LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société L'Auzonnet que sur le pourvoi incident relevé par M. X..., en tant que liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Germain ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 avril 2007), que la société Germain, fabricant de sirops et boissons alcoolisées, a déposé auprès de l'INPI le 29 mai 2001 la marque Pantone 314 pour un produit pastis de la classe 33, publiée sous le n° 013102795 ; qu'après avoir été autorisée à faire procéder à une saisie contrefaçon d'un pastis similaire, elle a assigné la société Liquoristerie de Provence en contrefaçon de marque et concurrence déloyale ; que par jugement du 20 juillet 2004, la société Germain a été autorisée à céder son fonds de commerce à la société L'Auzonnet ; qu'ultérieurement, les sociétés Germain et L'Auzonnet ont été respectivement placées en redressement puis liquidation judiciaires et redressement judiciaire ; que M. X... a été nommé liquidateur judiciaire de la société Germain et mandataire judiciaire de la société L'Auzonnet et la société de Saint-Rapt et Bertholet, administrateur judiciaire de la société L'Auzonnet ; que par un second arrêt du 5 avril 2007, devenu définitif, la marque litigieuse a été annulée ;
Sur les trois premiers moyens du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, rédigés en des termes identiques, réunis :
Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ;
Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi incident, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que la société L'Auzonnet, M. X..., ès qualités, et la société de Saint-Rapt et Bertholet, ès qualités, font grief à l'arrêt de débouter M. X... en qualité de mandataire-liquidateur de la société Germain de son action en concurrence déloyale, de condamner in solidum la société L'Auzonnet à payer à la société Liquoristerie de Provence la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts, fixer la créance indemnitaire de la société Liquoristerie de Provence à l'égard de la liquidation de la société Germain à concurrence de cette même somme, d'ordonner la publication de l'arrêt aux frais in solidum des sociétés Germain et L'Auzonnet et fixer la créance de publication au passif de la liquidation de la société Germain à concurrence de 9 000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que l'action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif ; qu'il n'importe pas que les faits incriminés soient matériellement les mêmes que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le bien-fondé d'une action en concurrence déloyale fondée sur la similitude du conditionnement de produits concurrents s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les différences ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement de l'existence de différences, sans rechercher si l'impression d'ensemble résultant de la similitude de la couleur bleue des pastis et la similitude du nom des produits "Petit bleu" et "Grand bleu", n'était pas de nature à établir une confusion dans l'esprit de la clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ qu'en ne recherchant pas ainsi qu'elle y était invitée, si en commercialisant un pastis de couleur bleue et portant le nom "Petit bleu", la société Liquoristerie de Provence ne s'est pas placée dans le sillage des sociétés Germain et L'Auzonnet qui commercialisaient déjà un pastis de couleur bleue sous le nom "Grand Bleu" et n'avait pas ainsi commis un acte de parasitisme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a exactement jugé que l'action en concurrence déloyale n'est pas un succédané de l'action en contrefaçon et exige la preuve d'une faute relevant de faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que la société Germain invoquait une reproduction ou une imitation de sa marque tandis que le conditionnement des pastis litigieux était opéré en bouteilles standard, que les étiquettes étaient différentes, que le produit Petit Bleu était vendu plus cher que le produit Grand Bleu et que le terme bleu n'était ni protégé ni protégeable ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes sur les actes de parasitisme a légalement justifié sa décision qui écarte tout risque de confusion susceptible de naître entre les produits concernés dans l'esprit du public ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ; 
Condamne la société L'Auzonnet et M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat aux Conseils pour la société L'Auzonnet, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société L'Auzonnet irrecevable en son intervention volontaire ;
Aux motifs que c'est à bon droit que la société Liquoristerie de Provence invoquant les dispositions combinées des articles L 716-5 et L 714-7 du Code de la propriété intellectuelle, soutient que l'action civile en contrefaçon est engagée par le propriétaire de la marque et que toute transmission de droits, pour être opposable aux tiers, doit être inscrite au registre national des marques ; que l'absence de justification de cette publicité rend dès lors la société L'Auzonnet irrecevable en son intervention pour défaut de qualité à agir ;
Alors d'une part, qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur le courrier recommandé adressé par la société L'Auzonnet à l'INPI demandant la publication de la cession et qui était régulièrement invoqué par ses conclusions d'appel et produit aux débats, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 716-5 et L 714-7 du Code de la propriété intellectuelle ;
Alors d'autre part, que la société L'Auzonnet était intervenue volontairement à l'instance pour exercer non seulement une action en contrefaçon mais aussi une action en concurrence déloyale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans aucun motif à l'appui de sa décision de déclarer irrecevable l'intervention volontaire de la société L'Auzonnet en ce qu'elle tendait à obtenir la réparation du préjudice subi sur le fondement de la concurrence déloyale, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.
