuve d'actes déloyaux de la part de M. Y..., dont aurait profité la société Enbata fruits, dans la mesure où la constitution de la société Enbata fruits ne constituait qu'un acte préparatoire à une future activité concurrente, laquelle n'aurait effectivement débuté qu'à partir du mois d'octobre 2006 ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait de ses propres constatations que M. Y..., avant le terme de son préavis, s'était associé avec le principal fournisseur et l'un des principaux clients de son employeur, ce dont il résultait qu'il s'était nécessairement rapproché de ces derniers à une époque à laquelle il était encore tenu d'une obligation de fidélité et de loyauté à l'égard de la société Simexpa Primadour, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 
3°/ qu'engagent la responsabilité de leur auteur les agissements qui ont eu pour effet de désorganiser le fonctionnement d'une entreprise concurrente ; qu'en l'espèce, la société Simexpa Primadour faisait valoir que la société Enbata fruits avait profondément désorganisé son fonctionnement en débauchant M. Y..., qui avait été son directeur commercial chargé de la prospection de la clientèle pendant de nombreuses années, en reprenant le contrat de commissionnaire dont était auparavant titulaire la société Simexpa Primadour auprès de la société Frutas Alberique, qui l'avait brutalement résilié en septembre 2006, et en commençant volontairement son activité au début de la campagne 2006/ 2007, entraînant ainsi inéluctablement de lourdes pertes de clientèle pour la société Simexpa Primadour qui n'avait pu faire face à la défection subite de son principal fournisseur ; que pour rejeter les demandes indemnitaires de la société Simexpa Primadour, la cour d'appel s'est contentée de retenir que la société Enbata fruits était libre d'exercer une activité concurrente de la société Simexpa Primadour et en particulier d'embaucher d'anciens salariés de cette dernière, et que la preuve d'actes ou de manoeuvres déloyales qu'aurait commis la société Enbata fruits n'était pas rapportée ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'embauche par la société Enbata fruits de M. Y..., en ce qu'elle était intervenue très peu de temps avant le début de la campagne 2006/ 2007, et s'était s'accompagnée de la reprise par cette société du contrat de distribution dont bénéficiait la société Simexpa Primadour, n'avait pas nécessairement entraîné une désorganisation de cette dernière, ce qui la rendait répréhensible même en l'absence de manoeuvres déloyales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé que la création, par un ancien salarié, d'une entreprise concurrente de celle dans laquelle il était auparavant employé n'est pas constitutive d'actes de concurrence illicite ou déloyale, dès lors que cette création n'était pas interdite par une clause contractuelle et qu'elle n'a pas été accompagnée de pratiques illicites de débauchage de personnel ou de détournement de clientèle, que le salarié peut préparer sa future activité concurrente à condition que cette concurrence ne soit effective qu'après l'expiration du contrat de travail, et que le seul déplacement de clientèle vers une entreprise concurrente ne constitue pas un acte de concurrence déloyale en l'absence de manoeuvres ou procédés déloyaux, l'arrêt retient, d'abord, que la société Enbata fruits a été constituée le 31 août 2006 à une date où les relations commerciales entre la société Simexpa Primadour et la société Frutas Alberique étaient déjà rompues, ensuite, que la société Simexpa Primadour n'établit ni que la société Enbata fruits aurait entrepris son activité avant le 1er octobre 2001, soit à l'issue du préavis de M. Y..., ni que ce dernier se serait livré à des manoeuvres déloyales dont la société Enbata fruits aurait tiré profit ; qu'ayant par ces énonciations et constatations fait ressortir que la société Enbata fruits n'avait pas commis de faute, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n ¿ est pas fondé ; 
Et sur le second moyen : 
Attendu que la société Simexpa Primadour fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Enbata fruits une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive alors, selon le moyen, qu'une partie ne peut être condamnée à payer des dommages-et-intérêts pour procédure abusive qu'à la condition d'avoir commis une faute ayant fait dégénérer en abus l'exercice de son droit d'agir en justice ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Simexpa Primadour à verser à la société Enbata fruits la somme de 5 000 euros à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que cette dernière avait attendu trois ans après les faits pour engager une action en concurrence déloyale, qu'elle ne produisait aucun élément