AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf décembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller PALISSE, les observations de Me CAPRON et de la société civile professionnelle GATINEAU, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Omar,
   - Y... Zubeyir,
   contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de DIJON, en date du 30 août 2006, qui les a renvoyés devant la cour d'assises de SAONE-ET-LOIRE sous l'accusation de vol avec arme ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu le mémoire commun produit en demande et le mémoire en défense ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l'article 6 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 311-1 et 311-8 du code pénal et des articles 214, 215, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a dit qu'il résultait de l'information des charges suffisantes à l'encontre d'Omar X... et de Zubeyir Y... d'avoir, au Creusot, le 24 avril 1997, frauduleusement soustrait la somme de 151 900 francs au préjudice de la société propriétaire du magasin à l'enseigne "Aldi Marché", avec cette circonstance que ce vol a été commis avec usage ou menace d'une arme et a prononcé la mise en accusation d'Omar X... et de Zubeyir Y... de ces chefs devant la cour d'assises de Saône-et-Loire ;
   "aux motifs qu"il résulte ce qui suit à l'examen du dossier : ( ) le jeudi 24 avril 1997, les services de police du Creusot (Saône-et-Loire) furent avisés, à 19 heures 28, de ce que la recette en numéraire réalisée au cours de la semaine écoulée par le magasin de cette ville à l'enseigne "Aldi Marché" avait été dérobée peu après la fermeture de celui-ci, effectuée à 19 heures, par un ou deux individus qui avaient exercé des violences sur les deux employés présents dans l'établissement, à savoir Jean-Marc Z... et Isabelle A... ; qu'entendue à plusieurs reprises par les policiers puis par le juge d'instruction, celle-ci fournit des indications qui peuvent, pour l'essentiel, être résumées ainsi qu'il suit : affectée habituellement au magasin " Aldi Marché" d'Autun, elle assurait depuis le matin et pour quelques jours le remplacement du responsable du magasin du Creusot et avait travaillé, l'après-midi, en compagnie de Jean-Marc Z... ; qu'à 19 heures, elle avait donné à celui-ci les clefs du magasin afin qu'il ferme les portes d'entrée tandis qu'elle-même nettoyait les sols à l'aide d'une laveuse ; alors qu'elle venait d'entrer dans la réserve, elle s'était trouvée face à un individu mesurant environ 1 mètre 65 et dont le visage était dissimulé par une cagoule ; que l'homme s'était

jeté sur elle, l'avait ceinturée et lui avait aspergé le visage avec du gaz lacrymogène ; qu'il l'avait ensuite jetée à terre, lui avait attaché les mains dans le dos puis les jambes et les pieds avec de la ficelle du magasin (ficelle se trouvant à terre, dans la réserve, derrière une presse) et lui avait posé un morceau de scotch sur la bouche (scotch du magasin qui était posé sur une table) ; qu'elle avait dû s'évanouir après que son agresseur, qui parlait avec un accent nord-africain, lui ait dit qu'il ne lui serait pas fait de mal ; qu'elle se souvenait avoir été réveillée par de petites gifles puis portée deux ou trois mètres plus loin ; que l'homme, qui lui avait demandé combien il y avait de personnes dans le magasin, s'était absenté environ un quart d'heure puis l'avait de nouveau déplacée dans la réserve ;
   qu'elle s'était alors retrouvée à côté de Jean-Marc Z... ; que celui-ci était lui aussi ficelé et bâillonné et son visage était ensanglanté ; que l'homme s'était ensuite absenté un très court instant ; qu'à son retour, il avait, sans rien dire, frappé Jean-Marc Z... à coups de pied portés sur tout le corps avant de poser une arme sur sa tempe ; qu'il avait ensuite quitté les lieux ; qu'elle n'avait pas entendu son collègue proférer des insultes contre leur agresseur avant d'être frappé ; qu'au bout de cinq minutes environ, elle s'était défaite de ses liens puis elle avait détaché son collègue de travail et avait appelé les services de police ; que, tout en téléphonant, elle avait constaté que le coffre-fort