LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
N° C 19-80.900 FS-D
D19-80.901 FS-D
N° 431
SM12
1ER AVRIL 2020
SURSIS A STATUER
M. SOULARD président,
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE,
DU 1ER AVRIL 2020
M. X... B... a formé des pourvois contre les arrêts n° 5 et 6 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, 2e section, en date du 20 décembre 2018, qui, dans l'information suivie, notamment, contre lui des chefs de corruption passive, abus de confiance, recel et blanchiment, a prononcé sur la demande d'annulation de pièces de la procédure déposée par M. U... T... et lui-même.
Le président de la chambre criminelle a ordonné l'examen immédiat du pourvoi par ordonnance du 15 avril 2019.
Les pourvois sont joints en raison de la connexité.
Un mémoire et des observations complémentaires ont été produits dans chaque dossier.
Sur le rapport de Mme Planchon, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. X... B..., et les conclusions de M. Petitprez, avocat général, les avocats des demandeurs ayant eu la parole en dernier, après débats en l'audience publique du 6 février 2020 où étaient présents M. Soulard, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, Mmes de la Lance, Durin-Karsenty, Zerbib, MM. Bonnal, d'Huy, Wyon, Mme Ménotti, MM. Maziau, Pauthe, Mme Labrousse, MM. Turcey, Seys, conseillers de la chambre, M. Barbier, Mme Pichon, M. Ascensi, Mme de-Lamarzelle, MM. Violeau, Mallard conseillers référendaires, M. Petitprez, avocat général, et Mme Lavaud, greffier de chambre,
la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1.Il résulte des arrêts attaqués et des pièces de la procédure ce qui suit.
2. Par les signalements des 26 août et 16 novembre 2015, le secrétaire général de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) a dénoncé auprès du procureur national financier des faits concernant le marché des obligations indexées sur l'inflation de l'Etat français (OATi), susceptibles de tomber sous le coup des dispositions relatives au front-running, au manquement d'initié ou à la manipulation de cours et également contrevenir aux dispositions du code pénal.
3. L'analyse par l'AMF de l'activité de marché du bureau gestion actif-passif (desk "ALM" pour Asset Liability Management) de BNP Paribas (BNP) pour ce marché a mis en évidence le comportement suspect d'un ou plusieurs négociateurs de la banque, à tout le moins sur la période du 1er mars 2014 au 30 janvier 2015, les prix négociés par ceux-ci paraissant en dehors des fourchettes de marché, sans que des opérations liées puissent le justifier, et les volumes échangés se concentrant sur des contreparties inhabituelles, et ce au profit d'un bénéficiaire final, possible comparse des traders de BNP qui bénéficieraient d'une rétrocession.
4. L'analyse de la boîte mail professionnelle de M. U... T..., appréhendée par l'AMF, a permis d'identifier M. B..., apparaissant dans de nombreuses enquêtes d'initiés sur le marché des actions, susceptible d'être le bénéficiaire économique des sociétés CIM et CFE intervenant dans le bouclage des opérations frauduleuses et que M. T... a admis connaître en sa qualité d'intermédiaire.
5. Les enquêteurs de l'AMF soupçonnent MM. T... et B... d'avoir mis en place un système visant à permettre au second de réaliser des profits au détriment de la société BNP, M. T... ayant pu lui transmettre des informations concernant les acquisitions et les cessions d'obligations du desk Alm de BNP qui auraient permis à M. B... de prendre des positions en avance sur ces mêmes obligations, à l'achat ou à la vente, et de les déboucler grâce aux opérations réalisées face au desk Alm de BNP en dégageant un profit.
6. Le 4 décembre 2015, le procureur de la République financier a diligenté une enquête des chefs d'escroqueries en bande organisée, abus de confiance, délit d'initiés, complicité et recel de ces délits, précisant que la procédure devait lui être retournée au plus tard le 4 mai 2016.
7. Le 3 février 2016, la transmission de l'AMF concernant les procès-verbaux des actes réalisés et des éléments recueillis par elle dans le cadre de son enquête, parmi lesquels figurent des fadets et données de connexion obtenues dans le cadre d'investigations distinctes sur le fondement de l'article L.621-10 du code monétaire et financier auprès d'opérateurs de télécommunications concernant trois lignes téléphoniques dont le demandeur est titulaire, a été versée à la procédure.
8.Le même jour, le procureur a également adressé un soit-transmis aux enquêteurs les autorisant, dans le cadre de leurs investigations, à prendre toutes réquisitions utiles à la manifestation de la vérité en application des articles 77-1, 77-1-1 et 77-1-2 alinéa 1 du code de procédure pénale.