de preuve à l'appui de ses demandes et qu'elle se fondait essentiellement sur la rupture des relations commerciales qu'elle avait entretenues avec la société Frutas Alberique, qui avait déjà fait l'objet d'une décision de justice ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser une faute de la société Simexpa Primadour faisant dégénérer en abus le droit d'agir en justice, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et 32-1 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que l'action de la société Simexpa Primadour était abusive en ce que cette dernière ne produisait aucun élément de preuve à l'appui de ses demandes, qu'elle avait attendu trois ans pour agir et que sa demande se fondait essentiellement sur la rupture des relations commerciales entretenues avec la société Frutas Alberique, associée de la société Enbata fruits, laquelle avait déjà fait l'objet d'une décision de justice, la cour d'appel, qui a caractérisé les circonstances faisant dégénérer en abus le droit d'agir en justice de la société Simexpa Primadour, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Simexpa Primadour aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Simexpa-Primadour 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société SIMEXPAPRIMADOUR de sa demande tendant à la condamnation de la société ENBATA FRUITS à lui payer la somme de 480 000 € à titre de dommages-et-intérêts, et D'AVOIR condamné la société SIMEXPA-PRIMADOUR à payer à la société ENBATA FRUITS la somme de 5 000 € à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive, 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il n'existe de concurrence déloyale que si les actes dénoncés ont causé à l'entreprise qui se dit victime une désorganisation interne et un préjudice né ou à venir. Le détournement de clientèle ne peut résulter du seul fait que des clients se reportent sur le nouveau commerce en raison de la compétence de son propriétaire. 
La création par un dirigeant de société, d'une entreprise concurrente de celle dans laquelle il était auparavant employé n'est pas constitutive d'actes de concurrence illicite ou déloyale, dès lors que cette création n'était pas interdite par une clause et qu'elle n'a pas été accompagnée de pratiques illicites de débauchage de personnel ou d'attirance de clientèle. Rien n'interdit non plus à l'ancien salarié d'utiliser ses connaissances dans son nouvel emploi. Le démarchage de la clientèle de l'ancien employeur n'est pas constitutif de concurrence déloyale s'il n'est pas réalisé par des moyens critiquables car contraires aux usages loyaux du commerce, le démarchage accompagné de dénigrements peut être sanctionné. Il appartient à celui qui se prétend victime d'actes de concurrence déloyale d'établir l'existence du comportement fautif et déloyal et des manoeuvres constitutives de concurrence déloyale. La SARL SIMEXPA PrlMADOUR reproche essentiellement à la SARL ENBATA FRUITS le débauchage de la Société FRUTAS ALBERIQUE, le démarchage de la clientèle de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR et le débauchage de Monsieur José Y.... Sur le débauchage de la société FRUTAS ALBERIQUE En 1991, M. A...
X..., propriétaire de la marque ROSITA a confié la distribution de cette marque en FRANCE à la société SIMEXPA. Depuis 1999, la société FRUTA SALBERIQUE cessionnaire de la marque ROSITA, a maintenu la SARL SIMEXPA PRIMADOUR dans son rôle de distributeur de la marque en France. Il résulte de l'attestation établie par Monsieur X... qu'il n'existait pas de contrat de distribution exclusive avec la SARL SIMEXPA-PRlMADOUR (pièce 22 de la SARL ENBATA FRUITS). Il est constant que la société FRUTAS ALBERlQUE a rompu ses relations commerciales avec la SARL SIMEXP A PRIMADOUR au mois de juillet 2006. Au nom de la liberté de la vie des affaires, il n'était pas interdit à la société FRUTAS ALBERIQUE de rompre ses relations commerciales avec la SARL SIMEXPA PRIMADOUR et de ne plus commercialiser auprès d'elle les agrumes de marque ROSITA. Ce qui a été sanctionné par le tribunal de commerce de Bayonne, le 8 décembre 2008, puis par la cour d'appel de Pau, le 27 octobre 2009, ce n'est pas la rupture des relations commerciales par la société FRUTAS ALBERIQUE en tant que telle, mais les circonstances de cette rupture et notamment sa brutalité et l'absence de préavis. La SARL ENBATA FRUITS est créée le 31 août 2006, entre la société FRUTAS ALBERIQUE, Monsieur José Y..., la société ARMOR PRIM et la société LION FINOR. A cette date, les relations commerciales entre la SARL SIMEXPA PRIMADOUR et la société FRUTAS ALBERIQUE sont déjà rompues. La Cour remarque que la SARL SIMEXPA PRIMADOUR a pu obtenir un contrat de distribution exclusive de la marque ROYAL GOLD auprès de Monsieur A...