Alors enfin, que l'action en concurrence déloyale peut être exercée par toute personne même non propriétaire de la marque, dès lors qu'elle est victime d'un dommage résultant des actes fautifs de concurrence ; qu'en déclarant l'intervention de la société L'Auzonnet irrecevable, la Cour d'appel a violé les articles 329 du nouveau Code de procédure civile et 1382 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, tout en la déclarant irrecevable en son intervention volontaire, condamné la société L'Auzonnet à payer in solidum à la société Liquoristerie de Provence, une somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, les frais de publication de l'arrêt ainsi que 5000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Aux motifs que la société Germain et L'Auzonnet agissent manifestement dans le but d'intimider un concurrent et de s'arroger par tous moyens, une situation de monopole sur un produit de grande distribution et de libre concurrence ; qu'en effet alors que les premiers juges avaient répondu à son argumentation par des motifs pertinents et adaptés l'appelante et l'intervenante volontaire n'ont développé aucun moyen nouveau ; que la société Germain ne peut ignorer qu'elle a été déboutée par le Tribunal de Grande Instance de Marseille de demandes formulées dans les mêmes termes à l'encontre d'un autre fabricant de pastis bleu, cette décision ayant de surcroît, annulé la marque Pantone 314, décision opposable à tous ; nonobstant ces deux décisions concordantes émanant de juridictions différentes, la société Germain et la société L'Auzonnet ont poursuivi une action téméraire qui confine ainsi à l'abus de droit, réclamant paiement d'une somme de 218.000 euros à parfaire, alors que du propre aveu de la société Germain, l'investissement n'a pas été très lourd ; qu'elle a aussi fait procédé à une saisie contrefaçon qui sera annulée suivie d'une assignation sans tenir compte de l'argumentaire pertinent et de la mise en garde immédiatement adressés par la société Liquoristerie de Provence ; que cette attitude inconsidérée à laquelle la société L'Auzonnet s'est associée, a nécessairement troublé cette dernière dans son activité commerciale qui doit être indemnisée de ce chef par l'allocation d'une somme de 15.000 euros et la publication de la décision ;
Alors que la Cour d'appel qui a déclaré l'intervention de la société L'Auzonnet irrecevable ne pouvait dès lors sans excéder ses pouvoirs et violer l'article 123 du nouveau Code de procédure civile, examiner ses moyens au fond et la condamner au paiement de dommages et intérêts en raison du prétendu mal fondé de ses demandes.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la marque n° 013102795 déposée par la société Germain, d'avoir débouté Maître X... es qualités de mandataire liquidateur de la société Germain de son action en contrefaçon de cette marque par le pastis de la société Liquoristerie de Provence, de l'avoir débouté de son action en concurrence déloyale, d'avoir condamné in solidum la société L'Auzonnet à payer à la société Liquoristerie de Provence la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, fixé la créance indemnitaire de la société Liquoristerie de Provence à l'égard de la liquidation de la société Germain à concurrence de cette même somme, ordonné la publication de l'arrêt aux frais in solidum des sociétés Germain et L'Auzonnet et fixé la créance de publication au passif de la liquidation de la société Germain à concurrence de 9000 euros ;
Aux motifs qu'aux termes de l'article L 711-2-b) du Code de la propriété intellectuelle les signes désignant une caractéristique du produit ou lui conférant sa valeur substantielle ne sont pas distinctifs et ne peuvent dès lors constituer une marque ; que la marque n° 13102795 déposée par la société Germain est constituée de la seule nuance de couleur bleu « Pantone 314 » qui est la caractéristique du pastis commercialisé sous l'appellation « Grand bleu » ce que confirme l'étiquette apposée sur la bouteille ; que de l'aveu même de la société Germain qui produit aux débats une étude de marché, celle-ci n'a poursuivi qu'un but commercial en tentant de renouveler l'intérêt du consommateur pour un produit traditionnel par la seule adjonction d'un colorant, la marque n'ayant ainsi aucunement pour finalité d'indiquer l'origine d'un produit ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont retenu un caractère distinctif du signe choisi purement descriptif de la nature et de l'aspect du produit qu'il désigne en lui conférant sa valeur substantielle ; que la marque doit donc être annulée ce qui conduit au rejet de l'action en contrefaçon sans qu'il y ait lieu d'examiner tous autres moyens ;
