LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 2 mai 2013), que la société Gemlog a développé et édité un logiciel dénommé « staris », destiné à la gestion de cabinets de radiologie, dont la commercialisation a débuté au mois de novembre 2005 ; que la société Medicae avait antérieurement développé et édité un logiciel ayant un objet similaire, dénommé « radiolog », dont elle avait confié la commercialisation à la société Netfilius ; que la société Medicae, ayant appris que le logiciel « staris » était proposé à ses propres clients, a confié une mission d'investigation à une agence et sollicité l'avis d'un expert amiable, puis a été autorisée à pratiquer une saisie-contrefaçon du logiciel « staris », laquelle n'a pas été poursuivie en raison de sa mise en liquidation judiciaire ; que la société Waid, cessionnaire du fonds de commerce et des actifs de la société Medicae, après avoir fait procéder à la saisie-contrefaçon du logiciel « staris » au siège de la société Gemlog, a fait assigner celle-ci en contrefaçon du logiciel « radiolog » et concurrence déloyale ; que, par jugement avant dire droit, le tribunal a ordonné une expertise au cours de laquelle la société Waid s'est désistée de son action ; que la société Gemlog n'ayant pas accepté ce désistement, la société Waid a remis, le 10 avril 2009, les codes sources de son logiciel, demandés le 23 septembre 2008 par l'expert ; qu'après avoir dit n'y avoir lieu à dessaisissement de la juridiction, le tribunal a, statuant sur les demandes reconventionnelles formées par la société Gemlog dont il restait saisi, constaté l'absence de contrefaçon du logiciel « radiolog » par le logiciel « staris » et condamné la société Waid à payer à celle-ci, au titre des actes de concurrence déloyale résultant de son action abusive, différentes sommes en réparation de ses préjudices moral, économique et financier ;
Sur le premier moyen, qui est recevable :
Attendu que la société Gemlog et M. de X..., agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de celle-ci, font grief à l'arrêt d'avoir infirmé le jugement, en ce qu'il avait constaté l'absence de contrefaçon du logiciel « radiolog » par le logiciel « staris », et d'avoir débouté la société Gemlog de toutes ses demandes formées contre la société Waid, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en infirmant sans aucun motif le jugement entrepris, qui avait constaté l'absence de contrefaçon du logiciel « radiolog », de la société Waid, par le logiciel « staris », la société Gemlog demandant, devant la cour d'appel, que soit reconnue l'absence de contrefaçon du logiciel « radiolog » par le logiciel « staris », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en ne répondant pas aux conclusions de la société Gemlog qui demandait que soit reconnue l'absence de contrefaçon du logiciel « radiolog » par le logiciel « staris », sollicitant sur ce point la confirmation du jugement entrepris, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'originalité est exclusive de toute contrefaçon ; que l'originalité d'un logiciel par rapport à un autre s'apprécie par comparaison des codes sources ; qu'en retenant que le logiciel « staris » avait été mis sur le marché postérieurement au logiciel « radiolog » et que ces deux logiciels avaient « un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire », la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser la contrefaçon du logiciel « radiolog » par le logiciel « staris » et a, partant, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle ;
Mais attendu que la demande de la société Gemlog tendant à ce que soit constatée l'absence de contrefaçon du logiciel « radiolog » par le logiciel « staris » s'analyse en un moyen au soutien de sa demande reconventionnelle en concurrence déloyale fondée sur le caractère prétendument abusif de l'action engagée par la société Waid ; qu'ayant souverainement retenu que les deux logiciels présentaient des ressemblances étroites susceptibles à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui manque en fait en ses première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société Gemlog et M. de X..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir dit que les agissements reprochés par la société Gemlog à la société Waid ne constituaient pas des actes de concurrence déloyale, alors, selon le moyen :
1°/ que la faute constitutive de concurrence déloyale ne suppose ni mauvaise foi ni intention de nuire ; qu'en décidant que « le droit d'agir en justice ne dégénère en abus et ne peut donner lieu à des dommages et intérêts que s'il est exercé de mauvaise foi, avec malice ou intention de nuire ou tout au moins à la suite d'une erreur grossière équivalente au dol », alors que l'action en justice de la société Waid était invoquée en tant qu'acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le caractère contrefaisant d'un logiciel ne peut être déterminé que par comparaison de son code source avec l'original prétendu ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Waid n'avait pas agi avec une légèreté blâmable en assignant d'abord au fond la société Gemlog sans faire procéder à cette comparaison, alors que le rapport d'expertise amiable sur lequel elle s'appuyait dans la procédure en saisie-contrefaçon avait conclu que l'existence d'une contrefaçon ne pouvait être définitivement appréciée que de cette manière, puis, en ne communiquant ensuite à l'expert judiciaire le code source de son logiciel que plus de trois cents jours après qu'il lui ait été réclamé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ qu'en affirmant que « la requête déposée par la société Waid aux fins de voir constater qu'elle s'est désistée de son action n'est pas constitutive d'un abus de droit dès lors qu'elle avait pour finalité de mettre un terme à la procédure », sans rechercher si le désistement, déposé avant même la remise par l'expert judiciaire Assous de son rapport se prononçant sur la comparaison des codes source des deux logiciels, et sans aucune contrepartie, ne dissuadait pas la société Gemlog de l'accepter, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée, le moyen tiré de ce que « les deux logiciels ont un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire », sans préalablement inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
