AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la Société financière de gestion et d'exploitation du Rhin (SOGER), dont le siège social est à Schiltigheim (Bas-Rhin), ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 19 avril 1989 par la cour d'appel de Colmar (1re chambre civile), au profit de la société Triphon père et fils, dont le siège social est à Volvic (Puy-de-Dôme), zone industrielle,

 défenderesse à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, en l'audience publique du 29 octobre 1991, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Grimaldi, conseiller rapporteur, MM. Hatoux, Nicot, Mme Pasturel, MM. Edin, Apollis, Mme Clavery, MM. Lassalle, Tricot, conseillers, 

 Mme X..., MM. Y..., Rémery, conseillers référendaires, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Grimaldi, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société SOGER, de Me Goutet, avocat de la société Triphon père et fils, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Attendu, selon l'arrêt déféré (Colmar, 19 avril 1989), que, par acte notarié du 28 janvier 1980, M. et Mme Z... ont acquis un fonds de commerce ; que la Société financière de gestion et d'exploitation du Rhin (SOGER) est intervenue à l'acte pour prêter aux acquéreurs une somme remboursable par mensualités, ce prêt étant garanti par un nantissement sur le fonds de commerce et par le cautionnement solidaire de deux sociétés, signataires d'un contrat de bière du même jour avec les époux Z... ; que les emprunteurs n'ont pas payé l'échéance de février 1982 et que tout remboursement a cessé à compter d'août 1982 ; que M. Z... est décédé et que Mme Z... a été mise en règlement judiciaire en janvier 1984 ; qu'à cette date, les créances fiscales se sont élevées à une somme supérieure à celle à laquelle le fonds de commerce a été adjugé ; que la SOGER s'est adressée à l'une des deux cautions solidaires, la société en nom collectif Triphon père et fils (société Triphon) ; que la cour d'appel a rejeté cette demande, au motif que la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne pouvait plus, en raison de la négligence de ce dernier, s'opérer en faveur de la caution ;

  Sur le premier moyen :

  Attendu que la SOGER reproche à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, que la clause par laquelle la société Triphon admettait expressément que l'ensemble des clauses du contrat de financement lui était applicable et renonçait non seulement à tout bénéfice de discussion 

 et de division, mais aussi à tout recours et à toute répétition quelle qu'en soit la cause, emportait nécessairement renonciation de sa part à contester 

 l'exercice par la SOGER de la faculté que celle-ci s'était expressément réservée dans le contrat de prêt de ne pas mettre en

oeuvre les sûretés réelles dont elle disposait ; qu'en limitant arbitrairement la portée de cette disposition claire et précise, la cour d'appel l'a dénaturée, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ;

  Mais attendu qu'après avoir relevé que l'acte "souscrit par les parties ne comporte aucune clause expresse ou tacite par laquelle la société Triphon aurait renoncé au bénéfice de l'article 2037 du Code civil", l'arrêt a dû interpréter le contrat dont les termes ne sont ni clairs, ni précis ; que le moyen n'est pas fondé ;

  Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que la SOGER reproche encore à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le bénéfice de subrogation prévu à l'article 2037 du Code civil n'est accordé à la caution que dans l'hypothèse où celle-ci s'est engagée en considération de garanties constantes au moment de l'acte ; que faute d'avoir recherché si les stipulations du contrat de prêt, applicables à la société Triphon, qui prévoyaient la faculté pour la SOGER de ne pas inscrire et de renoncer aux sûretés réelles dont elle disposait, n'interdisaient pas à la caution de croire que le créancier userait nécessairement desdites garanties et n'excluait pas, dès lors, toute faute de la part de celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ; et alors, d'autre part, que la caution ne peut être déchargée de ses obligations que par la disparition des sûretés du fait fautif du créancier, qui ne peut résulter de l'absence de poursuites à l'exigibilité de la dette ; qu'en déduisant une carence fautive de la SOGER, de la seule omission de réaliser le gage au moment de l'arrêté du compte du 21 août 1982, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles 2037 et 2039 du Code civil ;

  Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que "les emprunteurs ont donné leur fonds de commerce en nantissement à la SOGER" qui "s'est expressément réservée le droit de faire procéder aux 

 formalités d'inscription jusqu'au complet paiement de la dette", ce dont il résulte que la faculté que la SOGER s'était réservée portait, non pas, comme le prétend le moyen, sur le droit de ne pas inscrire ou de renoncer aux sûretés réelles dont elle disposait, mais seulement sur le moment de procéder à ces formalités ;

  Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que la garantie stipulée entrait "dans les prévisions des parties" et "qu'à l'égard de la caution, la SOGER avait l'obligation d'accomplir les formalités incombant à un créancier normalement diligent pour sauvegarder ses droits" que la SOGER ne pouvait laisser dépérir, "sans avoir à en répondre vis-à-vis de la caution" ; qu'ainsi, la cour d'appel a effectué les recherches prétendument omises ;

  Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt retient que, "malgré des impayés réitérés", la SOGER a "négligé de réaliser sa sûreté" et s'est "désintéressée", "pendant plus d'une année", "de l'exécution d'une ordonnance de référé condamnant la débitrice" ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu estimer que "l'affectation du fonds de commerce en garantie du remboursement du prêt s'est trouvée privée d'effet, par la carence de la société prêteuse qui a omis de le faire réaliser en temps utile" et que

"cette carence a été de nature à rendre impossible la subrogation de la caution dans le droit préférentiel dont disposait le créancier" ;

  D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

    Condamne la société SOGER, envers la société Triphon père et fils, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du dix décembre mil neuf cent quatre vingt onze.