AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 / la société Phenix Holding Sal, société de droit libanais, dont le siège est Cabinet Assha et Khoury, rue Achrafieh, immeuble Saab, Beyrouth (Liban), représentée par ses représentants légaux,
   2 / M. Nagib Abu Z...,
   3 / Mme Amal Y...

   4 / Mme Randa Y...
A...,
   5 / M. Khalil Y...,
   dont domicile est élu au cabinet Thieffry et associés, société d'avocats au barreau de Paris, ...,
   en cassation de deux arrêts rendus les 31 mai 1996 et 2 juillet 1996 par la cour d'appel de Paris (14e chambre, section C), au profit :
   1 / de la société Total, société anonyme, dont le siège est ... La Défense,
   2 / de la Société générale, dont le siège est ...,
   3 / de la société Arab Bank, PLC Paris, société de droit jordanien, dont le siège est Amman (Jordanie), et établie ...,
   défenderesses à la cassation ;
   Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 17 octobre 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Graff, conseiller référendaire rapporteur, M. Tricot, Mmes Aubert, Vigneron, Besançon, Lardennois, Pinot, M. Cahart, conseillers, MM. de Monteynard, Delmotte, conseillers référendaires, M. Viricelle, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Graff, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Phenix Holding Sal, de M. Z..., de Mme Y..., de Mme Ghattas A... et de M. Y..., de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la Société générale, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Total, les conclusions de M. Viricelle, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, et le second moyen, pris en ses deux branches, réunis :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 mai 1996 rectifié le 2 juillet 1996) rendu en matière de référé que, suivant un protocole d'accord conclu en 1992, la société Total a acquis des actions de la société Total Liban cédées par la société Phenix holding, MM. Abou Z... et Y... et Mmes Y... et Y...
A... (la société Phenix et les consorts Abou Z...) ; que ce protocole prévoyait une répartition des conséquences dommageables consécutives à la saisie d'une cargaison de gazoline transportée par le navire Athenian olympics, par moitié entre les vendeurs et l'acheteur, au-delà d'une franchise de 2 000 000 de dollars US ; que l'engagement des vendeurs était garanti par le cautionnement de la Société générale à concurrence de 3 000 000 de dollars US donné pour une durée de trente six mois, engagement lui-même contre-garanti par la société Arab bank ;
   que, le 29 juin 1995, la société Total a mis en jeu la garantie de la caution et adressé à celle-ci une attestation d'un conseil, M. X..., fixant à 3 000 000 de dollars US le montant à régler par elle ainsi qu'un relevé justifiant cette somme, le préjudice éventuel dépassant le montant de la franchise ; que la Société générale a refusé de s'exécuter au motif que l'estimation n'indiquait pas le montant du préjudice définitif à payer ; que les vendeurs ont alors saisi le juge des référés afin de faire constater la caducité de la garantie bancaire pour n'avoir pas été régulièrement appelée avant son terme ; que la cour d'appel a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes des consorts Abou Z... ;
   Attendu que la société Phenix et les consorts Abou Z... reprochent à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
   1 / que, la cour d'appel, en ne précisant pas en quoi la contestation soulevée sur le contenu de l'attestation nécessaire, le sens à donner à l'attestation émise par M. X..., et l'appréciation de l'étendue du préjudice allégué par la société Total, était sérieuse, n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et, ainsi, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 872 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / qu'il n'y avait lieu à interprétation, ni de l'acte de cautionnement, ni de l'attestation de M. X... ; qu'il résulte de l'acte de cautionnement que l'attestation devait faire état d'un montant définitif à payer par la Société générale ; que l'attestation établie par M. X... mentionne seulement une estimation de préjudices éventuels que la société Total Liban pourrait subir, estimation donnée au vu d'un "état des procédures judiciaires et arbitrales en cours" et sous réserve des "chances éventuelles de recouvrement" du prix de revente de la marchandise litigieuse et des dommages-intérêts susceptibles d'être mis à la charge du vendeur ; qu'en l'état de ces écrits clairs et précis, aucune contestation sérieuse quant à la caducité du cautionnement ne pouvait être déduite d'une difficulté d'interprétation des actes litigieux ; qu'en statuant, néanmoins, comme elle a fait, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 872 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / que les conclusions des consorts Abou Z... faisaient valoir qu'aucune créance de la société Total n'avait été établie à leur encontre au titre de l'engagement cautionné, à la date de remise en jeu de la garantie donnée par la Société générale, que, le cautionnement présentant un caractère accessoire, cette mise en jeu était intervenue de manière prématurée, et qu'en conséquence l'engagement de la banque était devenu caduc ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions des consorts Abou Z..., la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / que dans ses écritures d'appel, la société Total n'avait pas soutenu que la demande de contestation de la caducité du cautionnement, formée par les consorts Abou Z..., échappait, par son objet, à la compétence du juge des référés ; qu'en soulevant d'office ce moyen, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   5 / qu'il entre dans les pouvoirs du juge des référés de constater la libération d'une caution par arrivée du terme de son engagement et défaut de mise en jeu régulière du cautionnement pendant sa période de validité ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 484 et 872 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, en premier lieu, que dans sa "requête afin d'être autorisée à plaider à jour fixe", la société Total a demandé à la cour d'appel de constater que le juge des référés était incompétent en soutenant qu'il s'était "aventuré dans une interprétation des conventions des parties" ; que la cour d'appel n'a donc relevé aucun moyen d'office ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que, selon la société Total, le texte de la garantie prévoyait que le montant définitif à payer résulte du relevé établi par Total Liban attesté par M. X... mais non fixé par lui, tandis que la société Phenix et les consorts Abou Z... soutenaient que l'attestation de M. X... ne faisait état que de préjudices éventuels alors que l'acte de cautionnement visait la production d'un relevé attesté par le cabinet X... qui indiquera à la banque le montant définitif à payer et que le cautionnement ne peut exister que si l'obligation du débiteur principal est établie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisqu'elle n'est pas encore née ; qu'en l'état de ces conclusions, faisant ressortir que l'obligation de la caution et celle du débiteur cautionné résultaient d'actes qui n'étaient ni clairs ni précis, la cour d'appel, répondant par là même aux conclusions invoquées, a exactement considéré que la réponse à la demande de constatation de la caducité du cautionnement supposait l'interprétation de l'engagement de caution et de l'attestation produite par M. X... et que, cette demande tendant à faire trancher le fond du droit, il n'y avait lieu à référé ; qu'ainsi, elle a légalement justifié sa décision sans encourir les griefs du moyen ;
   D'où il suit que celui-ci n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les demandeurs aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille un.