LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. Mehmed X..., 
contre l'arrêt, n° 150076, de la cour d'appel de NIMES, chambre correctionnelle, en date du 6 février 2015, qui, pour emploi d'étrangers non munis d'une autorisation de travail, prêt illicite de main-d'oeuvre et marchandage, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement, à 20 000 euros d'amende, à dix ans d'interdiction de sous-traiter de la main-d'oeuvre, à cinq ans d'exclusion des marchés publics et a prononcé sur les intérêts civils ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 octobre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Ricard, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Hervé ; 
Sur le rapport de M. le conseiller RICARD, les observations de la société civile professionnelle SEVAUX et MATHONNET, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LAGAUCHE ; 
Vu le mémoire produit ; 
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 1262-1, L. 1262-3, L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8251-1, L. 8256-2, L. 8231-1, L. 8234-1, L. 8241-1, L. 8243-1 du code du travail, 112-1, 132-1, 132-19 et 132-20 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable des faits visés par la prévention, l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement ferme ainsi qu'à une amende de 20 000 euros et a statué sur les intérêts civils ; 
" aux motifs que de sérieux soupçons de prêts illicite de main d'oeuvre au profit de sociétés de construction de bâtiments pesant sur M. Mehmed X..., gérant de la société de droit bulgare Memo-Fr, une enquête préliminaire était ouverte ; qu'au cours de celle-ci plusieurs contrôles étaient effectués sur le chantier de construction de 55 villas, « les jardins de Montsauve » à Sauveterre, dont la société Sud Invest était promoteur et maître de l'ouvrage ; que cette société avait confié plusieurs lots de gros oeuvre à la société Y... (entreprise de maçonnerie générale) représentée par M. Métin Y..., gérant statutaire, et ayant pour gérant de fait M. Erdem Z... ; que la société Y... avait recours à la société Memo-Fr qui mettait alors à sa disposition des salariés bulgares ; que le 12 juillet 2011, la police aux frontières (PAF) accompagnée d'un inspecteur de l'Urssaf, constatait la présence de sept salariés semblant exercer leurs fonctions pour le compte de la société Y..., à savoir : MM. Sezgin A..., Ramadan B..., Senay C..., Shahin D..., Durmushali E..., Dimitar F... et Mustafa G... ; que les intéressés produisaient afin de justifier de la régularité de leur emploi sur le territoire national, un détachement transnational opéré par la société Memo-Fr ; que cependant, après vérification auprès de la Dirrecte, il s'avérait qu'aucune déclaration concernant ces salariés n'avait été déposée ; que ces salariés étaient rémunérés 600 euros par mois pour 48 heures de travail hebdomadaire ; que le chantier avait débuté en avril 2011 qu'ils se trouvaient également sur place des personnes d'origine turque, MM. Ozgen H..., Mehmed H..., Hasan H... et Hasan I... ; qu'ils étaient porteurs d'une carte de résident et ne justifiaient d'aucune déclaration préalable à l'embauche ; que le 26 septembre 2011, sur réquisitions du parquet, les militaires de la gendarmerie (BT Roquemaure) procédaient à un nouveau contrôle du chantier ; qu'ils relevaient la présence de neuf employés de la société Y... dont six turcs et celle de douze bulgares dont aucun ne possédaient de titre temporaire de séjour les autorisant à travailler en France ; que l'inspection du travail constatait qu'aucune déclaration de détachement transnational n'avait été effectuée et que la préfecture n'avait enregistré aucune demande de titre temporaire de travail ; que sur les neuf salariés de la société Y..., six n'avaient fait l'objet d'aucune déclaration préalable à l'embauche valable ; que les trois autres salariés disposaient d'une déclaration à l'embauche ; que leur situation avait été régularisée après le contrôle précédent, car tous trois étaient présents sur les lieux au moment dudit contrôle ; que toutefois il apparaissait que tous trois n'étaient concernés par des contrats de travail, non traduits en français, que pour la période de mai à juin 2011 ou de juin à juillet 2011 ; que parmi