LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 septembre 2012), que selon contrat du 29 mars 2007 la société Provence technologies a confié à la société Produits chimiques auxiliaires et de synthèse (la société PCAS) le développement industriel et la fabrication d'un produit ; qu'après avoir résilié le contrat puis obtenu une expertise du juge des référés, la société Provence technologies a assigné la société PCAS en paiement de dommages-intérêts, laquelle s'est prévalue de la clause exonératoire de responsabilité contractuelle ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société PCAS fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle avait commis une faute lourde la privant du bénéfice de cette clause, de l'avoir déclarée entièrement responsable des conséquences dommageables de ses fautes et d'avoir dit que le préjudice subi par la société Provence technologies doit être apprécié sur la base d'un retard de 15 mois dans l'aboutissement de l'industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié, alors, selon le moyen :
1°/ que la faute lourde est caractérisée par un comportement d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur de l'obligation à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il avait acceptée ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que les manquements de la société PCAS, dénués de toute gravité à l'exception du choix d'un réacteur inadéquat, « illustraient un contexte confinant à la recherche délibérée » d'un aboutissement lointain de la mission, tout en constatant qu'aucun délai précis d'aboutissement n'avait été convenu, ce dont il résulte que le comportement dénué du caractère d'extrême gravité requis ne dénotait pas l'inaptitude de la société PCAS à accomplir la mission qui lui avait été confiée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la faute lourde qu'elle a cependant retenue à l'encontre de cette société, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1150 du code civil ; 
2°/ que dans ses conclusions d'appel, la société PCAS faisait valoir que le délai de trois ans d'exclusivité stipulé au contrat à son profit avait débuté à la date de signature du contrat et courait pendant la période de recherche de la technique d'industrialisation du procédé de purification et qu'elle avait déjà engagé des frais à hauteur de 350 000 euros, pour la fabrication des trois premiers lots qui ne devaient être payés que 286 000 euros par la société Provence technologies ; qu'en reprochant à la société PCAS des manquements illustrant « un contexte confinant à la recherche délibérée » de l'aboutissement lointain de la mission, sans s'expliquer sur ces éléments, qui excluaient que les choix opérés par la société PCAS, même si certains se sont révélés inappropriés au vu des résultats obtenus, puissent illustrer une quelconque recherche délibérée de retarder le succès de la mission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1150 du code civil ;
3°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le contrat du 29 mars 2007 prévoyait expressément la possibilité de ne pouvoir parvenir techniquement à la fabrication de trois premiers lots de 10 kg conformes aux spécifications, la société PCAS étant seulement tenue de faire ses meilleurs efforts pour les fabriquer, sans délai précis d'aboutissement ; qu'ayant constaté que l'industrialisation de la technique développée par la société Provence technologies nécessitait des adaptations, et que sa faisabilité était incertaine lors de la conclusion du contrat, la cour d'appel qui pour statuer comme elle l'a fait, a cependant retenu qu'il appartenait à la société PCAS de mettre en ¿uvre les moyens et procédures garantissant le succès, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
4°/ qu'il est interdit aux juges de dénaturer les termes clairs et précis des rapports d'expertise judiciaire qui leur sont soumis ; qu'il résulte des termes clairs et précis du rapport de l'expert judiciaire qu'à aucun moment, celui-ci n'a mis en cause ni fait une quelconque allusion à un éventuel non-respect par la société PCAS des températures adéquates aux méthodes de neutralisation et de mesure du PH ; qu'en se fondant, pour retenir la faute lourde de la société PCAS et écarter la clause d'exonération de responsabilité figurant à l'article 11 du contrat, sur les constatations imputées à l'expert judiciaire selon lesquelles notamment « n'avaient pas été respectées les méthodes de neutralisation par la soude et de mesure de PH en milieu polyphasique, ainsi que, pendant plusieurs mois, les températures adéquates », la cour d'appel, qui a dénaturé le rapport d'expertise judiciaire, a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt, reprenant les conclusions expertales, constate que la société PCAS disposait de l'ensemble des moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission, puis relève un manque de rigueur dans l'organisation du travail et un manque de communication, illustré notamment par l'absence de transmission du moindre rapport technique avant le mois d'octobre 2007, l'analyse tardive du bleu de méthylène commercial dont la teneur en cendres et métaux lourds mettait en péril le respect des spécifications, l'inobservation des procédures de neutralisation par la soude et de mesure du PH ; qu'il retient que l'emploi d'un réacteur de synthèse inadéquat, compromettant le succès de l'intervention de la société PCAS, caractérise à l'égard de cette dernière une impéritie et une négligence