LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
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M. Christophe X...,
M. Stéphane Y...,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 7e chambre, en date du 5 septembre 2017, qui, pour infractions au code de l'urbanisme, a condamné le premier à 25 000 euros et le second à 15 000 euros d'amende, a ordonné la remise en état des lieux sous astreinte et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 26 juin 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Z..., conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller Z..., les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, SOLTNER, TEXIDOR et PÉRIER, de la société civile professionnelle POTIER DE LAVARDE, BUK-LAMENT et ROBILLOT, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire A... ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire, commun aux demandeurs, et le mémoire en défense produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X... et M. Y... ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel, du chef de réalisation irrégulière d'affouillement ou d'exhaussement du sol pour avoir surélevé sans autorisation un terrain de plus de deux mètres sur une surface de 4 000 m²; que les juges du premier degré les ont déclarés coupables ; que les parties civiles, les prévenus et le procureur de la République ont relevé appel de cette décision ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 480-4 du code de l'urbanisme, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi, insuffisance de motifs ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré requalifiés les faits visés à la prévention en disant que MM. Y... et X... étaient poursuivis en leur qualité de bénéficiaires des travaux, rejeté les exceptions de nullité soulevées par les prévenus et déclaré MM. Y... et X... coupables des faits « requalifiés » ;
"aux motifs que « Sur la nullité de la procédure : Le fait que des poursuites ne seraient pas dirigées contre les bonnes personnes n'est pas un cas de nullité de cette procédure ; qu'il s'agit d'une question de fond qui, en l'espèce et de surcroît, relève d'une simple insuffisance de la qualification des faits poursuivis ; que l'exécution de travaux en méconnaissance des obligations légales ou en méconnaissance des prescriptions imposées par un permis de construire, de démolir ou d'aménager ou par la décision prise sur une déclaration préalable est punie d'une amende comprise entre 1 200 euros et un montant qui ne peut excéder (
) 300 000 euros ; que ces peines peuvent être prononcées contre les utilisateurs du sol, les bénéficiaires des travaux, les architectes, les entrepreneurs ou autres personnes responsables de l'exécution desdits travaux; que la poursuite vise MM. Y... et X... en leur qualité de propriétaires du terrain litigieux ; qu'il est vrai qu'ils ne sont pas les propriétaires de ce terrain qui a été, en définitive, acquis le 9 avril 2010 par la SCI El Dorado ; mais qu' en tant que seuls associés et cogérants de cette SCI, ils sont également et nécessairement les seuls bénéficiaires des travaux entrepris sur ce terrain et, à ce titre, encourent les mêmes sanctions que le propriétaire ou les entrepreneurs ; que cette requalification ayant été mise aux débats et les parties invitées à présenter leurs observations sur ce point, il convient : de requalifier les faits objets de la poursuite en disant que MM. Y... et X... sont poursuivis en leur qualité de bénéficiaires des travaux, de rejeter l'exception de nullité soulevée qui est doublement sans objet (en ce qu'elle n'est pas une exception de nullité et du fait de la requalification) » ;
"alors que la juridiction de jugement qui est saisie in personam, ne peut statuer à l'égard du prévenu qu'en la qualité en laquelle il a été cité, à l'exclusion de toute autre ; qu'en l'espèce, MM. Y... et X... ont été prévenus d'avoir réalisé des travaux sans autorisation d'urbanisme, en leur qualité exclusive de « propriétaires du terrain » ; qu'en déclarant MM. Y... et X... coupables « en leur qualité de bénéficiaires des travaux », sans constater que MM. Y... et X... avaient accepté de comparaître volontairement en cette qualité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen" ;