les douze salariés nouvellement contrôlés étaient : MM. Kolyo J..., Simeonov K..., Stefanov L..., Eminov M..., Kadir N..., Erdal O... et Ashin P... ; que le 15 novembre 2011 lors d'un ultime contrôle, était relevée la présence irrégulière de six salariés dont l'un, un nommé M. Hasan Q... n'avait pas encore été contrôlé ; qu'au cours de ces opérations successives de contrôle dix-sept salariés bulgares mis à disposition par la société Memo-Fr étaient ainsi identifiés ; que M. Erdem Z..., chef de chantier produisait un contrat de sous-traitance vierge conclu entre la société Y... et la société Memo-Fr ; que la société Y... avait repris l'activité de la société Z... qui avait fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire : que dans l'incapacité de gérer M. Z... avait fait appel à M. Y... qui avait créé en janvier 2011 une nouvelle société la société Y... ; que cette dernière avait repris le personnel de la société Z... ainsi que M. Z... ; que la société unipersonnelle à responsabilité limitée Memo-Fr, de droit bulgare, créée le 8 octobre 2010 avait pour objet social : « constructions tous travaux, construction neuve et réhabilitation de l'habitat, réparation de véhicules et services de garagiste, commerce de gros et détails de produits industriels et denrées au pays et à l'étranger commerce de gros et détail de produits agricoles au pays et à l'étranger, représentation commerciale et activité intermédiaire, transports au pays et à l'étranger, expéditions de marchandises, dépôt de marchandises, export import, tourisme, transports de passagers, hôtellerie et services liés à cette activité et toute autres activité autorisée par le législateur » ; que M. Y... prétendait n'avoir fait que prêter son nom pour la création de l'entreprise et que le véritable gérant était M. Z... ; que c'est par celui-ci qu'il avait fait la connaissance de M. Patrice R..., gérant de la société Sud Invest ; que « reconnaissait avoir signé le contrat de sous-traitance avec cette dernière, avoir vu les documents bulgares des salariés que M. Z... lui avait présentés comme les autorisations de travail et s'être porté garant pour les logements que ces salariés avaient occupés » ajoutait que les loyers étaient payés par M. Z... et qu'il ne savait pas comment les salariés bulgares étaient arrivés en France ; « admettait avoir effectué un virement de 4 000 euros de la société Y... sur son compte, avoir conservé 1 500 euros pour lui et utilisé le reste pour payer les ouvriers bulgares ; « ne contestait pas ne pas avoir procédé aux déclarations nominatives à l'embauche et aux déclarations obligatoires à l'Urssaf ; « reconnaissait avoir exercé la même activité sous différentes formes depuis dix ans et n'avoir pas non plus en qualité d'exploitant individuel en 2001 ouvert un compte employeur à l'Urssaf » ; que M. Mustafa Y..., fils du précédent, reconnaissait avoir travaillé sur le chantier de Sauveterre, « indiquait que c'était M. Z... qui dirigeait les bulgares mais que son père était au courant que les ouvriers bulgares travaillaient pour une société de droit bulgare et qu'il n'avait pas pris le temps de signer un contrat de sous-traitance avec cette société » ; que M. Z... reconnaissait avoir proposé à M. Y... de créer une société afin de décrocher en sous-traitance le marché proposé par la société sud Invest, « exerçait les fonctions de chef de chantier mais ne savait pas que lui-même n'avait pas fait l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche ; que M. Métin Y... lui avait imposé l'embauche de son fils Mustafa, avait négocié avec M. X... pour la main d'oeuvre bulgare mais avait refusé de payer les frais ; que, comme les ouvriers bulgares étaient déjà là, il avait demandé notamment à M. Sunay S... de s'occuper de leur prise en charge ; que M. Z... indiquait qu'il ne savait pas que les salariés bulgares n'étaient pas en règle, qu'il avait tenté de les régulariser mais avait appris que cela s'avérait impossible ; que pour lui, leur mise à disposition par M. X... était régulière » ; qu'(il) « ajoutait avoir retiré du compte de la société Y... la somme de 9 500 euros, gardé 2 500 au titre de son salaire et versé le reliquat aux salariés bulgares ; que devant le premier juge, M. Z... reconnaissait qu'il ne pouvait