LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 16 mars 2010), que, sur déclaration de M. X..., son dirigeant, la société X... (la société) a été mise en liquidation judiciaire immédiate par jugement du 10 janvier 2007, la date de cessation des paiements étant fixée au 5 janvier précédent ; que M. Y..., désigné liquidateur (le liquidateur), a assigné M. X... en paiement de l'insuffisance d'actif ; 
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen : 
1°/ que le juge saisi d'une demande sur le fondement de l'article L. 51-2 du code de commerce n'est pas tenu par la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en énonçant que pour la mise en oeuvre de l'action en comblement de passif, la date à prendre en compte pour apprécier si M. X... avait commis une faute en déclarant tardivement la cessation des paiements de la société ne pouvait être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture, la cour d'appela violé les articles L. 651-2, L. 653-8 et R. 653-1 du code de commerce ; 
2°/ qu'à l'appui de sa demande en comblement de l'insuffisance d'actif de la société, le liquidateur faisait valoir que M. X... avait commis une faute de gestion en omettant d'inscrire en comptabilité la créance de tiers à raison de malfaçons, résultant d'un jugement de condamnation devenu définitif en date du 7 décembre 2004 ; qu'en rejetant ce moyen, au motif qu'il n'était pas établi que cette faute de gestion avait contribué à la " création du passif " de la société, constitué pour partie par le montant de la condamnation, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'irrégularité comptable commise en 2004 par M. X... ayant pour effet d'occulter l'existence de cette condamnation pendant deux années, n'avait pas eu pour conséquence d'aggraver le passif et corrélativement, l'insuffisance d'actif du débiteur constatée en 2007 dans le cadre de la procédure collective de ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
3°/ que les juges du fond doivent caractériser la date à laquelle le débiteur s'est trouvé dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, condition nécessaire pour que puisse être retenue la responsabilité du dirigeant pour avoir tardé à procéder à la déclaration de cessation des paiements de son entreprise ; qu'en énonçant, pour rejeter l'action en comblement de passif engagée par le liquidateur contre M. X..., notamment fondée sur la faute de gestion ayant consisté pour ce dernier à avoir tardivement déclaré la cessation des paiements de la société, " qu'il n'était pas démontré par le liquidateur que la société qui bénéficiait de soutien bancaire, était dans l'impossibilité de faire face à son passif au cours des deux années considérées ", la cour d'appel, qui n'a procédé à aucune vérification du montant du passif exigible et de l'actif disponible de la société, pas plus qu'elle ne s'est expliquée sur la nature et l'importance du " soutien bancaire " dont M. X... avait prétendument bénéficié, a statué par des motifs impropres à exclure que la société ait été en état de cessation des paiements antérieurement à la date fixée par le jugement d'ouverture de la procédure, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
4°/ que constitue une faute de gestion le fait d'omettre d'inscrire au bilan comptable de la société une dette de condamnation constitutive d'un passif dès lors que cette omission permet au débiteur de reporter à une date ultérieure l'état de cessation des paiements dans lequel le débiteur se trouverait en tenant compte de cette dette ; que la cour d'appel, pour écarter toute faute de gestion de M. X..., se borne à constater, concernant le défaut d'inscription en comptabilité de la somme de 48 707, 22 euros prononcée en décembre 2004, que cette omission n'a pas eu pour conséquence " de contribuer à la création d'un passif nouveau " ; qu'elle constate par ailleurs, concernant la faute tirée du caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements, qu'il n'est pas démontré par le liquidateur que la société, qui bénéficiait de soutien bancaire, aurait été dans l'impossibilité de faire face à son passif au cours des deux années précédant la déclaration de cessation des paiements faite le 5 janvier 2007 ; qu'en se déterminant de la sorte, quand il lui appartenait de rechercher, comme le soutenait le liquidateur, si la société ne se serait pas trouvée en état de cessation des paiement dès 2005 si M. X... n'avait pas frauduleusement occulté de sa comptabilité la condamnation litigieuse, lui permettant ainsi de reporter la date de cessation des paiements de son entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
