LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
DB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 31 mars 2021
Cassation partielle
Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président
Arrêt n° 300 F-D
Pourvoi n° N 19-15.060
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 31 MARS 2021
M. T... N..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 19-15.060 contre l'arrêt rendu le 28 mars 2019 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant à M. B... N..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. T... N..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. B... N..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 28 mars 2019) et les productions, E... N... a, le 28 janvier 2005, conclu un protocole d'accord avec ses deux fils, MM. T... et B... N..., aux fins d'organiser la transmission des titres qu'il détenait dans le capital de la société Sibéric. Ce protocole rappelait, à titre préalable, qu'E... N... avait procédé à la scission de la société Sibéric en deux sociétés, la société Sibéric international et la société Sibéric France, à la donation de l'intégralité des actions de la société Sibéric international à M. T... N..., à concurrence de 66 %, et à M. B... N..., à concurrence de 34 %, et à l'acquisition, par la société Sibéric international, de l'intégralité des titres de la société Sibéric France.
2. Le 21 mars 2005, E... N... et MM. T... et B... N... ont conclu un second protocole intitulé « protocole d'accord sur la réalisation définitive de l'opération » stipulant, en son article 2, que « le consentement de M. E... N... à la réalisation finale de l'opération a été subordonné au fait qu'un audit comptable -dans sa plus grande acception- soit réalisé postérieurement aux opérations ci-dessus décrites en ce qui concerne les filiales situées en Pologne et en Russie des sociétés Sibéric et consistant dans l'examen approfondi de la comptabilité de ces filiales, dans sa plus grande acception. A cet effet, il sera communiqué au cabinet de M. Q... H... expert-comptable des sociétés Sibéric international et Sibéric France les documents suivants obligatoires pour l'établissement des bilans concernant les deux filiales et pour les exercices clos en 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004 (...) », et en son article 3, qu' « afin d'assurer la parfaite exécution des obligations mises à la charge de T... N..., celui-ci sera redevable de plein droit envers MM. E... et B... N... d'une astreinte de 10.000 euros par jour de retard dans l'inexécution, acquise jour par jour. »
3. Un acte de donation-partage des titres de la société Sibéric international a été dressé le même jour devant notaire.
4. Par un jugement du 28 septembre 2006, un tribunal de commerce, saisi d'une demande d'annulation du protocole du 21 mars 2005 pour illicéité et défaut d'objet de ses articles 2 et 3, formée par M. T... N... contre son père et son frère, a confirmé la validité de ce protocole, a qualifié son article 3 de clause pénale et a réduit le montant de la pénalité prévue par cet article.
5. Par un jugement du 14 octobre 2008, un juge de l'exécution a dit qu'E... N... était recevable et bien fondé, en son principe, à solliciter la liquidation de l'astreinte contractuelle, qualifiée de clause pénale, a rejeté la qualification d'astreinte définitive et a liquidé l'astreinte provisoire à une certaine somme.
6. Par un arrêt du 1er avril 2010, une cour d'appel, réformant partiellement ce jugement, a dit n'y avoir lieu à requalification de la clause pénale consacrée par les juges du fond, a fixé la clause pénale à la charge de M. T... N... à une certaine somme, et en tant que de besoin, a condamné M. T... N... au paiement de la moitié de cette somme au profit d'E... N.... Par un arrêt rectificatif du 1er juillet 2010, le chef du dispositif de l'arrêt du 1er avril 2010 relatif à la condamnation de M. T... N... à paiement au profit d'E... N... a été supprimée. Chacun de ces arrêts a fait l'objet d'un pourvoi en cassation qui a été rejeté.
7. E... N... a assigné M. T... N... principalement en paiement d'une certaine somme au titre de la clause pénale prévue au protocole du 21 mars 2005 et en annulation de ce protocole.
8. E... N... est décédé le 1er novembre 2013.
9. M. B... N... est intervenu à l'instance en sa qualité d'héritier de son père et en son nom personnel le 13 janvier 2014.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
10. M. T... N... fait grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que le transfert des titres de la société Sibéric international, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, est annulé puis, statuant à nouveau et y ajoutant, de dire que le protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 sont résolus, non pas annulés, de dire que le transfert des titres de la société Sibéric international, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, est non pas annulé mais plutôt résolu, de le débouter de sa demande d'annulation, de confirmer le jugement en ce qu'il a chiffré une clause pénale d'un certain montant pour la période du 19 octobre 2006 au 1er avril 2010 à sa charge, de lui imputer une clause pénale pour la période du 1er avril 2010 au 6 juin 2012, d'où un total d'un certain montant, de globaliser en conséquence la clause pénale due par lui à un total d'un certain montant, de le condamner à verser à M. B... N..., en son nom personnel, au titre de la clause pénale, une certaine somme, de le condamner à verser l'autre moitié aux deux héritiers indivisément, et de rejeter ses demandes d'indemnisation au titre des préjudices économiques, du préjudice moral, des dommages-intérêts, celles en restitution de sommes, mainlevée de mesures conservatoires et d'exécution, et celles fondées sur les articles 1216 ancien et 1318 nouveau du code civil ainsi que sur la solidarité passive entre héritiers, alors « que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, pour décider la résolution du transfert des titres de Sibéric international, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, ainsi que dudit protocole et de celui du 22 décembre 2005, la cour d'appel a retenu que "E... N..., bénéficiaire de l'exécution provisoire prononcée par le premier juge pour l'avoir requis, a fait jouer la condition résolutoire figurant au protocole du 21 mars 2005" qui "a entraîné la résolution du protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 qui lui est lié, et non pas sa nullité" ; qu'en relevant d'office la qualification de "condition résolutoire" de l'article 2 du protocole du 21 mars 2005 et la "résolution" des protocoles et du transfert des titres, sans provoquer les observations préalables des parties qui n'invoquaient ni condition résolutoire ni résolution, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 16 du code de procédure civile :
11. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
12. Pour dire que le protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 qui lui est lié sont résolus et non pas annulés et que le transfert des titres de la société Sibéric international, objet du protocole d'accord conclu le 21 mars 2005, est non pas annulé mais résolu, et débouter M. T... N... de sa demande d'annulation, l'arrêt retient qu'E... N... a fait jouer la condition résolutoire figurant au protocole du 21 mars 2005, qui n'est pas une condition suspensive contrairement à ce que soutient M. B... N.... Il retient encore que cette condition résolutoire a entraîné la résolution du protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 qui lui est lié, et non pas sa nullité, au sujet de laquelle M. T... N... évoque un défaut de consentement mais sans le caractériser par des éléments probants.
13. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office et tiré de la qualification de « condition résolutoire » de l'article 2 du protocole du 21 mars 2005 et de la « résolution » des protocoles et du transfert des titres, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Et sur le second moyen
Enoncé du moyen
14. M. T... N... fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à M. B... N... en son nom personnel, au titre de la clause pénale, la somme de 465 850 euros, alors « que les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'il invoquait expressément, dans ses conclusions d'appel "la prescription" de la demande de M. B... N... formée à titre personnel de "bénéficier de la moitié des condamnations" au titre de la clause pénale ; qu'en retenant pourtant que la demande de M. B... N... "est bien recevable tant que son droit n'est pas prescrit, ce qui n'est pas allégué par l'appelant", la cour d'appel a dénaturé ses conclusions, en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis. »
Réponse de la Cour
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :
15. Pour condamner M. T... N... à payer à M. B... N..., en son nom personnel, au titre de la clause pénale, la somme de 465 850 euros, l'arrêt retient que les deux bénéficiaires désignés dans les protocoles de 2005 sont E... N... pour la première moitié, revenant désormais aux deux frères en proportion de leurs droits dans la succession, et pour l'autre moitié, M. B... N..., second bénéficiaire à titre personnel, dont la demande est bien recevable tant que son droit n'est pas prescrit, ce qui n'est pas allégué par M. T... N....
16. En statuant ainsi, alors que dans ses conclusions d'appel, M. T... N... invoquait la prescription de la demande formée par M. B... N..., la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il chiffre une clause pénale de 146 700 euros pour la période du 19 octobre 2006 au 1er avril 2010 à la charge de M. T... N... et, en ce que l'infirmant, il dit que le protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 qui lui est lié sont résolus, non pas annulés, que le transfert de titres de la société Sibéric international, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, est non pas annulé mais "plutôt" résolu, déboute M. T... N... de sa demande d'annulation, impute à M. T... N... une clause pénale pour la période à compter du 1er avril 2010 et en fixe le terme au 6 juin 2012, soit une durée de 785 jours, au taux journalier de 1 000 euros, soit un total de 785 000 euros, globalise en conséquence la clause pénale due par M. T... N... à un total de 931 700 euros, condamne M. T... N... à verser à M. B... N..., en son nom personnel, au titre de la clause pénale, la somme de 465 850 euros et l'autre moitié au profit des deux héritiers indivisément, déboute M. T... N... de ses demandes d'indemnisation au titre des préjudices économiques, du préjudice moral et des dommages-intérêts, de celles en restitution de sommes, mainlevée de mesures conservatoires et d'exécution, et de celles fondées sur les articles 1216 ancien et 1318 nouveau du code civil ainsi que sur la solidarité passive entre héritiers, et en ce qu'il statue sur les dépens et sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 28 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne M. B... N... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Alain Bénabent , avocat aux Conseils, pour M. T... N....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il avait dit que le transfert des titres de la société Siberic International, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, était annulé, statuant à nouveau et y ajoutant, dit que le protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 qui lui est lié sont résolus, non pas annulés, dit que le transfert des titres de Sibéric International, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, est non pas annulé mais plutôt résolu, et débouté M. T... N... de sa demande d'annulation, d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait chiffré une clause pénale de 146 700 euros pour la période du 19 octobre 2006 au 1er avril 2010 à la charge de M. T... N..., ajoutant au jugement, d'avoir imputé à M. T... N... une clause pénale pour la période à compter du 1er avril 2010 et fixé le terme au 6 juin 2012, soit une durée de 785 jours, au taux journalier de 1 000 euros, d'où un total de 785 000 euros, globalisé en conséquence la clause pénale due par M. T... N... à un total de 931 700 euros (146 700 +785 000), condamné M. T... N... à verser à M. B... N... en son nom personnel, au titre de la clause pénale, la somme de 465 850 euros (931 700 euros / 2), condamné M. T... N... à verser l'autre moitié de 465 850 euros au profit des deux héritiers indivisément ce qui profitera à M. B... N... en proportion de ses droits successoraux, et débouté M. T... N... de ses demandes d'indemnisation au titre des préjudices économiques, du préjudice moral, des dommages-intérêts, de celles en restitution des sommes, main-levée de mesures conservatoires et d'exécution, et de celles fondées sur les articles 1216 ancien et 1318 nouveau du code civil ainsi que la solidarité passive entre héritiers ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la force de chose jugée attachée au jugement du 28 septembre 2006