X...dès le mois d'octobre 2006. Il ressort des pièces produites que l'activité de la société ENBATA a débuté réellement en octobre 2006. La SARL SIMEXPA PRIMADOUR n'établit pas le " débauchage " allégué de son fournisseur. Sur le démarchage de la clientèle de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR Là aussi c'est la liberté du commerce qui doit prévaloir, chacun peut créer sa propre entreprise. Il est indéniable que la SARL SIMEXPA PRIMADOUR et la SARL ENBATA FRUITS ont la même clientèle. Le fait de démarcher la même clientèle est un acte de concurrence qui ne devient déloyale que s'il existe des manoeuvres dont le demandeur doit établir qu'il s'agit d'actes déloyaux. En l'espèce, la SARL SIMEXPA PRIMADOUR produit de la publicité adressée par son concurrent aux clients, les informant de l'existence de la SARL ENBATA FRUITS et mentionnant les coordonnées des différents membres de la société, dont celles de Monsieur Y.... Ces documents ne font pas mention de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR, et il n'est pas établi par l'appelante que la SARL ENBATA FRUITS ou l'un quelconque de ses membres l'ait dénigrée auprès de la clientèle. Il est constant que la marque ROSITA est une marque ancienne, de grande renommée, recherchée par les professionnels travaillant dans les agrumes. Déjà en 1991, Monsieur X...fait allusion à un réseau de clientèle fidèle de la marque ROSITA depuis de très longues années (pièce 12 de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR). Il est certain que la clientèle de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR recherchait dans cette société la possibilité de se fournir en agrumes de la marque ROSITA (pièce 21 de la SARL ENBATA FRUITS). Il est également certain que le fait que la SARL ENBATA FRUITS distribue la marque ROSITA a attiré la clientèle de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR. Cependant le seul déplacement de clientèle vers une entreprise concurrente ne constitue pas un acte de concurrence déloyale en l'absence de manoeuvres ou procédés déloyaux. Il s'agit du libre jeu de la concurrence. La SARL SIMEXPA PRIMADOUR ne produit aucun élément établissant un comportement déloyal de la SARL ENBATA FRUITS vis-à-vis de la clientèle. Par ailleurs, il résulte des attestations produites par la SARL ENBATA FRUITS que la SARL SIMEXPA PRIMADOUR n'a pas répondu aux attentes de certains clients après le départ de Monsieur José Y..., certains estiment que la SARL SIMEXPA PRIMADOUR les avait " négligés " (pièce 10 de la SARL ENBATA FRUITS), d'autres font allusion à un manque de volonté des nouveaux commerciaux (pièces 11, 14, 12 de la SARL ENBATA FRUITS), voire à un rupture brutales des relations commerciales (pièce 6 de la SARL ENBATA FRUITS). Les mêmes critiques sont formulées par des fournisseurs de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR qui se plaignent de l'absence de contacts avec les commerciaux de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR (pièces 35, 17, 18 de la SARL ENBATA FRUITS). Il apparaît donc que si l'activité de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR a pu connaître une diminution, d'autres raisons que la seule constitution de la SARL ENBATA PRUITS sont à rechercher. Là non plus la SARL SIMEXPA PRIMADOUR n'établit nullement l'existence d'actes déloyaux de la part de la SARL ENBATA FRUITS dans le démarchage de la clientèle. Sur le débauchage du Directeur Commercial de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR, Monsieur José Y... La SARL SIMEXPA PRIMADOUR n'a pas assigné son ancien salarié. La seule création d'une entreprise concurrente par un ancien salarié ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale, pas plus que l'embauche d'un ancien salarié par une entreprise concurrente de l'employeur. Il est constant que le salarié peut préparer sa future activité concurrente à condition que cette concurrence ne soit effective qu'après l'expiration du contrat de travail. M. José Y... a été salarié de la société FRESIMEX, dès 1991, puis de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR, il a démissionné par courrier du 28 juin 2006 (pièce 