5°/ que la seule mise sur le marché d'un produit concurrent n'est pas constitutive de parasitisme ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée par la société Waid, qu'il ressortait du rapport de l'expert Y... que « les deux logiciels ont un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire », sans caractériser précisément en quoi la commercialisation du logiciel Staris était parasitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
6°/ que le caractère abusif ou téméraire de l'action s'apprécie eu égard à son objet ; qu'ainsi, à le supposer établi, le comportement parasitaire de la société Gemlog ne pouvait avoir aucune conséquence sur l'appréciation du caractère abusif de l'action de la société Waid, dès lors que cette dernière avait abandonné toute prétention indemnitaire en première instance et se bornait à soutenir que les actes qui lui étaient reprochés ne pouvaient être constitutifs d'une faute ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
7°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée, le moyen tiré de ce que la société Gemlog « disposait elle même de voies de droit pour obtenir la mainlevée de la saisie dans les plus bref délais, l'article L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle lui permettant d'obtenir du président du tribunal de grande instance statuant en référé la mainlevée de la saisie ou son cantonnement, et l'article 905 du code de procédure civile lui permettant d'obtenir une fixation en urgence aux fins d'obtenir une mainlevée en l'absence de diligence de la société Waid et de preuve de la contrefaçon alléguée » pour juger que la société Gemlog n'était « pas fondée à soutenir que la société Waid aurait eu un comportement procédural fautif constitutif d'un abus de droit », sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
8°/ que la mainlevée ou le cantonnement de la saisie ne peut être demandé que lorsque l'objet visé par la saisie-contrefaçon est soustrait au saisi ; qu'en se fondant, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée, sur le moyen tiré de ce que la société Gemlog « disposait elle même de voies de droit pour obtenir la mainlevée de la saisie dans les plus bref délais, l'article L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle lui permettant d'obtenir du président du tribunal de grande instance statuant en référé la mainlevée de la saisie ou son cantonnement, et l'article 905 du code de procédure civile lui permettant d'obtenir une fixation en urgence aux fins d'obtenir une mainlevée en l'absence de diligence de la société Waid et de preuve de la contrefaçon alléguée », alors que la saisie du logiciel « staris » consistait uniquement en une copie de celui-ci, l'original étant resté entre les mains de la société Gemlog qui pouvait continuer son développement, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle ;
9°/ que le cessionnaire d'un fonds de commerce peut être tenu responsable des fautes délictuelles commises par le cédant à l'occasion de l'exploitation dudit fonds ; qu'en relevant que le détournement du site internet de la société Gemlog par la société Medicae, comme les investigations de l'agence ACIF, ne pouvaient être imputés à la société Waid, après avoir constaté que la société Waid avait acquis le fonds de commerce de la société Medicae, qui n'existait plus, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice souffert ;
10°/ que, le contrat conclu le 31 janvier 2007 portant cession du fonds de commerce de la société Medicae à la société Waid conférait au cessionnaire « le droit d'entreprendre de reprendre ou de continuer, à ses risques et profits, tant en demandant qu'en défendant, toutes actions ayant la marque (Radiolog) pour objet, à raison d'actes de contrefaçon, antérieurs ou postérieurs à la cession » ; qu'en jugeant que les investigations réalisées par la société d'enquêtes privées ACIF avaient été « commandées par la société Medicae avant son placement en liquidation judiciaire et non par la société Waid qui ne vient pas aux droits de la société Medicae » et ne pouvaient dès lors être imputées à la société Waid, ces investigations étant pourtant l'accessoires à l'action en contrefaçon intentée par la société Waid, transmise au cessionnaire du fonds de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
11°/ qu'en relevant, pour refuser d'imputer le détournement du site internet de la société Gemlog à la société Waid, que ce détournement « préexistait à l'ordonnance du juge-commissaire du 15 septembre 2006 », après avoir seulement constaté que la société Gemlog avait fait constater ce détournement par huissier le 15 novembre 2006, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il appartient aux juges du fond, fussent-ils saisis sur le fondement de la concurrence déloyale, de caractériser la faute ayant fait dégénérer en abus l'exercice du droit d'agir en justice ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'article L. 332-4, alinéa 3, du code de la propriété intellectuelle impartit un délai fixé par voie réglementaire pour assigner au fond en contrefaçon de logiciel, à peine de nullité de la saisie-contrefaçon ; qu'il s'ensuit que la société Waid était tenue, sans attendre l'issue d'éventuelles mesures d'instruction complémentaires, d'engager son action dans le délai de vingt jours ouvrables prévu par l'article R. 332-4 du même code ; que par ce motif de pur droit, substitué, après avis donné aux parties, à ceux critiqués par la deuxième branche, la décision se trouve légalement justifiée ;
Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève que le rapport d'investigation de l'agence ACIF concluait que M. Z..., gérant de la société Netfilius, aurait remis à la société Gemlog, par l'intermédiaire de son épouse, les fichiers sources du logiciel « radiolog » qu'il avait conservés et qu'il prospectait la clientèle de la société Medicae pour vendre le logiciel « staris », en dénigrant le logiciel « radiolog » ; qu'il relève, en outre, que les conclusions de l'expert amiable font ressortir que les deux logiciels présentent des ressemblances étroites susceptibles à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire et constate que la saisie-contrefaçon du logiciel « staris » a été autorisée sur la base de ces pièces ; qu'il relève, encore, que le procès-verbal d'assemblée générale de la société Gemlog du 10 juin 2009 portant sur la vente du logiciel incriminé à un tiers révélait de manière évidente la participation personnelle et active, dans la société, de M. Z... qui représentait son épouse ; qu'il retient, enfin, que le désistement d'action de la société Waid intervenu au cours de l'expertise avait pour finalité de mettre un terme à la procédure et non de la prolonger ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui était initialement saisie d'une action en contrefaçon et concurrence déloyale dont le caractère abusif était soulevé, a pu, sans être tenue de procéder à la recherche inopérante visée à la troisième branche, déduire que la société Gemlog ne démontrait pas que la société Waid avait engagé cette action de mauvaise foi, avec intention de nuire ou légèreté blâmable ou encore à la suite d'une erreur grossière équivalente au dol à seule fin d'évincer un concurrent du marché ;
Attendu, en dernier lieu, que le cessionnaire d'un fonds de commerce n'est pas responsable des fautes délictuelles commises à l'égard des tiers par le cédant ; que l'arrêt retient que la société Waid n'a pas commis personnellement les actes incriminés, lesquels étaient imputables à la société Medicae antérieurement à sa mise en liquidation judiciaire ; que la cour d'appel, dès lors qu'il n'était ni allégué ni démontré que cette société avait personnellement poursuivi, après la reprise du fonds, l'exploitation du site internet litigieux, a légalement justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa deuxième branche, ni en ses septième et huitième branches qui critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Gemlog et M. de X..., agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de celle-ci, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Waid la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Gemlog et M. de X..., ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 18 août 2011, qui avait constaté l'absence de contrefaçon du logiciel Radiolog par le logiciel Staris, et débouté la société Gemlog de toutes ses demandes formées contré la société Waid ;
AUX MOTIFS QUE la société GEMLOG fonde sa demande à l'encontre de la société WAID sur la concurrence déloyale ; qu'elle expose que la société WAID est une filiale à 100% de la société SOFTWAY MEDICAL, société mère d'un groupe comportant six autres filiales, laquelle figure parmi les 5 grands acteurs des systèmes d'information de santé, et que près de 140 hôpitaux publics, 230 cliniques privées, 800 cabinets de radiologie et plus de 6000 professionnels de santé utilisent tout ou partie des solutions logicielles éditées par Softway Medical ; qu'elle soutient que le groupe SOFTWAY MEDICAL est résolu à préempter tout le marché du logiciel de radiologie, et a racheté outre la société MEDICAE, la société SERVAL autre concurrente sur ce même marché du logiciel de radiologie ; qu'elle ajoute que les agissements déloyaux de la société WAID à l'encontre de la société GEMLOG s'expliquent par la volonté stratégique du groupe Softway Medical d'évincer par tous moyens un concurrent gênant dont le logiciel STARIS présentait une avance technologique ; qu'elle fait valoir que l'attitude fautive et déloyale de la société WAID aux fins d'éviction du marché du logiciel STARIS, est caractérisée par les actes suivants :
1. l'abus de droit constitué par la procédure de saisie contrefaçon dépourvue du moindre fondement, initiée de mauvaise foi et avec l'intention de nuire, 
2. l'attitude procédurale fautive caractérisée par la carence de la société WAID dans l'administration de la preuve, sa résistance abusive pendant les opérations d'expertise, sa requête aux fins de voir constater l'extinction de l'instance en raison d'un prétendu désistement, déposée quatre jour avant l'audience au fond.
3. le détournement du site internet de la société GEMLOG
4. le dénigrement commercial de la société GEMLOG à travers notamment une enquête privée dont le rapport a été remis en mars 2006 et de l'activisme de la société WAID ;