Attendu que pour rejeter l'exception de nullité de la procédure, l'arrêt énonce que le fait que la procédure soit dirigée contre MM. X... et Y... présentés à tort dans la citation comme propriétaires alors qu'ils sont en réalité les seuls bénéficiaires des travaux, n'est pas une nullité mais une question de fond, que cette requalification a été mise dans le débat et les parties invitées à présenter leurs observations sur ce point et qu'il y a lieu de requalifier les faits de la poursuite ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que l'article L. 480-4 du code de l'urbanisme prévoit que les peines prévues par ce texte sont applicables, non aux propriétaires en tant que tels, mais aux utilisateurs du sol ou aux bénéficiaires des travaux et que les parties ont été mis en mesure de s'expliquer sur cette qualité, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 421-1, R. 421-23 f), R. 421-19 k), L. 480-4 du code de l'urbanisme dans sa version applicable aux faits de l'espèce, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi, défaut de motifs ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a dit que MM. Y... et X... sont poursuivis en leur qualité de bénéficiaires des travaux, rejeté les exceptions de nullité soulevées par les prévenus et déclarés MM. Y... et X... coupables des faits « requalifiés » ;
"aux motifs que « Sur la culpabilité : L'article R. 421-23 f du code de l'urbanisme prévoit que les exhaussements du sol dont la hauteur excède deux mètres et qui portent sur une superficie supérieure ou égale à cent mètres carrés doivent être précédés d'une déclaration préalable, à moins qu'ils ne soient nécessaires à l'exécution d'un permis de construire ; qu'il est soutenu que l'infraction n'est pas caractérisée :
- l'élément matériel ne peut être considéré comme démontré en raison de l'absence de précision du procès-verbal d'infraction sur ce point,
- les travaux réalisés ne sont pas irréguliers ayant été dûment autorisés par le permis de construire initial délivré le 3 décembre 2007 puis par le second permis accordé le 24 juin 2015 ; que le 13 août 2010 l'agent de police municipale a constaté qu'une, plate-forme de remblais s'agrandissait sur le terrain ; que les photographies jointes aux procès-verbaux d'infraction dressés le 13 août 2010 et le 1er octobre 2010 sont particulièrement explicites puisqu'elles montrent que les remblais occupent une grande partie du terrain (environ 4 000 m² selon l'agent municipal) et dépassent manifestement les deux mètres de haut rapportés à la taille des arbres ou des véhicules stationnés à proximité ; que ces procès-verbaux font foi jusqu'à preuve du contraire que MM. Y... et X... ne rapportent pas ; qu'il convient de rappeler que les gendarmes ont constaté le 24 septembre 2011 que ces exhaussements excédaient 3 mètres de haut établissant ainsi que la situation a perduré après les premiers procès-verbaux et qu'elle s'est même aggravée ; que les procès-verbaux d'infraction sont donc très clairs et ne prêtent pas à discussion ; que les exhaussements réalisés dépassent sans aucune contestation possible les deux mètres de haut et les cent mètres carrés de surface ;
que MM. Y... et X... soutiennent :
- que les exhaussements ont été autorisés par le permis de construire accordé en 2007 puisque ces exhaussements de 2,50 mètres (ce qui constitue une reconnaissance de leur hauteur) étaient « implicitement » mentionnés sur le permis puisque le terrain présentait un fort dénivelé d'environ 3,50 mètres et que l'exhaussement était nécessaire pour permettre l'exploitation du bâtiment à construire,
- qu'en tout état de cause, le nouveau permis de construire qui leur a été accordé le 24 juin 2015 a régularisé la situation,
- que la déclaration préalable déposée en juillet 2010 résulte d'une erreur de leur architecte et ne remet pas en cause l'autorisation du permis de construire ;
qu'il convient de relever :
- que lors de l'acquisition du terrain, la SCI avait accepté sans réserve celui-ci dans sa forme et sa configuration,
- qu'elle s'était engagée à y construire un atelier de ferronnerie conformément au permis de construire qui lui serait accordé et conformément aux dispositions du plan d'aménagement de la zone,
- qu'aucun terrassement n'apparaît dans la demande de permis de construire déposée par la SCI (permis initial de 2007 et permis modificatif de 2009),
- que la construction, d'une superficie hors oeuvre nette de 583,10 m2, devait être implantée dans la partie Nord-Est du terrain et que seule cette partie du terrain devait être déboisée, les végétaux étant préservés sur le reste du terrain (d'une superficie de 5 935m2),
- que les plans du permis de construire ne comportent aucune indication d'altimétrie après construction mais que l'engagement de préserver les végétaux sur la partie non construite du terrain et les nombreux arbres dessinés sur cette partie démontrent qu'il n'était pas prévu de modifier l'aspect du terrain,