Qu'il est rappelé que MM. T... et B... N... étaient tous deux parties à l'instance qui a donné lieu au jugement du 28 septembre 2006 prononcé par le tribunal de commerce également au contradictoire de leur père, peu important que B... ait été défaillant ;
Que ce jugement définitif assorti de l'exécution provisoire depuis son prononcé a acquis force de chose jugée à défaut d'appel de la part de M. T... N..., qui le note expressément dans ses écritures ; qu'il doit en être tiré toutes les conséquences de droit en dépit des explications de la part du témoin Mme Y... W... tante de MM. T... et B... N... sur sa recherche de la paix au sein de la famille, but louable au demeurant, qui aurait conduit le premier à ne pas interjeter appel ;
Que ce jugement du 28 septembre 2006 a confirmé la validité du protocole du 21 mars 2005 auquel M. T... N... tente d'échapper, ce qui s'entend de toutes ses clauses, en attribuant à l'astreinte conventionnelle stipulée à son article 3 une qualification de clause pénale, qui peut alors faire l'objet d'une réduction par rapport aux lourdes sommes visées dans le protocole (10 000 euros par jour de retard), et en l'imputant à la charge de M. T... N... ;
Que ce dernier est en conséquence mal fondé à critiquer la charge d'une telle clause pénale, qui lui incombe eu égard au non-respect de ses engagements ce qui est définitivement jugé depuis le 28 septembre 2006 et qui s'impose à la cour dans la présente instance ;
Etant précisé que si le jugement de 2006 a relevé l'inobservation par M. T... N... de ses engagements de communication des documents énoncés dans un protocole qu'il a daté du 22 décembre 2005, le tribunal a fait, par cette date, référence à la lettre de nouvelle mission confiée à M. H... par les trois parties E..., B... et T... N..., destinée à alléger la charge de production des documents initialement imputés à ce dernier par le protocole du 21 mars 2005, et ce, pour calquer l'examen de l'auditeur sur une mission de commissaire aux comptes moins onéreuse ; qu'aussi toute référence dans le présent arrêt aux protocoles de 2005 (au pluriel) est destinée à prendre en compte non seulement le protocole définitif du 21 mars 2005 mais aussi la lettre de mission du 22 décembre 2005 ;
Que doit ainsi être écartée comme inopérante toute discussion de la part de M. T... N... sur la prétendue irrecevabilité pour défaut de mise en oeuvre de la clause de règlement conventionnel, l'inopposabilité à son égard du protocole dont il n'aurait pas reçu d'exemplaire original et spécialement de sa clause pénale dont il sollicite vainement l'annulation, aux motifs allégués d'une non approbation de l'ajout en marge de la 5ème ligne de l'article 2, et plus généralement de manoeuvres frauduleuses ou mauvaise foi, d'un abus de droit et d'une escroquerie attribués à son père qui aurait été prétendument « seul à la barre » des sociétés en adressant des directives à son fils et qui aurait tiré des profits excessifs de Sibéric (allusion au compte courant de 800 000 euros d'E... N... payé lors de la scission), de la surévaluation prétendue des actifs attribués à Sibéric International ou du caractère fictif de la donation, sur son exclusion de Sitair, encore, de l'application de l'article 1227 du code civil et du principe suivant lequel l'accessoire suit le principal, ou même de celle de l'article 1174 du même code relatif à la condition potestative ainsi que du principe général du droit suivant lequel la fraude corrompt tout, d'autant qu'il incombe à tout demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à justifier son rejet total ou partiel ;
Que M. T... N... est en conséquence débouté de toutes ses prétentions en annulation du protocole du 21 mars 2005 ou de l'une de ses clauses ainsi que de ses effets ;
Que l'obligation imputée à M. T... N... de production de documents permettant la réalisation d'un audit essentiellement de filiales étrangères du groupe Sibéric pour établir des détournements devant générer une créance de restitution de moitié au bénéfice de M. B... N... en application des protocoles de 2005, s'impose donc ;
Que quant aux manquements qui résultent du non-respect de cette obligation, ils ont été définitivement consacrés par le jugement du 28 septembre 2006 pour ceux antérieurs à son prononcé ;
Que cependant, contrairement à ce que soutient M. B... N..., la force de chose jugée attachée au jugement de 2006 ne permet pas de retenir les manquements de M. T... N... jusqu'à la date de l'arrêt du 1er avril 2010, en premier lieu, en raison de l'incident de révision de cet arrêt soulevé par M. T... N... dans la présente instance, et en second lieu, eu égard à la nécessité d'établir la poursuite des manquements, générateurs de la clause pénale, ce qu'a examiné le jugement déféré à la date de son prononcé du 2 mai 2012, et ce qui revient à la cour pour la période ultérieure ;
Que ces deux points seront examinés ultérieurement ;
Que par conséquent, le jugement déféré qui a retenu l'imputation de la clause pénale à M. T... N... au regard du précédent jugement de 2006, doit être confirmé ;
(...)
Sur les manquements poursuivis de M. T... N... et la clause pénale afférente
(...)
La période du 28 septembre 2006 au 1er avril 2010.