était ouvert et que l'argent qu'il contenait avait disparu ; qu'elle ne pouvait dire à quel moment la clef du coffre, qui se trouvait dans la poche de son pantalon, lui avait été dérobée ; qu'elle n'avait vu qu'un seul homme mais Jean-Marc Z... lui avait dit qu'il y en avait deux ; que personne ne se trouvait dans la réserve lorsqu'elle s'y était rendue à 18 heures 30 ; que, s'agissant du carnet restitué le 2 mai 1997 par Jean-Marc Z..., elle l'avait cherché en vain le soir des faits, après le départ des services de police ; que le matin, elle y avait inscrit la combinaison à utiliser pour ouvrir et fermer le coffre-fort du magasin du Creusot ; qu'à leur arrivée sur les lieux, les policiers découvrirent, notamment, un morceau de gant en latex sur le sol de la réserve et un autre morceau, identique au premier, dans une des molettes d'ouverture et de fermeture du coffre-fort (celle dans laquelle devait être placée la clef du coffre) ainsi que les bordereaux relatifs aux deux enveloppes dérobées ; que celles-ci avaient été préparées en vue de leur ramassage, prévu le lendemain, et étaient posées de façon apparente dans le coffre ; qu'elles contenaient les sommes respectives de 9 000 et 142 900 francs composées d'une dizaine de billets de 500 francs et de billets de 200 et 100 francs ; que, selon les explications données par Tan Loc B..., responsable du magasin et par Olivier C... et Hervé D..., superviseurs à la société Aldi, l'ouverture et la fermeture du coffre-fort nécessitaient l'entrée d'une combinaison à chiffres et l'usage d'une clef ; que la combinaison, contenue dans la molette de droite, était entrée en début de journée et n'était brouillée qu'en fin de journée ; pendant celle-ci, il était seulement fait

usage de la clef ; que son utilisation n'était possible qu'après avoir débloqué et tiré la molette de gauche, introduit la clef dans le barillet ainsi dégagé, repoussé la molette à fond et effectué un mouvement de rotation sur la droite ; que, si l'on touchait préalablement à la molette de droite, la combinaison se brouillait et le coffre se verrouillait ; que l'argent était dissimulé dans des caches aménagées dans le coffre sauf le jeudi soir ; le ramassage de la recette se faisant le vendredi matin, la recette de la semaine était en effet placée, le jeudi, dans les enveloppes fournies par la banque et rangées en évidence dans le coffre ; qu'une surveillance du magasin avait été assurée, de fin 1996 au 19 avril 1997, par la société vosgienne de protection ; que Jean-Marc Z... avait été embauché par celle-ci, le 12 février 1997, et avait effectué pour elle cinquante heures de travail au magasin Aldi d'Autun et à celui du Creusot ;
   qu'entré ensuite au service de la société Aldi comme assistant chef de magasin, il était, au moment des faits, en période d'essai ; que n'ayant pas donné satisfaction au cours de celle-ci, il a été licencié le 2 mai suivant ; que, parmi les objets par lui restitués à cette occasion, figurait un carnet appartenant à Isabelle A..., carnet sur lequel celle-ci notait des informations pratiques relatives à son activité professionnelle ; que l'examen de la liste des appels émis et reçus depuis le téléphone portable de Jean-Marc Z... a fait apparaître que celui-ci avait appelé à quatre reprises (le 15 avril à 20 heures 08, le 17 avril à 13 heures 24 et 13 heures 27 et le 18 avril à 19 heures 50) le numéro attribué à la société "Volonté indépendante Y...", société gérée par l'épouse d'Omar X..., qu'il avait été appelé par Omar X..., utilisant son téléphone portable, le 18 avril à 19 heures 55, qu'il avait de nouveau appelé celui-ci, sur son téléphone portable, le 22 avril à 19 heures 22, le 23 avril à 19 heures 54 et le 24 avril à 8 heures 59, 9 heures 23, 12 heures 30 et 12 heures 31 et que les deux hommes ne s'étaient ultérieurement plus appelés ; que les analyses d'amplification génétique faites à partir du morceau de gant en latex trouvé dans la réserve - en 2000 par le laboratoire Codgène de Strasbourg, puis en 2002, par le laboratoire de police scientifique de Lyon - n'ont pas permis l'obtention d'ADN ;
