AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°/ M. Michel A..., demeurant ... (16ème),

  2°/ M. Michel Y..., pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée Au Funerarium, dont le siège est ..., ledit Michel Y..., demeurant ...,

  3°/ M. Z..., mandataire liquidateur, pris en sa qualité de représentant des créanciers liquidateur de la liquidation judiciaire de la société "Au Funerarium" prononcée par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 28 octobre 1987 en ses bureaux ...,

  4°/ M. X..., mandataire liquidateur pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de M. Michel A..., prononcée par jugement rendu le 22 mai 1986 par le tribunal de commerce de Nanterre en ses bureaux sis ... (Hauts-de-Seine),

 en cassation d'un arrêt rendu le 25 janvier 1990 par la cour d'appel de Lyon (6ème chambre), au profit de la société anonyme Pompes Funèbres Générales (PFG), dont le siège est ... (11ème),

 défenderesse à la cassation ;

  Les demandeurs invoquent à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt :

  LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 1991, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Hatoux, Mme Loreau, MM. Vigneron, Leclercq, Gomez, conseillers, M. Lacan, Mme Geerssen, M. Rémery, conseillers référendaires, M. Jeol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Léonnet, les observations de Me Foussard, avocat de M. A..., de M. Y..., de M. Z..., de M. X..., tous ès qualités, Me Luc-Thaler, avocat de la société Pompes Funèbres Générales, les conclusions de M. Jeol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le moyen unique :

  Vu les articles 86 du Traité instituant la Communauté économique et 809 du nouveau Code de procédure civile ;

  Attendu que, dans son arrêt du 4 mai 1988, la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit : "l'article 86 du Traité s'applique dans l'hypothèse d'un ensemble de monopoles communaux concédés à un même groupe d'entreprises dont la ligne d'action sur le marché est déterminée par la maison mère, dans une situation où ces monopoles couvrent une 

 certaine partie du territoire national et ont pour objet le service extérieur des pompes funèbres ; lorsque les activités du groupe, et la situation de monopole dont les entreprises en question disposent sur une partie du territoire d'un Etat membre, ont des effets sur l'importation de marchandises en provenance d'autres Etats membres ou sur la possibilité pour les entreprises concurrentes établies dans ces Etats membres d'assurer des prestations de services dans le premier Etat membre ; lorsque le groupe d'entreprise occupe une

position dominante, caractérisée par une situation de puissance économique, lui fournissant le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché des pompes funèbres ; et lorsque ce groupe d'entreprise pratique des prix non équitables, alors même que le niveau de ces prix est fixé par un cahier des charges faisant partie des conditions du contrat de concession" ; "les trois conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives ; il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que l'article 86 soit inapplicable" ; qu'après avoir énoncé qu'il appartenait aux juridictions nationales d'apprécier si ces conditions étaient remplies, la cour de justice a précisé que, parmi les critères à prendre en considération, devaient figurer l'existence d'un effet de cloisonnement du marché commun, les livraisons de biens et les prestations de services non couvertes par les concessions exclusives ainsi que les ressources financières du groupe ;

  Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en matière de référé que M. Michel A... et la société au Funérarium (société Funérarium), dont le gérant était M. Michel Y..., ont entrepris en 1984 et 1985 dans un certain nombre de communes de l'agglomération lyonnaise des activités comprises dans le service extérieur des pompes funèbres dont la Société les pompes funèbres générales est le concessionnaire exclusif en application des articles L. 632-1 et suivants du Code des communes reprenant les dispositions de l'article 2 de la loi du 28 décembre 1904 ; que la cour d'appel leur a enjoint de cesser d'organiser des obsèques sous astreinte de 5 000 francs par infraction constatée ;

  Attendu que l'arrêt a relevé que la Société pompes funèbres générales avait conclu des contrats avec diverses communes lui ayant concédé l'exploitation exclusive du service des pompes funèbres ; que la légalité de cette situation n'était pas contestée ni sa régularité mais seulement sa compatibilité avec le Traité instituant la Communauté économique européenne et avec l'ordonnance du 30 juin 1945 alors aplicable ; que cette argumentation, selon l'arrêt, n'était cependant pas de nature à affecter l'évidence de la licéité de la position de la Société pompes funèbres générales et à permettre à ses adversaires d'agir comme si cette position était contraire à la loi ;

  Attendu qu'en statuant ainsi sans se référer aux conditions et critères retenus par la Cour de justice pour l'application de l'article 86 du Traité, et par conséquent, sans rechercher par une appréciation concrète des éléments de fait qui lui étaient soumis si la Société pompes funèbres générales, à qui incombait la charge de la preuve, établissait qu'elle exerçait son monopole conformément au droit communautaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

  PAR CES MOTIFS :

         CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt n° 1028/88 rendu le 25 janvier 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

  Condamne la société Pompes Funèbres Générales, envers les demandeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour

de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Lyon, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;