LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° A 12-26.360 et n° V 12-21.686 formés par M. X..., qui attaquent le même arrêt ;
Donne acte à M. X..., de ce qu'il se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme Y... ; 
Sur la recevabilité du pourvoi n° V 12-21.686, relevée d'office après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 613 du code de procédure civile ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai de pourvoi en cassation ne court à l'égard des décisions rendues par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ;
Attendu que M. X... s'est pourvu en cassation le 28 juin 2012 contre un arrêt rendu par défaut, signifié le 24 août 2012 ; que le délai d'opposition n'avait pas couru à la date de ce pourvoi ;
D'où il suit que le pourvoi est irrecevable ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° A 12-26.360 :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, ensemble le principe de proportionnalité ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Le Milano a été mise en liquidation judiciaire le 26 novembre 2007, la date de cessation des paiements étant fixée au jour du jugement d'ouverture ; que le liquidateur a, le 13 novembre 2009, assigné M. X..., gérant de la société du 29 juillet 2003 au 30 septembre 2006, et Mme Y... qui lui a succédé à partir de cette date, en responsabilité pour insuffisance d'actif sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Attendu que pour accueillir cette demande à l'égard de M. X..., l'arrêt, après avoir constaté que la société a enregistré des pertes importantes de 2003 à 2007, et qu'il ressort d'un redressement fiscal notifié à la société que, en 2003 et 2004, période durant laquelle M. X... était gérant de la société, il existait une importante minoration du chiffre d'affaires, et, par voie de conséquence, une comptabilité inexacte, retient que ces fautes, dont la responsabilité incombe à M. X..., sont à l'origine du passif malgré les apports faits par les associés et la vente du fonds de commerce parce qu'elles ont obligé la société à régler des majorations et des pénalités à l'administration fiscale, même si ces pénalités ont été réduites à la suite d'une transaction acceptée par M. X... ; qu'il retient encore que l'insuffisance d'actif apparaît intégralement liée à la période de gestion de M. X..., même si elle ne s'est concrétisée que postérieurement à sa démission de gérant ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si M. X... avait continué à s'occuper de la gestion de la société après la démission de ses fonctions de gérant, et sans vérifier si les indemnités de licenciement constituaient des dettes nées avant le jugement d'ouverture, qui seules peuvent être prises en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS : 
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° V 12-21.686 ;
Et sur le pourvoi n° A 12-26.360 :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne Mme Z..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° A 12-26.360 par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils pour M. X...

IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. Serge X... à régler à Me Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL MILANO, la somme de 46.984,85 ¿, au titre de l'insuffisance d'actif de la société MILANO, outre 3.000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile
AU MOTIF QUE Me Z... établit qu'à compter de juin 2003, en 2004, 2005, 2006 et 2007, la société a encore fonctionné avec des pertes colossales, qu'elle démontre aussi qu'en 2003 et 2004, période durant laquelle M. X... était du moins à compter de juin 2003, gérant de la société, il existait une importante minoration du chiffre d'affaires, et donc une comptabilité inexacte, que ces fautes dont la responsabilité incombe à M. X... sont à l'origine du passif subsistant malgré les apports faits par les associés et la vente du fonds de commerce parce qu'elles ont obligé la société à régler des majorations et des pénalités à l'administration fiscale, même si ces pénalités ont été réduites de 80 174 euros à 39 539 euros à la suite d'une transaction acceptée par M. X... ; Attendu que Me Z... démontre que le passif est de 46.984,85 euros, que ce passif apparaît intégralement lié à la période de gestion de M. X..., même si comme le licenciement de Mme Y..., il ne s'est concrétisé que postérieurement, que dès lors M. X... sera condamné à payer une somme de 46 984,85 euros ;
ALORS QUE D'UNE PART lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué cette insuffisance d'actif décider que les dettes de la personne morales seront supportées en tout ou partie avec ou sans solidarité par tous les dirigeants de fait ou de droit ou par certains d'entre eux ; que toutefois, il importe lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; qu'en l'espèce, dans ses dernières conclusions d'appel signifiées le 20 janvier 2011 (notamment p. 5 à 8), M. X... avait fait valoir que pendant sa gestion du juin 2003 au 30 septembre 2006, les pertes avaient été contrebalancées par les apports en comptes courants réalisés par les associés ; que, dès son entrée en fonction, il avait considérablement réduit les pertes (ce qui s'était confirmé les exercices suivants), et surtout, que la poursuite d'activité ¿ même déficitaire au bilan ¿ avait permis de céder le fonds, de régler presque tout le passif et d'éviter de licencier tous les salariés ; qu'en se bornant à énoncer que Me Z... établissait qu'à compter de juin 2003, en 2004, 2005, 2006 et 2007, la société avait encore fonctionné avec des pertes colossales sans rechercher si la gestion de M. X... n'avait cependant pas permis de limiter le passif et d'éviter des licenciements, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
