LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 12 décembre 2012), que la société Banque populaire de Bourgogne-Franche-Comté (la banque) a consenti à la société Scierie Barrand (la société X...) des avances de trésorerie sous forme d'escompte de billets à ordre d'un montant de 80 000 euros, le premier émis le 1er décembre 2008 à échéance au 31 décembre 2008, le second émis le 1er janvier 2009 à échéance au 31 janvier 2009, tous deux avalisés par MM. Jérôme et Jean-Paul X... ; que le 16 novembre 2009, la société X... a été mise en redressement judiciaire ; que la banque a assigné en paiement du billet à ordre MM. X..., qui ont opposé la nullité des avals souscrits et recherché sa responsabilité ;
Sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches et sur le second moyen, pris en ses septième et huitième branches, réunis :
Attendu que MM. Jérôme et Jean-Paul X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes d'annulation des avals et, s'agissant de M. Jérôme X..., sa demande en responsabilité formée contre la banque, ainsi que de les avoir condamnés solidairement à payer à celle-ci la somme de 80 000 euros alors, selon le moyen : 
1°/ qu'une autorisation de découvert peut être tacite et résulter de la tolérance d'un solde débiteur du compte courant ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour exclure tout dol de la banque du fait du rejet des chèques portés à l'encaissement postérieurement à la souscription de l'aval, que le recours au billet de trésorerie à court terme ne caractériserait pas, en l'absence de convention expresse, un octroi de crédit pérenne, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée si la société débitrice ne bénéficiait pas d'une autorisation tacite de découvert dont l'escompte de billet à ordre ne constituait qu'une modalité, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1116 et 1134 du code civil ;
2°/ que la rupture de crédit peut résulter d'un rejet de chèques et traites portés à l'encaissement nonobstant une autorisation tacite de découvert ; qu'en se fondant néanmoins, pour écarter toute rupture de crédit sur le motif inopérant que la banque n'avait pas contre-passé le billet échu, sans rechercher si le rejet des chèques portés à l'encaissement ne constituait pas une telle rupture compte tenu de l'autorisation de découvert antérieurement accordée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1116 et 1134 du code civil ;
3°/ qu'une autorisation de découvert peut être tacite et résulter de la tolérance manifestée par une banque à la permanence d'un solde débiteur du compte courant ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour exclure toute responsabilité de la banque du fait du rejet des chèques portés à l'encaissement postérieurement à la souscription de l'aval, que le recours au billet de trésorerie à court terme ne caractériserait pas, en l'absence de convention expresse, un octroi de crédit pérenne de la part d'une banque, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée si la société débitrice ne bénéficiait pas d'une autorisation tacite de découvert dont l'escompte de billet à ordre ne constituait qu'une modalité, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
4°/ que la rupture de crédit peut résulter d'un rejet de chèques et traites portés à l'encaissement nonobstant une autorisation tacite de découvert ; qu'en se fondant néanmoins, pour écarter toute rupture de crédit sur le motif inopérant que la banque n'avait pas contre-passé le billet échu, sans rechercher si le rejet des chèques portés à l'encaissement ne constituait pas une telle rupture compte tenu de l'autorisation de découvert antérieurement accordée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir retenu que l'aval a été consenti en considération du crédit accordé, puisque la somme de 80 000 euros correspondant au crédit consenti pour un mois a été versée sur le compte de la société au lendemain de la présentation au paiement du billet à ordre précédent, l'arrêt retient que la technique du billet de trésorerie à court terme ne constitue pas, en l'absence de convention expresse, un engagement pérenne de renouvellement de la part d'une banque et que la promesse, qu'auraient obtenue les avalistes, de la poursuite de ce concours sur toute l'année 2009 n'est étayée d'aucun élément de preuve ; que par ces constatations et appréciations, faisant ressortir que l'escompte de billet à ordre constituait une avance de trésorerie pour une durée limitée à un mois, qui ne pouvait donc constituer la modalité d'une autorisation tacite de découvert, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer les recherches inopérantes, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne MM. Jean-Paul et Jérôme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour MM. Jean-Paul et Jérôme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement, débouté Messieurs Jérôme et Jean-Paul X... de leurs demandes en nullité de leur engagement d'avalistes et de les AVOIR condamnés solidairement à payer à la BANQUE POPULAIRE DE BOURGOGNE FRANCHE COMTE la somme de 80.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2010 ;