pas créer une nouvelle société en nom et qu'il avait accepté la proposition de M. Métin Y... de prendre en charge l'aspect administratif de cette société, lui-même intervenant sur le terrain ; que certains salariés bulgares déclaraient avoir pour employeur la société Y..., d'autres la société Memo-Fr représentée sur le terrain par M. Ramadano ; que celui-ci soutenait avoir pour employeur Memo-Fr. Gungor H..., ex salarié de la société Z... repris la société Y..., ne savait pas que sa déclaration à l'embauche était irrégulière, « indiquait que c'était M. Z... qui avait parlé à M. Métin Y... de l'embauche des salariés bulgares que M. S... encadrait » ; que M. X... reconnaissait effectuer des détachements temporaires de salariés bulgares en France dans le bâtiment depuis novembre 2010, avoir du retard dans les déclarations en cause, « avait fait signer aux ouvriers en Bulgarie un contrat avec la société Memo-Fr, effectué les formalités utiles en Bulgarie et envoyé les papiers à la Dirrecte ; que les salariés présents moins de trois mois en France n'avaient jamais sollicité et donc obtenu d'autorisation de travail » ; qu'il « précisait que les salariés contrôlés sur le chantier de Sauveterre y travaillaient depuis trois et demi, « se contentait de fournir la main d'oeuvre et estimait n'avoir commis aucune infraction, ayant accompli toutes les démarches utiles en France » ; que les salariés ainsi mis à disposition percevaient en France 35 euros par jour et 205 euros par mois en Bulgarie, ce dernier versement intervenant en monnaie bulgare (lev) ; que la société Y... n'avait jamais vérifié si les salariés présents sur le chantier étaient en situation régulière ; que plusieurs salariés bulgares déclaraient ne pas connaître M. X... et avoir effectivement signé un contrat avec la société Memo-Fr juste avant leur départ pour la France ; que lors d'une nouvelle audition le 16 décembre 2011 M. X... déclarait que M. Métin Y... l'avait contacté pour qu'il fasse venir des salariés bulgares, que le contrat de sous-traitance avait été établi mais n'avait pas été signé, M. Métin Y... refusant de payer les frais de traduction que les salariés contrôlés sur le chantier ne s'y trouvaient pas de son fait mais de celui de M. Métin Y..., « indiquait avoir établi le projet de devis au vu des plans que lui avait remis M. Métin Y..., que M. S... n'avait jamais été son salarié, ajoutait être en France depuis un an et n'avoir procédé à aucune immatriculation pour l'activité qu'il y exerçait ; qu'avouait ne verser aucune TVA en France et ne justifiait pas davantage acquitter celle-ci en Bulgarie ; (…) qu'il résulte de l'ensemble des éléments recueillis lors des diverses investigations réalisées successivement par les divers enquêteurs ainsi que de l'avis émis par la Dirrecte que la présence de 17 salariés en situation irrégulière constatée en juillet, septembre et novembre 2011 sur le chantier de construction « Les jardins de Montsauve » à Sauveterre ne correspondait à aucune déclaration de détachement régulière ; que M. X... a été dans l'incapacité de justifier pour chacun desdits salariés une relation antérieure et continue avec la société Memo-Fr ; qu'il n'a pas été en mesure de produire un quelconque justificatif d'adhésion à la caisse de congés payés du bâtiment, les trois documents seulement produits, non traduits, ne faisant de plus aucune référence au salaire minimum et conventionnel de la convention collective nationale applicable ; qu'il n'a pas davantage justifié d'une adhésion au service de santé au travail ou de fiche de suivi médical précisant les travaux possibles pour chacun des salariés ; que par ailleurs, il est constant que les salariés mis à disposition, de nationalité bulgare et qui ne possédaient pas de titre de travail valables sur le territoire français, ne bénéficiaient d'aucune compétence professionnelle spécifique, étant des maçons ordinaires, et qu'ils étaient venus en France spécialement pour ce chantier ; que M. X... n'était pas présent sur le chantier et que les fonctions d'encadrement et de direction incombaient à M. Z... et/ ou M. S..., non salariés de la société Mémo. Fr ; que cette dernière n'avait fourni aucun matériel propre ; qu'il ne s'agissait donc pas d'une situation de sous-traitance