que la société WAID conteste la volonté qui lui est attribuée d'éliminer un concurrent ainsi que l'avance technologique du logiciel STARIS qui confèrerait selon la société GEMLOG une chance certaine de prendre une position dominante sur le marché ; qu'elle fait valoir à cet égard que le produit commercialisé par la société GEMLOG n'avait rien d'exceptionnel dans ses fonctionnalités et/ou sa technologie, que ce produit était à défaut d'être contrefait au mieux similaire à celui commercialisé par la société MEDICAE depuis trois ans, qu'à la fin de l'année 2006 le logiciel SIR de la société concluante était en plein développement et classé n° 1 du marché, et que l'élément essentiel d'intérêt du rachat du fonds de commerce de la société MEDICAE était sa clientèle ; que sur les circonstances de la saisie-contrefaçon, la société WAID expose que suivant contrat du 2 juin 2003, la société MEDICAE a confié la commercialisation du logiciel RADIOLOG à la société NETFILIUS dont le gérant était monsieur Robert Z..., par ailleurs beaupère de monsieur A... gérant de la société MEDICAE, que les relations entre les parties se sont gravement détériorées au cours de l'année 2005, que madame Z... épouse du précédent a participé en septembre 2005 à la création avec monsieur B... de la société GEMLOG, que le gérant de la société MEDICAE a appris début 2006 que monsieur Z... démarchait les clients de celle-ci en offrant à la vente le logiciel STARIS disposant des mêmes fonctionnalités que le logiciel RADIOLOG, et que monsieur A... a confié une mission d'investigation à une agence privée dans le souci de défendre les intérêts de la société MEDICAE ; qu'elle ajoute que le rapport d'investigation privé a confirmé que madame Z... était le prête nom de son mari, qu'elle avait fait apport en nature à la société GEMLOG d'un PC portable susceptible de contenir les données du logiciel RADIOLOG, que Robert Z... disposait d'une adresse internet où son nom était associé à Gemlog, que l'intervalle de trois mois entre l'immatriculation de la société GEMLOG et la présentation du logiciel STARIS était trop court pour permettre la création et le développement de ce logiciel ; qu'elle précise que c'est dans ce contexte que le gérant de la société MEDICAE a sollicité l'avis de monsieur Y... inscrit en qualité d'expert sur la liste de cette Cour, lequel a établi un rapport déposé le 30 mars 2006 dans lequel il conclut à de fortes similitudes entre les deux logiciels, et que la société MEDICAE a présenté une requête en saisie contrefaçon dès le 7 avril 2006 qu'elle a dû renouveler en raison du refus de l'huissier désigné d'instrumenter pour des raisons déontologiques ; qu'elle spécifie que le mandataire liquidateur l'a informé de l'existence du contentieux en contrefaçon qui préexistait, qu'elle a prolongé la procédure mais s'est abstenue volontairement de toute diligence à la suite de l'ordonnance d'incompétence rendue par le juge de la mise en état le 3 juillet 2007 et a par la suite manifesté son intention de se désister ; que par ailleurs la société WAID fait observer concernant le dénigrement, qu'elle s'est abstenue de toute publicité ainsi que de procéder à la saisie au salon annuel des journées françaises de la radiologie alors qu'elle y était autorisée par l'ordonnance, et que seuls les dirigeants de la société GEMLOG ont diffusé l'existence de cette procédure ; que constituent des moyens concurrentiels déloyaux les actes de désorganisation de l'entreprise, de dénigrement, d'imitation/confusion auxquels il convient d'ajouter le parasitisme consistant à profiter de la réputation d'une entreprise ou du savoir faire de celle-ci ; qu'en l'espèce, la société GEMLOG reproche à la société WAID des actes de désorganisation de l'entreprise et de dénigrement afin de l'empêcher d'exploiter le logiciel STARIS et l'évincer du marché ; que la société GEMLOG fait grief à la société WAID d'avoir commis un abus de droit en initiant une procédure de saisie contrefaçon et en adoptant un comportement procédural fautif, et d'avoir détourné le site internet de la société GEMLOG ; que le droit d'agir en justice ne dégénère en abus et ne peut donner lieu à des dommages et intérêts que s'il est exercé de mauvaise foi, avec malice ou intention de nuire ou tout au moins à la suite d'une erreur grossière équivalente au dol ; que la société MEDICAE, en conflit avec le gérant de la société NETFILIUS qui commercialisait son logiciel RADIOLOG et soupçonnant une contrefaçon de ce dernier par le logiciel STARIS de la société GEMLOG nouvellement créée notamment par l'épouse du gérant de la société NETFILIUS, a fait procéder à des investigation par l'agence A.C.I.F et à une expertise privée par monsieur Y... expert inscrit sur la liste des experts de cette Cour qui ont l'un et l'autre déposé un rapport en mars 2006 ; que le rapport d'investigation de l'agence A.C.I.F a conclu notamment que monsieur Robert Z... aurait remis par l'intermédiaire de son épouse agissant comme prête nom à la société GEMLOG lors de la création de celle-ci les « fichiers source » du logiciel RADIOLOG qu'il conservait sur son ordinateur portable et qu'il prospectait la clientèle de la société MEDICAE pour vendre le logiciel STARIS qui présentait de fortes similitudes avec le logiciel RADIOLOG en dénigrant ce dernier ; que Monsieur Y... a formé les conclusions suivantes :
1. l'application RADIOLOG de Medicae a nécessité entre 2,7 et 5,5 années-hommes de développement
2. l'application STARIS de Gemlog a été annoncée sur le site Gemlog.net le mois même de sa création
3. l'application STARIS de Gemlog s' adresse au même marché que l'application RADIOLOG de Medicae
4. l'application STARIS de Gemlog repose sur les mêmes bases technologiques que l'application RADIOLOG de MEDICAE
6. Tous ces indices concourent au fait que l'application STARIS de Gemlog hérite très probablement des fondements techniques et des fonctionnalités de l'application RADIOlog de Medicae
7. ce point de vue peut être corroboré par le fait que les associés de Gemlog ont eu à connaître de l'application RADIOLOG dans le cadre de sa commercialisation par l'intermédiaire de la société NETFILIUS et que l'application STARIS dont le périmètre fonctionnel paraît similaire à RADIOLOG a difficilement pu être développé dans un délai compatible avec la date de création de Gemlog
s. les présomptions de contrefaçon sont fortes mais à ce stade, seule une analyse comparative du code source de STARIS pourrait répondre de façon certaine à l'emprunt de code entre les deux programmes.
