LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 10 novembre 2021
 Renvoi devant la Cour de justice de l'Union européenne
 Mme MOUILLARD, président
 Arrêt n° 770 FS-D
 Pourvoi n° S 20-17.368 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 NOVEMBRE 2021
 1°/ la société Cafpi, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],
 2°/ la société Aviva assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 ont formé le pourvoi n° S 20-17.368 contre l'arrêt rendu le 6 février 2020 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre civile), dans le litige les opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], défenderesse à la cassation.
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ohl et Vexliard, avocat des sociétés Cafpi et Aviva assurances, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 21 septembre 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen, Mmes Champalaune, Poillot-Peruzzetto, Michel-Amsellem, M. Mollard, conseillers, Mme Comte, conseiller référendaire, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 I. Rappel des faits et de la procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué, le litige oppose la société Cafpi et son assureur, la société Aviva assurances (la société Aviva), à la société Electricité réseau distribution France (ERDF), devenue la société Enedis, gestionnaire du réseau de distribution d'électricité. 
 2. Le 28 juillet 2010, des dysfonctionnements sont apparus sur des appareils électriques équipant une agence de la société Cafpi, qu'une expertise amiable a attribué à une surtension provoquée par une rupture du circuit neutre du réseau de distribution.
 3. La société Aviva a partiellement indemnisé la société Cafpi.
 4. Soutenant que les dommages étaient imputables à la société Enedis, les sociétés Cafpi et Aviva l'ont assignée, le 27 mai 2015, en indemnisation sur le fondement des articles 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et L. 121-12 du code des assurances. La société Enedis, faisant valoir que seules les règles de la responsabilité du fait des produits défectueux étaient applicables, leur a opposé la prescription triennale de leur action.
 5. Par un jugement du 6 juillet 2018, le tribunal a écarté l'application des articles 1386-1 et suivants, devenus 1245 et suivants, du code civil, relatifs à la responsabilité du fait des produits défectueux, mais rejeté au fond les demandes. 
 6. Par l'arrêt attaqué, la cour d'appel a infirmé le jugement. 
 7. Après avoir énoncé que, selon l'article 1386-3, devenu 1245-2, du code civil, l'électricité est considérée comme un produit et que, selon l'article 1386-6, devenu 1245-5, du même code, est producteur, lorsqu'il agit à titre professionnel, le fabricant d'un produit fini, le producteur d'une matière première ou le fabricant d'une partie composante, elle a retenu que le produit fini, au sens de cet article, est celui qui est prêt à être distribué, que l'électricité produite, notamment par la société Electricité de France (la société EDF), n'est pas un produit fini en ce qu'elle est à haute tension, et donc impropre à la consommation, et que c'est la société Enedis qui procède à sa transformation afin de pouvoir la distribuer au consommateur final. Elle en a déduit que la société Enedis était le fabricant du produit fini destiné à être distribué au consommateur, de sorte qu'elle avait la qualité de producteur, au sens de la législation sur la responsabilité du fait des produits défectueux.
 8. Elle a en conséquence jugé que le régime de responsabilité du fait des produits défectueux était applicable et que l'action des sociétés Cafpi et Aviva était irrecevable pour cause de prescription.
 9. Les sociétés Cafpi et Aviva se sont pourvues en cassation contre cet arrêt. 
 II. Enoncé du moyen
 10. Les sociétés Cafpi et Aviva font grief à l'arrêt de déclarer leurs demandes irrecevables. Elles exposent que la société Enedis, en sa qualité de gestionnaire du réseau électrique, est chargée de transporter et de distribuer l'électricité en provenance du producteur de celle-ci et que sa seule intervention sur la puissance de l'énergie transportée ne fait pas d'elle le producteur d'un produit fini nouveau, l'électricité distribuée, qui serait distinct de l'électricité qui lui est ainsi fournie. Elles soutiennent que la cour d'appel, en retenant la qualité de producteur de la société Enedis, a violé les articles 1386-3 et 1386-6, devenus 1245-2 et 1245-5, du code civil, qui transposent la directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, telle que modifiée par la directive 1999/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 mai 1999 (la directive 85/374/CEE).