Que comme dit précédemment, l'arrêt du 1er avril 2010 a fixé à la charge de M. T... N... une clause pénale d'un montant de 146 700 euros pour la période allant du 19 octobre 2006 (point de départ de l'exigibilité de la clause pénale telle que fixée par le jugement de 2006 comme débutant 30 jours après la signification) jusqu'au jour de l'arrêt (1er avril 2010), en retenant une inexécution partielle des obligations mises à la charge de M. T... N... et une proportion du taux d'inexécution, examinée au visa des articles 1152 et 1231 du code civil précités ;
Qu'eu égard au caractère irrévocable de l'arrêt du 1er avril 2010, non seulement du fait du rejet du pourvoi qui l'a attaqué mais aussi de celui du recours en révision qui vient d'être jugé, ce qu'il a jugé s'impose à la cour dans la présente instance ;
Que contrairement à ce que M. T... N... soutient, en évoquant l'état actuel d'un anéantissement du transfert de titres, ce qui est erroné sur la période examinée (cet anéantissement résulte de l'exécution du jugement déféré de 2012), il est donc définitivement acquis que les manquements de ce dernier ont perduré jusqu'au 1er avril 2010, générant son obligation au paiement de la clause pénale corrélative, qui ne peut plus être discutée ni dans son principe, ni dans son exigibilité, ni dans son montant, à savoir la somme globale de 146 700 euros détaillée précédemment ;
Que le premier juge est confirmé sur la fixation de cette clause pénale à charge de M. T... N... ;
Que la demande de celui-ci de voir retenir une somme symbolique est écartée comme dépourvue de fondement ; que ce rejet concerne aussi la période postérieure ;
La période postérieure au 1er avril 2010
Que le jugement déféré a condamné M. T... N... à une clause pénale de 1 000 euros par jour pour la période du 1er octobre (lire 1er avril) 2010 au 1er septembre 2011, soit 504 000 euros (504 jours), puis ensuite une somme journalière de 1 000 euros à parfaire ;
Que M. T... N... qui conteste cette charge soutient en substance qu'il ne peut se voir assujetti de façon générale à remettre les documents prévus dans le protocole dit annulé, qui ont été dissimulés et retenus par E... N... depuis le départ ; qu'il rejoint donc sa version soutenue dans le cadre de sa demande de révision selon laquelle les documents qui sont requis à sa charge étaient en réalités détenus par son père qui ne pouvait donc pas exiger leur production de sa part ;
Qu'en cela, il fait erreur sur l'annulation du protocole, qui au départ de la période examinée n'est pas effective ; qu'au contraire, ce point relatif à l'annulation du protocole constitue l'un des points soumis à l'examen de la cour, vu ultérieurement ;
Que la charge de la preuve de l'inexécution de l'obligation de communication pesant sur M. T... N... appartient au créancier de cette obligation, et donc désormais à M. B... N... qui requiert la confirmation du jugement déféré ;
Qu'or, l'intimé démontre que M. T... N... n'a, pas plus que pour la période antérieure, communiqué les documents visés aux protocoles de 2005 concernant les exercices 2001 à 2004 (étant rappelé que l'exercice 2005 n'est pas en cause, de sorte que les documents de cette année-là sont inutiles au débat), en faisant valoir, à juste titre, l'inopérance des pièces produites par l'appelant, qui n'apporte pas la preuve contraire ;
Qu'en effet, ce dernier s'appuie aux termes de ses longues écritures sur des documents divers et multiples dont ceux précités résultant de l'inventaire, et par exemple les pièces 8, 53, 54, 63 à 65, 95-1 à 95-4, 96-1 à 96-4, encore les attestations du cabinet comptable extérieur russe qui suivait la comptabilité de Sibéric 000 jusqu'en 2005 : pièces 30 et 35, ainsi que l'attestation de Mme K... complétée par son courrier : pièces 32 et 33, celle-ci assistante de chantier bilingue employée par Sibéric Russie étant aussi chargée de l'envoi des documents importants « notamment comptables, fiscaux et financiers, par courriers rapides (...) envoyés directement (...) à M. E... N... » ;
Que ces pièces, dont certaines sont étrangères au débat comme étant par exemple relatives à l'année 2005, ou qui sont contestées au fond par l'intimé (par exemple l'attestation précitée de Mme K..., écrite en 2006 mais produite en 2009) attestent certes de l'effectivité des liens entre les sociétés Sibéric française et étrangères, ce qui résulte de leur inclusion dans le même groupe, et donc de la communication entre elles de tels documents, mais elles ne correspondent toujours pas aux documents exigés contractuellement, dans leur description précise, même au regard de la limitation de la mission de M. H... dans la lettre de mission du 22 décembre 2005 ; que ces documents épars ne permettent aucunement un audit tel que celui convenu en 2005 ;
Que d'ailleurs, M. H... a expressément dit n'avoir pu réaliser sa mission sur la base des éléments attendus, dans un courrier du 11 octobre 2011 (pièce 22 de l'intimé), date à laquelle ces documents n'avaient donc toujours pas été communiqués, ce qui contredit l'affirmation, sans justification, de M. T... N... selon laquelle l'auditeur aurait disposé d'audits ou analyses antérieurs ou qu'il aurait déjà détenu des pièces par le fait de sa mission de surveillance comptable des affaires de Sibéric U... et étranger ensuite certifiés par un commissaire aux comptes ; que si M. H..., choisi par le père et ses fils, et dont le parti-pris n'est pas établi, a pu détenir ces audits ou analyses, c'est précisément sur la constatation de leur caractère partiel et insuffisant que les parties se sont engagées dans les liens du protocole ;
Qu'il est observé de plus, que l'appelant n'établit pas avoir relancé M. H... pour exécuter sa mission convenue sur la base de documents complémentaires qu'il lui aurait adressés, ce qu'il n'aurait pas manqué de faire s'il avait produit les documents exacts requis par les protocoles de 2005 ;
Que l'obstruction menée par M. T... N..., qui n'apporte pas la preuve contraire de l'exécution totale de son obligation après le 1er avril 2010, est ainsi avérée, ce qui autorise aussi M. B... N... à craindre l'effectivité des cessions des sociétés Sibéric 000 et Intersib (qui a remplacé en 2005 Sibéric 000 dont la licence est dite avoir expiré) sans obtention par la société Sibéric de la contrepartie du prix, puisqu'aucun document sur ces sujets n'a été produit par l'appelant ;