d'une particulière gravité ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a caractérisé la faute lourde imputable à la société PCAS, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en second lieu, que l'erreur purement matérielle de la cour d'appel qui a attribué à l'expert la constatation selon laquelle n'avaient pas été respectées pendant plusieurs mois les températures adéquates, n'a pas eu d'incidence sur la solution du litige ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ce qu'il critique en ses deuxième et troisième branches, des motifs surabondants, et qui ne peut être accueilli en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société PCAS fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le préjudice subi par la société Provence technologies doit être apprécié sur la base d'un retard de 15 mois dans l'aboutissement de l'industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié, alors, selon le moyen, que le préjudice né du manquement d'une société à son obligation de faire ses meilleurs efforts pour développer un procédé d'industrialisation dont le résultat n'est pas certain et sans qu'un délai d'aboutissement ait été fixé s'analyse en une perte de chance de parvenir à une industrialisation effective du produit plus rapidement ; qu'en retenant que le préjudice subi par la société Provence technologies doit être apprécié sur la base d'un retard de 15 mois dans l'aboutissement de l'industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié, cependant que les manquements reprochés à la société PCAS par la société Provence technologies pour résilier le contrat ont seulement faire perdre à celle-ci une chance d'obtenir un procédé d'industrialisation de son produit dans un délai plus court, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de ses conclusions que la société PCAS a soutenu, devant la cour d'appel, que le préjudice de la société Provence technologies s'analysait en une perte de chance ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Produits chimiques auxiliaires et de synthèse aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Provence technologies la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf avril deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Produits chimiques auxiliaires et de synthèse.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société PCAS a, dans l'exécution du contrat du 29 mars 2007, commis des fautes lourdes la privant du bénéfice de la clause exonératoire de responsabilité figurant à l'article 11 de ce contrat, de l'avoir déclarée entièrement responsable des conséquences dommageables de ses fautes et d'avoir dit que le préjudice subi par la société Provence Technologies doit être apprécié sur la base d'un retard de 15 mois dans l'aboutissement de l'industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié ;
Aux motifs que tant l'expert judiciaire qu'un spécialiste consulté par la société PCAS s'accordent pour considérer que la technique de purification développée par la société Provence Technologies ne pouvait être transposée au stade industriel sans adaptations ; que la société Provence Technologies en a elle-même fait l'aveu non équivoque dans un courriel du 9 mars 2007 dans lequel elle évoque les incertitudes subsistantes ; ¿ que le contrat du 29 mars 2007 ayant lié les société Provence Technologies et PCAS s'est substitué à des conventions antérieures en date des 1er septembre 2005, 14 avril 2006 et 18 décembre 2006 relatives notamment à l'évaluation du procédé de fabrication du bleu de méthylène, ce dont il peut être déduit avec certitude que la société PCAS était familière du procédé quand elle a contracté même si aucun savoir-faire spécifique relatif à la phase industrielle de production ne lui avait été transmis ; qu'aux termes du contrat, moyennant une exclusivité de fabrication pendant 3 ans et une rémunération de 286.000 € pour les trois premiers lots de 10 kilos, elle s'est engagée à fournir ses meilleurs efforts en vue de la fabrication du bleu de méthylène de manière industrielle selon les spécifications d'une annexe et d'un cahier des charges ; que cette fabrication nécessitait, selon les explications fournies par l'expert et les documents techniques versés aux débats, des manipulations et mélanges complexes du bleu de méthylène commercial avec d'autres produits à des températures variables selon la phase du processus et des temps de mélange eux-mêmes variables, l'homogénéité des mélanges ayant été une condition essentielle du succès en ce que, notamment, elle déterminait l'exactitude des mesures et dosages successifs ; que l'expert a constaté que la société PCAS disposait de tous les moyens nécessaires à l'accomplissement de la tâche acceptée, qu'il s'agisse de l'usine, du laboratoire, du matériel ou des procédures ; que, analysant notamment les nombreux courriels échangés par les partie et les comptes rendus techniques, il a émis l'avis que, faute de connaissances en génie des procédés, la société Provence Technologies, bien qu'ayant transmis toutes les informations requises pour réaliser la phase d'industrialisation, avait insuffisamment souligné les points qui requéraient des changements et adaptations, mais que la société PCAS, qui avait pris le procédé en main depuis le mois de janvier 2007, aurait dû avoir pleinement conscience des difficultés à surmonter ; qu'il a encore relevé un manque de rigueur dans le management et l'organisation du travail de la société PCAS et un manque de communication rigoureuse avec la société Provence Technologies, illustré notamment par l'absence de transmission du moindre rapport technique avant le mois d'octobre 2007 ; que cette opinion n'est pas sérieusement discutable compte tenu de la haute spécialisation de la société PCAS à laquelle il appartenait, si elle avait besoin d'informations, de s'en ouvrir clairement et précisément à sa cocontractante qui, ne disposant pas de la même technicité dans le domaine de la production industrielle, ne peut se voir reprocher d'avoir transmis des informations d'une manière que l'expert a qualifiée de brouillonne, et ce même si elle a étroitement collaboré aux travaux ; que sur le plan purement technique l'expert a constaté en premier lieu que le bleu de méthylène commercial en provenance de Chine fourni par la société Provence Technologies n'avait été analysé par la société PCAS que tardivement, plusieurs mois après l'entrée en vigueur du contrat, alors que sa haute teneur en cendres et métaux lourds, variable selon les lots, rendait difficile le respect des spécifications, en second lieu que n'avaient pas été respectées les méthodes de neutralisation par la soude et de mesure de PH en milieu polyphasique, ainsi que, pendant plusieurs mois, les températures adéquates, et, en troisième lieu, qu'avait été utilisé, pour la réalisation des mélanges successifs nécessaires, un réacteur de synthèse de 1200 litres comportant un important volume mort et assurant une agitation et un brassage insuffisants ayant directement influé sur les résultats enregistrés, alors qu'aurait été indiquée, compte tenu des volumes mélangés, l'utilisation du réacteur de 250 l dont elle disposait ; que l'expert, ayant maintenu son avis notamment quant à l'inadéquation du réacteur malgré les explications techniques fournies par la société PCAS, et qu'aucune preuve suffisante du caractère erroné de ses déductions n'étant rapportée, ces manquements seront considérés comme établis ; que l'utilisation d'un réacteur inadéquat, qui compromettait d'entrée le succès de l'intervention de la société PCAS caractérise, à la charge de cette dernière qui ne pouvait l'ignorer, une impéritie et une négligence d'une particulière gravité ; que si aucun des autres manquements mis en évidence, pris individuellement, ne revêt les mêmes caractères, ils illustrent, pris globalement et ajoutés à l'inadéquation du réacteur, un contexte confinant à la recherche délibérée sinon de l'échec, du moins d'un aboutissement lointain de la mission, à des fins sur lesquelles il est inutile de spéculer ici ; que la faute lourde de la société PCAS, justifiant la rupture du contrat par la société Provence Technologies, se trouve ainsi établie bien qu'aucun délai précis d'aboutissement n'ait été convenu, la clause d'exonération de responsabilité figurant à l'article 11 du contrat ne peut recevoir application ; qu'il appartenait à la société PCAS seule, s'agissant de l'aboutissement de la tâche qui lui avait été confiée, de mettre en oeuvre les moyens et procédures garantissant le succès ; que si la société Provence Technologies a collaboré aux travaux et si l'expert a pu lui reprocher le caractère brouillon des informations qu'elle a transmises ainsi que le manque de rigueur de la collaboration, le dossier ne met en évidence à sa charge aucune carence dans la fourniture de de diligences ou d'informations précises réclamées par sa cocontractante et aucune immixtion notice ; que la société PCAS devra par suite supporter seule et entièrement les conséquences de ses manquements ;
ALORS D'UNE PART QUE la faute lourde est caractérisée par un comportement d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur de l'obligation à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il avait acceptée ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que les manquements de la société PCAS, dénués de toute gravité à l'exception du choix d'un réacteur inadéquat, « illustraient un contexte confinant à la recherche délibérée » d'un aboutissement lointain de la mission, tout en constatant qu'aucun délai précis d'aboutissement n'avait été convenu, ce dont il résulte que le comportement dénué du caractère d'extrême gravité requis ne dénotait pas l'inaptitude de la société PCAS à accomplir la mission qui lui avait été confiée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la faute lourde qu'elle a cependant retenue à l'encontre de cette société, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1150 du code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE dans ses conclusions d'appel (p. 21 et 22), la société PCAS faisait valoir que le délai de trois ans d'exclusivité stipulé au contrat à son profit avait débuté à la date de signature du contrat et courait pendant la période de recherche de la technique d'industrialisation du procédé de purification et qu'elle avait déjà engagé des frais à hauteur de 350.000 ¿, pour la fabrication des trois premiers lots qui ne devaient être payés que 286.000 ¿ par la société Provence Technologies ; qu'en reprochant à la société PCAS des manquements illustrant « un contexte confinant à la recherche délibérée » de l'aboutissement lointain de la mission, sans s'expliquer sur ces éléments, qui excluaient que les choix opérés par la société PCAS, même si certains se sont révélés inappropriés au vu des résultats obtenus, puissent illustrer une quelconque recherche délibérée de retarder le succès de la mission, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1150 du code civil ;
