AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Gabriel Z..., demeurant à Banon (Alpes-de-Haute-Provence), en cassation d'un arrêt rendu le 24 janvier 1991 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e Chambre, Section A), au profit :
   1 ) de M. Roger X..., demeurant à Campagne Bel Honneur, à Montfuron (Alpes-de-Haute-Provence),
   2 ) de M. Guy Y..., administrateur judiciaire, demeurant ... (Bouches-du-Rhône), pris en sa qualité de commissaire au concordat de M. Z..., défendeurs à la cassation ;
   Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 1er juin 1993, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Lassalle, conseiller rapporteur, Mme Pasturel, conseiller, M. de Gouttes, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Lassalle, les observations de Me Choucroy, avocat de M. Z..., de Me Capron, avocat de M. X..., les conclusions de M. de Gouttes, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Aix-en-Provence, 24 janvier 1991), que M. Z..., entrepreneur de plomberie, a effectué des travaux pour le compte de M. X..., hôtelier ; que, se plaignant de malfaçons, M. X... a assigné M. Z... devant le tribunal de grande instance en paiement de dommages-intérêts ; que celui-ci ayant été postérieurement mis en règlement judiciaire, M. X... a produit sa créance au passif ; que cette créance, rejetée par le juge-commissaire, a été, sur la réclamation de M. X..., partiellement admise à titre provisoire et chirographaire, puis à titre définitif, après l'assemblée concordataire, par le tribunal de commerce ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que M. Z... reproche à l'arrêt d'avoir confirmé l'admission au passif de M. X..., bien qu'il n'ait produit aucun titre de nature à justifier sa créance, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le Tribunal n'avait pas invoqué les dispositions de l'article 45 du décret du 22 décembre 1967 pour retenir sa compétence, et qu'il résulte des énonciations mêmes de l'arrêt attaqué que M. X... avait, en cause d'appel, pris des conclusions de pure forme tendant à la confirmation du jugement entrepris ; que la cour d'appel a donc fondé sa décision sur un moyen de droit qu'elle a soulevé d'office sans recueillir au préalable les observations des parties, et pris de ce que, compte tenu des dispositions de l'article 45 du décret susvisé, le tribunal de commerce pouvait admettre à titre définitif la créance d'un créancier ne disposant d'aucun titre ; que, ce faisant, elle a violé les droits de la défense et le principe de la contradiction édicté par l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part et surtout, qu'aux termes de l'article 56 du décret du 22 décembre 1967, lorsque le

tribunal de commerce constate que la réclamation est de la compétence d'une autre juridiction, il doit se dessaisir et surseoir àstatuer sur la réclamation du créancier ;

 qu'en l'espèce, le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence était déjà saisi du litige, la cour d'appel reconnaissant elle-même que la radiation administrative n'avait pas eu pour effet d'entraîner l'extinction de l'action engagée ; que ce n'est donc qu'en violation de l'article 56 susvisé qu'elle a pu tout à la fois énoncer que l'action engagée devant le tribunal de grande instance n'était pas éteinte et admettre que le tribunal de commerce avait pu valablement statuer au fond, alors qu'une autre juridiction était déjà saisie du litige ;
   Mais attendu, d'une part, que dès lors que M. Z... soutenait qu'une créance ne peut être admise que si elle résulte d'un titre, le moyen pris des dispositions de l'article 45 du décret du 22 décembre 1967, d'après lesquelles le Tribunal peut admettre une créance ne résultant pas d'un titre, le créancier devant alors fournir tous éléments à l'appui de ses prétentions, était, procédant des conclusions erronées de M. Z..., nécessairement dans la cause ; 
   Attendu, d'autre part, qu'aux termes de l'article 74 du nouveau Code de procédure civile, les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ; qu'il s'ensuit que l'exception de litispendance qui est présentée pour la première fois devant la Cour de Cassation est irrecevable ;
   D'où il suit qu'irrecevable en sa seconde branche, le moyen est, en sa première branche, mal fondé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que M. Z... reproche aussi à l'arrêt de s'être fondé sur le rapport de l'expert désigné par le tribunal de grande instance pour accueillir la demande de M. X..., alors, selon le pourvoi, qu'il faisait état de la péremption de cette instance dans ses conclusions d'appel, péremption de nature, si elle était reconnue, à s'opposer à ce que M. X... puisse se prévaloir de tous les actes de l'instance périmée, et ce en application des dispositions de l'article 389 du nouveau Code de procédure civile ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'instance devant le tribunal de grande instance était ou non périmée, alors que sa péremption était de nature à faire échec à la demande, la cour d'appel a violé les articles 383, 386, 389, 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que les éléments d'un rapport d'expertise déposé au cours d'une instance, fût-elle éteinte par la péremption, peuvent être retenus à titre de preuve dans une autre instance ; que le moyen ne peut donc être accueilli ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que M. Z... reproche enfin à l'arrêt d'avoir décidé que les dommages constatés relevaient de la garantie décennale aux motifs, selon le pourvoi, que les installations de chauffage, de ventilation et de traitement des eaux formaient un tout solidaire de la maçonnerie et qu'elles rendaient du fait de leurs vices graves, l'hôtel impropre à sa destination finale, se référant ainsi aux dispositions des articles 1792 et 1792-2 du Code civil tels qu'ils résultent de la loi n° 78-12 du 4 janvier 1978, alors que les travaux litigieux avaient été réalisés en 1973 et que l'article 14 de la loi n° 78-12 du 4 janvier 1978, prévoit expressément qu'elle n'entrerait en vigueur qu'au 1er janvier 1979, et ne s'appliquerait qu'aux contrats relatifs aux chantiers dont la déclaration réglementaire d'ouverture aurait été établie postérieurement à cette date ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles 2 du Code civil et 14 de ladite loi ;
   Mais attendu qu'en relevant que les installations concernées par les malfaçons formaient un tout solidaire de la maçonnerie, et que les dommages l'affectant rendaient l'ouvrage impropre à sa destination, la cour d'appel a fait application des dispositions de l'article 1792 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 janvier 1978, sans référence expresse ou implicite aux dispositions de celle-ci ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
   Attendu que M. X... sollicite, sur le fondement de ce texte, l'allocation d'une somme de 8 000 francs ;
   Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Rejette également la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
   Condamne M. Z..., envers M. X... et M. Y... ès qualités, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du cinq octobre mil neuf cent quatre vingt treize.