LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et M. Y..., qui étaient salariés de la société G2M Publicité (G2M), le premier jusqu'en mai 2003, le second jusqu'à l'expiration de son préavis le 29 septembre 2003, ont créé la société Tendance Pub, immatriculée au registre du commerce le 4 août 2003, pour exercer la même activité de communication au travers d'objets publicitaires que la société G2M ; qu'invoquant des actes de concurrence déloyale commis par M. X..., M. Y... et la société Tendance Pub, la société G2M les a, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, assignés afin d'en obtenir réparation ; 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche : 
Vu les articles 1382 du code civil et 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que, pour rejeter les demandes de la société G2M, l'arrêt retient que si la démission de M. Y... a pris effet postérieurement à la constitution de la société Tendance Pub, il appartenait à la société G2M, qui n'ignorait pas la création de cette société concurrente, de prendre toute précaution en matière de concurrence et non de mettre en demeure M. Y... de reprendre ses fonctions en son sein jusqu'à l'expiration de son préavis le 29 septembre 2003 ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si la société concurrente Tendance Pub, créée par M. Y... avec M. X..., ancien salarié de la société G2M et un tiers, avait commencé son activité avant l'expiration du préavis du par M. Y... à son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche : 
Vu l'article 1382 du code civil ; 
Attendu que, pour répondre au moyen tiré par la société G2M du fait que la société Tendance Pub avait conservé et utilisé l'adresse internet qu'elle avait mise à disposition de M. X... jusqu'en mai 2003 lorsqu'il était son salarié, l'arrêt retient que l'utilisation déloyale par la société Tendance Pub de l'adresse e-mail de la société G2M ne saurait résulter de l'existence d'un message reçu à cette adresse par M. X... le 11 septembre 2003 ; 
Attendu que se déterminant ainsi, par des motifs dont il résulte que M. X..., co-créateur de la société Tendance Pub, avait conservé l'adresse internet de son ancien employeur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, n'a pas légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ; 
Condamne M. X..., M. Y... et la société Tendance Pub aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société G2M Publicité la somme globale de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille neuf. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour la société G2M Publicité. 
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société G2M Publicité à l'encontre de la Sarl Tendance Pub, Messieurs Jean-Marc X... et Christophe Y... pour des faits de concurrence déloyale et d'avoir accueilli les demandes reconventionnelles des appelants ; 
Aux motifs que l'action en concurrence déloyale trouvant son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil, il appartient au demandeur d'établir le caractère fautif des actes concurrentiels qu'il invoque, ce qui ne ressort pas des pièces produites et des explications fournies par la société G2M Publicité ; s'il est exact que les contrats de travail de Jean-Marc X... et Christophe Y... contiennent chacun une clause de « respect de la clientèle » énonçant que le salarié s'interdit « en cours et après la fin du contrat » de tout acte de concurrence déloyale, et en particulier « il est formellement interdit de solliciter, démarcher les clients, de les détourner ou de tenter de les détourner », force est de constater d'une part, que ces contrats n'étaient plus en vigueur lors des agissements concurrentiels invoqués, au moins pour ce qui concerne Jean-Marc X... auquel le conseil de son employeur lui écrit le 18 juillet 2003 « vous êtes dégagé (à l'égard de cet employeur) de toute obligation contractuelle depuis le 1er juillet 2003 », et d'autre part que la société G2M Publicité reconnaît elle-même dans ses écritures que ses anciens salariés « ne sont pas soumis au respect d'une clause de non concurrence », comme cela aurait pu se produire en contrepartie d'une compensation financière accordée à ses anciens salariés ; en outre, cette clause ne saurait interdire toute activité dans le même secteur commercial dont la société G2M Publicité n'avait pas le monopole ni l'exclusivité, et partant des clients potentiels du secteur largement ouvert, de la communication au travers d'objets publicitaires, à partir de catalogue de fournisseurs connus établis par des tiers, comme cela ressort de plusieurs attestations produites par la Sarl Tendance Pub et les consorts X...  Y... ; 