Etant rappelé que le protocole du 21 mars 2005 destinait bien l'audit à toutes les sociétés du groupe, englobant donc aussi Intersib contrairement aux dires de l'appelant ;
Que par voie de conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu, en corollaire des manquements, l'application de la clause pénale à la charge de M. T... N... ;
Que ce dernier en sollicite la réduction, jusqu'à une somme symbolique ;
Qu'en l'état de la demande de l'intimé tendant à la confirmation des sommes allouées, est retenu le caractère manifestement excessif du taux journalier de 10 000 euros visé au protocole du 21 mars 2005 ;
Que sans égard à une éventuelle exécution partielle qui n'est pas démontrée, mais en application de l'article 1152 devenu 1231-5 du code civil, et en respectant la proportionnalité de la sanction, ce taux contractuel est alors réduit, à la somme de 1 000 euros jugée suffisamment comminatoire pour la période considérée, comparaison faite avec le préjudice subi par le créancier ainsi qu'avec le taux de 150 euros qu'avait retenu l'arrêt du 1er avril 2010 pour la période antérieure, et en soulignant le caractère journalier de cette somme ;
Que le premier juge est donc confirmé en ce qu'il a retenu une somme journalière de 1 000 euros ;
Que le point de départ de la clause pénale et son taux journalier sont donc déterminés ;
Qu'ajoutant au jugement, il reste à en fixer le terme, eu égard à son impossible exigibilité après extinction de l'obligation qui lui sert de fondement ;
Qu'en effet, le créancier ne peut pas réclamer en même temps le principal et la peine dans le cas où, comme en l'espèce, la clause n'est pas seulement stipulée pour retard ; que par ailleurs, M. T... N... fait état de l'impossibilité de poursuivre l'exécution d'une obligation à titre perpétuel ou sans cause, et les deux parties évoquent une annulation effective et irréversible des 3 opérations juridiques croisées organisées par le protocole du 21 mars 2005 ;
Qu'en revanche, M. T... N... n'est pas fondé à exciper du caractère dit forfaitaire de la clause pénale, dès lors que le régime juridique de celle-ci n'impose pas la fixation d'une somme unique, autorisant donc, ce qui est le cas en l'espèce, une somme convenue journellement exigible, sans pouvoir être confondue avec une astreinte qui ressortit de la seule compétence judiciaire, mais en demeurant une clause contractuelle prévoyant par avance le chiffrage du préjudice subi par le créancier de l'obligation, la clause pénale ne pouvant par ailleurs jamais être inférieure à ce préjudice mais pouvant, cas général à visée comminatoire, lui être supérieure ;
Qu'il résulte des faits de la cause que ce terme doit être fixé au 6 juin 2012, date de l'assemblée générale de Sibéric International au cours de laquelle M. T... N... a été révoqué de ses fonctions de président (salarié) tandis que E... N... seul actionnaire reprenait les fonctions de président ;
Qu'en effet, ce faisant, E... N..., bénéficiaire de l'exécution provisoire prononcée par le premier juge pour l'avoir requis, a fait jouer la condition résolutoire figurant au protocole du 21 mars 2005, qui n'est pas une condition suspensive contrairement à ce que dit l'intimé à la suite de son père ; que cette condition résolutoire a entraîné la résolution du protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 qui lui est lié, et non pas sa nullité, au sujet de laquelle M. T... N... évoque un défaut de consentement mais sans le caractériser par des éléments probants ;
Que les trois opérations croisées (scission, donation, acquisition) ont été conclues effectivement, de même qu'il est dit par M. T... N..., non contesté sur ce point, que Sibéric International s'est bien acquittée du prix de son rachat des titres de Sibéric U... pour le montant convenu de 900 000 euros ; que dès lors qu'elles ont été conclues, seule une condition résolutoire peut les anéantir, à défaut de tout autre moyen de nullité applicable ;
Que le jugement est alors infirmé en ce qu'il a constaté la non-réalisation des conditions suspensives et dit que le transfert des titres de Sibéric International, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, est annulé ; qu'il est plutôt jugé de la résolution de ce transfert de titres, de sorte que M. T... N... est débouté de sa demande, avec effet rétroactif à compter du 21 mars 2005, de l'annulation du transfert des titres de Sibéric International ;
Que le jugement est confirmé sur le rétablissement de E... N... dans la propriété de ses titres de Sibéric International au jour de la signature du protocole du 21 mars 2005, avec ordre de transcrire les écritures sociales propres à rétablir la qualité d'actionnaire de E... N... à l'égard des tiers ;
Qu'à partir de la date précitée du 6 juin 2012, M. T... N... doit être déchargé de son obligation de communication des documents, qui n'a plus ni objet, ni fondement juridique, dès lors qu'il est acquis que la condition essentielle posée par E... N... à son consentement à savoir la réalisation de l'audit général de toutes les sociétés du groupe aux fins de déterminer une créance de restitution entre les deux frères, n'a pas été accomplie, ne le sera jamais et ne pourra être réclamée ;
Que la décharge de l'obligation est d'autant plus nécessaire pour M. T... N... que Sibéric U... a été placée en procédure collective dès le 30 octobre 2012, puis liquidée le 11 décembre 2012, de même que Sibéric International a été liquidée en mars 2014 ;
Qu'en conséquence de ces éléments conjugués, la clause pénale est retenue à la charge de M. T... N... du 1er avril 2010 au 6 juin 2012, soit une durée de 785 jours, au taux journalier de 1 000 euros, d'où un total de 785 000 euros ;
Que le jugement déféré est infirmé de ce chef ;
Sur la condamnation de M. T... N... au titre de la clause pénale
Qu'il est rappelé que la première décision à avoir condamné M. T... N... est le jugement déféré ;
Qu'il résulte de la discussion précédente que la clause pénale à charge de M. T... N... est chiffrée globalement à la somme de 931 700 euros (146 700 + 785 000) ;
Que les deux bénéficiaires dans les protocoles de 2005 sont d'une part E... N... pour la première moitié, revenant désormais aux deux frères en proportion de leurs droits dans la succession, et d'autre part pour l'autre moitié M. B... N... second bénéficiaire à titre personnel, dont la demande est bien recevable tant que son droit n'est pas prescrit, ce qui n'est pas allégué par l'appelant ;