Alors d'une part, que le caractère distinctif d'une couleur de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits et services désignés ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement inopérant de l'absence de distinctivité de la couleur bleue au regard de l'adjonction d'un colorant bleu, sans s'expliquer sur la distinctivité de cette couleur à l'égard du pastis, produit de couleur naturellement jaune transparent, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 711-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
Alors d'autre part, que constitue une marque distinctive, une nuance de couleur désignée par un code d'identification internationalement reconnu ;
qu'en considérant que la marque constituée de la nuance de couleur bleu « Pantone 314 » pour désigner le pastis commercialisé sous l'appellation Grand Bleu ne constituerait pas une marque distinctive, la Cour d'appel a violé les articles L 711-1 c) et L 711-2 du Code de la propriété intellectuelle.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir d'avoir débouté Maître X... es qualités de mandataire liquidateur de la société Germain de son action en concurrence déloyale, d'avoir condamné in solidum la société L'Auzonnet à payer à la société Liquoristerie de Provence la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, fixé la créance indemnitaire de la société Liquoristerie de Provence à l'égard de la liquidation de la société Germain à concurrence de cette même somme, ordonné la publication de l'arrêt aux frais in solidum des sociétés Germain et L'Auzonnet et fixé la créance de publication au passif de la liquidation de la société Germain à concurrence de 9000 euros ;
Aux motifs que fondée sur l'article 1382 du Code civil, l'action en concurrence déloyale n'est pas un succédané de l'action en contrefaçon et exige la preuve d'une faute relevant de faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon ; que la société Germain invoque à ce titre une reproduction ou une imitation de sa marque alors que le conditionnement des pastis litigieux est ici opéré en bouteilles standard, que les étiquettes sont différentes, que le produit « Ptit Bleu » est vendu plus cher que le produit « Grand Bleu » et que le terme bleu n'est ni protégé ni protégeable ;
Alors d'une part, que l'action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif ; qu'il n'importe pas que les faits incriminés soient matériellement les mêmes que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 1382 du Code civil ;
Alors d'autre part, que le bien fondé d'une action en concurrence déloyale fondée sur la similitude du conditionnement de produits concurrents s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les différences ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement de l'existence de différences, sans rechercher si l'impression d'ensemble résultant de la similitude de la couleur bleue des pastis et la similitude du nom des produits « Petit bleu »
et « Grand bleu », n'était pas de nature à établir une confusion dans l'esprit de la clientèle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
Alors enfin, qu'en ne recherchant pas ainsi qu'elle y était invitée, si en commercialisant un pastis de couleur bleue et portant le nom « Petit bleu », la société Liquoristerie de Provence ne s'est pas placée dans le sillage des sociétés Germain et L'Auzonnet qui commercialisaient déjà un pastis de couleur bleue sous le nom « Grand Bleu » et n'avait pas ainsi commis un acte de parasitisme, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
Moyens produits par la SCP WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat aux Conseils pour M. X..., ès qualités, demandeur au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait qrief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé la marque n° 013102795 déposée par la société Germain, d'avoir débouté Maître X... es qualités de mandataire liquidateur de la société Germain de son action en contrefaçon de cette marque par le pastis de la société Liquoristerie de Provence, de l'avoir débouté de son action en concurrence déloyale, d'avoir condamné in solidum la société L'Auzonnet à payer à la société Liquoristerie de Provence la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, fixé la créance indemnitaire de la société Liquoristerie de Provence à l'égard de la liquidation de la société Germain à concurrence de cette même somme, ordonné la publication de l'arrêt aux frais in solidum des sociétés Germain et L'Auzonnet et fixé la créance de publication au passif de la liquidation de la société Germain à concurrence de 9000 euros ;
