LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la Société générale du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme X... ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 7 novembre 2001, la société Hôtel et loisirs (la société) a souscrit auprès de la Société générale (la banque) un prêt destiné à l'acquisition du fonds de commerce, garanti par le cautionnement solidaire de M. et Mme X... ; que la société ayant fait l'objet d'une dissolution amiable, le 29 décembre 2008, la banque a assigné en paiement ces derniers qui ont invoqué notamment la disproportion de leurs engagements ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la banque dirigées contre M. X..., l'arrêt retient que ce dernier, considéré comme une caution profane, peut être admis à invoquer la disproportion ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser en quoi M. X... serait une caution non avertie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, réformant le jugement entrepris, il a rejeté les demandes de la Société générale dirigées contre M. X..., l'arrêt rendu le 1er juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la Société générale
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SOCIETE GENERALE de ses demandes dirigées contre Monsieur X... ;
AUX MOTIFS QUE « la responsabilité de la banque peut être mise en cause par la caution si manifestement, au vu de sa situation financière, il existait une disproportion entre les ressources dont elle disposait et l'engagement souscrit. La caution avertie telle que l'est un dirigeant de personne morale ne peut toutefois prétendre agir sur ce fondement contre la banque qu'autant que cette dernière aurait eu sur les revenus de la caution, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisib1es au regard de l'opération entreprise des informations que la caution elle-même ignorait. Cette démonstration n'étant pas faite en l'espèce seul Vincent X..., considéré comme une caution profane, peul être admis à invoquer la disproportion. La disproportion dont s'agit doit être appréciée au regard des revenus existant au moment de l'engagement de la caution et non au regard de revenus prévisionnels censés résulter de l'opération financière cautionnée ou encore au vu d'une étude de marché fournie par l'emprunteur montrant la rentabilité de l'opération. D'autre part la disproportion doit être appréciée au regard des biens se trouvant dans le patrimoine de la caution sans qu'il puisse y être inclus des éléments d'un patrimoine tiers. Ainsi le patrimoine de la SARL HOTEL ET LOISIRS, propriétaire du fonds de commerce de l'Hôtel les Hirondelles, n'a pas à entrer en considération de même que le patrimoine déjà SCI CHATELGUYONNAISE propriétaire des murs de l'hôtel. Si la valeur des parts détenues par les époux X... dans cette SCI pourrait en revanche être prise en compte comme élément de leur patrimoine cette valeur est toute théorique dès lors que les murs achetés pour 1.000.000 F en 2001 l'ont été au moyen d'un prêt de la SOCIETE GENERALE de 2.770.000 F couvrant l'intégralité du coût de l'opération et assorti d'inscriptions hypothécaires et que l'immeuble finalement vendu par portions en 2007 a vu son prix affecté au solde de ce prêt et de deux autres prêts souscrits par la SCI en 2003 et 2004. Les époux X... ayant vendu le 30 octobre 2000 leur résidence principale pour 1.000.000 F (152.449,02 ) n'avaient perçu sur ce prix que 372.731,59 F (56.822,56 ) qu'ils avaient affecté à la SARL HOTEL ET LOISIRS pour 10.000  en apport au capital et pour le solde en apports en compte courant s d'associés. Ainsi Vincent X... n'était au moment de son engagement de caution titulaire d'aucun patrimoine immobilier ou mobilier significatif et, s'agissant de ses revenus, il percevait fin 2001 un salaire mensuel net de 1.700  environ, le couple ayant des charges fixes classiques avec un loyer. Il s'est par l'acte du 7 novembre 2001 engagé en qualité de caution pour un montant de 115.937,48  incluant principal, intérêts, commissions, frais et accessoires. Ainsi la disproportion manifeste entre ses ressources ou son patrimoine et son engagement financier apparaît établie et, agissant par voie de défense au fond, il est fondé à invoquer la faute de la banque pour obtenir décharge totale de son obligation » ;
ALORS D'UNE PART QU'il appartient aux juges du fond d'indiquer les éléments d'où ils déduisent la qualité de personne « avertie » ou « profane » qu'ils attribuent à une caution ; qu'en l'espèce, après avoir interdit à Madame X... de se prévaloir d'une disproportion de son engagement eu égard à sa qualité de dirigeante de la personne morale débitrice principale, l'arrêt retient en revanche que Monsieur X..., « considéré comme une caution profane, peut être admis à invoquer la disproportion » ; qu'en statuant de la sorte, l'arrêt attaqué, qui ne contient aucun élément ou appréciation de fait permettant de déduire la qualité de caution profane de Monsieur X... qu'il se contente d'affirmer, est dépourvu de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la Cour d'appel qui tient pour acquis, sans s'expliquer à ce sujet, la qualification de caution profane de Monsieur X..., et qui, dans le même temps, reconnaît qu'il avait la qualité de cofondateur et d'associé de la société emprunteuse, à laquelle il avait fait un apport en compte courant de 10.000 , prive de plus fort sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE le banquier ne commet pas de faute lorsqu'il sollicite un cautionnement auquel il apparaît que la caution pourra faire face au moyen de ses ressources existantes au jour de la souscription de son engagement et des revenus escomptés de l'opération cautionnée ; qu'en affirmant, pour juger disproportionné l'engagement de caution souscrit par Monsieur X... au bénéfice de la SOCIETE GENERALE, que la disproportion devait s'apprécier au regard des revenus existant au moment de l'engagement et non au regard des revenus attendus de l'opération cautionnée, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
ALORS ENFIN QUE le cautionnement souscrit pour un montant excédant la capacité de remboursement de la caution n'est pas nul ; que le préjudice résultant pour la caution de la souscription d'un engagement disproportionné ne peut donc être équivalent à la dette toute entière mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie ; qu'en déchargeant intégralement Monsieur X..., après avoir elle-même constaté que celui-ci était propriétaire de parts dans la société HOTELS ET LOISIRS et percevait un salaire mensuel net de 1.700  par mois, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.