Que pour échapper à sa condamnation, M. T... N... fait valoir tout d'abord la cause étrangère de l'article 1148 du code civil, qui est inapplicable en matière de clause pénale ;
Qu'il invoque ensuite le principe de l'estoppel, pour rappeler que son père avait renoncé, dans ses écritures devant la cour chargée de statuer sur le litige qui a donné lieu aux arrêts des 1er avril et 1er juillet 2010, à solliciter sa condamnation, qu'il ne pourrait plus désormais revendiquer, ce qui est erroné puisque la fin de non-recevoir tirée de l'estoppel sanctionne l'attitude procédurale consistant pout une partie à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions, au cours d'une même instance, ce qui n'est pas le cas suggéré ;
Que M. T... N... est par conséquent condamné à verser à M. B... N... à titre personnel la somme de 465 850 euros (931 700 euros / 2), et à verser l'autre moitié de 465 850 euros au profit des deux héritiers indivisément ce qui profitera à M. B... N... en proportion de ses droits successoraux, et ce qui est ajouté au jugement ;
Sur les demandes de T... N... en indemnisation de ses préjudices
Que devant le premier juge et au titre des remises en état résultant de la restitution des titres à E... N..., M. T... N... a sollicité le versement d'une somme de 540 000 euros correspondant à un pourcentage de 60% (sa participation dans Sibéric International) basé sur le chiffre de 900 000 euros pour compenser les efforts qu'il avait consacrés à l'entreprise, ce que le tribunal a rejeté ;
Que devant la cour, il revendique diverses sommes au titre d'un préjudice économique et d'un préjudice moral ;
Les préjudices économiques
Que l'appelant sollicite la condamnation des héritiers d'E... N..., à proportion de leurs droits dans la succession, pour viser aussi son frère partie intervenante en cause d'appel ;
Qu'il sollicite diverses créances relatives successivement aux pertes de dividendes correspondant aux montants versés aux banques pour rembourser des emprunts (629 274 euros), à la privation résultant de l'annulation de la donation (444 400 euros), au refus de l'administration fiscale de lui rembourser les droits de mutation à titre gratuit après l'annulation de la donation (20 906 euros), à la perte de 60% des titres évalués à 1 971 880 euros au moment du jugement du 2 mai 2012 (soit 1 183 128 euros), encore à son préjudice économique subi du fait des saisies effectuées par E... N... de toutes les sommes présentes sur ses comptes bancaires (20 000 euros) ;
Qu'il explique se fonder sur la portée rétroactive de la nullité du transfert des titres, qu'elle doit se faire en valeur ou par équivalent puisque la restitution en nature est impossible, et rappelle qu'il doit recevoir la contrepartie des efforts consacrés à l'entreprise ;
Que ses demandes ne peuvent qu'être rejetées, à défaut de démontrer que l'imputation de ces dommages allégués pourraient être imputés à faute à E... N... précédemment intimé, et alors que le présent arrêt rejette ses prétentions et le condamne à des clauses pénales pour n'avoir pas respecté ses obligations issues des protocoles avec la conséquence irréversible de la restitution des titres à son précédent propriétaire, sans compter que la perte de ses actions résulte directement des procédures collectives des sociétés Sibéric, et non pas de la restitution des titres ;
Que par ailleurs, M. B... N... souligne que son frère n'a déboursé aucune somme d'argent pour être propriétaire de 66% de Sibéric International elle-même propriétaire de 100% des filiales Sibéric France, Sibéric Polska et les deux Sibéric Russie 000 et Intersib ; qu'en effet, il rappelle à juste titre que les 900 000 euros de prix d'achat des actions de Sibérie France ont été payés par Sibéric International, sur une durée raisonnable de 7 ans prouvant une valorisation correcte, et non pas par son président M. T... N... ;
Que M. B... N... démontre en outre que son frère était payé en rémunération de ses fonctions au sein de Sibéric International à hauteur de sommes importantes, soit un brut mensuel de 6 200 euros s'ajoutant aux 6 000 euros brut perçus par sa compagne, sans compter les nombreux avantages en nature et indemnités de grand déplacement (pièces 28 à 30) ; qu'il ajoute utilement ses soupçons, ceux de son père avant lui, quant à un détournement du prix de cession de Sibéric 000, qui aurait profité à son frère, qui n'a jamais justifié du bénéficiaire de l'opération ;
Qu'en revanche, les arguments de l'intimé visant la société Novaction Energies qui aurait détourné l'activité commerciale des sociétés Sibéric ne peuvent pas être pris en compte eu égard à la procédure judiciaire en cours sur ce sujet ;
Qu'au même titre des préjudices économiques, M. T... N... évoque ensuite les dépenses supportées pour se défendre pendant plus de 10 ans (137 936 euros), ce qui est à envisager sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ultérieurement examiné, et, en tous cas, ne peut pas prendre en compte d'autres instances dans lesquelles les mêmes parties sont impliquées ;
Le préjudice moral
Que M. T... N... sollicite la condamnation des héritiers d'E... N..., à proportion de leurs droits dans la succession, et finalement celle entière à titre personnel de M. B... N... « son complice », à lui verser une somme de 150 000 euros en réparation de son préjudice moral ;
Qu'il indique avoir subi durant 10 ans les attaques répétées, les pires calomnies et violences morales de la part de son père, qui a trompé les tribunaux par ses discours apparemment vertueux, ajoute qu'il a été étranglé financièrement ayant dû subir des mesures d'exécution de son père qui avait obtenu des titres par fraude, et qu'il a été contraint de s'endetter pour assurer sa défense dans une lutte de 10 ans ;
Ce qui est écarté dès lors que sa version des faits n'est pas retenue ;
Qu'il revendique aussi l'application de l'article 1216 ancien du code civil, qui n'a pas lieu d'être puisque la faute prétendue pouvant justifier l'allocation de ces dommages-intérêts ne pourrait être imputée qu'à E... N..., non pas à B... N... à titre personnel, intervenu au litige du seul fait du décès de son père ;
Que là encore, il manque la démonstration des éléments constitutifs d'une responsabilité de son père, en rappelant que le présent arrêt rejette ses prétentions et le condamne à des clauses pénales ;
Sur les autres demandes de M. T... N...