2 de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR). La SARL SIMEXPA PRIMADOUR l'a dispensé de son préavis à compter du 29 juillet 2006 jusqu'au 4 août 2006, date de son départ en congés. Cependant, Monsieur José Y... restait tenu d'une obligation de fidélité et de loyauté envers son employeur jusqu'à la fin du délai de préavis, soit le 30 septembre 2006. Monsieur José Y... n'était pas tenu par une clause de non concurrence. Le 31 août 2006, les statuts de la SARL ENBATA FRUITS sont signés par Monsieur José Y... et ses associés. La société sera immatriculée au mois de septembre 2006. Cependant la SARL SIMEXP A PRIMADOUR n'établit pas que la SARL ENBATA FRUITS ait débuté son activité avant le 1er octobre 2006, soit à l'issue du préavis de Monsieur José Y.... Le procès-verbal de constat de Maître RAMONFOR, huissier de justice, a été établi le 30 novembre 2006. Par ailleurs les formulaires publicitaires de la SARL ENBATA FRUITS adressés aux clients font allusion à la saison 2006/ 2007 et à des livraisons débutant en octobre 2006. Les actes de M. José Y... en août et septembre 2006 sont des actes préparatoires qui ne constituent pas à eux seuls des actes de concurrence déloyale. Si certains clients de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR ont " suivi " M. José Y... dans la SARL ENBATA FRUITS, aucun comportement fautif de la part de Monsieur José Y... n'est établi. La présence de son nom sur le formulaire de publicité est certainement un argument important pour la SARL ENBATA FRUITS, les professionnels du secteur connaissant bien M. José Y..., mais il s'agit là de procédés normaux de publicité. Là non plus la SARL SIMEXPA PRIMADOUR n'établit pas l'existence de manoeuvres déloyales de la part de Monsieur José Y... dont la SARL ENBATA FRUITS aurait tiré profit. La SARL ENBATA FRUITS n'ayant pas rapporté la preuve d'un comportement anticoncurrentiel de la part de la SARL ENBATA FRUITS, le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a débouté la SARL SIMEXPA PRIMADOUR de ses demandes » ; 
ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES QU'« il convient de mettre en perspective la chronologie des événements fondateurs du litige et des procédures initiées par la société SIMEXPA PRIMADOUR visant à défendre ses propres intérêts dans son activité commerciale :-28 juin 2006 : Démission de Monsieur José Y..., directeur commercial de SIMEXPA SOFRUTEX.-31 août 2006 : Création des statuts de la SARL ENBATA FUITS par M. Y... et la société FRUTAS ALBERIQUE, associés.- septembre 2006 : Rupture des relations commerciales, par FRUTAS ALBERIQUE, fournisseur de SIMEXPA PRIMADOUR, au profit de la société ENBATA FUITS.-14 juin 2007 : assignation par SIMEXPA PRIMADOUR de FRUTAS ALBERIQUE pour rupture commerciale sans préavis. (article L. 442-6 § 5 du code du commerce)-3 mai 2010 : Assignation par SIMEXPA PRIMADOUR de ENBATA FUITS pour actes de concurrence déloyale. (Art. 1315 du code civil) Qu'il sera noté que la société ENBATA FUITS n'était pas partie à la première assignation, ni Monsieur José Y..., associé fondateur de ENBATA FUITS, à la seconde ; que la concurrence déloyale découle d'agissements fautifs et de manoeuvres contraires à la loyauté voulue par les usages ou à des engagements pris en matière de concurrence, commis par un professionnel, à l'encontre d'une entreprise qui en subi un préjudice dans son activité économique ; Que les actes déloyaux invoqués la société SIMEXPA PRIMADOUR à l'encontre de la société ENBATA FUITS sont :- Le débauchage de la société FRUTAS ALBERlQUE, son fournisseur historique en agrumes " ROSITA "- La démarche systématique de sa clientèle-Le débauchage de son directeur commercial, M, José Y..., Qu'il convient d'examiner chacun de ces actes pour en déterminer le caractère fautif éventuel : Sur le débauchage de la société FRUTAS ALBERIOUE : Attendu qu'au nom de la liberté de la vie des affaires, le Tribunal de céans dans sa décision du 8 décembre 2008, a retenu que : " Il n'était pas interdit à la SL FRUTAS ALBERIQUE de modifier sa stratégie de commercialisation de sa marque d'agrumes ROSITA en France et ce pour quelque raison que ce soit et sans