qu'il ressort de ce rapport que les deux logiciels ont un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire ; que c'est en l'état de ces pièces que le gérant de la société MEDICAE a, dès le mois d'avril 2006, déposé une requête aux fins d'être autorisé à pratiquer une saisie contrefaçon du logiciel STARIS aux fins de protéger son droit d'auteur ; que l'huissier désigné s'étant récusé pour raison déontologique, elle a déposé une nouvelle requête à laquelle il a été fait droit en mai et juin 2006 mais sans poursuivre la procédure par suite de son placement en liquidation judiciaire le 21 juillet 2006 ; qu'il s'infère de cette chronologie que c'est la société MEDICAE et non la société WAID qui a initié les investigations confiées à l'agence A.C.I.F, missionné monsieur Y... et engagé une première procédure de saisie contrefaçon qu'elle n'a pas mené à son terme ; que dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société MEDICAE, quatre offres de reprise ont été déposées par les sociétés HOLDING ACTIBASE, DE WATOU, GLOBAL IMAGINE ON LINE ET GRED cette dernière se réservant la faculté de se faire substituer par sa filiale WAID ; que la préférence a été donnée à la société GRED par le juge commissaire qui, par ordonnance du 15 septembre 2006, a ordonné la vente du fonds de commerce à cette dernière en précisant que « les candidats à la reprise ont été avisés du contentieux qui existe sur les droits de propriété industrielle de la SARL MEDICAE et déclarent acquérir en toute connaissance de cause et en l'état de ces actifs » ; qu'il est constant que la société WAID, informée de l'existence du contentieux de contrefaçon et se fondant sur les rapports précités, a initié une nouvelle procédure de saisie contrefaçon par requête du 19 octobre 2006 suivie d'une assignation du 8 novembre 2006 devant le Tribunal de Grande instance ; qu'il n'est pas démontré par la société GEMLOG, au regard des circonstances précédemment exposées, des rapports précités, de la procédure initiée par la société MEDICAE dès le mois d'avril 2006, et des conditions dans lesquelles s'est déroulé l'achat du fond de commerce, que la société WAID ait déposé une requête en contrefaçon et engagé une action judiciaire en contrefaçon et concurrence déloyale, de mauvaise foi, avec intention de nuire, avec une légèreté blâmable ou à la suite d'une erreur grossière équivalente au dol à seule fin d'évincer un concurrent du marché ; qu'il convient à cet égard de relever que le procès verbal de l'assemblée générale de la société GEMLOG du 10 juin 2009 à laquelle monsieur Z... a participé en vertu d'un pouvoir de son épouse actionnaire minoritaire et qui a porté sur la vente du logiciel STARIS à la société ICOGEM, révèle de manière évidente son implication personnelle et active dans la société GEMLOG. ; que par ailleurs, la société GEMLOG n'est pas fondée à soutenir que la société WAID aurait eu un comportement procédural fautif constitutif d'un abus de droit dès lors qu'elle disposait elle même de voies de droit pour obtenir la mainlevée de la saisie dans les plus bref délais, l'article L 332-2 du code de la propriété intellectuelle lui permettant d'obtenir du président du Tribunal de grande Instance statuant en référé la mainlevée de la saisie ou son cantonnement, et l'article 905 du code de procédure civile lui permettant d'obtenir une fixation en urgence aux fins d'obtenir une mainlevée en l'absence de diligence de la société WAID et de preuve de la contrefaçon alléguée ; qu'il convient à cet égard de relever que la société GEMLOG n'a, à aucun stade de la procédure, demandé la mainlevée de la saisie contrefaçon. ; que la requête déposée par la société WAID aux fins de voir constater qu'elle s'est désistée de son action n'est pas constitutive d'un abus de droit dès lors qu'elle avait pour finalité de mettre un terme à la procédure et non de la prolonger ; que le 15 novembre 2006, la société GEMLOG a fait constater par huissier que l'adresse http://www.GEMLOG.fr correspondait au site de la société MEDICAE ; que cette situation préexistait à l'ordonnance du juge commissaire du 15 septembre 2006 ordonnant la vente du fonds de commerce de la société MEDICAE à la société GRED et ne saurait lui être imputé comme un acte de concurrence déloyale à la société WAID dès lors qu'à la date du constat, la société MEDICAE n'existait plus et que la société WAID ne vient pas aux droits de la société MEDICAE ; que la société GEMLO G soutient que la société WAID s'est livrée à des actes de dénigrement à son égard à travers les investigations réalisées par l'agence A.C.I.F qui a rencontré la clientèle pour s'enquérir des agissements de monsieur Z... et l'interroger sur le logiciel STARIS, et qui l'a informé du conflit existant entre les sociétés concernées ; qu'elle expose qu'en raison de ce dénigrement, la SCM LES CEDRES a acquis le logiciel STARIS à un prix dérisoire en 2007 en raison de la procédure de contrefaçon en cours, puis a débauché le chef de projet du logiciel STARIS et un développeur, enfin a cessé toute collaboration ; qu'elle ajoute que le Crédit coopératif par courrier du 7 novembre 2008 a refusé de mobiliser sa créance en raison du procés en contrefaçon en cours ; que la société WAID conteste tout acte de dénigrement à l'égard de la société GEMLOG ; qu'ainsi qu'il a été précédemment exposé, les investigations réalisées par la société d'enquêtes privées A.C.I.S ont été commandées par la société MEDICAE avant son placement en liquidation judiciaire et non par la société WAID qui ne vient pas aux droits de la société MEDICAE ; que pour le surplus, la société GEMLOG n'apporte aucune preuve des faits de dénigrement dont elle fait grief à la société WAID ; que les actes dont la société GEMLOG fait grief à la société WAID n'étant pas de nature à caractériser la concurrence déloyale, les moyens relatifs au préjudice allégué sont inopérants et il convient d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions en ce compris les dépens ;