Les mesures conservatoires et d'exécution
Que l'appelant sollicite en cause d'appel la main-levée de mesures conservatoire ou d'exécution prises par E... N... ou ses héritiers (saisies, hypothèques, sûreté..) aux frais de ces derniers à proportion de leurs droits dans la succession et sous astreinte, ainsi que la main-levée de toute mesure conservatoire ou d'exécution prise par M. B... N... (saisies, hypothèques, sûreté..) aux frais de ce dernier ou, subsidiairement, des héritiers d'E... N... à proportion de leurs droits, et sous astreinte ;
Qu'il demande également la radiation de toute hypothèque et inscription et publication de saisie immobilière prise par E... N... et notamment l'hypothèque judiciaire provisoire du 10 janvier 2013, l'hypothèque judiciaire définitive du 22 février 2013 et toute publication de saisie immobilière qui aurait été inscrite suite à la saisie immobilière à lui dénoncée le 10 septembre 2013 ;
Qu'il en est aussi débouté eu égard au rejet de ses prétentions principales et de sa qualité persistante de débiteur, ce qui est ajouté au jugement ;
La solidarité passive
Que M. T... N... demande encore à voir juger, vu les articles 1216 ancien et 1318 nouveau du code civil, que la responsabilité délictuelle ne saurait le concerner mais concerne exclusivement M. B... N... qui a repris toutes les actions ignominieuses et scandaleuses engagées par son père et que donc l'obligation à réparer le préjudice, incombe exclusivement à celui-ci, et que c'est donc sur lui et lui seul que doit reposer la charge de la dette, ainsi qu'à voir liquider la solidarité passive qu'implique la condamnation de la succession d'E... N... en imputant la totalité de la charge finale de la dette à M. B... N... et donc le condamner à payer seul l'ensemble des dommagesintérêts réclamés ;
Qu'il a été déjà jugé, relativement au préjudice moral, de l'inapplicabilité en l'espèce de l'article 1216 (devenu 1318) du code civil, à défaut de pouvoir imputer à M. B... N... d'éventuels comportements fautifs de son père et alors qu'aucune faute personnelle n'est caractérisée à l'encontre de celui-ci, sans compter que l'appelant n'a pas justifié le caractère délictuel de son action alors que les trois parties sont plutôt en lien contractuel ;
Que la demande est rejetée, en ajout au jugement » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le tribunal constatera que le conseil de M. E... N... a produit, lors de l'audience publique du 24 novembre 2011, l'arrêt rendu par la cour de cassation le 13 septembre 2011 ;
Que la cour de cassation a statué sur le pourvoi formé par M. T... N... contre l'arrêt rendu le 1er avril 2010 par la cour d'appel de Lyon, dans le litige l'opposant à M. E... N... défendeur à la cassation ;
Que les moyens retenus par M. T... N... pour assurer sa défense n'ont pas trouvé échos auprès de la cour de cassation ;
Que la cour de cassation a confirmé dans son dispositif que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Que par ces motifs, la cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par M. T... N..., et l'a condamné aux entiers dépens ;
Que M. T... N... a été condamné par ladite cour à payer à M. E... N... la somme de 2 500,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du CPC ;
Qu'en conséquence, la demande de M. N... a donc été rejetée par la cour de cassation ;
Que de ce qui précède, le tribunal prendra acte de la décision de la cour de cassation en ce qu'elle a rejeté le pourvoi formé par Monsieur T... N... ;
Que le tribunal constatera que M. T... N..., dans ses dernières écritures, et au titre de la présente instance, fait valoir qu'il renonce à son exception d'incompétence ; qu'il en sera pris acte ;
Que le tribunal constatera que par décision en date du 28 septembre 2006, il a statué sur le fait que M. T... N... n'avait pas fait diligence quant à la production des documents comptables qu'il devait fournir au titre du Protocole d'accord dans le cadre de la transmission des titres par M. E... N... de la société Siberic à ses deux fils, T... et B... N... ;
Que le tribunal a débouté M. T... N... de son exception d'incompétence comme non fondée ;
Que M. T... N... a été débouté de son exception de sursis à statuer comme non fondée ;
Que le tribunal a confirmé la validité du Protocole d'accord en date du 21 mars 2005 et qualifié de clause pénale l'article 3 dudit protocole et réduit l'astreinte d'inexécution de M. T... N... pour la non communication des documents énoncés dans le protocole entre les mains de M. H..., expert-comptable ;
Que le tribunal a condamné M. T... N... à :
- 10 euros par jour calendaire à compter du 30ème jour après la signification du jugement pendant une durée de 60 jours ;
- 100 euros par jour calendaire du 61ème jour au 360ème jour ;
- 1 000,00 euros par jour calendaire au-delà du 361ème jour ;
Que la cour d'appel de Lyon dans son arrêt rendu en date du 1er avril 2010 a confirmé la décision déférée en ce qu'elle a rejeté les exceptions d'irrecevabilité pour défaut d'intérêt à agir et défaut de qualité à agir soulevées par M. T... N... ;
Qu'il n'y avait pas lieu de requalifier la clause pénale consacrée par les premiers juges ;
Que la clause pénale à la charge de M. T... N... était fixée à la somme de 146 700,00 euros ;
Que M. T... N... a été condamné au paiement au profit de M. E... N... de la moitié de cette somme soit 73 350,00 euros ;
Que le tribunal constatera que par jugement en date du 20 septembre 2011, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Lyon a confirmé :
Qu'il apparaît qu'aucune condamnation expresse n'a été prononcée à l'encontre de M. T... N... au bénéfice de M. E... N..., seule l'obligation constatée dans un titre permet le recours à l'exécution forcée ;
Qu'il convient de dire nul et de nul effet, le commandement de payer aux fins de saisie vente délivrée le 13 janvier 2011, de même que le procès-verbal de saisie de droits d'associés du 10 mars 2011 et ordonne sa mainlevée ;
Que le juge de l'exécution, comme tout juge, ne peut statuer in futurum, et qu'il n'y a pas lieu de faire défense à M. E... N... d'engager toute mesure d'exécution future sous astreinte ;
Que le tribunal constatera que suite à la présente instance et aux décisions susvisées rendues par les différentes juridictions, M. T... N... n'a toujours pas déféré à transmettre les informations comptables qui lui étaient demandées ;
Qu'au titre des décisions déjà rendues, le tribunal dira qu'il y a autorité de la chose jugée, et que M. T... N... devra s'exécuter au titre de ses responsabilités qu'il a acceptées et signées sans réserve dans le protocole du 21 mars 2005 ;
Que le tribunal s'en rapportera aux décisions rendues par la cour de cassation dans son arrêt rendu le 13 septembre 2011 et la cour d'appel de Lyon dans son arrêt du 1er avril 2010 ;
Que le tribunal constatera que les documents devant faire l'objet d'une communication par M. T... N... par l'application du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 28 septembre 2006 n'ont pas été communiqués à la date de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 1er avril 2010 ainsi qu'à la date de l'arrêt rendu par la cour de cassation le 13 septembre 2011 ;
(...)