Que Jean-Marc X... et Christophe Y... justifient d'autre part par des certificats de travail, avoir, dans les années précédant leur emploi dans la société G2M Publicité, occupé des emplois dans le même secteur d'activité, ce que n'ignorait pas la société G2M Publicité qui a elle-même profité de leur spécialisation dans ce secteur, sans pouvoir aujourd'hui sans plaindre ou s'en étonner ; 
Qu'il est affirmé sans preuve que les consorts X...  Y... auraient emporté avec eux une copie sur disquette de la liste clients ; que la société G2M Publicité produit un procès-verbal de constat du 17 juin 2004 censé établir les actes concurrentiels, mais d'une part, l'huissier indique clairement qu'il n'a trouvé sur place aucun document de G2M, et d'autre part, il ressort que sur les plus de 600 clients de G2M dont le nom lui a été communiqué, seulement une vingtaine figure en commun dans la liste clients de la Sarl Tendance Pub, ce qui n'a rien d'extraordinaire compte tenu du même secteur d'activité occupé par les deux sociétés, et de près d'un an d'activité de la Sarl Tendance Pub ; 
Que la société G2M Publicité prétend que la Sarl Tendance Pub a utilisé « sans vergogne » son adresse email à Montpellier, mais son utilisation déloyale ne saurait résulter de l'existence d'un seul message Boncolac reçu à cette adresse par Jean-Marc X... le 11 septembre 2003 dont les suites demeurent ignorées ; 
Qu'il est aussi prétendu que la Sarl Tendance Pub aurait systématiquement démarché par téléphone les clients institutionnels de la société G2M Publicité, mais cela ne ressort ni du procès-verbal de l'huissier du 17 juin 2004, ni d'une seule télécopie Leclerc faisant état d'un appel téléphonique de Monsieur Y... se présentant comme un ancien de G2M informant de la création de sa propre société « Tendance Pub » et offrant ses services qui ont été refusés, et suivi de la proposition d'envoi d'un catalogue ; que cette démarche apparaît au contraire, sauf à interdire toute activité concurrentielle, par son caractère limité, sans ambiguïté et ouvert, correspondre à une activité concurrentielle normale et ordinaire, et en tout cas non déloyale ; 
Que la société G2M Publicité ne saurait sans renverser la charge de la preuve des actes concurrentiels, reprocher aux appelants de ne pas produire des relevés de comptes clients ou des factures, qui ne relèvent que de sa comptabilité personnelle interne ; 
Que s'il est exact que la démission de Christophe Y... de la société G2M Publicité a pris effet au 29 septembre 2003, soit postérieurement à la constitution de la Sarl Tendance Pub, il n'en résulte pas pour autant comme prétendu que celui-ci a profité de cette période pour procéder à des actes concurrentiels déloyaux, dans la mesure, où comme cela ressort d'une lettre adressée par G2M à Christophe Y... le 30 juillet 2003, au moins à cette date et donc seulement quelques jours après la constitution de la Sarl Tendance Pub et avant son immatriculation au registre du commerce le 4 août 2003, la société G2M Publicité était parfaitement au courant de la création de la nouvelle société par les consorts X...  Y..., ce qui ne pouvait que la conduire à prendre toute précaution en matière de non concurrence ; qu'au contraire, il apparaît que c'est en tout état de cause que par lettre du 12 septembre 2003 a mis en demeure Christophe Y... de reprendre ses fonctions au sein de la société G2M Publicité jusqu'à la fin de son préavis le 29 septembre 2003 ; 
Qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de débouter la société G2M Publicité de l'ensemble de ses demandes comme non fondées ; 
Que la Sarl Tendance Pub et les consorts X...  Y... qui ont dû subir de façon injustifiée la visite circonstanciée d'un huissier dans les locaux de leur entreprise, répondre à l'interpellation d'un autre sur leurs activités, ainsi que procéder à des investigations et recherches de témoignages auprès de certains clients et fournisseurs pour établir leur bonne foi, ont été victime de morosité de la part de la société G2M Publicité, à l'origine d'un préjudice qu'il convient d'indemniser par l'allocation de la somme de 3. 000 sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (arrêt pages 3 à 5) ; 