- que la déclaration préalable déposée le 1er juillet 2010 et ayant fait l'objet d'un arrêté de non-opposition autorise la SCI à rehausser le terrain de 0,50 mètres maximum ; qu'il en résulte que, contrairement à ce que soutiennent MM. Y... et X..., les travaux d'exhaussement n'ont pas été déclarés dans le permis de Construire, même « implicitement »; qu'un permis de construire doit en effet être présenté de façon complète et exhaustive ; qu'il doit notamment, ce que ne saurait ignorer leur architecte, - préciser l'état initial du terrain et de ses abords, ainsi que l'organisation et l'aménagement des accès au terrain et aux constructions et aires de stationnement, - comprendre un plan de masse faisant apparaître les travaux extérieurs aux constructions, - comprendre un plan de coupe précisant l'implantation de la construction par rapport au profil du terrain, ce plan devant faire apparaître l'état initial et l'état futur lorsque les travaux ont pour effet de modifier le profil du terrain ; que force est de constater que l'absence de ce plan et la préservation des végétaux initialement prévue démontrent qu'aucun exhaussement ne devait être entrepris sur ce terrain ; que seul a été accordé par la déclaration préalable de juillet 2010 le droit de rehausser le terrain de 0,50 mètres maximum ; que. M. Y... qui a déposé cette déclaration préalable, tout comme M. X... qui a transmis l'arrêté de non-opposition aux enquêteurs lorsqu'il a été entendu, savaient parfaitement que ce type de travaux devait être préalablement déclaré et autorisé ; qu'ils ne peuvent pas plus soutenir que le plan de la ZAC les autorisait à réaliser des exhaussements sans aucune limite de hauteur ; que l'article ZA2 du programme d'aménagement de la ZAC permet en effet « les affouillements et exhaussements de sol nécessaires aux travaux de construction et à l'aménagement des abords à la condition que l'écoulement des eaux superficielles et souterraines soit assuré de façon telle qu'il n'en résulte aucun dommage sur le fonds voisin » ;
que les exhaussements sont donc autorisés mais à la double condition :
- qu'ils soient nécessaires : or rien ne justifiait de rehausser de 2,50 mètres l'intégralité du terrain quand bien même il était en pente,
- que ces exhaussements ne gênent pas l'écoulement des eaux superficielles et souterraines et ne créent pas de dommage sur le fonds voisin, ce qui n'était pas le cas puisque l'agent de police a constaté, notamment le 13 août 2010, que des coulures de boue s'étalaient sur 50 mètres environ sur la parcelle voisine ; et qu'en tout état de cause, les exhaussements définis par le programme d'aménagement de la ZAC devaient également et avant tout respecter les prescriptions légales et faire l'objet d'une déclaration préalable qui n'a pas été faite (ou de façon plutôt édulcorée) ; que le procès-verbal établi par un huissier le 20 janvier 2012, hors période de prévention, à la demande des prévenus et dans les conditions définies par eux, ne peut remettre en cause :
- ni le fait que ces exhaussements n'étaient pas mentionnés dans le permis de construire et n'ont fait l'objet d'aucune déclaration préalable,
- ni les constatations faites par les photographies prises par l'agent de police municipale ; que l'autorisation de réaliser de tels exhaussements n'a jamais été sollicitée et ils ont donc été réalisés en toute illégalité. Il est rappelé que, lors du dépôt de la demande de permis de construire, M. Y... s'était engagé à ne pas abattre les arbres se trouvant sur ce terrain à l'exception des arbres situés sur l'emprise de la construction et à apporter « un soin particulier » pour préserver les végétaux existant ; que les photographies jointes aux procès-verbaux d'infraction montrent effectivement le soin particulier qui a été déployé pour détruire toute la végétation du terrain en l'utilisant comme station de concassage et ce, sans avoir obtenu l'autorisation d'utiliser ce terrain comme installation classée ; que ces faits sont à l'origine d'une autre procédure pénale ayant conduit à la condamnation de M. X... et d'une procédure administrative entamée par la CCIT du Var aux fins de faire annuler la cession du terrain ; que MM. Y... et X... ont été les incontestables bénéficiaires de ces travaux qui leur ont permis à tous les deux d'aplanir un terrain en sachant parfaitement qu'ils n'en avaient pas le droit, ne serait-ce qu'en déposant en juillet 2010 une déclaration préalable loin de dévoiler la réalité des travaux effectivement entrepris sur le terrain ; que l'infraction est donc caractérisée et MM. Y... et X... seront retenus dans les liens de la prévention telle que redéfinie ci-dessus » ;