Que le tribunal condamnera M. T... N... à payer à M. E... N... les sommes suivantes au titre de l'exécution de la clause pénale prévue à l'article 2 du protocole d'accord qui prévoit que la réalisation finale de l'opération soit subordonnée au fait qu'un audit comptable, dans sa plus grande acception, soit réalisé :
- 146 700,00 euros pour la période du 19 octobre 2006 au 1er avril 2010 ;
- 1 000 euros par jour pour la période du 1er octobre 2010 au 1er septembre 2011, soit 504 000,00 euros ;
- 1 000 euros par jour à parfaire au jour de la présente décision » ;
1°/ ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, ainsi que la cour d'appel l'a rappelé, M. B... N... demandait à la cour d'appel de « confirmer le jugement en toutes ses dispositions » lequel avait « dit que le transfert des titres de la société Siberic International, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, est annulé » (cf. arrêt, p. 11, al. 7, p. 5, al. 21) ; que la cour d'appel a encore relevé que « les deux parties évoquent une annulation effective et irréversible des 3 opérations juridiques croisées organisées par le protocole du 21 mars 2005 » (arrêt, p. 17, al. 11) ; qu'en disant pourtant que « le transfert des titres de Sibéric International, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, est non pas annulé mais plutôt résolu », la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE, de surcroît, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, pour décider la résolution du transfert des titres de Sibéric International, objet du protocole d'accord signé le 21 mars 2005, ainsi que dudit protocole et de celui du 22 décembre 2005, la cour d'appel a retenu que « E... N..., bénéficiaire de l'exécution provisoire prononcée par le premier juge pour l'avoir requis, a fait jouer la condition résolutoire figurant au protocole du 21 mars 2005 » qui « a entraîné la résolution du protocole du 21 mars 2005 et celui du 22 décembre 2005 qui lui est lié, et non pas sa nullité » (arrêt, p. 17, dern. §) ; qu'en relevant d'office la qualification de « condition résolutoire » de l'article 2 du protocole du 21 mars 2005 et la « résolution » des protocoles et du transfert des titres, sans provoquer les observations préalables des parties qui n'invoquaient ni condition résolutoire ni résolution, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE, en outre, l'article 2 du protocole du 21 mars 2005 stipulait que « le consentement de Monsieur E... N... à la réalisation finale de l'opération a été subordonné au fait qu'un audit comptable – dans sa plus grande acception – soit réalisé » (production n°11) ; que ces termes faisaient clairement ressortir que les parties avaient érigé la réalisation de cet audit comptable en élément constitutif du contrat ; qu'ayant elle-même constaté « qu'il est acquis que la condition essentielle posée par E... N... à son consentement à savoir la réalisation de l'audit général (...) n'a pas été accomplie, ne le sera jamais et ne pourra être réclamée », la cour d'appel a pourtant retenu que « M. T... N... évoque un défaut de consentement mais sans le caractériser par des éléments probants » (arrêt, p. 18, § 1 et 5) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1134, devenu 1103, du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. T... N... à verser à M. B... N... en son nom personnel, au titre de la clause pénale, la somme de 465 850 euros (931 700 euros / 2) ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la condamnation de M. T... N... au titre de la clause pénale
Qu'il est rappelé que la première décision à avoir condamné M. T... N... est le jugement déféré ;
Qu'il résulte de la discussion précédente que la clause pénale à charge de M. T... N... est chiffrée globalement à la somme de 931 700 euros (146 700 + 785 000) ;
Que les deux bénéficiaires dans les protocoles de 2005 sont d'une part E... N... pour la première moitié, revenant désormais aux deux frères en proportion de leurs droits dans la succession, et d'autre part pour l'autre moitié M. B... N... second bénéficiaire à titre personnel, dont la demande est bien recevable tant que son droit n'est pas prescrit, ce qui n'est pas allégué par l'appelant ;
Que pour échapper à sa condamnation, M. T... N... fait valoir tout d'abord la cause étrangère de l'article 1148 du code civil, qui est inapplicable en matière de clause pénale ;
Qu'il invoque ensuite le principe de l'estoppel, pour rappeler que son père avait renoncé, dans ses écritures devant la cour chargée de statuer sur le litige qui a donné lieu aux arrêts des 1er avril et 1er juillet 2010, à solliciter sa condamnation, qu'il ne pourrait plus désormais revendiquer, ce qui est erroné puisque la fin de non-recevoir tirée de l'estoppel sanctionne l'attitude procédurale consistant pout une partie à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions, au cours d'une même instance, ce qui n'est pas le cas suggéré ;
Que M. T... N... est par conséquent condamné à verser à M. B... N... à titre personnel la somme de 465 850 euros (931 700 euros / 2), et à verser l'autre moitié de 465 850 euros au profit des deux héritiers indivisément ce qui profitera à M. B... N... en proportion de ses droits successoraux, et ce qui est ajouté au jugement » ;
ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ;
que M. T... N... invoquait expressément, dans ses conclusions d'appel (§ n°9.3.1, spéc., p. 132 al. 5 à 11), « la prescription » de la demande de M. B... N... formée à titre personnel de « bénéficier de la moitié des condamnations » au titre de la clause pénale ; qu'en retenant pourtant que la demande de M. B... N... « est bien recevable tant que son droit n'est pas prescrit, ce qui n'est pas allégué par l'appelant » (arrêt, p. 18, antépénult.al.), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. T... N..., en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis.