LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 décembre 2011), que par acte du 3 mai 2002, M. X... a cédé à la société Baou les actions représentant le capital de la société TNT Paca ; que la convention des parties comportait une clause par laquelle la société Baou s'engageait à procéder, à l'occasion des comptes de l'exercice clos au 31 mars 2002, à une distribution de dividendes d'un montant égal à la différence entre le montant des capitaux propres au 31 mars 2002 et celui du besoin d'un fonds de roulement à cette même date, ou au 31 mars 2001 si ce montant était alors supérieur, avec une franchise d'un certain montant ; que M. X... ayant fait assigner la société Baou en paiement du reliquat du prix, celle-ci a formé une demande reconventionnelle en répétition des dividendes perçus, soutenant que leur versement avait été déterminé par des manoeuvres de M. X... qui l'aurait trompée sur la situation de la société TNT Paca ;
Attendu que la société Baou fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande reconventionnelle, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en affirmant, pour rejeter la demande de la société Baou tendant à obtenir la restitution des dividendes indûment perçus par M. X..., que celle-ci n'aurait pas apporté « la preuve que son consentement ait été vicié » sans s'expliquer sur les documents comptables produits par cette société à l'appui de sa demande et notamment sur le « mémo interne » établi par l'expert-comptable de M. X..., faisant apparaître diverses manoeuvres comptables ayant eu pour effet d'augmenter artificiellement la base de calcul des dividendes, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'existence d'un dol, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
2°/ qu'en déboutant la société Baou de sa demande fondée sur l'existence d'un dol en retenant que les dividendes avaient « été votés par l'assemblée générale des actionnaires de la SAS TNT Paca, le 16 décembre 2002, sans que la société TNT Paca ni la SAS Baou son actionnaire unique, n'élèvent de contestation à leur propos avant le 25 juin 2008 », cependant que le vote des dividendes était intervenu sur la base d'un décompte faussé et que l'absence de contestation, fut-elle prolongée, ne peut valoir renonciation au droit d'agir en justice, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
3°/ qu'après avoir constaté que certaines charges avaient été omises dans les comptes du 31 décembre 2001, ce dont il résultait que le bilan de la société TNT Paca était inexact et que le décompte des dividendes, réalisé sur la base de ce bilan, était par conséquent nécessairement faussé, la cour d'appel ne pouvait débouter la société Baou de sa demande de répétition des dividendes indûment perçus par M. X... en estimant que le caractère erroné de leur décompte n'était pas démontré sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations et violer l'article 1116 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que la société Baou ne démontre pas la réalité des manoeuvres qui l'auraient déterminée à verser des dividendes à M. X... ; qu'il relève encore que ces dividendes, calculés tels que le prévoyait la convention du 3 mai 2002, ont été votés par l'assemblée générale des actionnaires de la société TNT Paca le 16 décembre 2002, sans que ni la société TNT Paca ni la société Baou, son actionnaire unique, aient élevé de contestation à leur propos avant le 25 juin 2008 ; qu'il ajoute que n'est pas davantage démontré le caractère erroné des décomptes fournis par les sociétés TNT Paca et Baou ; qu'en l'état de ces constatations souveraines faisant ressortir que la preuve n'était pas rapportée que le consentement de la société Baou avait été vicié au moment de la cession, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre cette société dans le détail de son argumentation, et qui n'a pas déduit de l'absence de contestation du versement des dividendes pendant plusieurs années l'existence d'une renonciation de la société Baou à son droit d'agir en justice, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, que loin de se borner à constater que certaines charges avaient été omises dans les comptes arrêtés le 31 décembre 2001, l'arrêt relève que l'existence d'une charge non révélée dans ces comptes, correspondant à la facture d'un créancier, avait été compensée par l'émission d'un avoir inscrit à l'actif du bilan de la société TNT Paca ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Baou aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Baou