5°/ que constitue une faute de gestion obligeant le dirigeant de la société débitrice à combler l'insuffisance d'actif consécutive, le fait de poursuivre une exploitation déficitaire tout en s'octroyant une rémunération excessive ; qu'en l'espèce, le liquidateur, faisait valoir qu'alors que cette société avait subi des pertes de 95 798 euros au titre de l'exercice clos au 30 juin 2006 et que les capitaux propres de la société étaient devenus négatifs, M. X... avait poursuivi l'exploitation tout en s'allouant une rémunération de 3 600 euros et avait perçu des loyers de 15 000 euros en sa qualité de louer de fonds ; qu'en s'abstenant de rechercher l'existence d'une faute de gestion ayant consisté pour le dirigeant de la société à poursuivre de manière injustifiée une activité déficitaire vouée au dépôt de bilan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
6°/ qu'engage sa responsabilité le dirigeant d'une personne morale en liquidation judiciaire à raison de la faute de gestion qu'il a commise ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, le tribunal a constaté que M. X... avait commis une faute de gestion en déclarant tardivement l'état de cessation des paiements de la société ; qu'en rejetant toutefois la demande en paiement au motif inopérant que l'insuffisance d'actif résultant de cette faute était minime, les juges du fond, qui n'ont pas caractérisé un motif propre à justifier leur refus de condamnation du dirigeant poursuivi dont ils ont pourtant caractérisé la faute de gestion, ont encore privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé que la responsabilité de M. X... était recherchée à raison des deux fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif d'un montant non contesté de 61 888, 38 euros, tenant d'un côté, au défaut d'inscription en comptabilité d'une dette de 48 707, 22 euros et, de l'autre, à l'absence, dans le délai légal, de déclaration de la cessation des paiements, cependant que, depuis 2004, en tout cas depuis le jugement de condamnation au début de l'année 2005, la société était dans l'impossibilité de faire face à son passif, l'arrêt retient que, si le fait de ne pas porter au passif de la société le montant d'une condamnation qui mettait en péril son équilibre financier constitue une faute de gestion, il n'est pas démontré en quoi cette omission a contribué à la création du passif constitué pour sa majeure partie du montant de cette dette ; qu'il relève encore qu'aucun élément ne démontre que cette erreur de gestion aurait été commise dans le but de protéger les intérêts personnels de M. X... ; qu'enfin, après avoir constaté que la date de cessation des paiements, fixée au 5 janvier 2007 n'a pas fait l'objet d'une demande de report, l'arrêt retient qu'aucun élément n'établit que la société, qui bénéficiait d'un soutien bancaire, était dans l'impossibilité de faire face à son passif au cours des deux années précédentes ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la faute de gestion retenue n'avait pas contribué à l'insuffisance d'actif et l'absence de caractérisation de l'état de cessation des paiements à une date antérieure à celle fixée dans le jugement d'ouverture, la cour d'appel, abstraction faite du motif erroné mais surabondant mentionné à la première branche et qui a procédé, en les écartant, aux recherches visées aux troisième, quatrième et cinquième branches, a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, en confirmant le jugement, n'a pas adopté le motif du tribunal qui, après avoir retenu le grief tiré de la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements, a considéré que cette faute ne justifiait pas la condamnation de M. X... ; 
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa sixième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Y..., pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société X..., aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour M. Y... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Maître Y..., ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL X..., de toutes ses demandes contre Monsieur X..., 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« au soutien de son action en comblement de passif, Maître Y..., es-qualités, reproche à Monsieur Gérald X..., pris en sa qualité de garant de la SARL X..., de n'avoir pas inscrit en comptabilité la créance d'une entreprise, bénéficiaire, contre elle, d'un jugement de condamnation de la somme de 48. 