1 / alors que, d'une part, l'absence d'obligation contractuelle de non-concurrence ne permet pas au salarié démissionnaire d'une entreprise qu'il a quittée pour créer une entreprise directement concurrente, de procéder à des actes de concurrence déloyale matérialisés par le détournement à son profit des moyens mis à sa disposition par le précédent employeur et par la captation déloyale de la clientèle de celui-ci ; qu'en exonérant dès lors les appelants de toute faute délictuelle au motif inopérant pris de l'absence d'obligation de non-concurrence contractuelle, la cour a refusé d'appliquer les principes gouvernant la responsabilité délictuelle en violation des dispositions de l'article 1382 du code civil ; 
2 / alors que, d'autre part, aux termes de l'article 1382 du code civil, le fait pour un salarié d'une entreprise de créer une société concurrente exerçant une activité alors que son contrat de travail n'est pas expiré est constitutif d'un acte de concurrence déloyale ; que le fait pour Monsieur Y... d'avoir entrepris de travailler pour l'entreprise concurrente qu'il avait créée avec un autre salarié démissionnaire pendant l'exécution de son préavis, est constitutif d'un acte de concurrence déloyale ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil ; 
3 / alors que, de troisième part, l'utilisation par une entreprise concurrente de catalogues contrefaisant les catalogues élaborés par la société victime constitue un acte de concurrence déloyale ; qu'en l'état des motifs péremptoires relevés par les premiers juges et des conclusions de l'intimée (conclusions p. 9), la cour n'a examiné ni l'existence ni la portée de ce grief essentiel sur le terrain de la concurrence déloyale, privant ainsi son arrêt de tout motif au regard des dispositions de l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; 
4 / alors que, de quatrième part, aux termes de l'article 1382 du code civil, l'utilisation par l'entreprise concurrente des moyens qui avaient été mis à disposition des salariés démissionnaires de la première société est caractéristique d'une concurrence déloyale ; qu'en dépit de mises en demeure réitérées, la société Tendance Pub a conservé l'usage de l'e-mail de la société G2M jusqu'au 11 septembre 2003 au moins, d'après les propres constatations de l'arrêt au moins ; que cette conservation illicite ne relevant pas de la simple négligence, et dont la cour retient qu'elle a été effective, suffit à caractériser un acte de concurrence déloyale ; qu'en refusant de déduire les conséquences légales de ses propres constatations, la cour a violé les dispositions du texte susvisé ; 
5 / alors que, de cinquième part, la conservation de l'adresse e-mail litigieuse par Tendance Pub avait à tout le moins distrait une commande passée le 11 septembre 2003 par Boncolac à G2M pour un montant d'environ 150. 000 euros ; qu'en ne s'expliquant pas davantage sur ce détournement de commande correspondant également à une captation de clientèle, Boncolac ayant figuré ensuite dans le listing des clients de Tendance Pub (PV du 17 juin 2004), la cour a derechef privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
6 / alors que, de sixième part, la cour devait encore rechercher si la réunion de l'ensemble des éléments examinés par elle séparément, n'établissait pas la réalité d'une concurrence déloyale ; que, la circonstance que vingt des plus gros clients de G2M se soient tournés en moins d'un an vers Tendance Pub, qui les connaissait parfaitement, en leur adressant un catalogue contrefaisant de nature à leur faire accroire qu'elle succédait à G2M, jointe aux autres éléments examinés supra, était de nature, pris ensemble, à caractériser une concurrence déloyale ; que faute de cette recherche d'ensemble nécessaire, la cour a derechef privé sa décision de toute base légale ; 
7 / alors enfin qu'aux termes de l'article 1382 du code civil, l'abus du droit d'agir en justice exige la démonstration d'une faute qualifiée au sens de l'article 1382 du code civil ; que les seuls motifs de l'arrêt pour accueillir partie de la demande reconventionnelle des appelants sont inopérants dans la mesure où tout contentieux de concurrence requiert des mesures d'instruction spécifiques en l'espèce autorisées par le juge ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour a derechef violé le texte susvisé.