   que leur réalisation a amené les experts à utiliser la totalité de ce morceau de gant ; que les analyses, de même nature, effectuées sur le morceau de gant en latex trouvé dans une des molettes du coffre-fort - analyses réalisées en 2000 par le laboratoire Codgène de Strasbourg et ayant nécessité l'utilisation de la totalité du morceau de gant en cause - ont quant à elles permis d'obtenir des génotypes ou mélanges de génotypes au niveau de six locis (étant précisé que ces résultats d'analyse sont relatifs à de l'ADN nucléaire et non pas à de l'ADN mitochondrial) ; que des analyses ultérieures ont fait apparaître que les allèles constituant les profils génétiques des frères Omar X... et Zubeyir Y..., étaient trouvés dans ce mélange d'allèles - sans qu'aucun pourcentage d'incrimination puisse être donné compte tenu de la complexité du mélange - alors que ceux de Jean-Marc Z... ne l'étaient pas ; que, lors de leurs auditions, Jean-Marc Z..., Omar X... et Zubeyir Y... contestèrent toute implication dans la commission des faits et fournirent les explications suivantes : - s'agissant de Jean-Marc Z... : il avait reçu un coup à la face alors qu'il venait d'entrer dans la réserve puis avait été soit frappé à nouveau soit poussé et il était tombé face contre terre ; qu'il ne s'était pas rendu compte qu'on l'attachait et qu'on le bâillonnait mais avait senti qu'on fouillait ses poches ; qu'il avait cru entendre des chuchotements, avait bougé un peu et avait réussi à enlever le morceau de scotch qui servait à le bâillonner ; qu'il avait ensuite été tiré, toujours face contre terre, à l'endroit où il avait été retrouvé ; que sa collègue de travail avait été jetée à ses côtés et il avait alors insulté la personne qui se trouvait là en disant " fils de pute " ; qu'il avait aussitôt été frappé au visage puis sur tout le corps ; que, peu après, il avait entendu l'alarme se déclencher ; qu'Isabelle A... avait ensuite réussi à se libérer et elle l'avait détaché ; qu'il ne se souvenait pas avoir été menacé avec une arme de poing ; que c'était à sa reprise du travail qu'il avait trouvé le carnet d'Isabelle A... dans sa blouse et il ne savait dans quelles conditions cet objet avait été placé dans ce vêtement ; que, s'il avait téléphoné à plusieurs reprises à Omar X..., c'était pour demander à celui-ci de réaliser des travaux pour lui, crépi et maçonnerie, au niveau du balcon de son habitation ; que, s'agissant d'Omar X... : les appels téléphoniques entre lui et Jean-Marc Z... étaient relatifs à des travaux de crépissage des murs de sa montée d'escalier que celui-ci souhaitait lui faire faire ; que les versements d'espèces sur les comptes bancaires ouverts à son nom s'expliquaient par l'existence d'une trésorerie occulte conservée à son domicile ; qu'il n'avait jamais utilisé d'autres gants que des gants de maçon ; que s'agissant de Zubeyir Y... : il ne connaissait pas Jean-Marc Z... ;

que la somme de 22 000 francs en espèces, versée par lui et par son frère Omar dans la soirée du 24 avril 1997, en règlement d'un véhicule automobile d'occasion, provenait de ses économies personnelles (et selon sa première explication, d'un remboursement d'assurance) ;

  qu'il n'utilisait jamais de gant, même pour travailler ;
   que les investigations suivantes, distinctes de celles déjà mentionnées, ont été réalisées au cours de l'enquête initiale puis de l'information judiciaire ; que Jean-Marc Z... a fait l'objet d'un examen médical le 25 avril 1997, lendemain des faits ; que selon le médecin qui a réalisé cet examen, les lésions notées par le médecin du service des urgences, le 24 avril, à l'arrivée de l'intéressé à l'hôpital (rougeurs du visage et du front, épistaxis minime), comme celles par lui constatées le lendemain (peau légèrement bleutée au niveau du front et de chaque côté de l'arête nasale, existence de trois plaques ecchymotiques sur le bord cubital de l'avant-bras gauche et absence de toute trace de contusion, d'hématome ou d'ecchymose sur le reste du corps et notamment l'abdomen) n'étaient pas en adéquation avec les coups décrits et ce, d'autant plus que l'intéressé était sous traitement anti-coagulant ; que, selon Jean-Pierre E..., sapeur