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Baou à payer à Monsieur X... la somme de 21 977,52 euros, outre les intérêts au taux conventionnel de 5,5% capitalisés et de l'avoir, en conséquence, déboutée de sa demande tendant à obtenir le paiement de la somme de 15 695,28 ¿ au titre de la garantie d'actif et de passif ;
AUX MOTIFS QUE « les parties étaient convenues que les garanties d'actif et de passif consenties par Monsieur X... n'étaient valables que jusqu'au terme de trois années à compter du 3 mai 2002, ces garanties expiraient le 3 mai 2005, ce que savait la SAS Baou qui a demandé à Monsieur X... de proroger ce délai, ce que celui-ci a refusé ; que les réclamations élevées par la SAS Baou après cette date, quels que soient les événements justifiant selon elle, la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif, sont donc irrecevables ; qu'ainsi la SAS Baou ne peut se prévaloir utilement des sommes qui seraient dues au titre d'un chantier Ville de Toulon Ilôt Magnaque, au titre de la garantie de passif qui était expirée au jour de cette réclamation présentée pour la première fois fin décembre 2005 ; que les parties sont convenues que la garantie de passif et d'actif serait mise en cause pour des faits provenant, soit d'une surestimation ou de l'inexistence par rapport aux postes et valeurs mentionnées dans les comptes au 31 décembre 2001 d'un élément d'actif, soit de la sous-estimation ou omission par rapport aux postes et valeurs mentionnées dans les comptes du 31 décembre 2001 d'un élément de passif, soit de tout engagement pris par la direction de la société antérieurement au 31 mars 2002, qui serait contraire aux affirmations énumérées dans l'acte ; que les parties ont ensuite "expressément précisé" que les sommes mises à la charge des garants "s'entendent déduction faite des bonis éventuels de toute incidence fiscale supportée par la société TNT Paca et tendant à diminuer le montant du préjudice" ; qu'ainsi elles ont clairement entendu ne faire supporter au garant que le préjudice effectivement subi par la société ensuite des variations constatées dans l'augmentation de passif ou/et la diminution d'actif ; que la SAS Baou ne peut dès lors considérer comme constituant un préjudice, au sens de la convention, une charge non révélée dans les comptes du 31 décembre 2001 résultant d'une facture d'un créancier, compensée par l'émission d'un .avoir. correspondant, inscrit à l'actif de la société en l'absence d'augmentation du montant de son préjudice ; Monsieur X... a donc justement procédé à une compensation entre les factures invoquées par la cessionnaire comme révélant un passif supplémentaire, et les avoirs y correspondant, éléments d'actif les annulant, dès lors qu'aucune augmentation de préjudice n'en résultait pour la société Baou ; que la société Baou dans les tableaux joints à ses courriers des 29 avril et 31 décembre 2005 calculait le montant de son préjudice comme étant égal à la différence entre les colonnes plus et moins et tenait compte des régularisations et d'avoirs émis au bénéfice de la société Baou diminuant son passif ; que l'existence des avoirs revendiqués par le garant n'est pas contesté par la SAS Baou ; que la SAS Baou qui n'est pas fondée à soutenir que la colonne plus du tableau de décompte proposé par Monsieur X... devrait être écartée, n'a pas dans ses tableaux tenu compte de la totalité des avoirs en sa possession ni de l'incidence fiscale et n'a pas intégré les bonis en résultant ; qu'elle n'a pas non plus procédé au décompte des intérêts au taux de 5,5 % convenu entre les parties sur les sommes dues à Monsieur X... ; qu'il s'ensuit que la SAS Baou sera condamnée, au regard du décompte établi par Monsieur X... le 31 mars 2006 en conformité avec le protocole de cession, à verser à Monsieur X... la somme de 21 977,52 euros ; que cette somme portera intérêts au taux de 5,5 % l'an à compter du 10 mai 2006, date de l'assignation valant mise en demeure, en application de l'article 1153-1 du Code civil ; que les intérêts échus dus au moins pour une année entière porteront eux-mêmes intérêts comme demandé par Monsieur X... dans son assignation » ;