s'en justifier " ; que si rien en effet n'obligeait la société FRUTAS ALBERIQUE à rompre sa relation commerciale avec la société SIMEXPA PRlMADOUR en septembre 2006, comme le souligne celle-ci, rien ne l'empêchait non plus de le faire, en l'absence de clause de non-concurrence entre elles, pour autant que cette rupture soit faite selon les règles fixées par les usages et le code de commerce en son article L. 442-6 § 5 ; Que la critique de la cour d'appel de PAU qui énonce : "... la société FRUTAS ALBERlQUE, sans invoquer un quelconque manquement à l'encontre de son consignataire, avait bien décidé unilatéralement, et sans préavis de cesser tout approvisionnement d'agrumes à compter du mois de septembre 2006... " ne porte pas sur une déloyauté supposée du changement de partenaire, mais sur le constat que ce changement a été « décidé unilatéralement, et sans préavis » ; Que de même la cour d'appel de PAU en caractérisant les « agissements clandestinement orchestrés par la société FRUTAS ALBERIQUE au préjudice de son partenaire en vue de le déstabiliser déloyalement ne pouvait se prononcer que sur la nature (déloyale) et les conséquences de la rupture commerciale (préjudiciable), ce pourquoi elle était saisie, et non sur un acte concurrence déloyale qui n'était pas évoqué en cause d'appel ; 
Qu'il n'apparaît donc pas d'acte fautif dans le débauchage de la société FRUTAS ALBERIQUE ; Sur le démarchage de la clientèle de la société SIMEXPA PRIMADOUR : Attendu que la société SIMEXPA PRIMADOUR explique la baisse de fréquentation de sa clientèle et la chute de son chiffre d'affaires par un détournement de cette clientèle ; que cependant la société SIMEXPA PRIMADOUR reconnaît que « La société ENBATA n'avait pas à effectuer d'actes spécifiques puisque, par les manoeuvres de ses associés (FRUTAS ALBERIQUE et M. Y...), elle a d'office récupéré la clientèle de la société SIMEXPA PRIMADOUR attachée à la marque ROSITA » ; Que le démarchage de la clientèle n'est pas un acte de concurrence déloyale s'il ne procède pas de manoeuvres fautives ; que les « manoeuvres » des associés de ENBATA FUITS-par ailleurs non attraits à la cause-ne sont pas caractérisées ; que concernant l'action de la société ENBATA FUITS, il n'est pas contesté qu'elle soit intervenue après la rupture des relations entre SIMEXPA PRIMADOUR et FRUTAS ALBERlQUE, puisque sa première « publicité » est datée du 5 octobre 2006 et ne comportait ni dénigrement ou allégation. mensongère à l'encontre de son concurrent, la société SIMEXPA ; Que selon l'attestation du 9 février 2008 de M. X..., versée aux débats par la demanderesse pour justifier de l'intention de M. Y... de créer la société ENBATA FUITS dès août 2006, M. X...rapporte « M. D...gérant de SIMEXPA m'a informé des importants préjudices que supposerait pour la société SIMEXPA la cessation des relations commerciales avec la société FRUTAS ALBERIQUE SL » ; que l'hypothèse d'un démarchage de clientèle-loyal ou non-n'est pas nécessaire pour expliquer la déstabilisation annoncée de la société SIMEXPA et la chute du chiffres d'affaires ; Que la société SIMEXPA PRIMADOUR reconnaît ne pas pouvoir présenter des produits de substitution aux produits « ROSITA », et donc reconnaît une vulnérabilité propre aux entreprises dépendantes d'un fournisseur principal ; qu'en effet la marque ROYAL GOLD acquise par SIMEXPA pour la campagne 2006-2007 en réaction à la perte de clientèle de FRUTAS ALBERIQUE n'a pu compenser cette perte de marché ; Que si les détournements par la société ENBATA FUITS de fournisseurs habituels de la société SIMEXPA PRIMADOUR-tels que la société SOLTIR (melons et légumes) ou encore la société CASAS ROYES (pêches et nectarines)- sont constatables par les variations de chiffre d'affaires, aucun élément du dossier ne montre qu'ils soient dus à des actions fautives ; Qu'il n'apparaît donc pas d'acte fautif dans le démarchage de la clientèle de la société SIMEXPA PRIMADOUR ; Sur le débauchage du directeur commercial de la société SIMEXPA PRIMADOUR : Attendu que la société ENBATA FUITS a été créée par 4 associés dont M. José Y... ; qu'il n'est pas consistant de considérer que la société