AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 23 mai 2000), qu'en 1977, M. Frédéric X... et son épouse, mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, ont mis leur fonds de commerce en location-gérance au profit de la société Fritz-Schneider, constituée le même jour, et dont les associés étaient Frédéric X..., Bernard X..., son fils, et M. Lucien Y... ; qu'en janvier 1981, M. X..., qui se portait fort pour son épouse et son fils, et M.

Y... ont signé un compromis de vente du fonds de commerce au profit des époux Y..., et des parts sociales de M. X... et de son fils à M. Y... ou à toutes personnes qu'il se substiturait ; que Mme X... et son fils ont refusé de ratifier la vente ; qu'en mars 1983, les consorts X... ont assigné les époux Y... pour obtenir la nullité de la cession du fonds de commerce et des parts sociales et réparation de leur préjudice ; que ces derniers ont formé une demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts à l'encontre de M. X..., qui a été accueillie après rejet des demandes des époux X... ; que sur appel des consorts X..., un arrêt du 5 décembre 1990, a dit que le compromis de vente était inopposable à Mme X... et à M. Bernard X..., a prononcé la caducité de la vente, ordonné la restitution des parts sociales et du fonds de commerce, et a condamné M. Frédéric X... à verser aux époux Y... une certaine somme à titre de dommages intérêts ; que la Cour de cassation, saisie d'un pourvoi principal des consorts Y..., et d'un pourvoi incident des consorts X..., a rejeté le premier par motifs substitués, en considérant que l'acte accompli par M. X... sur des biens communs était nul, et a cassé partiellement l'arrêt qui lui était déféré en ce qu'il avait condamné M. X... à payer des dommages-intérêts ; qu'en exécution de l'arrêt d'appel du 5 décembre 1990, les consorts X... ont fait délivrer aux époux Y..., le 19 juin 1991, un commandement de restituer les parts sociales leur appartenant ainsi que le fonds de commerce ; que cependant, le 24 juin 1991, une assemblée générale de la société Fritz-Schneider, devenue depuis juillet 1981 la société Radio télé ménager Y..., a prononcé la dissolution anticipée de la société et désigné M. Charles Z..., l'un des cessionnaires des parts sociales substitué par M. Y..., pour procéder à la liquidation ; que cette décision a été inscrite au registre du commerce le 28 octobre 1991 ; que dans le même temps, selon procès-verbal du 1er juillet 1991, les clés des locaux jusqu'alors occupés pour l'exploitation du fonds de commerce ont été remises par les époux Y... aux consorts X..., ainsi qu'un chèque de 40 000 francs censé représenter la valeur des parts sociales dont ils n'étaient pas les cessionnaires ; que les consorts Y... ont également créé une nouvelle société dénommée Télé ménager service, ayant le même objet social que la société Radio télé ménager Y..., qui a commencé son activité 1er juillet 1991 ; que, le 7

décembre 1992, l'assemblée générale extraordinaire de la société Radio télé ménager Y... a approuvé l'ensemble des opérations de liquidation, a procédé à la répartition du boni entre les associés, et a prononcé la clôture de la liquidation ; que le 22 mai 1996, les consorts X... ont assigné les consorts Y... et la société Télé ménager service pour obtenir l'annulation de la dissolution et de la liquidation amiable de la société Radio télé ménager Y..., l'annulation de la société Télé ménager service, et la condamnation des défendeurs au paiement de dommages-intérêts ; que, par jugement du 18 juin 1998, dont les consorts Y... ont fait appel, le tribunal a constaté que l'action en nullité dirigée contre la société Télé ménager service était prescrite, dit que les consorts X... avaient droit à la restitution intégrale des bénéfices et fruits de leurs parts sociales depuis le jour de leur cession frappée de nullité, dit que les assemblées générales de la société Radio télé ménager Y... des 24 juin 1991 et 7 décembre 1992 étaient nulles, et a sursis à statuer sur le préjudice ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que les consorts Y..., ainsi que MM. Z... et A..., cessionnaires des parts sociales de la société Radio télé ménager Y... en 1981, font grief à l'arrêt d'avoir dit que les délibérations des 24 juin 1991 et 7 décembre 1992 étaient nulles, alors, selon le moyen :
   1 / que les actions en nullité des actes ou délibérations sociaux se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue ; que les consorts X... demandaient l'annulation des délibérations adoptées le 24 juin 1991 et le 7 décembre 1992, en conséquence de l'annulation de la cession de certaines parts sociales de cette société prononcée le 5 décembre 1990 ; qu'en écartant la prescription à laquelle se heurtait cette action en nullité introduite le 22 mai 1996 soit plus de trois ans après la date des délibérations, la prétendue nullité étant encourue dès leur adoption, en faisant application du droit commun et non du droit des sociétés, et en relevant que tous les actes indivisiblement liés à celui qui se trouve annulé sont nécessairement remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 367 de la loi du 24 juillet 1966 ;
   2 / qu'en toute hypothèse, la fraude suppose l'utilisation d'un procédé ou d'une manoeuvre de nature à permettre d'éluder efficacement une règle obligatoire ; qu'en se bornant à constater pour décider l'annulation des délibérations, que la fraude commise au détriment de ceux qui étaient redevenus associés de la société, corrompt tous les actes qui ont été accomplis en méconnaissance de leur droit, sans constater l'existence de manoeuvres de nature à faire obstacle à l'action en nullité, la publication au registre du commerce et des sociétés de la décision de procéder à la dissolution anticipée étant au contraire relevée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe "fraus omnia corrumpit" ;
   Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la première délibération avait eu lieu quelques jours après que les consorts X... aient fait sommation aux consorts Y... de restituer les actions, que malgré cette délibération ces derniers avaient simulé le 1er juillet 1991 une exécution de l'arrêt du 5 décembre 1990, et que nonobstant une demande en référé tendant à la restitution des parts sociales et à la nomination d'un administrateur judiciaire, ils avaient fait publier cette délibération ; qu'elle a ajouté que la seconde délibération avait été prise en connaissance des demandes réitérées de l'administrateur provisoire pour obtenir communication des documents comptables, et des procédures judiciaires en cours en vue de l'exécution de l'arrêt, et en méconnaissance d'une décision de justice exécutoire par provision qui avait condamné sous astreinte, les consorts Y... à passer un acte de transfert des parts sociales ; que la cour d'appel en a déduit que ces délibérations avaient été manifestement prises en fraude des droits des consorts X... redevenus titulaires des parts sociales et associés, et que la fraude ainsi commise corrompait tous les actes accomplis en méconnaissance de leurs droits sans que les consorts Y... puissent reprocher aux consorts X... de ne pas avoir introduit dans les délais une action en nullité des délibérations ; qu'ainsi la cour d'appel a légalement justifié sa décision, abstraction faite du motif surabondant visé par la première branche du moyen ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le second moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que les consorts Y..., ainsi que MM. Z... et A..., cessionnaires des parts sociales de la société Radio Télé Ménager Y... en 1981, font encore grief à l'arrêt de les avoir condamnés à la restitution intégrale des bénéfices et fruits de ces parts sociales et du fonds de commerce depuis le jour de la cession frappée de nullité et d'avoir réservé la décision sur le préjudice, alors, selon le moyen :
   1 / que la clientèle, bien immatériel attaché à des éléments attractifs, ne saurait faire l'objet d'une restitution s'opérant par la voie d'une tradition matérielle ; qu'en se bornant à constater pour les condamner à restituer les bénéfices et les fruits depuis 1981 que "la restitution d'un fonds de commerce ne peut consister dans la remise des clés du local commercial, et des éléments corporels (mobilier, matériel) mais dans la mise en possession du propriétaire de l'ensemble des éléments du fonds comprenant les éléments incorporels (nom commercial, clientèle, achalandage)" sans préciser en quoi, alors qu'ils avaient remis aux consorts X... tous les éléments corporels en leur possession, ils avaient fait obstacle à la reprise de possession de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1234, 1304 du Code civil ensemble l'article 1er, de la loi du 17 mars 1909 ;
   2 / que les juges du fond ne peuvent modifier le fondement juridique de la demande sans avoir préalablement sollicité les observations des parties ; qu'en affirmant pour les condamner à restituer les bénéfices et les fruits depuis 1981, que l'action introduite, improprement fondée sur la fraude paulienne, qui tend à faire déclarer certains actes inopposables aux créanciers, constitue en réalité une action en exécution d'une décision judiciaire passée en force de chose jugée et en sanction de la fraude commise à cette occasion, bien que les consorts X..., qui avaient fondé leur action sur l'action paulienne, n'avaient pas invoqué un tel moyen sur lequel les demandeurs n'ont pas pu s'expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / qu'en toute hypothèse, la liberté de la concurrence implique la licéité du dommage concurrentiel ; que le détournement de clientèle ne peut être sanctionné que s'il résulte de la violation d'une obligation de non concurrence ou d'un acte de concurrence déloyal ; qu'en leur reprochant, pour les condamner à rembourser les bénéfices et les fruits depuis 1981, d'avoir détourné la clientèle du fonds sans préciser sur quel fondement ce détournement pouvait leur être reproché, ni même caractériser l'existence d'un détournement fautif la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du Code civil et 7 de la loi du 2-7 mars 1791 ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel ayant retenu qu'en raison de la nullité de l'acte de cession des parts sociales et du fonds de commerce, judiciairement déclarée, les choses devaient être remises en leur état d'origine, ce qui impliquait que les consorts X... en tant que propriétaires de parts sociales et du fonds de commerce avaient droit aux bénéfices et aux fruits de leurs parts sociales et du fonds de commerce depuis 1981, sa décision se trouve justifiée par ce seul motif, abstraction faite des motifs surabondants dont fait état le moyen ;
   Attendu, en second lieu, que les juges du fond, tenus de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui étaient applicables, n'ont relevé aucun moyen d'office en donnant à leur décision le fondement juridique qui découlait des faits allégués ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les consorts Y... ainsi que MM. Z... et A... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne les consorts Y... ainsi que MM. Z... et A... à payer la somme globale de 2 250 euros à MM.Frédéric et Bernard X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille quatre.