1°) ALORS QU'en infirmant sans aucun motif le jugement entrepris, qui avait constaté l'absence de contrefaçon du logiciel Radiolog, de la société Waid, par le logiciel Staris, la société Gemlog demandant, devant la cour, que soit reconnue l'absence de contrefaçon du logiciel « Radiolog » par le logiciel « Staris » (concl. p. 3 et s., 11 et s., p. 69), la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de l'exposante qui demandait que soit reconnue l'absence de contrefaçon du logiciel « Radiolog » par le logiciel « Staris » (concl. p. 3 et s., 11 et s., p. 69), sollicitant sur ce point la confirmation du jugement entrepris, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'originalité est exclusive de toute contrefaçon ; que l'originalité d'un logiciel par rapport à un autre s'apprécie par comparaison des codes sources ; qu'en retenant que le logiciel « Staris »
avait été mis sur le marché postérieurement au logiciel « Radiolog » et que ces deux logiciels avaient « un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire » (arrêt, p. 9, 3ème paragraphe), la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser la contrefaçon du logiciel « Radiolog » par le logiciel « Staris » et a, partant, privé sa décision de base légale au regard des articles L 335-2, L 335-3 et L 122-6 du code de la propriété intellectuelle.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que les agissements reprochés par la SAS Gemlog à la SA Waid ne constituaient pas des actes de concurrence déloyale ;
AUX MOTIFS QUE le droit d'agir en justice ne dégénère en abus et ne peut donner lieu à des dommages et intérêts que s'il est exercé de mauvaise foi, avec malice ou intention de nuire ou tout au moins à la suite d'une erreur grossière équivalente au dol ; que la société MEDICAE, en conflit avec le gérant de la société NETFILIUS qui commercialisait son logiciel RADIOLOG et soupçonnant une contrefaçon de ce dernier par le logiciel STARIS de la société GEMLOG nouvellement créée notamment par l'épouse du gérant de la société NETFILIUS, a fait procéder à des investigation par l'agence A.C.I.F et à une expertise privée par monsieur Y... expert inscrit sur la liste des experts de cette Cour qui ont l'un et l'autre déposé un rapport en mars 2006 ; que le rapport d'investigation de l'agence A.C.I.F a conclu notamment que monsieur Robert Z... aurait remis par l'intermédiaire de son épouse agissant comme prête nom à la société GEMLOG lors de la création de celle-ci les « fichiers source » du logiciel RADIOLOG qu'il conservait sur son ordinateur portable et qu'il prospectait la clientèle de la société MEDICAE pour vendre le logiciel STARIS qui présentait de fortes similitudes avec le logiciel RADIOLOG en dénigrant ce dernier ; que Monsieur Y... a formé les conclusions suivantes :
1. l'application RADIOLOG de Medicae a nécessité entre 2,7 et 5,5 années-hommes de développement
4. l'application STARIS de Gemlog a été annoncée sur le site Gemlog.net le mois même de sa création
5. l'application STARIS de Gemlog s' adresse au même marché que l'application RADIOLOG de Medicae
4. l'application STARIS de Gemlog repose sur les mêmes bases technologiques que l'application RADIOLOG de MEDICAE
8. Tous ces indices concourent au fait que l'application STARIS de Gemlog hérite très probablement des fondements techniques et des fonctionnalités de l'application RADIOlog de Medicae
9. ce point de vue peut être corroboré par le fait que les associés de Gemlog ont eu à connaître de l'application RADIOLOG dans le cadre de sa commercialisation par l'intermédiaire de la société NETFILIUS et que l'application STARIS dont le périmètre fonctionnel paraît similaire à RADIOLOG a difficilement pu être développé dans un délai compatible avec la date de création de Gemlog
10. les présomptions de contrefaçon sont fortes mais à ce stade, seule une analyse comparative du code source de STARIS pourrait répondre de façon certaine à l'emprunt de code entre les deux programmes ;
qu'il ressort de ce rapport que les deux logiciels ont un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire ; que c'est en l'état de ces pièces que le gérant de la société MEDICAE a, dès le mois d'avril 2006, déposé une requête aux fins d'être autorisé à pratiquer une saisie contrefaçon du logiciel STARIS aux fins de protéger son droit d'auteur ; que l'huissier désigné s'étant récusé pour raison déontologique, elle a déposé une nouvelle requête à laquelle il a été fait droit en mai et juin 2006 mais sans poursuivre la procédure par suite de son placement en liquidation judiciaire le 21 juillet 2006 ; qu'il s'infère de cette chronologie que c'est la société MEDICAE et non la société WAID qui a initié les investigations confiées à l'agence A.C.I.F, missionné monsieur Y... et engagé une première procédure de saisie contrefaçon qu'elle n'a pas mené à son terme ; que dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société MEDICAE, quatre offres de reprise ont été déposées par les sociétés HOLDING ACTIBASE, DE WATOU, GLOBAL IMAGINE ON LINE ET GRED cette dernière se réservant la faculté de se faire substituer par sa filiale WAID ; que la préférence a été donnée à la société GRED par le juge commissaire qui, par ordonnance du 15 septembre 2006, a ordonné la vente du fonds de commerce à cette dernière en précisant que « les candidats à la reprise ont été avisés du contentieux qui existe sur les droits de propriété industrielle de la SARL MEDICAE et déclarent acquérir en toute