707, 22 euros et de n'avoir pas effectué la déclaration de cessation des paiements alors que depuis 2004, et en tout cas depuis ce jugement de condamnation au début de l'année 2005, la SARL X... était dans l'impossibilité de faire face à son passif. Si le fait de ne pas porter au passif de l'entreprise le montant d'une condamnation qui mettait en péril son équilibre financier constitue une faute de gestion que Monsieur Gérald X... ne saurait justifier en alléguant la perspective d'une hypothétique prise en charge par l'assureur, il n'est pas démontré par Maître Y..., es-qualités, en quoi cette omission a contribué à la création du passif, constitué pour sa majeure partie du montant de cette dette ; il n'est par ailleurs pas démontré que cette erreur de gestion aurait été commise par Monsieur Gérald X... dans le but de protéger ses intérêts personnels de bailleur envers la SARL X..., cette allégation de Maître Y..., es-qualités, n'étant soutenue par aucun élément sérieux. S'agissant de la déclaration de cessation des paiements Il doit être fait application à l'action en comblement de passif, action de nature civile délictuelle, à caractère non répressif, qui figure, comme l'interdiction de gérer, dans le titre cinquième du livre sixième consacré aux responsabilités et aux sanctions, des dispositions de l'article R 653-1 du Code de commerce, applicables à l'interdiction de gérer qui peut être prononcée contre un dirigeant qui a omis de demander l'ouverture d'une procédue de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements, qui énoncent que, pour la mise en oeuvre de cette sanction, la date à retenir ne peut être différente de celle retenue en application de l'article L 631-8 du Code de commerce. La date de cessation des paiements a été fixée au 5 janvier 2007 par le jugement d'ouverture et n'a fait l'objet d'aucune demande de report : Monsieur Gérald X... a effectué sa déclaration de cessation des paiements le 5 janvier 2007 ; il ne peut en conséquence être reproché à Monsieur Gérald X... une déclaration tardive de la cessation des paiements alors que le tribunal a fixé cette date au jour de sa déclaration. Il n'est par ailleurs pas démontré par Maître Y..., es-qualités, que la SARL X..., qui bénéficiait de soutien bancaire, était dans l'impossibilité de faire face à son passif au cours des deux années considérées » ; 
1) ALORS, D'UNE PART, QUE le juge saisi d'une demande sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce n'est pas tenu par la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en énonçant que pour la mise en oeuvre de l'action en comblement de passif, la date à prendre en compte pour apprécier si Monsieur X... avait commis une faute en déclarant tardivement la cessation des paiements de la société X..., ne pouvait être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture du 10 janvier 2007, la Cour d'appel a violé les articles L. 651-2, L. 653-8 et R. 653-1 du code de commerce ; 
2) ALORS, D'AUTRE PART, QU'à l'appui de sa demande en comblement de l'insuffisance d'actif de la société X..., Maître Y... faisait valoir que Monsieur X... avait commis une faute de gestion en omettant d'inscrire en comptabilité la créance de tiers à raison de malfaçons, résultant d'un jugement de condamnation devenu définitif en date du 7 décembre 2004 (conclusions d'appel de Maître Y..., pages 4 et 6) ; qu'en rejetant ce moyen, au motif qu'il n'était pas établi que cette faute de gestion avait contribué à la « création du passif » de la société X..., constitué en partie par le montant de la condamnation, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'irrégularité comptable commise en 2004 par Monsieur X... ayant eu pour effet d'occulter l'existence de cette condamnation pendant deux années, n'avait pas eu pour conséquence nécessaire d'aggraver le passif et corrélativement, l'insuffisance d'actif du débiteur constatée en 2007 dans le cadre de la procédure collective de ce dernier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
3) ALORS DE TROISIEME PART, QUE les juges du fond doivent caractériser la date à laquelle le débiteur s'est trouvé dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, condition nécessaire pour que puisse être retenue la responsabilité du dirigeant pour avoir tardé à procéder à la déclaration de cessation des paiements de son entreprise ; qu'en énonçant, pour rejeter l'action en comblement de passif engagée par Maître Y... contre Monsieur X..., notamment fondée sur la faute de gestion ayant consisté pour ce dernier à avoir tardivement déclaré la cessation des paiements de sa société, qu'il n'était pas « démontré par Maître Y..., ès-qualités, que la SARL X..., qui bénéficiait de soutien bancaire, était dans l'impossibilité de faire face à son passif au cours des deux années considérées », la Cour d'appel, qui n'a procédé à aucune vérification du montant du passif exigible et de l'actif disponible de la société X..., pas plus qu'elle ne s'est expliquée sur la nature et l'importance du « soutien bancaire » dont Monsieur X... aurait prétendument bénéficié, a statué par des motifs impropres à exclure que la société X... ait été en état de cessation des paiement antérieurement à la date fixée par le jugement d'ouverture de la procédure, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