pompier, Jean-Marc Z... avait expliqué, avant d'être transporté à l'hôpital, qu'il avait été agressé, qu'il avait eu peur car il avait vu un pistolet, qu'il avait reçu un coup sur la tête et qu'il avait été attaché ; que des déclarations faites par deux témoins (M. F... et Mme G...), il ressort qu'Isabelle A..., d'une part, a, le jour même des faits, fait état de l'indication donnée par Jean-Marc Z..., selon laquelle il y avait deux agresseurs, d'autre part, était bien en possession de son carnet, le 24 avril au matin, qu'elle y a inscrit la combinaison du coffre et qu'elle a fait état de sa disparition dès le lendemain ; que l'examen de ce carnet fait apparaître que des pages en ont été arrachées ; que les recherches effectuées n'ont pas permis de retrouver par qui et à quelle date des travaux de maçonnerie ont été réalisés au niveau du balcon du logement qu'occupaient, en 1997, les époux Z... ; que, selon Mme Z..., son mari avait pris contact avec Omar X... pour les faire réaliser et ils l'avaient finalement été, du fait de l'hospitalisation de son époux, à l'initiative de leur propriétaire ; que celle-ci n'a pu être entendue, étant décédée ; que ses enfants n'ont pu donner de renseignements ; que, sur le bail, en date du 1er décembre 1996, figure toutefois la mention suivante, dans la rubrique "énumération des parties et équipements communs", "un balcon donnant sur la cour, en fer, état neuf" ;
   qu'une arme, que Jean-Marc Z... avait déclaré lui avoir été volée lors d'un vol avec arme, à son préjudice, le 9 juin 1995, époque à laquelle il exploitait une armurerie, a été découverte au domicile d'Omar X... ; que des vérifications faites relativement à l'achat d'un véhicule automobile par Zubeyir Y..., le 24 avril 1997, jour du vol, ressortent les éléments suivants : après parution dans la presse d'une annonce relative à la mise en vente d'un véhicule Peugeot 405, Zubeyir Y... et Omar X... se sont rendus, le 23 avril 1997, chez Daniel H..., demeurant ... à Châlon-sur-Saône, afin de voir cette voiture ; qu'ils ont le lendemain téléphoné à deux reprises au vendeur, une première fois à 19 heures 45 pour prendre rendez-vous pour le lendemain, une seconde fois à 20 heures 50, pour signaler qu'ils venaient aussitôt ; qu'ils sont arrivés chez Daniel H... vers 21 heures 30, à bord d'un véhicule immatriculé en Belgique et ont réglé le prix de vente de la voiture, soit la somme de 22 000 francs, en espèces, Zubeyir Y... remettant quatorze billets de 500 francs et Omar X... réglant la différence en billets de 200 et 100 francs ; qu'à la lecture des relevés du compte bancaire, ouvert au nom de Zubeyir Y..., inscrit comme demandeur d'emploi pour toute l'année 1997, il apparaît que ce compte a, entre le 1er janvier et le 24 avril 1997, été exclusivement alimenté par des virements émanant de la caisse d'allocations familiales pour un montant total de 19 132 francs (le remboursement d'assurance n'intervenant que le 2 mai 1997) et qu'il a été procédé sur lui à des retraits d'argent pour un montant total de 15 800 francs ; qu'à l'examen des différents comptes bancaires ouverts par Omar X..., il ressort que des dépôts d'espèces ont été effectués sur eux pour une somme globale de 31 200 francs, le 25 avril 1997, et celle de 20 000 francs, le 30 avril suivant ; que ces dépôts d'espèces ne sont pas les seuls qui apparaissent sur ces comptes ; que l'analyse de ceux-ci n'est, à leur lecture pas possible, ces comptes étant également utilisés pour l'activité de la société "Volonté indépendante Y...", gérée en droit par l'épouse d'Omar X... mais dirigée en fait par celui-ci ; que, s'agissant de cette société, il peut toutefois être précisé qu'elle a été placée en redressement judiciaire le 10 juillet 1997 et qu'elle était, à cette date, redevable de la somme de 63 314 francs à l'Urssaf et de celle de 19 526 francs à la caisse des congés payés du bâtiment ;