9. Le 1er juin 2016, les enquêteurs ont rendu compte de l'enquête au procureur de la République financier qui leur a donné pour instruction de poursuivre leurs investigations et de le tenir informé.
10. Le 14 octobre 2016, une information a été ouverte contre personne non dénommée des chefs de délit d'initié, abus de confiance, escroquerie en bande organisée, corruption privée active et passive sur ou par personne n'exerçant pas une fonction publique, blanchiment en bande organisée des délits susvisés, complicité et recel de ces délits (D 87).
11. Par soit-transmis du 28 octobre 2016, le procureur de la République financier a demandé à l'AMF si elle entendait notifier des griefs pour les faits dénoncés dans son signalement du 26 août 2015 mettant notamment en cause MM. T... et B....
12. Par lettre du 28 octobre 2016, l'AMF a répondu que lors de sa séance du 28 octobre 2016 à 14 heures 30, son collège avait décidé, sur le fondement de l'article L. 465-3-6 du code monétaire et financier, de ne pas procéder à la notification des griefs pour les faits visés dans la demande d'avis du 28 octobre 2016 du procureur de la République financier.
13. Le 27 octobre 2016, MM. B... et T... ont été interpellés et placés en garde à vue.
14. Le 29 octobre suivant, le juge d'instruction a mis en examen, d'une part, M. B... des chefs de corruption privée active et passive sur ou par personne n'exerçant pas une fonction publique, recel et blanchiment en bande organisée, d'autre part, M. T... des chefs de corruption passive, abus de confiance et blanchiment.
15. Par déclarations au greffe de la chambre de l'instruction du 28 avril 2017, les conseils respectifs de MM. B... et T... ont chacun déposé une requête en annulation des pièces de la procédure.
Examen des moyens
Sur les premiers et quatrièmes moyens
16. Ils ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale.
Sur les deuxièmes moyens
Enoncé des moyens
17. Les moyens sont pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 465-3-6, L. 621-20-1 et L. 632-16 du code monétaire et financier, préliminaire, 80, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale.
18. Les moyens critiquent chacun des arrêts attaqués en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à l'annulation d'actes de la procédure alors « que la loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système des abus de marché, instaure une répartition des procédures entre l'AMF et le procureur de la République financier ; que l'article L. 465-3-6 du code monétaire et financier impose au procureur de la République financier avant toute mise en oeuvre des poursuites, de demander à l'AMF si elle souhaite poursuivre ; qu'aucun réquisitoire introductif ne peut être pris avant une telle demande à l'AMF ; qu'en retenant que le procureur de la République n'a demandé à l'AMF son intention de notification des griefs que le 28 octobre 2016, soit postérieurement au réquisitoire introductif du 14 octobre 2016, la chambre de l'instruction qui en a cependant déduit la validité de la procédure, a méconnu les dispositions susvisées. »
Réponse de la Cour
19. Les moyens sont réunis.
20. M. B... est sans qualité pour critiquer la régularité du réquisitoire introductif pris de l'absence de toute information préalable de l'AMF en violation des dispositions de l'article L. 465-3-6 II du code monétaire et financier, n'étant pas mis en examen pour un des délits visés aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 du même code constituant une atteinte à la transparence des marchés.
21. Ainsi les moyens sont irrecevables.
Sur les troisièmes moyens
Enoncé des moyens
22. Les moyens sont pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 8, 11 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de la directive n° 2002/58/CE du 12 juillet 2002 vie privée et communications électroniques, L. 621-10 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable aux faits, L. 34-1 du code des postes et communications électroniques, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violations du principe de la loyauté des preuves, du droit au respect de la vie privée et des droits de la défense.