AUX MOTIFS QU'il y a lieu de rappeler que la cause juridique de l'aval réside dans la considération du crédit accordé, selon le titre garanti, ce qui est exactement le cas en l'espèce, puisque la somme de 80.000 ¿ correspondant au crédit offert pour un mois a été versée sur le compte de la SARL SCIERIE X... le 1er janvier 2009, soit au lendemain de la présentation au paiement du billet à ordre précédent - si bien que le solde débiteur du compte courant s'est maintenu à 44.000 ¿ environ entre fin décembre 2008 et début janvier 2009 ; que de plus l'aval, en ce qu'il garantit le paiement d'un titre dont la régularité n'est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l'avaliste n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde ni pour violation de l'article L 341-4 du code de la consommation ; qu'il est vrai que le donneur d'aval peut être victime d'un vice de consentement, sous la forme notamment d'un dol s'il est établi que la banque, en recueillant cette garantie, n'a agi qu'en vue de se procurer une garantie, en faisant croire au maintien du découvert pour l'année 2009, pour y mettre fin immédiatement ; mais que les intimés ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, de telles manoeuvres dolosives : le billet émis le 1er janvier 2009 n'était pas le premier avalisé par les associés de la débitrice, la technique du billet de trésorerie à court terme ne constitue pas, en l'absence de convention expresse, un engagement pérenne de renouvellement de la part d'une banque et la promesse, qu'auraient obtenue les avalistes, de la poursuite de ce concours sur toute l'année 2009, n'est étayée d'aucun élément de preuve ; qu'au demeurant, la rupture immédiate alléguée n'est pas caractérisée : la BPBFC n'a certes pas renouvelé le billet de trésorerie après le 31 janvier 2009, mais elle n'a pas contre-passé le billet échu, ainsi qu'il ressort du relevé de compte versé en annexes, le solde débiteur s'établissant à 42.000 ¿ environ début février ; qu'enfin, outre que l'effet de l'article 650-1 du code de commerce limite la responsabilité des créanciers du fait des concours consentis aux cas de fraude, immixtion caractérisée ou disproportion des garanties prises avec ces concours, il est pour le moins paradoxal de voir soutenir d'un côté que la prétendue rupture de crédit a conduit la SARL SCIERIE X... au dépôt de bilan et de l'autre que, la cessation des paiements étant consommée au 31 décembre 2008, la BPBFC devait avoir conscience, en créant l'effet du ler janvier 2009, de la situation irrémédiablement compromise de la société ; qu'en conséquence, Il y lieu d'infirmer le jugement entrepris et de faire droit à la demande en paiement de l'appelante, non discutée en son quantum ; que Jean-Paul X... sollicite des délais de paiement incompatibles, compte-tenu du montant de la dette et des revenus du débiteur, avec un règlement dans. le délai maximal légal, rien n'indiquant comment, après avoir versé 12.000¿ sur 23 mois comme il le propose, il pourrait régler le 24ème mois un solde s'élevant à plus de 87.000 ¿ en principal ; que les intérêts dont la capitalisation est de droit, courent de la date de la mise en demeure comme demandé par la BPBFC ;
1°) ALORS QUE commet un dol la banque qui n'accepte d'escompter un billet à ordre avalisé que dans le but de diminuer le solde débiteur du compte courant et de se procurer un débiteur solvable tout en sachant que ce seul crédit sera insuffisant pour éviter la cessation des paiements du débiteur ; qu'en écartant néanmoins tout dol de la BANQUE POPULAIRE aux motifs inopérants que l'escompte d'un billet de trésorerie ne constituerait pas un engagement pérenne et que le billet à ordre n'avait pas été contrepassé avant son échéance un mois plus tard, sans rechercher si la banque ne savait pas que la société débitrice avait un besoin de trésorerie tel que le seul escompte du billet à ordre avalisé ne pouvait suffire à éviter la cessation des paiements et ne pouvait dès lors avoir pour objet que de diminuer le solde débiteur du compte courant en lui procurant deux débiteurs solvables, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge soit respecter le principe du contradictoire et ne peut soulever un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations ; que Messieurs X... soutenaient bénéficier d'une autorisation tacite de découvert matérialisée notamment par les renouvellements successifs depuis 2008 d'un billet à ordre de 80.000 euros et avoir cru au maintien de ce découvert sans être contredits par la banque qui se bornait à soutenir qu'elle n'avait pas rompu ses concours ; qu'en relevant néanmoins, pour écarter tout dol de la banque, que le recours au billet de trésorerie à court terme ne caractériserait pas, en l'absence de convention expresse, un engagement d'accorder un crédit pérenne de la part d'une banque, la Cour d'appel qui a soulevé ce moyen d'office sans recueillir les observations des parties, a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, une autorisation de découvert peut être tacite et résulter de la tolérance d'un solde débiteur du compte courant ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour exclure tout dol de la banque du fait du rejet des chèques portés à l'encaissement postérieurement à la souscription de l'aval, que le recours au billet de trésorerie à court terme ne caractériserait pas, en l'absence de convention expresse, un octroi de crédit pérenne, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée si la société débitrice ne bénéficiait pas d'une autorisation tacite de découvert dont l'escompte de billet à ordre ne constituait qu'une modalité, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1116 et 1134 du Code civil ;