"alors que les exhaussements liés à l'exécution de travaux autorisés par un permis de construire ne sont pas soumis à une autorisation distincte ; que le permis de construire est délivré par le maire au regard de l'ensemble des informations et éléments produits à l'appui du dossier de demande et que la lacune d'un document peut être comblée par un autre ; qu'en l'espèce, il résultait du plan topographique du dossier de demande de permis de construire délivré le 3 décembre 2007, que le terrain d'assiette du projet de construction présentait un dénivelé de plus de trois mètres et il résultait des plans de coupe et de façades des constructions que le projet était implanté sur une plate-forme parfaitement horizontale ; qu'il résultait donc de la combinaison de ces plans que des exhaussements étaient indispensables à l'exécution du projet, de sorte qu'en délivrant le permis de construire le bâtiment, le maire avait nécessairement autorisé les exhaussements indispensables à l'édification du bâtiment autorisé ; qu'en considérant toutefois que les exhaussements avaient été réalisés en toute illégalité en l'absence d'autorisation adéquate, la cour a violé les textes visés au moyen" ;
Attendu que pour déclarer les prévenus coupables d'exécution de travaux d'exhaussement du sol sans autorisation, l'arrêt énonce que lesdits exhaussements portant sur une surface de 4 000 m² n'étaient pas mentionnés, même implicitement, dans la demande de permis de construire, lequel, devant être présenté de façon complète et exhaustive, aurait dû être accompagné d'un plan de masse et d'un plan de coupe, que l'absence de ce plan et la préservation des végétaux montrent qu'aucune surélévation n'était prévue, que ces travaux n'ont pas fait l'objet d'une déclaration préalable, que rien ne justifiait de rehausser de 2,50 m l'intégralité du terrain et que les prévenus savaient d'autant plus qu'ils n'en avaient pas le droit qu'ils ont déposé en juillet 2010 une déclaration portant sur un exhaussement de 0,50 m sur 5 935 m² ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'elle a souverainement apprécié que le permis de construire n'avait pu autoriser les travaux d'exhaussement du sol compte tenu du caractère incomplet de la demande sur lequel il était fondé, la cour d'appel a justifié sa décision et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'exécution de travaux d'exhaussement sans autorisation dont elle a déclaré les prévenus coupables ;
D'où il suit que le moyen, qui revient à remettre en cause l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause et les moyens de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 421-1, R. 421-23 f), R. 421-19 k), L. 480-4, L. 480-5 et L. 480-7, L. 480-13 du code de l'urbanisme dans sa version applicable aux faits de l'espèce, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi, insuffisance de motifs ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir déclaré MM. Y... et X..., ès-qualité de bénéficiaires des travaux, a ordonné à leur encontre la mise en conformité des lieux, sous astreintes ;
"aux motifs que « Sur la mesure de restitution : Contrairement à ce que soutiennent MM. Y... et X..., le permis de construire déposé par eux le 24 juin 2015 n'a pas régularisé « la première situation» puisque ce nouveau permis, comme le précédent, ne prévoit pas l'exhaussement de tout le terrain mais seulement un rehaussement sous le bâtiment à construire ; qu'aussi, en l'état, et indépendamment de la procédure qui est actuellement pendante devant la Cour administrative d'appel puisque la CCIT a obtenu la résolution de la vente du terrain litigieux, il apparaît que la situation n'est pas régularisée et que, de surcroît, selon le dernier constat dressé le 13 décembre 2016, la SCI Eldorado persiste à déposer de nouveaux matériaux sur le terrain ; qu'aussi, en l'état de cette parfaite mauvaise foi, il convient d'ordonner à l'encontre de MM. Y... et X... la remise en état des lieux en leur état antérieur dans un délai d'un an à compter du jour où le présent arrêt sera définitif et ce, sous astreinte de 75 euros par jour de retard passé ce délai ; qu'il est rappelé que MM. Y... et X... seront, si l'astreinte devait être exigible, tenus in solidum au paiement de celle-ci» ;
"alors que lorsque des travaux ont été réalisés irrégulièrement sans autorisation, la délivrance ultérieure d'une autorisation, si elle ne fait pas disparaître l'infraction consommée, fait obstacle à une mesure de démolition ou de remise en état des lieux ; que lorsque les travaux irrégulièrement réalisés sont partiellement régularisés, il incombe au juge d'en tenir compte et de n'ordonner une remise en état que pour la partie des travaux qui n'a pas fait l'objet d'une régularisation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le permis de construire délivré le 24 juin 2015 prévoyait « un rehaussement sous le bâtiment à construire », de sorte qu'une partie des travaux d'exhaussement était régularisée, ce qui faisait obstacle au prononcé de la peine complémentaire de remise en état de tout le terrain d'assiette ; qu'en ordonnant toutefois une remise en état des lieux dans leur état antérieur, sans limiter cette remise en état aux exhaussements non régularisés, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les textes visés au moyen" ;