 III. Rappel des textes applicables ou invoqués
 11. La directive 85/374/CEE édicte une responsabilité de plein droit du producteur lorsqu'un produit qui présente un défaut cause un dommage à un consommateur. 
 12. Aux termes de l'article premier de cette directive, « Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit ».
 13. Aux termes de l'article 2, « pour l'application de la présente directive, [...] [l]e terme "produit" désigne également l'électricité ».
 14. Aux termes de l'article 3 :
 « 1. Le terme "producteur" désigne le fabricant d'un produit fini, le producteur d'une matière première ou le fabricant d'une partie composante, et toute personne qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif. 
 2. Sans préjudice de la responsabilité du producteur, toute personne qui importe un produit dans la Communauté en vue d'une vente, location, leasing ou toute autre forme de distribution dans le cadre de son activité commerciale est considérée comme producteur de celui-ci au sens de la présente directive et est responsable au même titre que le producteur.
 3. Si le producteur du produit ne peut être identifié, chaque fournisseur en sera considéré comme producteur, à moins qu'il n'indique à la victime, dans un délai raisonnable, l'identité du producteur ou de celui qui lui a fourni le produit. Il en est de même dans le cas d'un produit importé, si ce produit n'indique pas l'identité de l'importateur visé au paragraphe 2, même si le nom du producteur est indiqué. »
 15. Il est précisé au quatrième considérant de la directive que « la protection du consommateur exige que la responsabilité de tous les participants au processus de production soit engagée si le produit fini ou la partie composante ou la matière première fournie par eux présentait un défaut ». 
 16. La directive 85/374/CEE a été transposée en droit interne par la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 aux articles 1386-1 à 1386-18, devenus 1245 à 1245-17, du code civil.
 17. Aux termes de l'article 1386-1, devenu 1245, du code civil, « Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime ». 
 18. Aux termes de l'article 1386-3, devenu 1245-2, du code civil, « Est un produit tout bien meuble, même s'il est incorporé dans un immeuble, y compris les produits du sol, de l'élevage, de la chasse et de la pêche. L'électricité est considérée comme un produit ».
 19. Selon l'article 1386-6, devenu 1245-5, alinéa 1er, du code civil, « Est producteur, lorsqu'il agit à titre professionnel, le fabricant d'un produit fini, le producteur d'une matière première, le fabricant d'une partie composante ». 
 20. Aux termes de l'article 1386-7, devenu 1245-6, alinéa 1er, du code civil, « Si le producteur ne peut être identifié, le vendeur, le loueur, à l'exception du crédit-bailleur ou du loueur assimilable au crédit-bailleur, ou tout autre fournisseur professionnel, est responsable du défaut de sécurité du produit, dans les mêmes conditions que le producteur, à moins qu'il ne désigne son propre fournisseur ou le producteur, dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande de la victime lui a été notifiée ». 
 IV. Motifs justifiant le renvoi préjudiciel
 21. Les sociétés Cafpi et Aviva soutiennent que la société Enedis est un distributeur d'énergie et non un producteur. Elles exposent que la société Enedis est gestionnaire du réseau de distribution d'électricité, qu'elle exploite et entretient, et a seulement la charge de la distribution de l'électricité produite par différents producteurs, et notamment par la société EDF. Elles font valoir que la dissociation des activités de production et de distribution a été imposée par la directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, puis par la directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE.
 22. Elles ajoutent qu'en sa qualité de gestionnaire du réseau électrique, la société Enedis intervient seulement sur la puissance de l'énergie électrique, et qu'en abaissant l'intensité et la tension de l'électricité, elle ne crée pas un nouveau produit. Elles soulignent que l'électricité, une fois produite, est en effet consommable, quelle que soit sa puissance, pourvu que le système qui la reçoit soit adapté pour supporter une telle puissance. Elles font valoir que l'intervention du gestionnaire du réseau électrique sur le niveau de tension et d'intensité de l'électricité transportée ne peut suffire à lui conférer la qualité de producteur d'un produit nouveau qui serait distinct de l'électricité qui lui est fournie par le producteur, puisque n'importe quel consommateur peut utiliser des transformateurs pour faire fonctionner des appareils de faible voltage. 