connaissance de cause et en l'état de ces actifs » ; qu'il est constant que la société WAID, informée de l'existence du contentieux de contrefaçon et se fondant sur les rapports précités, a initié une nouvelle procédure de saisie contrefaçon par requête du 19 octobre 2006 suivie d'une assignation du 8 novembre 2006 devant le Tribunal de Grande instance ; qu'il n'est pas démontré par la société GEMLOG, au regard des circonstances précédemment exposées, des rapports précités, de la procédure initiée par la société MEDICAE dès le mois d'avril 2006, et des conditions dans lesquelles s'est déroulé l'achat du fond de commerce, que la société WAID ait déposé une requête en contrefaçon et engagé une action judiciaire en contrefaçon et concurrence déloyale, de mauvaise foi, avec intention de nuire, avec une légèreté blâmable ou à la suite d'une erreur grossière équivalente au dol à seule fin d'évincer un concurrent du marché ; qu'il convient à cet égard de relever que le procès verbal de l'assemblée générale de la société GEMLOG du 10 juin 2009 à laquelle monsieur Z... a participé en vertu d'un pouvoir de son épouse actionnaire minoritaire et qui a porté sur la vente du logiciel STARIS à la société ICOGEM, révèle de manière évidente son implication personnelle et active dans la société GEMLOG. ; que par ailleurs, la société GEMLOG n'est pas fondée à soutenir que la société WAID aurait eu un comportement procédural fautif constitutif d'un abus de droit dès lors qu'elle disposait elle même de voies de droit pour obtenir la mainlevée de la saisie dans les plus bref délais, l'article L 332-2 du code de la propriété intellectuelle lui permettant d'obtenir du président du Tribunal de grande Instance statuant en référé la mainlevée de la saisie ou son cantonnement, et l'article 905 du code de procédure civile lui permettant d'obtenir une fixation en urgence aux fins d'obtenir une mainlevée en l'absence de diligence de la société WAID et de preuve de la contrefaçon alléguée ; qu'il convient à cet égard de relever que la société GEMLOG n'a, à aucun stade de la procédure, demandé la mainlevée de la saisie contrefaçon. ; que la requête déposée par la société WAID aux fins de voir constater qu'elle s'est désistée de son action n'est pas constitutive d'un abus de droit dès lors qu'elle avait pour finalité de mettre un terme à la procédure et non de la prolonger ; que le 15 novembre 2006, la société GEMLOG a fait constater par huissier que l'adresse http://www.GEMLOG.fr correspondait au site de la société MEDICAE ; que cette situation préexistait à l'ordonnance du juge commissaire du 15 septembre 2006 ordonnant la vente du fonds de commerce de la société MEDICAE à la société GRED et ne saurait lui être imputé comme un acte de concurrence déloyale à la société WAID dès lors qu'à la date du constat, la société MEDICAE n'existait plus et que la société WAID ne vient pas aux droits de la société MEDICAE ; que la société GEMLO G soutient que la société WAID s'est livrée à des actes de dénigrement à son égard à travers les investigations réalisées par l'agence A.C.I.F qui a rencontré la clientèle pour s'enquérir des agissements de monsieur Z... et l'interroger sur le logiciel STARIS, et qui l'a informé du conflit existant entre les sociétés concernées ; qu'elle expose qu'en raison de ce dénigrement, la SCM LES CEDRES a acquis le logiciel STARIS à un prix dérisoire en 2007 en raison de la procédure de contrefaçon en cours, puis a débauché le chef de projet du logiciel STARIS et un développeur, enfin a cessé toute collaboration ; qu'elle ajoute que le Crédit coopératif par courrier du 7 novembre 2008 a refusé de mobiliser sa créance en raison du procés en contrefaçon en cours ; que la société WAID conteste tout acte de dénigrement à l'égard de la société GEMLOG ; qu'ainsi qu'il a été précédemment exposé, les investigations réalisées par la société d'enquêtes privées A.C.I.S ont été commandées par la société MEDICAE avant son placement en liquidation judiciaire et non par la société WAID qui ne vient pas aux droits de la société MEDICAE ; que pour le surplus, la société GEMLOG n'apporte aucune preuve des faits de dénigrement dont elle fait grief à la société WAID ; que les actes dont la société GEMLOG fait grief à la société WAID n'étant pas de nature à caractériser la concurrence déloyale, les moyens relatifs au préjudice allégué sont inopérants et il convient d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions en ce compris les dépens ;
1°) ALORS QUE la faute constitutive de concurrence déloyale ne suppose ni mauvaise foi ni intention de nuire ; qu'en décidant que « le droit d'agir en justice ne dégénère en abus et ne peut donner lieu à des dommages et intérêts que s'il est exercé de mauvaise foi, avec malice ou intention de nuire ou tout au moins à la suite d'une erreur grossière équivalente au dol », alors que l'action en justice de la société Waid était invoquée en tant qu'acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE le caractère contrefaisant d'un logiciel ne peut être déterminé que par comparaison de son code source avec l'original prétendu ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Waid n'avait pas agi avec une légèreté blâmable en assignant d'abord au fond la société Gemlog sans faire procéder à cette comparaison, alors que le rapport d'expertise amiable sur lequel elle s'appuyait dans la procédure en saisiecontrefaçon avait conclu que l'existence d'une contrefaçon ne pouvait être définitivement appréciée que de cette manière, puis, en ne communiquant ensuite à l'expert judiciaire le code source de son logiciel que plus de trois cent jours après qu'il lui ait été réclamé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QU'en affirmant que « la requête déposée par la société WAID aux fins de voir constater qu'elle s'est désistée de son action n'est pas constitutive d'un abus de droit dès lors qu'elle avait pour finalité de mettre un terme à la procédure » (arrêt p. 10, 5ème paragraphe), sans rechercher si le désistement, déposé avant même la remise par l'expert judiciaire Assous de son rapport se prononçant sur la comparaison des codes source des deux logiciels, et sans aucune contrepartie, ne dissuadait pas la société Gemlog de l'accepter, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée, le moyen tiré de ce que « les deux logiciels ont un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire », sans préalablement inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
