LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 24 mars 2021
Cassation partielle
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 274 F-D
Pourvoi n° A 19-12.979
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 MARS 2021
La société Nouvelle SMTPF, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° A 19-12.979 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d'appel de Metz (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de Mme R... M..., prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Ellipse informatique,
2°/ à la société Lixxbail, société anonyme, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société Factum finance, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La société Factum finance a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Kass-Danno, conseiller référendaire, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Nouvelle SMTPF, de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de la société Lixxbail, de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société Factum finance, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kass-Danno, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Metz, 20 décembre 2018), le 18 août 2009, la société Tellos, agissant en qualité de mandataire de la société Nouvelle SMTPF (la société SMTPF), a conclu avec la société Ellipse informatique un contrat de location portant sur un système de géolocalisation de boîtiers GPS installés dans les véhicules de chantier, en contrepartie d'une redevance de 22 euros HT par mois et par véhicule. Le 18 septembre 2009, la société SMTPF a conclu deux contrats de location financière avec la société Factum finance, l'un portant sur la location de 50 PC Dell sur une durée de quarante-huit mois moyennant une redevance trimestrielle de 2 904 euros HT et l'autre portant sur la location de douze serveurs Dell sur une durée de seize trimestres moyennant une redevance de 6 930 euros HT par trimestre. Une annexe 2 à chacun de ces contrats, afférente à « la mise en oeuvre d'un système informatique de gestion centralisée », a également été signée par les parties. Les deux contrats ont été cédés le 1er octobre 2009 à la société Lixxbail. Invoquant un défaut de paiement des loyers échus, la société Lixxbail a prononcé la déchéance du terme et assigné en paiement de diverses sommes et en restitution du matériel loué la société SMTPF qui lui a opposé le dysfonctionnement des systèmes de géolocalisation donnés à bail et a fait intervenir la société [...], en qualité de liquidateur de la société Ellipse informatique. Le jugement du tribunal de grande instance ayant retenu que l'annexe n° 2 des contrats cédés constituait une contre-lettre inopposable à la société Lixxbail, la société SMTPF a fait intervenir la société Factum finance devant la cour d'appel et formé une demande en garantie contre elle.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen du pourvoi incident, qui est préalable
Enoncé du moyen
3. La société Factum finance fait grief à l'arrêt de déclarer recevables les demandes de la société SMTPF et de la société Lixxbail à son encontre, alors :
« 1°/ que l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; que ne caractérise pas une évolution du litige le moyen relevé d'office par le premier juge qui n'est pas imprévisible ; qu'en décidant que l'analyse des premiers juges ayant qualifié de contre-lettre les avenants n° 2 aux contrats [...] et [...] et retenu le caractère occulte de ceux-ci constituaient une évolution du litige permettant l'intervention forcée en appel de la société Factum quand le moyen soulevé d'office par les premiers juges qualifiait un acte dont les effets étaient discutés entre les parties de sorte qu'il n'était pas imprévisible pour elles, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
2°/ que l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; qu'en décidant que l'analyse des premiers juges ayant qualifié de contre-lettre les avenants n° 2 aux contrats [...] et [...] et retenu le caractère occulte de ceux-ci constituaient une évolution du litige permettant l'intervention forcée en appel de la société Factum quand l'appel en garantie formé par la société SMTPF était fondé sur des faits qui étaient à l'origine même du litige, résultants de l'absence de transmission des avenants n° 2 par la société Factum finance à la société Lixxbail, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
3°/ que l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; que le juge est tenu de rechercher si le demandeur à l'intervention ne disposait pas de tous les éléments qui auraient permis d'assigner l'intervenant forcé en première instance ; qu'en décidant que l'analyse des premiers juges ayant qualifié de contre-lettre les avenants n° 2 aux contrats [...] et [...] et retenu le caractère occulte de ceux-ci constituaient une évolution du litige permettant l'intervention forcée en appel de la société Factum sans rechercher si la société SMTPF ne disposait pas de tous les éléments pour appeler la société Factum finance en garantie en première instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 555 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
4. Ayant relevé, pour annuler le jugement, que seule l'inopposabilité de l'annexe n° 2 aux contrats conclus entre les sociétés SMTPF et Factum finance était débattue par les parties et que le tribunal avait introduit un élément nouveau dans le litige en considérant que l'annexe litigieuse constituait une contre-lettre au sens de l'article 1321 du code civil, impliquant une entente entre les parties pour la conserver secrète, sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'expliquer sur ce point, ce dont il résultait que le moyen tiré de l'existence d'une contre-lettre, de nature à justifier l'appel en garantie contre la société Factum finance, n'était pas connu de la société SMTPF avant la clôture des débats en première instance, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de faire la recherche invoquée par la troisième branche que ses constatations et appréciations rendaient inopérante, en a exactement déduit qu'une évolution du litige était caractérisée et que l'intervention forcée de la société Factum finance était recevable.
5. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le second moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
6. La société SMTPF fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de garantie formée à l'encontre de la société Factum finance, alors « qu'est une cause du dommage tout événement sans lequel il ne serait pas survenu ; qu'en l'espèce, la société SMTPF faisait valoir que la société Factum finance, en omettant de transmettre à la société Lixxbail les annexes n° 2 aux contrats de crédit-bail cédé, et à supposer que cette circonstance la prive de la possibilité d'opposer une exception de paiement à la société Lixxbail, avait commis une faute lui causant un préjudice, lui permettant d'obtenir sa condamnation à la garantir ; que la cour d'appel a affirmé qu'il n'existait aucun lien de causalité entre cette omission fautive et le préjudice né de la résiliation des contrats ; qu'il résultait pourtant de ses constatations que les contrats de crédit-bail portaient en réalité, non sur des ordinateurs et des serveurs de marque Dell, mais sur du matériel de géolocalisation, ce qu'avait « sciemment » occulté la société Factum finance à la société Lixxbail ; que la cour d'appel a également jugé que cette circonstance privait la société SMTPF d'opposer à la société Lixxbail une exception de paiement fondée sur les dysfonctionnements des dispositifs de géolocalisation fournis par la société Ellipse ; qu'il s'en évinçait que la faute commise par la société Factum finance avait causé un préjudice à la société SMPTF en la privant de la possibilité d'opposer une exception de paiement à la société Lixxbail, la contraignant ainsi à acquitter des loyers et une pénalité pour la location de matériels hors d'usage, peu important que la société SMTPF ait signé les contre-lettres litigieuses ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1231-1 du même code. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1151 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
7. Aux termes de ce texte, dans le cas même où l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages-intérêts ne doivent comprendre à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention.
8. Pour rejeter la demande en garantie formée contre la société Factum finance, l'arrêt retient que si la société SMTPF fait valoir que la société Factum finance aurait dû transmettre les annexes litigieuses à la société Lixxbail lors de la cession des contrats, elle n'établit pas en quoi il existerait un lien entre cette faute et le préjudice né de la résiliation des contrats.
9. En statuant ainsi, alors qu'elle avait, d'un côté, constaté que la société Lixxbail avait résilié les contrats en raison du défaut de paiement des loyers par la société SMTPF et, de l'autre, retenu que cette dernière ne pouvait se prévaloir, pour faire obstacle à la demande de paiement de la société Lixxbail, du dysfonctionnement des logiciels de géolocalisation mentionnés comme objet des contrats dans la seule annexe n° 2, laquelle, dissimulée à la société Lixxbail, constituait une contre-lettre inopposable à cette dernière, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société SMTPF de sa demande en garantie formée à l'encontre de la société Factum finance, l'arrêt rendu le 20 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne la société Factum finance aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Factum finance, la condamne à payer à la société SMTPF la somme de 3 000 euros et condamne la société SMTPF à payer à la société Lixxbail la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Nouvelle SMTPF.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société nouvelle SMTPF de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat conclu le 18 août 2009, de caducité des contrats de location financière conclus le 18 septembre 2009 et de suppression ou réduction de la clause pénale, d'avoir condamné en conséquence la société nouvelle SMTPF à verser à la société Lixxbail la somme de 87.294,41 € au titre des contrats [...] et [...], avec intérêts au taux contractuel de 1,5% sur la somme de 83.178,51 € et au taux légal pour le surplus à compter du 9 mars 2012, et d'avoir condamné la société nouvelle SMTPF à verser à la société Lixxbail la somme de 2.500 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS QUE les deux contrats [...] et [...] conclus le 18 septembre 2009 entre la SARL SMTPF et la SAS Factum Finance sont structurés de manière similaire :