4°) ALORS QU'en toute hypothèse, la rupture de crédit peut résulter d'un rejet de chèques et traites portés à l'encaissement nonobstant une autorisation tacite de découvert ; qu'en se fondant néanmoins, pour écarter toute rupture de crédit sur le motif inopérant que la BPBFC n'avait pas contre-passé le billet échu, sans rechercher si le rejet des chèques portés à l'encaissement ne constituait pas une telle rupture compte tenu de l'autorisation de découvert antérieurement accordée, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1116 et 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jérôme X... de son action en responsabilité contre la banque et de l'AVOIR condamné à payer à la BANQUE POPULAIRE DE BOURGOGNE FRANCHE COMTE la somme de 80.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2010 ;
AUX MOTIFS QU'il y a lieu de rappeler que la cause juridique de l'aval réside dans la considération du crédit accordé, selon le titre garanti, ce qui est exactement le cas en l'espèce, puisque la somme de 80.000 ¿ correspondant au crédit offert pour un mois a été versée sur le compte de la SARL SCIERIE X... le 1er janvier 2009, soit au lendemain de la présentation au paiement du billet à ordre précédent - si bien que le solde débiteur du compte courant s'est maintenu à 44.000 ¿ environ entre fin décembre 2008 et début janvier 2009 ; que de plus l'aval, en ce qu'il garantit le paiement d'un titre dont la régularité n'est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l'avaliste n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde ni pour violation de l'article L 341-4 du code de la consommation ; qu'il est vrai que le donneur d'aval peut être victime d'un vice de consentement, sous la forme notamment d'un dol s'il est établi que la banque, en recueillant cette garantie, n'a agi qu'en vue de se procurer une garantie, en faisant croire au maintien du découvert pour l'année 2009, pour y mettre fin immédiatement ; mais que les intimés ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, de telles manoeuvres dolosives : le billet émis le 1er janvier 2009 n'était pas le premier avalisé par les associés de la débitrice, la technique du billet de trésorerie à court terme ne constitue pas, en l'absence de convention expresse, un engagement pérenne de renouvellement de la part d'une banque et la promesse, qu'auraient obtenue les avalistes, de la poursuite de ce concours sur toute l'année 2009, n'est étayée d'aucun élément de preuve ; qu'au demeurant, la rupture immédiate alléguée n'est pas caractérisée : la BPBFC n'a certes pas renouvelé le billet de trésorerie après le 31 janvier 2009, mais elle n'a pas contre-passé le billet échu, ainsi qu'il ressort du relevé de compte versé en annexes, le solde débiteur s'établissant à 42.000 ¿ environ début février ; qu'enfin, outre que l'effet de l'article 650-1 du code de commerce limite la responsabilité des créanciers du fait des concours consentis aux cas de fraude, immixtion caractérisée ou disproportion des garanties prises avec ces concours, il est pour le moins paradoxal de voir soutenir d'un côté que la prétendue rupture de crédit a conduit la SARL SCIERIE X... au dépôt de bilan et de l'autre que, la cessation des paiements étant consommée au 31 décembre 2008, la BPBFC devait avoir conscience, en créant l'effet du ler janvier 2009, de la situation irrémédiablement compromise de la société ; qu'en conséquence, Il y lieu d'infirmer le jugement entrepris et de faire droit à la demande en paiement de l'appelante, non discutée en son quantum ; que Jean-Paul X... sollicite des délais de paiement incompatibles, compte-tenu du montant de la dette et des revenus du débiteur, avec un règlement dans. le délai maximal légal, rien n'indiquant comment, après avoir versé 12.000¿ sur 23 mois comme il le propose, il pourrait régler le 24ème mois un solde s'élevant à plus de 87.000 ¿ en principal ; que les intérêts dont la capitalisation est de droit, courent de la date de la mise en demeure comme demandé par la BPBFC ;
1°) ALORS QUE le donneur d'aval est recevable à invoquer, par voie reconventionnelle, la responsabilité de la banque bénéficiaire en sollicitant la réparation du préjudice personnel qu'il a subi en raison des conditions dans lesquelles elle a retiré des moyens de financement au souscripteur, débiteur principal de l'effet, provoquant ainsi l'ouverture de la procédure collective de celui-ci et le recours du bénéficiaire contre l'avaliste ; qu'en jugeant néanmoins que l'avaliste n'était pas fondée à invoquer la responsabilité de la banque, l'aval constituant un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit cambiaire, la Cour d'appel a violé les articles L.512-4 et L.511-21 du Code de commerce ;