ENBATA FUITS ait pu débaucher l'un de ses fondateurs ; que la demanderesse n'a pas appelé M. Y... à la cause comme elle aurait pu le faire pour lui reprocher une action en concurrence déloyale ; qu'il pouvait à tout moment démissionner et créer une entreprise à condition de respecter le préavis de trois mois, ce qu'il a fait ; Que M. Y... salarié de la société FRESIMEX, repris par la société SIMEXPA FRUTAS, laquelle a fusionnée avec la société PRIMADOUR, a de fait consacré toute sa carrière, depuis 1991, au développement de la marque ROSITA et a participé directement à la prospérité de la société qui l'employait ; que la société SIMEXPA PRIMADOUR est donc mal venue à prétendre que « La société ENBATA a récupéré sans bourse délier le fonds de commerce d'agrumes développé par la société SIMEXPA PRIMADOUR pendant quinze années à savoir de 1991 à 2006. » ; Que dès lors le Tribunal, ne saurait constater I'existence d'agissements fautifs de la part de la société ENBATA FUITS-tant vis-à-vis d'un débauchage de la société FRUTAS ALBERIQUE, que d'une démarche systématique de sa clientèle ou du débauchage de son directeur commercial, M. José Y...- pouvant fonder une demande en sanction pour concurrence déloyale ; Que le préjudice financier important et non contestable subi par la société SIMEXPA PROMADOUR est une conséquence de sa vulnérabilité à la perte de concession de la marque ROSITA induisant le départ de clients attachés à cette marque et amplifiée par la perte d'achat d'autres produits sans marque ; que les circonstances de la création de la sociétés ENBATA FUITS sont celles permises par application des règles normales de concurrence commerciale, y compris en ce qu'elle a été réalisée en début de campagne saisonnière, dans l'intérêt même de la nouvelle société ; Qu'en matière commerciale, la liberté de rompre des relations d'affaires existantes au profit de nouvelles est néanmoins soumise à des règles de préavis qui interdisent de rompre brutalement ces relations sous peine d'engager la responsabilité de son auteur et l'obliger à réparer le préjudice causé ; que l'absence de concertation et de préavis dans la mise en place de l'activité de la société FRUTAS ALBERIQUE associée de la société ENBATA FUITS, a déjà été sanctionnée par le présent Tribunal ; Qu'il n'apparaît donc pas d'acte fautif dans le débauchage du directeur commercial de la société SIMEXPA PRIMADOUR ; Qu'en conséquence il n'apparaît pas que la création même de la société ENBATA FUITS constitue un acte de concurrence déloyale et le Tribunal déboutera la société SIMEXPA PRIMADOUR de toutes ses demandes, fins et conclusions » ; 
1°/ ALORS, D'UNE PART, QUE constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour une société nouvellement créée de se rendre complice de la rupture abusive, par l'un de ses associés, de relations commerciales établies avec un concurrent ; qu'en l'espèce, la société SIMEXPAPRIMADOUR faisait valoir que dans un précédent arrêt du 27 octobre 2009, la cour d'appel de PAU avait jugé que la société FRUTAS ALBERIQUE avait commis une faute en rompant sans préavis, au mois de septembre 2006, le contrat de distribution d'agrumes de marque ROSITA qui la liait à la société SIMEXPA-PRIMADOUR, contrat qui avait été concomitamment repris par la société nouvellement créée ENBATA FRUITS, au sein de laquelle s'étaient associés la société FRUTAS ALBERIQUE, Monsieur Y..., Directeur commercial démissionnaire de la société SIMEXPA-PRIMADOUR, et la société LION FINOR, l'un des plus gros clients de la société SIMEXPAPRIMADOUR ; que l'exposante soulignait que l'arrêt du 27 octobre 2009 avait estimé que cette rupture s'inscrivait « dans le cadre d'un projet mûrement réfléchi de constitution d'une société concurrente la société ENBATA FRUITS concrétisé par la démission, dès la fin du mois de juin 2006, de M. Y..., interlocuteur privilégié de la marque ROSITA auprès des circuits de distribution français, ce qui a contraint la société SIMEXPA, déstabilisée par la décision de son fournisseur, officialisée en période préparatoire », l'exposante en déduisant que la société ENBATA FRUITS « a vait eu un comportement fautif (...) en