ALORS ENSUITE QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le contrat du 29 mars 2007 prévoyait expressément la possibilité de ne pouvoir parvenir techniquement à la fabrication de trois premiers lots de 10 kg conformes aux spécifications, la société PCAS étant seulement tenue de faire ses meilleurs efforts pour les fabriquer, sans délai précis d'aboutissement ; qu'ayant constaté que l'industrialisation de la technique développée par la société Provence Technologies nécessitait des adaptations, et que sa faisabilité était incertaine lors de la conclusion du contrat, la cour d'appel qui pour statuer comme elle l'a fait, a cependant retenu qu'il appartenait à la société PCAS de mettre en oeuvre les moyens et procédures garantissant le succès, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
ALORS ENFIN QU'il est interdit aux juges de dénaturer les termes clairs et précis des rapports d'expertise judiciaire qui leur sont soumis ; qu'il résulte des termes clairs et précis du rapport de l'expert judiciaire qu'à aucun moment, celui-ci n'a mis en cause ni fait une quelconque allusion à un éventuel non-respect par la société PCAS des températures adéquates aux méthodes de neutralisation et de mesure du PH ; qu'en se fondant, pour retenir la faute lourde de la société PCAS et écarter la clause d'exonération de responsabilité figurant à l'article 11 du contrat, sur les constatations imputées à l'expert judiciaire selon lesquelles notamment « n'avaient pas été respectées les méthodes de neutralisation par la soude et de mesure de PH en milieu polyphasique, ainsi que, pendant plusieurs mois, les températures adéquates », la cour d'appel, qui a dénaturé le rapport d'expertise judiciaire, a violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le préjudice subi par la société Provence Technologies doit être apprécié sur la base d'un retard de 15 mois dans l'aboutissement de l'industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié ;
Aux motifs que la faute lourde de la société PCAS, justifiant la rupture du contrat par la société Provence Technologies, se trouve ainsi établie bien qu'aucun délai précis d'aboutissement n'ait été convenu, la clause d'exonération de responsabilité figurant à l'article 11 du contrat ne peut recevoir application ; que la société Provence Technologies n'a confié qu'en avril 2009 à une société tierce l'exécution de la mission objet du contrat du 29 mars 2007 rompu le 19 novembre 2007 ; que l'expert a considéré que la société PCAS était responsable d'un retard de neuf mois dans l'aboutissement de l'industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié dès lors que la société Provence Technologies aurait pu trouver un remplacement à sa cocontractante dès la fin du mois d'octobre 2007 ; que cette opinion, qui n'est étayée par rien, méconnaît d'abord l'historique des relations entre les société Provence Technologies et PCAS qui ont débuté, s'agissant de la fabrication du bleu de méthylène purifié, le 14 avril 2006, date d'un avenant spécifique au contrat de collaboration du 1er septembre 2005, et en tout cas le 18 décembre 2006, date d'une lettre d'intention ; qu'elle ignore ensuite la date de rupture effective du contrat du 29 mars 2007, la société Provence Technologies n'ayant eu aucune raison de prospecter antérieurement en vue du remplacement de sa cocontractante ; qu'elle fait l'impasse, enfin, sur le temps nécessaire à la prise de contacts et négociations avec une autre société qu'il fallait convaincre de la validité du procédé à industrialiser ; que même si l'expert rapporte sans être contredit que des améliorations mises au point par la société PCAS ont été récupérées par sa remplaçante, un retard d'une durée de 15 mois, apprécié à l'aune des éléments ci-dessus, peut être imputé à la société PCAS ; que la société Provence Technologies réclame le remboursement de débours judiciaires, des frais destinés à pallier la carence de la société PCAS, des salaires versés en conséquence de la défaillance de cette dernière, des pertes financières subies, des gains manqués, et d'un préjudice moral et d'image ; que s'agissant de l'aspect purement financier de ses demandes, la situation a fortement évolué depuis le dépôt du rapport de l'expert, le produit dont la fabrication avait été confiée à la société PCAS ayant entre-temps obtenu l'autorisation de mise sur le marché et les résultats réels de sa commercialisation étant à présent connus ; qu'il est opportun, en conséquence, de confier à un expert du chiffre la détermination du montant réel du préjudice sur les bases ci-dessus ;
ALORS QUE le préjudice né du manquement d'une société à son obligation de faire ses meilleurs efforts pour développer un procédé d'industrialisation dont le résultat n'est pas certain et sans qu'un délai d'aboutissement ait été fixé s'analyse en une perte de chance de parvenir à une industrialisation effective du produit plus rapidement ; qu'en retenant que le préjudice subi par la société Provence Technologies doit être apprécié sur la base d'un retard de 15 mois dans l'aboutissement de l'industrialisation du procédé de fabrication du bleu de méthylène purifié, cependant que les manquements reprochés à la société PCAS par la société Provence Technologies pour résilier le contrat ont seulement faire perdre à celle-ci une chance d'obtenir un procédé d'industrialisation de son produit dans un délai plus court, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.