ALORS QUE D'AUTRE PART et en tout état de cause, il n'est pas contesté que M. X... a été gérant du mois de juin 2003 au 30 septembre 2006 ; qu'en condamnant cependant M. X... au titre de l'insuffisance d'actif en lui reprochant notamment d'avoir fait fonctionner la société avec des pertes colossales notamment fin 2006 et en 2007, soit à une époque où il n'était plus gérant, la cour d'appel qui a estimé que le passif apparaissait intégralement lié à la période de gestion de M. X..., n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité
ALORS QUE DE TROISIEME PART en reprochant à M. X... d'avoir fait fonctionner la société MILANO avec des pertes colossales à compter de juin 2003, en 2004, 2005, 2006 et 2007 tout en constatant que le passif de la SARL MILANO était seulement de 46 984,85 ¿, ce qui était de nature à démontrer que la gestion de M. X... avait permis de limiter le passif, la cour d'appel n'a pas caractérisé les fautes de gestion reprochées à M. X... en violation de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité
ALORS QUE DE QUATRIEME PART les deux fautes de gestion reprochées à M. X... ne se trouvaient certainement pas en lien de causalité avec l'insuffisance d'actif, tel que ce lien de causalité a été caractérisé par la cour comme provenant, selon elle, de ce qu'il avait fallu payer des pénalités et des majorations à l'administration fiscale ; qu'en effet, M. X... avait souligné dans ses dernières conclusions d'appel (notamment p 7 § 1 et s) que s'il avait déposé le bilan à sa prise de fonctions, le passif aurait été bien supérieur (1 000 000 ¿) à celui relevé par Me Z... ; que dès lors en statuant comme elle l'a fait sans caractériser le lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à M. X... et l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ;
ALORS QUE DE CINQUIEME PART les irrégularités comptables ne constituent plus depuis l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 une faute de gestion pouvant justifier la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie des dettes sociales ; qu'en retenant néanmoins qu'en 2003 et 2004, période durant laquelle M. X... était du moins à compter de juin 2003, gérant de la société, il existait une importante minoration du chiffre d'affaires, et donc une comptabilité inexacte, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS QUE DE SIXIEME PART les dettes nées a après le jugement d'ouverture n'entrent pas dans le passif pris en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif pouvant être mis à la charge dudit dirigeant ; qu'en l'espèce, dans ses dernières conclusions d'appel (p. 8 § 8), M. X... avait pris soin de préciser que le passif était en réalité de 36 000 ¿ et non de 46 800 ¿ ; que les sommes dues au CGEA ne pouvaient être retenues, ces sommes étant liées à un conflit prud'homal étranger à M. X... ; qu'il en était de même des sommes dues aux ASSEDIC, ces sommes résultant du licenciement du dernier gérant salarié, Mme Y... ; qu'en tout état de cause, le passif dû au jour de la liquidation judiciaire était un passif né soit postérieurement à la démission de M. X... (le 30 septembre 2006) soit dans les tous derniers mois de l'exploitation du fonds en 2007 ; que dès lors en se bornant à énoncer que Me Z... démontrait que le passif était de 46 984,85 euros et que ce passif apparaissait intégralement lié à la période de gestion de M. X..., tout en constatant notamment que le licenciement de Mme Y..., dernier gérant salarié, ne s'était concrétisé que postérieurement à la période de gestion de M. X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE en statuant comme elle l'a fait sans vérifier, comme elle y était pourtant expressément invitée par les conclusions susvisées de M. X... (p. 8 § 8), si notamment les indemnités de licenciement constituaient des dettes nées avant le jugement d'ouverture, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS QU'ENFIN la sanction personnelle ayant été prononcée en considération de deux fautes de gestion reprochées à M. X... à savoir avoir poursuivi l'activité de la société MILANO à compter de juin 2003 et jusqu'en 2007 «avec des pertes colossales» et avoir minoré le chiffre d'affaire déclaré à partir de juin 2003 et en 2004, ce qui avait entraîné le redressement fiscal et l'obligation de régler des majorations et des pénalités à l'administration fiscale, d'où un passif subsistant, la cassation encourue à l'égard de l'une entraîne la cassation de l'autre ; que la cassation à intervenir notamment sur la faute relative à la poursuite de l'activité avec des pertes colossales entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt attaqué conformément à l'article 625 du code de procédure civile, ensemble le principe de proportionnalité.