4°) ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE constitue une faute de gestion le fait d'omettre d'inscrire au bilan comptable de la société une dette de condamnation constitutive d'un passif dès lors que cette omission permet au débiteur de reporter à une date ultérieure l'état de cessation des paiements dans lequel le débiteur se trouverait en tenant compte de cette dette ; que la Cour d'appel, pour écarter toute faute de gestion de Monsieur X..., se borne à constater, concernant le défaut d'inscription en comptabilité de la somme de 48. 707, 22  prononcée en décembre 2004, que cette omission n'a pas eu pour conséquence de « contribuer à la création d'un passif nouveau » ; qu'elle constate par ailleurs, concernant la faute tirée du caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements, qu'il n'est pas démontré par Maître Y... que la SARL X..., qui bénéficiait de soutien bancaire, aurait été dans l'impossibilité de faire face à son passif au cours des deux années précédant la déclaration de cessation des paiements qu'il a faite le 5 janvier 2007 ; qu'en se déterminant de la sorte, quand il lui appartenait de rechercher, comme le soutenait l'exposant, si la SARL X... ne se serait pas trouvée en état de cessation des paiements dès 2005 si Monsieur X... n'avait pas frauduleusement occulté de sa comptabilité la condamnation litigieuse, lui permettant ainsi de reporter la date de cessation des paiements de son entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
5°) ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE constitue une faute de gestion obligeant le dirigeant de la société débitrice à combler l'insuffisance d'actif consécutive le fait de poursuivre une exploitation déficitaire tout en s'octroyant une rémunération excessive ; qu'en l'espèce, Maître Y..., ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société X..., faisait valoir qu'alors que cette société avait subi des pertes de 95. 798  au titre de l'exercice clos le 30 juin 2006, et que les capitaux propres de la société étaient devenus négatifs, Monsieur X... avait poursuivi l'exploitation tout en s'allouant une rémunération de 3. 600  et avait perçu des loyers de 15. 000  en sa qualité de loueur de fonds (conclusions d'appel de Maître Y..., ès qualité, page 5) ; qu'en s'abstenant de rechercher l'existence d'une faute de gestion ayant consisté pour le dirigeant de la société X... a poursuivre de manière injustifiée une activité déficitaire vouée au dépôt de bilan, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de article L. 651-2 du code de commerce ; 
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « La question se pose alors de savoir si le quantum résiduel de 13. 181, 16 euros (61. 888, 38-47. 707, 22) est la conséquence d'une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif de ce montant ; La déclaration tardive de cessation des paiements, à une date toutefois imprécise, constitue une faute de gestion ; Le Tribunal, cependant, considère que cette faute qui a généré une insuffisance d'actif modeste de 1. 841, 17 euros n'apparaît pas suffisante, en l'espèce, pour condamner Monsieur Gérald X... au paiement de l'insuffisance d'actif de sa société et déboutera, en conséquence, Me Franklin Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire, de toutes ses demandes » ; 
ALORS QU'engage sa responsabilité le dirigeant d'une personne morale en liquidation judiciaire à raison de la faute de gestion qu'il a commise ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, le tribunal a constaté que Monsieur X... avait commis une faute de gestion en déclarant tardivement l'état de cessation des paiements de la société X... ; qu'en rejetant toutefois la demande en paiement de Maître Y..., ès qualité de liquidateur de la société X..., au motif inopérant que l'insuffisance d'actif résultant de cette faute était minime, les juges du fond, qui n'ont pas caractérisé un motif propre à justifier leur refus de condamnation du dirigeant poursuivi dont ils ont pourtant caractérisé la faute de gestion, ont encore privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.