étant complice de la déloyauté du fournisseur FRUTAS ALBERIQUE » ; que pour rejeter les demandes indemnitaires de la société SIMEXPA-PRIMADOUR, la cour d'appel a relevé que la société FRUTAS ALBERIQUE était libre de rompre ses relations commerciales avec la société SIMEXPA-PRIMADOUR, l'arrêt du 27 octobre 2009 n'ayant sanctionné que le caractère brutal de cette rupture, et que la société ENBATA FRUITS avait pu conclure un nouveau contrat avec le précédent fournisseur de la société SIMEXPA-PRIMADOUR ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il ne résultait pas des circonstances de la création et du début d'activité de la société ENBATA FRUITS que cette dernière s'était rendue complice de la rupture brutale par son associée, la société FRUTAS ALBERIQUE, du contrat de commissionnaire dont la société SIMEXPA-PRIMADOUR était titulaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
2°/ ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour une société de se rendre complice de la violation par le salarié d'une entreprise concurrente de son obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de cette dernière, en particulier en profitant d'actes de prospection ou de démarchage de clients et fournisseurs effectués par ce dernier avant l'expiration de son contrat de travail ou du délai de préavis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (arrêt attaqué, page 3, 11ème paragraphe) que M. Y... avait créé la société ENBATA FRUITS le 31 août 2006, soit avant le terme de son préavis qui expirait le 30 septembre 2006, en s'associant notamment avec la société FRUTAS ALBERIQUE, principal fournisseur de son employeur, ainsi qu'avec la société LION FINOR, l'un de ses plus gros clients ; qu'après avoir retenu que « M. José Y... restait tenu d'une obligation de fidélité et de loyauté envers son employeur jusqu'à la fin du délai de préavis, soit le 30 septembre 2006 », la cour d'appel a toutefois considéré que la société SIMEXPA-PRIMADOUR ne rapportait pas la preuve d'actes déloyaux de la part de M. Y..., dont aurait profité la société ENBATA FRUITS, dans la mesure où la constitution de la société ENBATA FRUITS ne constituait qu'un acte préparatoire à une future activité concurrente, laquelle n'aurait effectivement débuté qu'à partir du mois d'octobre 2006 ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait de ses propres constatations que M. Y..., avant le terme de son préavis, s'était associé avec le principal fournisseur et l'un des principaux clients de son employeur, ce dont il résultait qu'il s'était nécessairement rapproché de ces derniers à une époque à laquelle il était encore tenu d'une obligation de fidélité et de loyauté à l'égard de la société SIMEXPA-PRIMADOUR, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 
3°/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'engagent la responsabilité de leur auteur les agissements qui ont eu pour effet de désorganiser le fonctionnement d'une entreprise concurrente ; qu'en l'espèce, la société SIMEXPA-PRIMADOUR faisait valoir que la société ENBATA FRUITS avait profondément désorganisé son fonctionnement en débauchant M. José Y..., qui avait été son Directeur commercial chargé de la prospection de la clientèle pendant de nombreuses années, en reprenant le contrat de commissionnaire dont était auparavant titulaire la société SIMEXPA-PRIMADOUR auprès de la société FRUTAS ALBERIQUE, qui l'avait brutalement résilié en septembre 2006, et en commençant volontairement son activité au début de la campagne 2006/ 2007, entraînant ainsi inéluctablement de lourdes pertes de clientèle pour la société SIMEXPA-PRIMADOUR qui n'avait pu faire face à la défection subite de son principal fournisseur ; que pour rejeter les demandes indemnitaires de la société SIMEXPA-PRIMADOUR, la cour d'appel s'est contentée de retenir que la société ENBATA FRUITS était libre d'exercer une activité concurrente de la société SIMEXPA-PRIMADOUR, et en particulier d'embaucher d'anciens salariés de cette dernière, et que la preuve d'actes ou de manoeuvres déloyales qu'aurait commis la société ENBATA FRUITS n'était pas rapportée ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'embauche