- en page 1/5, la mention suivant laquelle le contrat contient 5 pages numérotées de 1/5 à 5/5, outre l'avenant de cession 1/1 du même jour et la précision suivant laquelle « ces six pages représentent l'intégralité des engagements entre les parties contractantes. Tout écrit antérieur ou postérieur à la signature, sauf avenants dûment régularisés, ne peut amender ou modifier lesdites pages »
- en pages 2/5 et 3/5, les conditions générales du contrat :
- en page 4/5, l'annexe 1 comportant les conditions particulières et précisant respectivement que le contrat porte, pour le contrat [...], sur 50 PC DELL OPTIPLEX et, pour le contrat [...], sur 12 serveurs 1200DELL ;
- en page 5/5, le procès-verbal de réception des matériels daté du 18 septembre 2009 par la SARL SMTPF, respectivement d'une part, de 50 PC DELL OPTIPLEX et d'autre part, de 12 serveurs 1200 DELL ;
- une annexe non numérotée, intitulée « conditions particulières au contrat de location », laquelle précise, pour le contrat [...] que le contrat annule et remplace un précédent contrat conclu avec une société SN LORRAINE TP et qu'il « concerne la mise en oeuvre d'un système informatique de gestion centralisé comprenant 44 boîtiers C4MDI » et, pour le contrat [...] que « la désignation inscrite au présent contrat concerne la mise en oeuvre d'un système informatique de gestion centralisée comportant 105 boîtiers
- une annexe 1/1 afférente aux avenants de cession des matériels et des contrats de location s'y rapportant à la SA Lixxbail ; qu'il résulte de la lecture combinée des annexes 1 et 2 de ces contrats que les annexes 2 ont eu pour objectif de modifier l'objet des contrats mentionné en annexes 1 ; qu'il est observé que les annexes 2, même si elles ont été signées le même jour que les autres éléments/pages des contrats [...] et [...], elles ne sont pas numérotées et ne sont pas décrites en page 1/5 desdits contrats comme étant incluses dans ces contrats ; que, par ailleurs, les avenants de cession auxdits contrats à la SA Lixxbail mentionnent, dans la description des contrats cédés quels sont les originaux joints à l'acte de cession avec leur nombre de pages et il est constaté que les annexes 2, non numérotées, ne figurent pas dans la description des contrats cédés à la SA Lixxbail ; qu'il s'ensuit que ces annexes 2 ne constituent pas des avenants intégrés aux contrats de location mais bien des actes distincts de ces contrats, conclus dans le but d'en modifier l'objet et sciemment occultées à la SA Lixxbail ; que la SARL SMPTF ne peut valablement soutenir qu'elle est étrangère à la dissimulation dès lors d'une part, qu'elle a signé le même jour les contrats stipulant l'acquisition de matériel informatique, le procès-verbal de réception de ces matériels et leurs annexes remplaçant l'objet desdits contrats et d'autre part, qu'elle est signataire des actes de cession des contrats à la SA Lixxbail, lesquels font état de ce que les contrats comportent six pages, alors même qu'elle soutient que l'objet desdits contrats figuraient en leur annexe 2, non mentionnée aux actes de cession ; qu'il est dès lors considéré que les annexes 2 aux contrats [...] et [...] constituent des contre-lettres qui n'ont d'effet qu'entre la SARL SMPTF et la SAS Factum Finance et qui ne peuvent être opposées à la SA Lixxbail ; qu'en conséquence, la demande de résiliation judiciaire et caducité des contrats afférents aux logiciels mentionnés aux annexes 2, fondée sur le dysfonctionnement des logiciels de géolocalisation, ne peut prospérer et est sans effet sur la demande en paiement exposée par la SA Lixxbail à l'égard de la SARL SMTPF, de sorte que ces demandes doivent être rejetées (arrêt, p. 9 et 10) ; que, sur les dommages-intérêts pour résistance abusive, la société SMTPF est cosignataire des contre-lettres ayant modifié l'objet des contrats [...] et [...] pour les faire porter sur des systèmes de géolocalisation à l'insu de la société Lixxbail, elle ne pouvait, de bonne foi, résister aux demandes en paiement de la société Lixxbail en lui opposant la défaillance desdits logiciels ; qu'il s'ensuit que la société Lixxbail est bien fondée à solliciter indemnisation de la résistance abusive de la société SMTPF et son préjudice doit être estimé à la somme de 2.500 € (arrêt, p. 12) ;
1°) ALORS QUE les contre-lettres qui modifient l'objet principal du contrat ont leur plein effet entre les parties contractantes ; qu'ainsi, en cas de cession du contrat, la modification résultant d'une contre-lettre s'impose au cessionnaire, quand bien même elle n'aurait pas été portée à sa connaissance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que les annexes 2 aux contrats de crédit-bail constituaient des contre-lettres dès lors qu'il s'agissait de deux actes distincts de ces contrats, conclus dans le but d'en modifier l'objet (arrêt, p. 10 § 4) ; qu'elle a ensuite jugé la société SMTPF ne pouvait soutenir qu'elle était étrangère à la dissimulation puisqu'elle avait signé « le même jour les contrats stipulant l'acquisition de matériel informatique, le procès-verbal de réception de ces matériels et leurs annexes remplaçant l'objet desdits contrats » ainsi que les actes de cession (arrêt, p. 10 § 5) ; qu'elle en a déduit que ces contre-lettres étaient inopposables à la société Lixxbail, cessionnaire des contrats de crédit-bail ; qu'en se prononçant ainsi, tout en ayant constaté que les prétendues contre-lettres portaient sur l'objet même des contrats de crédit-bail, à savoir la désignation des biens loués, ce dont il s'évinçait que le cessionnaire, ayant acquis la propriété de ces biens, ne pouvait solliciter l'application des contrats cédés que tels que modifiés par les contre-lettres, peu important que les annexes modifiant la désignation des biens loués ne lui aient pas été communiquées par la société Factum Finance, et que la société SMTPF pouvait se prévaloir de leur défectuosité pour s'opposer à la demande de paiement des loyers et de pénalités formée contre elle, la cour d'appel a violé les articles 1165 et 1321 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenus les articles 1199 et 1201 du même code ;
2°) ALORS QU' une contre-lettre n'est inopposable au tiers qui acquiert ensuite la qualité de cocontractant qu'à la condition de prouver la volonté commune des parties initiales de dissimuler, à son détriment, un acte secret sous la façade de l'acte ostensible objet de la cession ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que les annexes 2 aux contrats de crédit-bail constituaient des contre-lettres dès lors qu'il s'agissait de deux actes distincts de ces contrats, conclus dans le but d'en modifier l'objet, et que la société SMTPF ne pouvait soutenir qu'elle était étrangère à la dissimulation puisqu'elle avait signé « le même jour les contrats stipulant l'acquisition de matériel informatique, le procès-verbal de réception de ces matériels et leurs annexes remplaçant l'objet desdits contrats » ainsi que les actes de cession (arrêt, p. 10 § 5) ; qu'en se prononçant ainsi, par des motifs impropres à caractériser en quoi la société SMTPF aurait entendu dissimuler l'objet réel des contrats de crédit-bail conclus avec la société Factum Finance, et sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société SMTPF avait un intérêt à une telle dissimulation, ce qui n'était pas le cas et excluait donc toute volonté de dissimulation de sa part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1165 et 1321 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenus les articles 1199 et 1201 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société nouvelle SMTPF de sa demande de garantie formée à l'encontre de la société Factum Finance ;
AUX MOTIFS QUE si la société SMTPF fait valoir que la société Factum Finance est contractuellement engagée à son égard à raison des obligations figurant aux avenants n°2 litigieux, elle ne caractérise aucun lien entre la défaillance alléguée de la société Factum Finance à ses obligations et le préjudice né de la résiliation desdits contrats en raison du non-paiement des loyers ; que, de même, si l'appelante fait valoir que la société Factum Finance aurait dû transmettre ces avenants à la société Lixxbail lors de la cession des contrats, elle n'établit pas en quoi il existerait un lien entre cette faute et le préjudice né de la résiliation des contrats ;