régulière ; que M. Mehmed X... a reconnu, outre que sa société n'exerçait pas une activité de travail temporaire, les omissions déclaratives auprès des divers organismes sociaux ainsi qu'auprès de l'administration fiscale ; qu'eu égard au caractère hautement lucratif pour lui de tels agissements, et au constat d'évidence qu'il n'a pas, à dessein, cherché à connaître les règles applicables en la matière sur le territoire français, il convient de confirmer le jugement sur opposition le concernant sur la culpabilité sur tous les chefs de poursuite ; qu'eu égard à l'importance de ce travail dissimulé, d'une part, préjudiciable aux salariés employés en dehors de tout cadre légal qui n'ont pu de ce fait bénéficier d'aucun des avantages d'un détachement transfrontalier (salaire conventionnel, congés payés, service médical, prise en compte de la retraite), d'autre part, à l'origine d'une distorsion du marché en mettant à disposition une main d'oeuvre à très H... coût ce qui a permis d'obtenir des chantiers de façon déloyale et de porter préjudice aux concurrents, et au constat qu'il ne ressort de l'entier dossier ni n'est produit en appel aucun élément suffisant de nature à envisager utilement une sanction autre qu'une peine de prison ferme et pas davantage un quelconque aménagement, il convient de réformer le jugement déféré sur la répression, de condamner (…) M. X... à la peine de deux ans d'emprisonnement et (…) à une amende de 20 000 euros et de prononcer à (son) encontre pour une durée de dix ans une interdiction de sous-traiter de la main d'oeuvre et pour une durée de cinq ans l'exclusion des marchés publics ; 
" 1°) alors que, sauf dispositions expresses contraires, une loi nouvelle s'applique aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée ; que la Bulgarie, étant devenue membre de l'Union européenne le 1er janvier 2007, la totalité des restrictions à la circulation des personnes et à l'accès au marché du travail, au sein de ladite Union, a été levée pour les ressortissants de cet Etat à compter du 1er janvier 2014, de sorte que, même commis antérieurement à cette date, le délit d'emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail, s'agissant d'un ressortissant de cet Etat, a perdu son caractère punissable ; qu'en déclarant le prévenu coupable de ce chef après avoir constaté que les salariés employés sans être munis d'une autorisation de travail étaient de nationalité bulgare, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 112-1 précité ; 
" 2°) alors que le délit de travail dissimulé par dissimulation d'un emploi salarié en France ne peut être constitué à l'égard d'un employeur situé hors de France que si ce dernier ne peut se prévaloir des dispositions applicables au détachement ; que l'employeur ne peut se prévaloir de ces dispositions lorsque son activité est entièrement orientée vers le territoire national ou lorsqu'elle est réalisée dans des locaux ou avec des infrastructures situées sur le territoire national à partir desquels elle est exercée de façon habituelle, stable et continue ; qu'à défaut de constater que l'activité de la société de droit bulgare dirigée par le prévenu avait une activité entièrement orientée vers le territoire national ou disposait, à travers des locaux ou des infrastructures, d'un établissement stable en France, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; 
" 3°) alors encore que, lorsqu'il prononce une peine d'emprisonnement sans sursis, le juge correctionnel doit en justifier la nécessité au regard des faits de l'espèce, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur, et du caractère inadéquat de toute autre sanction ; qu'en se bornant à constater l'absence d'élément suffisant de nature à envisager utilement une sanction autre qu'une peine de prison ferme, ceci au regard uniquement des faits reprochés, la cour d'appel n'a pas constaté la nécessité de la peine d'emprisonnement, n'a en tout état de cause pas justifié le choix de cette peine au regard de la personnalité du prévenu, et a ainsi méconnu les textes précités ; 
" 4°) alors en outre que si le juge décide de ne pas aménager la peine, il doit motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; qu'en s'abstenant de toute motivation quant au refus de faire bénéficier le prévenu d'un tel aménagement, la cour d'appel a méconnu les textes précités ; 