 23. De son côté, la société Enedis soutient que la notion de producteur, au sens de la législation sur les produits défectueux, est une notion autonome, indépendante de celle de producteur d'énergie au sens de la législation relative au marché européen de l'énergie.
 24. Elle fait valoir qu'au sens de la législation sur la responsabilité du fait des produits défectueux, le producteur est celui qui offre au public un produit en état d'être utilisé ou consommé, que l'électricité produite dans les centrales, à très haute ou haute tension, est impropre à la consommation et que c'est l'opération de transformation en électricité à moyenne ou basse tension, par le gestionnaire du réseau de distribution, qui permet à l'électricité de devenir un produit en état d'être utilisé ou consommé par les clients. Elle en déduit que l'électricité ainsi transformée par le gestionnaire du réseau de distribution constitue un produit fini, dont il est le producteur, au sens de la législation sur les produits défectueux. 
 25. Le pourvoi pose donc la question de savoir si un gestionnaire du réseau de distribution d'électricité, qui modifie le niveau d'intensité et de tension de l'électricité en vue de sa distribution au consommateur final, doit être considéré comme un « producteur » d'électricité au sens de la directive 85/374/CEE.
 26. L'Avocat général conclut à la cassation de l'arrêt de la cour d'appel. Il relève que la qualification de producteur donnée à la société Enedis est contraire aux principes fondamentaux de l'organisation du secteur de l'électricité telle qu'elle résulte des différentes directives sur le marché intérieur de l'électricité. Il ajoute qu'admettre que la société Enedis, qui n'est pas producteur d'électricité au sens du code de l'énergie et des directives sur le marché intérieur de l'électricité, ait cette qualité au sens du code civil et de la directive 85/374/CEE dont il est la transposition serait peu compatible avec l'exigence de clarté et de lisibilité de la loi. Il fait également valoir que l'analyse de la cour d'appel conduit à distinguer deux catégories différentes d'électricité, l'électricité « matière première » produite et transportée par les réseaux de transport, et l'électricité « produit fini » distribuée par le réseau de distribution, alors que l'article 1386-3, devenu 1245-2, du code civil, qui prévoit que l'électricité est un produit, n'opère pas de distinction. Il souligne enfin que cette analyse est contraire à la réalité des rapports contractuels et économiques entre les différents acteurs du secteur, puisque le gestionnaire du réseau de distribution ne saurait produire de l'électricité à partir d'une matière première qu'il n'a pas achetée et, qu'ensuite, il ne vend pas cette électricité, qui est achetée par le consommateur auprès du fournisseur. 
 27. Les juridictions du fond françaises, saisies d'actions en responsabilité contre la société Enedis, à la suite de surtensions électriques, ont adopté des solutions divergentes quant au régime de responsabilité applicable.
 28. Cette question est inédite devant la Cour de cassation.
 29. Il résulte d'une étude de droit comparé effectuée par le service de documentation et d'études de la Cour de cassation que des juridictions d'autres pays membres de l'Union se sont prononcées en faveur de la qualification de producteur. Notamment, par un arrêt du 25 février 2014, la Cour fédérale de justice allemande a jugé que le gestionnaire du réseau de distribution d'électricité devait être considéré comme un producteur dès lors qu'il modifie de manière significative le produit électricité en transformant son niveau de tension en vue de son utilisation par le consommateur final (Bundesgerichtshof, 25 février 2014, VI-ZR 144/13, BGHZ 200, 242-252, § 12 à 17). 
 30. Une telle interprétation ne s'impose toutefois pas avec la force de l'évidence et il n'est pas certain qu'elle serait adoptée par toutes les juridictions de l'Union européenne. En effet, cette qualification de producteur attribuée à un gestionnaire de réseau de distribution d'électricité pourrait ne pas être compatible avec les directives relatives au marché européen de l'électricité, en particulier la directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité, la directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE, et la directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE. Ces directives ont en effet imposé l'indépendance des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution, par rapport aux activités de production ou de fourniture d'électricité, ouvertes à la concurrence. C'est en application de cette législation qu'en France, une loi n° 2004-803 du 9 août 2004 a imposé la scission du groupe Electricité de France et la création d'une nouvelle société pour exercer l'activité de gestion du réseau public de distribution, la société ERDF, devenue Enedis, créée le 1er janvier 2008.