ALORS QU' est une cause du dommage tout événement sans lequel il ne serait pas survenu ; qu'en l'espèce, la société SMTPF faisait valoir que la société Factum Finance, en omettant de transmettre à la société Lixxbail les annexes n°2 aux contrats de crédit-bail cédé, et à supposer que cette circonstance la prive de la possibilité d'opposer une exception de paiement à la société Lixxbail, avait commis une faute lui causant un préjudice, lui permettant d'obtenir sa condamnation à la garantir (concl., p. 32) ; que la cour d'appel a affirmé qu'il n'existait aucun lien de causalité entre cette omission fautive et le préjudice né de la résiliation des contrats (arrêt, p. 12 § 1) ; qu'il résultait pourtant de ses constatations que les contrats de crédit-bail portaient en réalité, non sur des ordinateurs et des serveurs de marque Dell, mais sur du matériel de géolocalisation, ce qu'avait « sciemment » occulté la société Factum Finance à la société Lixxbail (arrêt, p. 10 § 3) ; que la cour d'appel a également jugé que cette circonstance privait la société SMTPF d'opposer à la société Lixxbail une exception de paiement fondée sur les dysfonctionnements des dispositifs de géolocalisation fournis par la société Ellipse (arrêt, p. 10 § 6) ; qu'il s'en évinçait que la faute commise par la société Factum Finance avait causé un préjudice à la société SMPTF en la privant de la possibilité d'opposer une exception de paiement à la société Lixxbail, la contraignant ainsi à acquitter des loyers et une pénalité pour la location de matériels hors d'usage, peu important que la société SMTPF ait signé les contre-lettres litigieuses ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1231-1 du même code. Moyen produit au pourvoi incident par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour la société Factum finance.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes de la société SMTPF et de la société Lixxbail à l'encontre de la société Factum finance ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article 555 du code de procédure civile peuvent être appelées à la cause les personnes ni parties ni représentées en première instance dès lors que l'évolution du litige implique leur mise en cause ; qu'en l'espèce, l'analyse des premiers juges ayant qualifié de contre-lettre les avenants n°2 aux contrats [...] et [...] et retenu le caractère occulte de ceux-ci, constitue une évolution du litige, permettant la mise en cause régulière de la SAS Factum Finance recevable ;
1°) ALORS QUE l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; que ne caractérise pas une évolution du litige le moyen relevé d'office par le premier juge qui n'est pas imprévisible ; qu'en décidant que l'analyse des premiers juges ayant qualifié de contre-lettre les avenants n°2 aux contrats [...] et [...] et retenu le caractère occulte de ceux-ci constituaient une évolution du litige permettant l'intervention forcée en appel de la société Factum quand le moyen soulevé d'office par les premiers juges qualifiait un acte dont les effets étaient discutés entre les parties de sorte qu'il n'était pas imprévisible pour elles, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; qu'en décidant que l'analyse des premiers juges ayant qualifié de contre-lettre les avenants n°2 aux contrats [...] et [...] et retenu le caractère occulte de ceux-ci constituaient une évolution du litige permettant l'intervention forcée en appel de la - 10 – société Factum quand l'appel en garantie formé par la société SMTPF était fondé sur des faits qui étaient à l'origine même du litige, résultants de l'absence de transmission des avenants n°2 par la société Factum finance à la société Lixxbail, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; que le juge est tenu de rechercher si le demandeur à l'intervention ne disposait pas de tous les éléments qui auraient permis d'assigner l'intervenant forcé en première instance ; qu'en décidant que l'analyse des premiers juges ayant qualifié de contre-lettre les avenants n°2 aux contrats [...] et [...] et retenu le caractère occulte de ceux-ci constituaient une évolution du litige permettant l'intervention forcée en appel de la société Factum sans rechercher si la société SMTPF ne disposait pas de tous les éléments pour appeler la société Factum finance en garantie en première instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 555 du code de procédure civile.