2°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances, respecter le principe de la contradiction ; que la BANQUE POPULAIRE ne se prévalait pas de l'immunité que lui aurait conférée l'article L.650-1 du Commerce ; qu'en faisant néanmoins application de cette disposition pour écarter la responsabilité de la banque, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'article L.650-1 du Code de commerce n'exclut, sous certaines conditions, la responsabilité des créanciers qu'en cas de soutien abusif ; qu'en faisant application de cette disposition pour écarter l'action en responsabilité dirigée par Monsieur Jérôme X... à l'encontre de la banque à laquelle il reprochait d'avoir cessé ses concours dès l'obtention de son engagement d'avaliste et ce dans le seul but de se protéger de l'insolvabilité du débiteur, la Cour d'appel a violé cette disposition par fausse application ;
4°) ALORS QU'engage sa responsabilité envers l'avaliste la banque qui n'accepte d'escompter un billet à ordre avalisé que dans le but de diminuer le solde débiteur du compte courant et de se procurer un débiteur solvable tout en sachant que ce seul crédit sera insuffisant pour éviter la cessation des paiements du débiteur ; qu'en écartant néanmoins la responsabilité de la BANQUE POPULAIRE au motif inopérant qu'il serait paradoxal de soutenir à la fois que la rupture de crédit avait conduit la SCIERIE X... au dépôt de bilan et que la cessation des paiements était consommée au jour de la souscription de l'aval, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si la faute de la banque n'avait pas consisté à escompter le billet à ordre avalisé pour diminuer le solde débiteur du compte courant et lui procurer deux débiteurs solvables alors qu'elle savait que sans un soutien suffisant de sa part, qu'elle lui a refusé, la société débitrice se trouvait en état de cessation des paiements, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
5°) ALORS QU'engage sa responsabilité envers l'avaliste la banque qui n'accepte d'escompter un billet à ordre avalisé que dans le but de diminuer le solde débiteur du compte courant et de se procurer un débiteur solvable tout en sachant que ce seul crédit sera insuffisant pour éviter la cessation des paiements du débiteur ; qu'en écartant néanmoins la responsabilité de la BANQUE POPULAIRE aux motifs inopérants que l'escompte d'un billet de trésorerie ne constituerait pas un octroi de crédit pérenne et que le billet à ordre n'avait pas été contrepassé avant son échéance un mois plus tard, sans rechercher si la banque ne savait pas que la société débitrice avait un besoin de trésorerie tel que le seul escompte du billet à ordre avalisé ne pouvait suffire à éviter la cessation des paiements et ne pouvait dès lors avoir pour objet que de diminuer le solde débiteur du compte courant en lui procurant deux débiteurs solvables, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
6°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge soit respecter le principe du contradictoire et ne peut soulever un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations ; que Messieurs X... soutenaient bénéficier d'une autorisation tacite de découvert matérialisée notamment par les renouvellements successifs depuis 2008 d'un billet à ordre de 80.000 euros et avoir cru au maintien de ce découvert sans être contredits par la banque qui se bornait à soutenir qu'elle n'avait pas rompu ses concours ; qu'en relevant néanmoins, pour écarter toute responsabilité de la banque, que le recours au billet de trésorerie à court terme ne caractériserait pas, en l'absence de convention expresse, un octroi de crédit pérenne l'article 16 du Code de procédure civile ;
7°) ALORS QU'en toute hypothèse, une autorisation de découvert peut être tacite et résulter de la tolérance manifestée par une banque à la permanence d'un solde débiteur du compte courant ; qu'en se bornant néanmoins à relever, pour exclure toute responsabilité de la banque du fait du rejet des chèques portés à l'encaissement postérieurement à la souscription de l'aval, que le recours au billet de trésorerie à court terme ne caractériserait pas, en l'absence de convention expresse, un octroi de crédit pérenne de la part d'une banque, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée si la société débitrice ne bénéficiait pas d'une autorisation tacite de découvert dont l'escompte de billet à ordre ne constituait qu'une modalité, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
8°) ALORS QU'en toute hypothèse, la rupture de crédit peut résulter d'un rejet de chèques et traites portés à l'encaissement nonobstant une autorisation tacite de découvert ; qu'en se fondant néanmoins, pour écarter toute rupture de crédit sur le motif inopérant que la BPBFC n'avait pas contre-passé le billet échu, sans rechercher si le rejet des chèques portés à l'encaissement ne constituait pas une telle rupture compte tenu de l'autorisation de découvert antérieurement accordée, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.