   qu'aucune investigation n'a été réalisée en ce qui concerne les comptes bancaires ouverts par Jean-Marc Z... ; ( ) que, s'agissant des expertises génétiques réalisées, qu'il n'existe, contrairement à ce qui est soutenu dans le mémoire d'Omar X..., aucune contradiction "dans les pièces d'expertise successives" ; qu'en effet, - la lettre du 29 septembre 1998 ne constitue qu'une réponse de principe, tenant compte des techniques d'extraction, d'amplification et de séquençage d'ADN alors en vigueur, à une question théorique du magistrat instructeur, - l'expertise n'a finalement été faite qu'en décembre 2000 et a permis, ainsi que confirmé par l'expert dans son rapport complémentaire du 18 août 2005, de donner des résultats relatifs à de l'ADN nucléaire ;
   (...) qu'il ressort notamment des investigations menées que les auteurs du vol avaient une parfaite connaissance des procédures en vigueur au magasin "Aldi Marché" du Creusot en ce qui concerne le maniement des fonds et le fonctionnement du coffre-fort, que le gant en latex par eux utilisé a été porté par Omar X... et Zubeyir Y..., que ceux-ci étaient le soir des faits, après la commission de ceux-ci, en possession d'une somme en espèces importante composée de coupures identiques à celles dérobées dont ils n'ont pu justifier la provenance, que les époux Z... avaient, début décembre 1996, pris en location un logement comportant un balcon dont l'état était décrit comme étant neuf et dont rien ne permet de retenir qu'il ait nécessité quatre mois plus tard des travaux de maçonnerie, que les violences exercées sur Jean-Marc Z... l'ont été sans raison et de façon " retenue " ; qu'il ressort suffisamment de ces éléments, rapprochés les uns des autres, s'agissant de l'appréciation des charges existant contre eux, d'une part, qu'Omar X... et Zubeyir Y... ont participé comme auteurs du vol avec arme commis le 24 avril 1997 dans le magasin "Aldi Marché" du Creusot, d'autre part, que Jean-Marc Z... a, antérieurement au faits, donné aux intéressés des renseignements précis permettant la commission du vol tout en convenant avec eux d'un comportement à son égard susceptible de le faire mettre hors de cause ; que l'ordonnance dont appel sera en conséquence réformée et les mis en examen renvoyés devant la cour d'assises du département de la Saône-et-Loire, mis en accusation en ce qui concerne Omar X... et Zubeyir Y... du chef de vol avec usage ou menace d'une arme, et en ce qui concerne Jean-Marc Z..., après requalification, du chef de complicité de vol avec usage ou menace d'une arme" (cf., arrêt attaqué, p.5 à 15) ;
   "alors qu'en renvoyant Omar X... et Zubeyir Y... devant la cour d'assises de Saône-et-Loire, sous l'accusation de vol avec usage ou menace d'une arme, sans caractériser l'existence de charges suffisantes à leur encontre d'avoir commis les faits de vol qui leur sont reprochés, avec la circonstance aggravante d'usage ou de menace d'une arme, la chambre de l'instruction de la cour d'appel, dont l'arrêt ne caractérise pas une autre circonstance aggravante de nature à donner une qualification criminelle aux faits litigieux, a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs, de sorte que l'arrêt attaqué est atteint de nullité" ;
   Attendu que, pour renvoyer Omar X... et Zubeyir Y... devant la cour d'assises sous l'accusation de vol sous la menace ou avec usage d'une arme, l'arrêt attaqué énonce notamment qu'ils auraient dérobé une somme d'argent dans le coffre-fort d'un magasin, après avoir aspergé avec une bombe lacrymogène et ligoté une employée, Isabelle A..., et avoir ensuite, devant celle-ci, posé un pistolet sur la tempe d'un autre employé, Jean-Marc Z..., qui était en réalité leur complice ;
   Attendu qu'en cet état, la chambre de l'instruction a caractérisé, au regard de l'article 311-8 du code pénal, les circonstances dans lesquelles les accusés se seraient rendus coupables du crime de vol avec usage d'armes ;
   Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ;
   Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Et attendu que la procédure est régulière et que les faits, objet de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ;
   REJETTE les pourvois ;
   DECLARE IRRECEVABLE la demande faite au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, M. Palisse conseiller rapporteur, M. Farge conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;