Aux motifs qu'aux termes de l'article L 711-2-b) du Code de la propriété intellectuelle les signes désignant une caractéristique du produit ou lui conférant sa valeur substantielle ne sont pas distinctifs et ne peuvent dès lors constituer une marque ; que la marque n° 13102795 déposée par la société Germain est constituée de la seule nuance de couleur bleu « Pantone 314 » qui est la caractéristique du pastis commercialisé sous l'appellation « Grand bleu » ce que confirme l'étiquette apposée sur la bouteille ; que de l'aveu même de la société Germain qui produit aux débats une étude de marché, celle-ci n'a poursuivi qu'un but commercial en tentant de renouveler l'intérêt du consommateur pour un produit traditionnel par la seule adjonction d'un colorant, la marque n'ayant ainsi aucunement pour finalité d'indiquer l'origine d'un produit ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont retenu un caractère distinctif du signe choisi purement descriptif de la nature et de l'aspect du produit qu'il désigne en lui conférant sa valeur substantielle ; que la marque doit donc être annulée ce qui conduit au rejet de l'action en contrefaçon sans qu'il y ait lieu d'examiner tous autres moyens ;
Alors d'une part, que le caractère distinctif d'une couleur de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits et services désignés ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement inopérant de l'absence de distinctivité de la couleur bleue au regard de l'adjonction d'un colorant bleu, sans s'expliquer sur la distinctivité de cette couleur à l'égard du pastis, produit de couleur naturellement jaune transparent, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 711-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
Alors d'autre part, que constitue une marque distinctive, une nuance de couleur désignée par un code d'identification internationalement reconnu ; qu'en considérant que la marque constituée de la nuance de couleur bleu « Pantone 314 » pour désigner le pastis commercialisé sous l'appellation Grand Bleu ne constituerait pas une marque distinctive, la Cour d'appel a violé les articles L 711-1 c) et L 711-2 du Code de la propriété intellectuelle.
SECOND MOYEN DE CASSATION
II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir d'avoir débouté Maître X... es qualités de mandataire liquidateur de la société Germain de son action en concurrence déloyale, d'avoir condamné in solidum la société L'Auzonnet à payer à la société Liquoristerie de Provence la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, fixé la créance indemnitaire de la société Liquoristerie de Provence à l'égard de la liquidation de la société Germain à concurrence de cette même somme, ordonné la publication de l'arrêt aux frais in solidum des sociétés Germain et L'Auzonnet et fixé la créance de publication au passif de la liquidation de la société Germain à concurrence de 9000 euros ;
Aux motifs que fondée sur l'article 1382 du Code civil, l'action en concurrence déloyale n'est pas un succédané de l'action en contrefaçon et exige la preuve d'une faute relevant de faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon ; que la société Germain invoque à ce titre une reproduction ou une imitation de sa marque alors que le conditionnement des pastis litigieux est ici opéré en bouteilles standard, que les étiquettes sont différentes, que le produit « Ptit Bleu » est vendu plus cher que le produit « Grand Bleu » et que le terme bleu n'est ni protégé ni protégeable ;
Alors d'une part, que l'action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif ; qu'il n'importe pas que les faits incriminés soient matériellement les mêmes que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 1382 du Code civil ;
Alors d'autre part, que le bien fondé d'une action en concurrence déloyale fondée sur la similitude du conditionnement de produits concurrents s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les différences ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement de l'existence de différences, sans rechercher si l'impression d'ensemble résultant de la similitude de la couleur bleue des pastis et la similitude du nom des produits « Petit bleu » et « Grand bleu », n'était pas de nature à établir une confusion dans l'esprit de la clientèle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil
Alors enfin, qu'en ne recherchant pas ainsi qu'elle y était invitée, si en commercialisant un pastis de couleur bleue et portant le nom « Petit bleu », la société Liquoristerie de Provence ne s'est pas placée dans le sillage des sociétés Germain et L'Auzonnet qui commercialisaient déjà un pastis de couleur bleue sous le nom « Grand Bleu » et n'avait pas ainsi commis un acte de parasitisme, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.