23. Les moyens critiquent chacun des arrêts attaqués en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation d'actes de la procédure, alors :
« 1°/ que les juridictions sont tenues d'écarter les dispositions contraires au droit de l'Union européenne ; qu'un moyen de preuve ne peut être versé et utilisé en procédure que s'il ne résulte pas d'un procédé déloyal méconnaissant les droits de la défense et le respect de la vie privée ; que les dispositions de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier qui renvoie à l'article L. 34-1 du code des postes et communications électroniques, telles que résultant de la loi du 26 juillet 2013, sont contraires au droit de l'Union européenne, en ce qu'elles prévoient la possibilité pour les enquêteurs de l'AMF d'avoir accès aux données de connexion sans les garanties nécessaires à la protection de la vie privée et en méconnaissance du principe de loyauté des preuves et des droits de la défense ; que l'AMF a eu accès aux données de connexion réalisées en application des dispositions précitées ; qu'en s'abstenant cependant de les annuler, en ce que ces dispositions limitaient les pouvoirs des enquêteurs aux nécessités de l'enquête et prévoyaient une durée de conservation d'un an, tandis que ces seules limites sont insuffisantes au regard des exigences consacrées par la Cour de Luxembourg, la chambre de l'instruction a méconnu les principes et exigences communautaires ;
2°/ que la chambre de l'instruction est tenue de répondre au moyen des parties ; qu'elle est également tenue d'écarter les dispositions contraires à la Convention européenne des droits de l'homme ; que l'exposant invoquait l'inconventionnalité des dispositions de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier renvoyant à l'article L. 34-1 du code des postes et télécommunications qui méconnaissent le principe de loyauté des preuves, les droits de la défense et le respect de la vie privée, consacrés par la convention européenne des droits de l'homme ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen et en s'abstenant de tout motif quant à l'article L. 34-1 précité, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale et a méconnu les principes susvisés ;
3°/ que la validité d'une pièce du dossier d'instruction doit être appréciée quand bien même cette pièce ne constituerait pas le support d'autres investigations ; qu'en énonçant que les pièces relatives aux données de connexion ne sont pas nulles en ce qu'elles ne seraient pas le support d'autres investigations, la chambre de l'instruction s'est prononcée par un motif inopérant à justifier de leur validité ;
4°/ qu'en tout état de cause, la chambre de l'instruction qui a énoncé que les documents de l'AMF, au titre desquels figurent les données de connexion, ont été utilisés dans le cadre de la procédure pénale, aux fins d'exploitation, ne pouvait, sans se contredire, en déduire que ces données de connexion ne constituaient pas le support des investigations des enquêteurs ; que la chambre de l'instruction n'a pas davantage justifié sa décision. »
Réponse de la Cour
24. Par arrêt de ce jour, les questions préjudicielles suivantes ont été posées à la Cour de justice de l'Union européenne :
1) L'article 12§2, points a) et d) de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, de même que l'article 23§2, points g) et h) du règlement (UE) 596/2014 du Parlement et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché, qui s'est substitué au premier à compter du 3 juillet 2016, lu à la lumière du considérant 65 de ce règlement, n'impliquent-ils pas, compte tenu du caractère occulte des informations échangées et de la généralité du public susceptible d'être mis en cause, la possibilité, pour le législateur national, d'imposer aux opérateurs de communications électroniques une conservation temporaire mais généralisée des données de connexion pour permettre à l'autorité administrative mentionnée aux articles 11 de la directive et 22 du règlement, lorsqu'apparaissent à l'encontre de certaines personnes des raisons de soupçonner qu'elles sont impliquées dans une opération d'initié ou une manipulation de marché, de se faire remettre, par l'opérateur, les enregistrements existants de données de trafic dans les cas où il existe des raisons de suspecter que ces enregistrements liés à l'objet de l'enquête peuvent se révéler pertinents pour apporter la preuve de la réalité du manquement, en permettant notamment de retracer les contacts noués par les intéressés avant l'apparition des soupçons ?
2) Dans le cas où la réponse de la Cour de justice serait telle qu'elle conduirait la Cour de cassation à considérer que la législation française sur la conservation des données de connexion n'est pas conforme au droit de l'Union, les effets de cette législation pourraient-ils être maintenus provisoirement afin d'éviter une insécurité juridique et de permettre que les données collectées et conservées précédemment soient utilisées dans l'un des buts visés par cette législation?
3) Une juridiction nationale peut-elle maintenir provisoirement les effets d'une législation permettant aux agents d'une autorité administrative indépendante chargée de mener des enquêtes en matière d'abus de marché d'obtenir, sans contrôle préalable d'une juridiction ou d'une autre autorité administrative indépendante, la communication de données de connexion?
25. En conséquence, il y a lieu de surseoir à statuer sur le moyen ci-dessus jusqu'au prononcé de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
DÉCLARE non-admis les premiers et quatrièmes moyens ;
DECLARE les deuxièmes moyens IRRECEVABLES ;
SURSOIT A STATUER sur les troisièmes moyens jusqu'à la décision de la Cour de justice de l'Union européenne ;
RENVOIE l'affaire au 9 décembre 2020, à 9 heures à l'audience de formation restreinte ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le premier avril deux mille vingt.