1°/ ALORS QU'aux termes de la convention du 3 mai 2002, la garantie d'actif et de passif devait être mise en oeuvre pour des faits provenant, notamment, d'une sous-évaluation ou de l'omission d'un élément de passif ; qu'après avoir constaté que diverses factures n'avaient pas été inscrites dans les comptes du 31 décembre 2001, la Cour d'appel a néanmoins débouté la société Baou de sa demande de paiement en retenant que cette dernière n'aurait subi aucun préjudice puisque les éléments de passif omis se compensaient avec des éléments d'actif déjà inscrits dans les comptes ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'une telle compensation, réduisant l'actif net de la société TNT Paca, causait nécessairement un préjudice à la société Baou, la Cour d'appel a méconnu les conséquence légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du Code civil ;
2°/ ALORS QU'en affirmant, pour débouter la société Baou de sa demande de paiement au titre de la garantie d'actif et de passif, que celle-ci n'aurait pas tenu compte, dans ses tableaux, « de l'incidence fiscale » et n'aurait « pas intégré les bonis en résultant », cependant qu'elle avait expressément déduit de son décompte général, figurant dans ses écritures, le boni résultant de l'incidence fiscale de l'impôt sur les sociétés, à hauteur de 6 084,18 ¿, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Baou, méconnaissant ainsi les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Baou de sa demande reconventionnelle tendant à obtenir le paiement, par Monsieur X..., de la somme de 145 838 ¿ à titre principal et celle de 122 024,01 ¿ à titre subsidiaire, outre les intérêts capitalisés, correspondant au montant des dividendes injustement perçus par ce dernier ;
AUX MOTIFS QUE « la SAS Baou soutient que Monsieur X... l'aurait, par des manoeuvres dont elle ne démontre pas la réalité, trompé sur la situation de la société TNT Paca, erreur provoquée qui l'aurait amenée à accepter le versement de dividendes à Monsieur X... ; que le vice de consentement que constitue le dol ne se présume pas mais doit être prouvé par celui qui soutient en avoir été victime ; qu'en l'espèce la société Baou ne rapporte pas la preuve que son consentement ait été vicié par des manoeuvres de Monsieur X... dont il ne démontre pas la réalité ; ¿ que les dividendes, calculés tels que le prévoyait la convention du 3 mai 2002, ont été votés par l'assemblée générale des actionnaires de la SAS TNT Paca, le 16 décembre 2002 sans que la société TNT Paca ni la SAS Baou son actionnaire unique, n'élèvent de contestation à leur propos avant le 25 juin 2008 ; que la SAS Baou qui, au surplus, ne démontre pas le caractère erroné de leur décompte, sera dès lors déboutée de sa demande reconventionnelle » ;
1°/ ALORS QU'en affirmant, pour rejeter la demande de la société Baou tendant à obtenir la restitution des dividendes indument perçus par Monsieur X..., que celle-ci n'aurait pas apporté « la preuve que son consentement ait été vicié » sans s'expliquer sur les documents comptables produits par cette société à l'appui de sa demande et notamment sur le « mémo interne » établi par l'expert-comptable de Monsieur X..., faisant apparaître diverses manoeuvres comptables ayant eu pour effet d'augmenter artificiellement la base de calcul des dividendes, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'existence d'un dol, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
2°/ ALORS QU'en déboutant la société Baou de sa demande fondée sur l'existence d'un dol en retenant que les dividendes avaient « été votés par l'assemblée générale des actionnaires de la SAS TNT Paca, le 16 décembre 2002, sans que la société TNT Paca ni la SAS Baou son actionnaire unique, n'élèvent de contestation à leur propos avant le 25 juin 2008 », cependant que le vote des dividendes était intervenu sur la base d'un décompte faussé et que l'absence de contestation, fut-elle prolongée, ne peut valoir renonciation au droit d'agir en justice, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
3°/ ALORS QU'après avoir constaté que certaines charges avaient été omises dans les comptes du 31 décembre 2001, ce dont il résultait que le bilan de la société TNT Paca était inexact et que le décompte des dividendes, réalisé sur la base de ce bilan, était par conséquent nécessairement faussé, la Cour d'appel ne pouvait débouter la société Baou de sa demande de répétition des dividendes indument perçus par Monsieur X... en estimant que le caractère erroné de leur décompte n'était pas démontré sans méconnaitre les conséquences légales de ses propres constatations et violer l'article 1116 du Code civil.