par la société ENBATA FRUITS de M. Y..., en ce qu'elle était intervenue très peu de temps avant le début de la campagne 2006/ 2007, et s'était s'accompagnée de la reprise par cette société du contrat de distribution dont bénéficiait la société SIMEXPA-PRIMADOUR, n'avait pas nécessairement entraîné une désorganisation de cette dernière, ce qui la rendait répréhensible même en l'absence de manoeuvres déloyales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société SIMEXPA-PRIMADOUR à payer à la société ENBATA FRUITS la somme de 5 000 euros à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'appel incident de la SARL ENBATA FRUITS La SARL ENBATA FRUITS demande la condamnation de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR au paiement de la somme de 48 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. En première instance la somme de 5000 € lui a été allouée à ce titre. La SARL ENBATA FRUITS argue d'un acharnement procédural de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR envers elle dans le seul but d'éliminer toute concurrence. La SARL ENBATA FRUITS fonde le montant important de sa demande sur le préjudice dû aux tracas et soucis causés par cette procédure ainsi qu'une atteinte à son honneur et à sa probité. Comme le premier juge, il convient de considérer que l'action de la SARL SIMEXPA PRIMADOUR est abusive dans le sens où la société demanderesse ne produit aucun élément de preuve à l'appui de ses demandes, qu'elle a attendu trois ans pour agir et que sa demande se fonde essentiellement sur la rupture des relations commerciales avec la société FRUTAS ALBERIQUE, associée de la SARL ENBATA FRUITS, rupture qui a déjà fait l'objet d'une décision de justice. Cependant si le préjudice résultant des tracas liés à une procédure judiciaire abusive n'est pas contestable, la SARL ENBATA FRUITS ne justifie pas d'un préjudice particulier lié à une atteinte à son honneur et à sa probité, en l'absence de la production de tout élément de preuve. La SARL ENBAT A FRUITS sera déboutée de son appel incident et le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a fixé le préjudice subi par la SARL ENBATA FRUITS à la somme de 5 000 € » 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il sera remarqué le manque d'évidence aux yeux même de la demanderesse du caractère déloyal de ces agissements supposés avoir eu lieu en été 2006, puisque I'assignation a été faite trois ans plus tard ; qu'en dépit de ce manque d'évidence et se fondant essentiellement sur les attendus de la cour d'Appel de PAU saisie d'une demande concernant un défaut de préavis en rupture commerciale, la société SIMEXPA PRIMADOUR, sans apporter de preuve d'agissement fautifs en matière de concurrence, a de nouveau initié une procédure pour obtenir de nouveaux dommages-et-intérêts ; que cette procédure est de caractère abusif et justifie une compensation pour préjudice moral ; En conséquence le Tribunal, recevant la société ENBATA FUITS dans sa demande, condamnera la société SIMEXPA PRIMADOUR à payer à la Société ENBATA FUITS la somme de 5 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive » ; 
ALORS QU'une partie ne peut être condamnée à payer des dommages-et-intérêts pour procédure abusive qu'à la condition d'avoir commis une faute ayant fait dégénérer en abus l'exercice de son droit d'agir en justice ; qu'en l'espèce, pour condamner la société SIMEXPAPRIMADOUR à verser à la société ENBATA FRUITS la somme de 5 000 ¿ à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que cette dernière avait attendu trois ans après les faits pour engager une action en concurrence déloyale, qu'elle ne produisait aucun élément de preuve à l'appui de ses demandes et qu'elle se fondait essentiellement sur la rupture des relations commerciales qu'elle avait entretenues avec la société FRUTAS ALBERIQUE, qui avait déjà fait l'objet d'une décision de justice ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser une faute de la société SIMEXPA-PRIMADOUR faisant dégénérer en abus le droit d'agir en justice, la cour d'appel a violé les articles 1382 du code civil et 32-1 du code de procédure civile.