5°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la seule mise sur le marché d'un produit concurrent n'est pas constitutive de parasitisme ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée par la société Waid, qu'il ressortait du rapport de l'expert Y... que « les deux logiciels ont un lien de parenté étroit susceptible à tout le moins de caractériser un comportement parasitaire », sans caractériser précisément en quoi la commercialisation du logiciel Staris était parasitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
6°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le caractère abusif ou téméraire de l'action s'apprécie eu égard à son objet ; qu'ainsi, à le supposer établi, le comportement parasitaire de la société Gemlog ne pouvait avoir aucune conséquence sur l'appréciation du caractère abusif de l'action de la société Waid, dès lors que cette dernière avait abandonné toute prétention indemnitaire en première instance et se bornait à soutenir que les actes qui lui étaient reprochés ne pouvaient être constitutifs d'une faute ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
7°) ALORS QUE juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée, le moyen tiré de ce que ,la société Gemlog « disposait elle même de voies de droit pour obtenir la mainlevée de la saisie dans les plus bref délais, l'article L 332-2 du code de la propriété intellectuelle lui permettant d'obtenir du président du Tribunal de grande Instance statuant en référé la mainlevée de la saisie ou son cantonnement, et l'article 905 du code de procédure civile lui permettant d'obtenir une fixation en urgence aux fins d'obtenir une mainlevée en l'absence de diligence de la société WAID et de preuve de la contrefaçon alléguée » pour juger que la société Gemlog n'était « pas fondée à soutenir que la société WAID aurait eu un comportement procédural fautif constitutif d'un abus de droit », sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
8°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la mainlevée ou le cantonnement de la saisie ne peut être demandé que lorsque l'objet visé par la saisie-contrefaçon est soustrait au saisi ; qu'en se fondant, pour écarter le caractère abusif de l'action intentée, sur le moyen tiré de ce que la société Gemlog « disposait elle même de voies de droit pour obtenir la mainlevée de la saisie dans les plus bref délais, l'article L 332-2 du code de la propriété intellectuelle lui permettant d'obtenir du président du Tribunal de grande Instance statuant en référé la mainlevée de la saisie ou son cantonnement, et l'article 905 du code de procédure civile lui permettant d'obtenir une fixation en urgence aux fins d'obtenir une mainlevée en l'absence de diligence de la société WAID et de preuve de la contrefaçon alléguée », alors que la saisie du logiciel « Staris » consistait uniquement en une copie de celui-ci, l'original étant resté entre les mains de la société Gemlog qui pouvait continuer son développement, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle ;
9°) ALORS QUE le cessionnaire d'un fonds de commerce peut être tenu responsable des fautes délictuelles commises par le cédant à l'occasion de l'exploitation dudit fonds ; qu'en relevant que le détournement du site internet de la société Gemlog par la société Medicae, comme les investigations de l'agence ACIF, ne pouvaient être imputés à la société Waid, après avoir constaté que la société Waid avait acquis le fonds de commerce de la société Medicae, qui n'existait plus, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice souffert ;
10°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE, le contrat conclu le 31 janvier 2007 portant cession du fonds de commerce de la société Medicae à la société Waid conférait au cessionnaire « le droit d'entreprendre de reprendre ou de continuer, à ses risques et profits, tant en demandant qu'en défendant, toutes actions ayant la marque (Radiolog) pour objet, à raison d'actes de contrefaçon, antérieurs ou postérieurs à la cession » ; qu'en jugeant que les investigations réalisées par la société d'enquêtes privées ACIF avaient été « commandées par la société MEDICAE avant son placement en liquidation judiciaire et non par la société WAID qui ne vient pas aux droits de la société MEDICAE » et ne pouvaient dès lors être imputées à la société Waid, ces investigations étant pourtant l'accessoires à l'action en contrefaçon intentée par la société Waid, transmise au cessionnaire du fonds de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
11°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en relevant, pour refuser d'imputer le détournement du site internet de la société Gemlog à la société Waid, que ce détournement « préexistait à l'ordonnance du juge commissaire du 15 septembre 2006 », après avoir seulement constaté que la société Gemlog avait fait constater ce détournement par huissier le 15 novembre 2006, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du code civil.