 31. Se pose donc la question de savoir si le gestionnaire du réseau de distribution d'électricité peut être considéré comme un « producteur » au sens de l'article 3 de la directive 85/374/CEE, dès lors qu'il intervient sur le niveau de tension de l'électricité fournie par le producteur afin de la distribuer au consommateur final. Cette question revient à déterminer si la notion de « producteur » d'électricité au sens de l'article 3 de cette directive doit être entendue de manière autonome de la notion de producteur et fournisseur d'électricité au sens des directives sur le marché intérieur de l'électricité.
 32. La Cour de justice de l'Union européenne ne semble pas avoir rendu de décision sur la qualité de producteur, au sens de la directive 85/374/CEE, du gestionnaire du réseau de distribution d'électricité. 
 33. Il y a lieu, dès lors, de l'interroger.
 PAR CES MOTIFS, la Cour : 
 Vu l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 
 Renvoie à la Cour de justice de l'Union européenne aux fins de répondre à la question suivante :
 Les articles 2 et 3, paragraphe 1, de la directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux doivent-ils être interprétés en ce sens que le gestionnaire d'un réseau de distribution d'électricité peut être considéré comme « producteur », dès lors qu'il modifie le niveau de tension de l'électricité du fournisseur en vue de sa distribution au client final ?
 Sursoit à statuer jusqu'à la décision de la Cour de justice de l'Union européenne ;
 Réserve les dépens ;
 Dit qu'une expédition du présent arrêt ainsi qu'un dossier, comprenant notamment le texte de la décision attaquée, seront transmis par le directeur de greffe de la Cour de cassation au greffier de la Cour de justice de l'Union européenne ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Cafpi et Aviva assurances
 En ce que l'arrêt attaqué, infirmant le jugement déféré, a déclaré irrecevables les sociétés Aviva et CAFPI en leur action en responsabilité pour produits défectueux pour prescription ;
 Aux motifs que le champ d'application de la responsabilité du fait des produits défectueux est retenu de manière exclusive dès lors que l'action est dirigée contre un producteur et que le produit est défectueux lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s'attendre.
 Il convient d'analyser si ces éléments sont caractérisés avant de se prononcer sur la prescription de l'action en responsabilité du fait des produits défectueux.
 Il résulte donc des articles 1386-1 et 1386-4 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, que le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime.
 Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre.
 L'article 1386-3 du code civil prévoit que l'électricité est considérée comme un produit.
 Il résulte enfin de l'article 1386-6 du code civil qu'est producteur, lorsqu'il agit à titre professionnel, le fabricant d'un produit fini, le producteur d'une matière première ou le fabricant d'une partie composante.
 Les sociétés Aviva et Cafpi contestent la qualité de producteur de la société Enedis au motif notamment que le législateur européen ne l'a pas voulu ainsi. Cependant la société Enedis soutient que la qualité de producteur de la société Enedis est incontestable.
 Comme l'indique la société Enedis, le produit fini au sens de l'article 1386-6 du code civil est celui qui est prêt à être distribué. Il est constant que l'électricité produite, notamment par la société EDF, n'est pas un produit fini en ce qu'elle est à haute tension, et donc impropre à la consommation. C'est la société Enedis qui procède à sa transformation afin de pouvoir la distribuer au consommateur final. La société Enedis est ainsi fabricant du produit fini qu'elle distribue au consommateur, de sorte qu'elle a la qualité de producteur au regard de la législation sur la responsabilité des produits défectueux.