Attendu que, pour ordonner une mesure de restitution l'arrêt énonce que le permis de construire du 24 juin 2015 n'a pas régularisé la situation puisque ce permis, comme le précédent, ne prévoit pas d'exhaussement du terrain, d'une surface de 5 935 m², mais seulement un rehaussement sous le bâtiment à construire d'une surface de 583 m² ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'elle a constaté que le nouveau permis de construire n'avait pas eu pour effet de régulariser la situation, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des L. 480-4 du code de l'urbanisme, 132-20 du code pénal, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi, insuffisance de motifs ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a condamné M. Y... à une amende de 15 000 euros et M. X... à une amende de 25 000 euros ;
"aux motifs que « Sur la peine Le casier judiciaire de M. Y... porte mention, outre une condamnation à une amende prononcée par le tribunal d'instance de Toulon pour des faits de pêche sous-marine de loisir
sans signaler sa présence par une bouée (26 août 2016), de quatre condamnations prononcées par le tribunal correctionnel de Toulon :
- le 7 janvier 2003, pour non production de dossier ordonnant la fermeture d'une installation classée exploitée, exploitation d'une activité sans autorisation de l'autorité requise, non-respect de l'état d'un site d'activité,
- le 13 octobre 2003, pour vol aggravé par deux circonstances et vol en réunion,
- le 9 avril 2004, pour violences avec usage ou menace d'une arme (ITT inférieure à 8 jours),
- le 15 février 2010, pour recel de biens en récidive ; que compte tenu de la nature et de la gravité des faits, d'une part, et, d'autre part, de la personnalité de M. Y... telle qu'elle ressort de la procédure et de ses antécédents judiciaires dont il ne tient aucun compte, il sera condamné à une amende de 15 000 euros ; que le casier judiciaire de M. X... fait état de cinq condamnations prononcées par le tribunal correctionnel de Toulon :
- le 27 septembre 2010, pour embauche de salarié sans déclaration préalable,
- le 18 novembre 2011, pour prise illégale d'intérêts par dépositaire de l'autorité publique dans une affaire dont il assure l'administration ou la surveillance,
- le 16 avril 2012, pour emploi de travailleur à une activité comportant des risques d'exposition à l'amiante sans respect des règles de prévention,
- le 18 février 2013, pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique, mise en danger d'autrui, excès de vitesse d'au moins 50 km/h,
- le 27 mai 2015, pour exploitation non autorisée d'une installation classée pour la protection de l'environnement ; que compte tenu tant de la nature et de la gravité des faits d'une part, de la personnalité de M X... d'autre part, telle qu'elle ressort de la procédure mais également de ses antécédents judiciaires, il sera condamné à une amende de 25 000 euros » ;
"alors qu'en matière correctionnelle, le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte des ressources et de ses charges ; qu'en condamnant MM. Y... et X... à une amende respectivement de 15 000 et 25 000 euros sans motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de ses auteurs et sans tenir compte de leurs ressources et de leurs charges, la cour d'appel n'a pas justifié celle-ci" ;
Attendu que pour condamner les prévenus à des peines d'amende, l'arrêt énonce que M. X... était le gérant de la société CMTP, spécialisée dans les travaux de terrassement qui employait 45 personnes, qu'il percevait un salaire de 5 000 euros, que son casier judiciaire fait état de cinq condamnations, qu'Il est divorcé et a trois enfants à charge, est actuellement directeur d'exploitation d'une société de transport et perçoit une rémunération mensuelle de 1 800 euros ; que les juges ajoutent que M. Y... a fait l'objet de quatre condamnations et que, compte tenu de la nature et de la gravité des faits et de leur personnalité telle qu'elle ressort de la procédure mais également de leur casier judiciaire, M. X... sera condamné à une amende de 25 000 euros et M. Y... à une amende de 15 000 euros ;
Attendu qu'en statuant ainsi par des motifs qui satisfont aux exigences des articles 132-1 et 132-20 du code pénal, et dès lors que, d'une part, les peines d'amende son déterminées en fonction des éléments du dossier de la procédure, d'autre part, M. Y..., appelant d'une condamnation à 15.000 euros d'amende, n'a pas justifié de ses revenus et de ses charges devant la juridiction du second degré, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
REJETTE le pourvoi ;
Fixe à 2 000 euros la somme que MM. Christophe X... et Stéphane Y... devront verser à la chambre de commerce et d'industrie du Var au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le onze septembre deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.