" 5°) alors enfin qu'en matière correctionnelle, le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur les ressources et les charges du prévenu, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ; 
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X..., gérant de la société de droit bulgare Memo-FR, a été poursuivi des chefs précités pour avoir, courant 2011, recruté en Bulgarie dix-sept travailleurs, de nationalité bulgare, dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail en France, qui ont été mis à la disposition de la société Y... afin d'être employés dans des chantiers de construction ; qu'ayant été déclaré coupable de ces délits par le tribunal correctionnel, le prévenu, ainsi que le procureur de la République, ont relevé appel de cette décision ; 
Sur le moyen, pris en sa première branche : 
Attendu que, d'une part, il ne résulte d'aucun texte ou principe général du droit de l'Union européenne, ni d'une jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l'Union européenne, que le principe de l'application rétroactive de la peine plus légère fait obstacle à ce que soit poursuivi et sanctionné le délit d'emploi d'étrangers non munis d'une autorisation de travail commis à l'égard de ressortissants bulgares et dont tous les éléments constitutifs ont été réunis antérieurement au 1er janvier 2014, date de la levée de la totalité des restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants de la Bulgarie, laquelle constitue une situation de fait, étrangère auxdits éléments constitutifs de cette infraction ; 
Que, d'autre part, toute autre interprétation de ces principes et de ces dispositions, dès lors qu'elle aurait pour conséquence d'encourager le trafic de main d'oeuvre en fraude aux droits des ressortissants d'un Etat ayant engagé le processus d'adhésion à l'Union serait contraire aux objectifs recherchés par le droit de l'Union, tel qu'interprété par la Cour de justice dans son arrêt C-218/ 15 du 6 octobre 2016 ; 
D'où il suit que le grief n'est pas fondé ; 
Sur le moyen, pris en sa deuxième branche : 
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré le prévenu coupable du chef de travail dissimulé sans avoir constaté l'existence de la part de la société Memo-FR, gérée par le prévenu, d'une activité orientée vers le territoire français ou disposant d'un établissement stable en France ; 
Attendu qu'il résulte tant des termes de la prévention, que de l'arrêt, que M. X... n'a été ni poursuivi, ni encore moins déclaré coupable du délit susvisé ; 
D'où il suit que le grief, qui manque en fait, doit être écarté ; 
Sur le moyen, pris en ses autres branches : 
Attendu que pour condamner M. X... à deux ans d'emprisonnement, à 20 000 euros d'amende, à dix ans d'interdiction de sous-traiter de la main-d'oeuvre et à cinq ans d'exclusion des marchés publics, l'arrêt retient que les faits dont l'intéressé a été déclaré coupable ont été préjudiciables aux salariés employés en dehors de tout cadre légal ainsi qu'aux entreprises susceptibles d'intervenir dans le même secteur de par l'emploi d'une main d'oeuvre à très H... coût ; que les juges ajoutent que la procédure ne comprend aucun élément suffisant de nature à envisager utilement une sanction autre qu'une peine de prison ferme et pas d'avantage un quelconque aménagement ; 
Attendu qu'en prononçant ainsi, dès lors que, d'une part, le prévenu n'a comparu ni devant les premiers juges, ni devant la cour d'appel après avoir fait l'objet d'une première décision de condamnation prononcée par défaut dont il a formé opposition et n'a fourni, ni fait fournir, à aucun de ces stades à la juridiction, d'éléments sur sa personnalité et sa situation personnelle, ainsi que sur le montant de ses ressources comme de ses charges, d'autre part, il n'incombe pas aux juges, en possession des seuls éléments mentionnés en procédure sur ces différents points, de rechercher ceux qui ne leur auraient pas été soumis, la cour d'appel a justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen doit être écarté ; 
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le douze décembre deux mille dix-sept ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.