 Il est acquis que le dommage est consécutif en l'espèce à une surtension liée elle-même à une rupture du neutre, qu'il ressort en effet du procès-verbal de consta[ta]tions relatives aux causes, circonstances et évaluation du dommage du 31 août 2010 que "les sapeurs-pompiers, une entreprise de dépannage électrique et ERDF qui sont intervenus ont constaté des surtensions dans les réseaux de distribution électrique triphasée, qu'ERDF a remédié à une rupture de circuit neutre sur le tableau de comptage situé dans la gaine technique de la cage d'escalier de l'immeuble."
 Au paragraphe intitulé "causes du sinistre", il est indiqué que " tous les experts présents constatent que le sinistre est consécutif à une surtension provoquée par une rupture du circuit neutre du réseau de distribution triphasé d'ERDF."
 La surtension incriminée est une puissance inadaptée qui constitue un défaut de sécurité.
 Les sociétés appelantes font remarquer que cette surtension démontre non pas la présence d'un produit défectueux mais au contraire la présence d'un produit très bien créé et fini mais qui a été endommagé durant son transport par le support sur lequel il circule à savoir la colonne montante.
 Elles estiment que la société Enedis elle-même en soutenant que le sinistre provient de canalisations électriques (colonne montante) non entretenues, admet nécessairement qu'il n'y a pas de produit défectueux, le sinistre étant dû à une cause externe au produit.
 Toutefois, la localisation de la surtension et la rupture du neutre sont une question distincte relevant de la question du lien de causalité entre le défaut de sécurité du produit et le dommage.
 Il ressort de ce qui précède que le régime de la responsabilité pour produits défectueux s'applique exclusivement dès lors que l'action est dirigée contre la société Enedis qui est un producteur et qu'il existe un défaut de sécurité du produit litigieux s'agissant d'une surtension de l'électricité qui est mise en avant.
 L'article 1386-17 du code civil dispose que " l'action en réparation fondée sur les dispositions du présent titre se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur."
 Le dommage s'est produit le 28 juillet 2010. La prescription de l'action est acquise au 28 juillet 2013.
 Les appelantes ont engagé une action par assignation du 27 mai 2015.
 Force est de constater que l'action en responsabilité pour produits défectueux est prescrite étant rappelé comme il a été dit précédemment que celle-ci est exclusive d'autres actions en responsabilité dès lors que les conditions en sont réunies.
 L'action des sociétés Aviva et Cafpi est déclarée irrecevable.
 Le jugement est infirmé en toutes ses dispositions (arrêt attaqué, p. 6 à 8) ;
 1°/ Alors, d'une part, que selon l'article 1386-6, devenu 1245-5, du code civil, est producteur, lorsqu'il agit à titre professionnel, le fabricant d'un produit fini, le producteur d'une matière première, le fabricant d'une partie composante ; que selon l'article 1386-3, devenu 1245-2 du même code, l'électricité est considérée comme un produit ; qu'en retenant la qualité de producteur de la société Enedis cependant que celle-ci, en sa qualité de gestionnaire du réseau électrique, est chargée de transporter et de distribuer l'électricité en provenance du producteur de celle-ci et que sa seule intervention sur la puissance de l'énergie transportée ne fait pas d'elle le producteur d'un produit fini nouveau -« l'électricité distribuée »- distinct de l'électricité qui lui est ainsi fournie, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 1386-6, devenu 1245-5, du code civil, ensemble l'article 1386-3, devenu 1245-2, du même code ;
 2°/ Et alors, d'autre part et en tout état de cause, que le régime de la responsabilité du fait des produits défectueux n'exclut pas l'application d'autres régimes de responsabilité contractuelle ou extra contractuelle, pourvu que ceux-ci reposent sur des fondements différents de celui d'un défaut de sécurité du produit litigieux, tels notamment la faute ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que la localisation de la surtension et la rupture du neutre étaient une question distincte relevant de la question du lien de causalité entre le défaut de sécurité du produit et le dommage cependant qu'il lui appartenait de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ces éléments, tels que constatés par les experts, n'étaient pas de nature à caractériser un manquement de la société Enedis à ses obligations et à entraîner sa responsabilité contractuelle, exclusive du régime de prescription propre à la responsabilité du fait des produits défectueux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1386-6, devenu 1245-5 et 1386-17, devenu 1245-16, du code civil, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.