LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 septembre 2015), que par un contrat du 6 mars 2006, la société Lisbonne a confié à la société Commerce en ville et en ligne (la société CVL) aux droits de laquelle vient la société Convergences immobilières et commerciales, une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'une opération immobilière portant sur l'aménagement de commerces ; que ce contrat stipulait le versement d'une certaine somme à la société CVL, au titre de sa rémunération, en cas d'obtention d'une décision favorable de la Commission départementale d'équipement commercial (CDEC) ; que le 26 juin 2006 les parties ont conclu un contrat portant sur la préparation d'un dossier à l'intention de la CDEC ; qu'invoquant des factures impayées et reprochant à la société Lisbonne des manquements à ses engagements contractuels, la société CVL l'a assignée en paiement de la clause pénale, outre celui de ses honoraires en application du contrat du 6 mars 2006 ; 
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société CVL fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il rejetait sa demande en paiement de la somme principale de 59 800 euros TTC alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'en constatant d'une part que le contrat du 26 juin 2006 portait la mention « annule et remplace le contrat du 23 février 2006 » et d'autre part que ce même contrat du 26 juin 2006 se serait substitué au contrat antérieur du 6 mars 2006, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 	2°/ que la novation par substitution d'une obligation à une autre qui est alors éteinte ne se présume pas et doit résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en considérant que le contrat du 26 juin 2006 se serait substitué au contrat du 6 mars 2006, quand il résulte de ses propres constatations que le contrat du 26 juin 2006, concernant spécialement l'intervention de la société CVL auprès de la commission compétente, est venu compléter le contrat, distinct, du 6 mars 2006 définissant la mission de la société CVL en matière d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de commercialisation du programme immobilier, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 1271 et 1273 du code civil ;
 	3°/ que la novation ne se présume pas et doit résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré de l'existence d'un accord des parties pour un règlement échelonné de la facture litigieuse de 59 800 euros établissant l'absence de volonté de nover l'obligation de paiement prévue par le contrat du 6 mars 2006, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 	Mais attendu qu'après avoir constaté qu'il s'infère des contrats respectivement signés par les parties le 6 mars 2006 et le 26 juin 2006 que si le premier contrat définit dans ses grandes lignes la mission de la société CVL en matière d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de commercialisation du programme immobilier, le second concerne spécialement l'intervention de la société CVL auprès de la CDEC afin d'obtenir les autorisations nécessaires à une exploitation commerciale du site et prévoit précisément les conditions de la rémunération afférente à cette intervention, l'arrêt relève que les parties n'ont pas expressément énoncé que la rémunération fixée au contrat du 26 juin 2006 laissait subsister celle initialement prévue au contrat du 6 mars 2006 ; qu'il retient qu'il relèverait de l'incohérence à les voir stipuler, en cas d'obtention de l'autorisation de la CDEC ou de la CNEC, un "success fee" de 50 000 euros au titre du contrat du 6 mars 2006 doublé d'un "bonus" de 25 000 euros au titre du contrat du 26 juin 2006 outre, pour la constitution et le dépôt du dossier, 10 000 euros au titre du contrat du 6 mars 2006 ajoutés à 29 500 euros au titre du contrat du 26 juin 2006 ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre aux conclusions invoquées par la troisième branche, que ses constatations et appréciations rendaient inopérantes, a pu déduire, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations ni se contredire, que le contrat du 26 juin 2006, expression de la volonté des parties en son dernier état, se substituait, sur la question de la rémunération de la société CVL pour ses démarches auprès de la CDEC, au contrat antérieur du 6 mars 2006 ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société Convergences immobilières et commerciales, venant aux droits de la société Commerce en ville et en ligne, aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Lisbonne la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Convergences immobilières et commerciales.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la société CVL de sa demande de paiement de la somme principale de 59.800 euros TTC ;
 AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur la demande de la société CVL en paiement de la somme de 59.800 € TTC : il importe d'observer que le contrat du 6 mars 2006 intitulé « Programmation et commercialisation d'un retail-park » à Verson (Calvados) et dont l'objet est de doter la société Lisbonne « d'une assistance à maîtrise d'ouvrage pour préfigurer le projet, en valider les grandes lignes auprès des partenaires et des acteurs locaux, en assurer la commercialisation », alloue à la société CVL les trois postes de rémunération ainsi définis : - préfiguration de l'opération et lobbying auprès des partenaires : 30.000 € HT, - en cas de dépôt à la CDEC : 10.000 € HT, - en cas d'obtention de la CDEC : success fee : 50.000 € HT. La signature ultérieure d'un mandat exclusif de commercialisation étant par ailleurs prévue en ce qui concerne la mission de commercialisation ; le contrat du 26 juin 2006, ayant pour titre « Réalisation d'un dossier de CDEC », assigne à la société CVL la mission d'accompagner la société Lisbonne dans la création de l'ensemble commercial de Verson (Calvados) « en réalisant le dossier de demande d'autorisation d'exploitation commerciale et le déposer auprès de la CDEC du Calvados » avec les conditions de rémunération suivantes : - réalisation du dossier en exemplaires : montant forfaitaire de 29.500 € HT, - rencontre des services instructeurs et des décideurs politiques : montant forfaitaire de 7.000 € HT dans la limite de 7 entretiens, - bonus en cas d'accord de la CDEC (ou de la CNEC) : 25.000 € HT ; ce dernier contrat porte la mention manuscrite, suivie d'une signature, « annule et remplace le contrat du 23 février 2006 » ; ainsi que l'indique avec raison la société CVL le « contrat du 23 février 2006 » auquel il est ici fait référence n'est pas le contrat signé entre les parties le 6 mars 2006, portant une date d'impression du 27 février 2006 ; a été en revanche établie le 23 février 2006, par la société CVL, une « note d'intention » sur la « réalisation d'un dossier de CDEC » concernant le projet de Verson (Calvados) ; cette « note d'intention » du 23 février 2006, improprement qualifiée de « contrat du 23 février 2006 » dans la mention manuscrite portée sur le contrat du 26 juin 2006, ne présente pas un caractère contractuel dès lors qu'elle n'a pas été signée et constitue en réalité un document préparatoire au contrat du 26 juin 2006 dont elle ne diffère que sur certains points et en particulier sur la rémunération de la société CVL ; ceci étant posé, il s'infère des contrats respectivement signés par les parties le 6 mars 2006 et le 26 juin 2006, que si le premier contrat définit dans ses grandes lignes la mission de la société CVL en matière d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de commercialisation du programme immobilier, le second contrat concerne spécialement l'intervention de la société CVL auprès de la CDEC afin d'obtenir les autorisations nécessaires à une exploitation commerciale du site et prévoit précisément les conditions de la rémunération afférente à cette intervention ; par voie de conséquence, le contrat du 26 juin 2006, expression de la volonté des parties en son dernier état, se substitue ainsi, sur la question de la rémunération de la société CVL pour ses démarches auprès de la CDEC, au contrat antérieur du 6 mars 2006 ; les parties n'ayant pas expressément énoncé que la rémunération fixée au contrat du 26 juin 2006 laissait subsister celle initialement prévue au contrat du 6 mars 2006, force serait de relever une incohérence à les voir stipuler, en cas d'obtention de l'autorisation de la CDEC ou de la CNEC, un « success fee » de 50.000 € HT au titre du contrat du 6 mars 2006 doublé d'un « bonus » de 25.000 € HT au titre du contrat du 26 juin 2006 outre, pour la constitution et le dépôt du dossier, 10.000 € HT au titre du contrat du 6 mars 2006 ajoutés à 29.500 € HT au titre du contrat du 26 juin 2006 ; c'est dès lors à juste raison que les premiers juges ont retenu que les parties ayant d'abord prévu, aux termes du contrat signé le 6 mars 2006, un « success fee » de 50.000 € HT en cas d'obtention de l'autorisation de la CDEC, sont ensuite convenues, en cas d'accord de la CDEC ou de la CNEC, d'un « bonus » réduit à 25.000 € HT étant observé que, s'agissant de la constitution et du dépôt du dossier, elles ont, à l'inverse, décidé d'une augmentation de la location, passée de 10.000 € HT à 29.000 € HT ; il s'ensuit que si la société CVL était fondée à émettre le 15 septembre 2009 une facture n° 0909156 de 25.000 € HT (29.900 € TTC) pour le « bonus lié à l'obtention de la CNAC dans le cadre de la programmation d'un retail-park situé à Verson (14) », elle était mal fondée à émettre le même jour une facture de 50.000 € HT (59.800 € TTC) pour le « success fee lié à l'obtention de la CNAC dans le cadre de la programmation d'un retail-park situé à Verson (14) » ; il n'est pas contesté que la société Lisbonne s'est dûment acquittée du paiement de la facture n° 0909156 de 29.900 € TTC ; il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit qu'elle s'est en revanche refusée à régler la facture n° 0909155 de 59.800 € TTC » ;
 ALORS 1°) QU'en constatant d'une part que le contrat du 26 juin 2006 portait la mention « annule et remplace le contrat du 23 février 2006 » et d'autre part que ce même contrat du 26 juin 2006 se serait substitué au contrat antérieur du 6 mars 2006, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 ALORS 2°) QUE la novation par substitution d'une obligation à une autre qui est alors éteinte ne se présume pas et doit résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en considérant que le contrat du 26 juin 2006 se serait substitué au contrat du 6 mars 2006, quand il résulte de ses propres constatations que le contrat du 26 juin 2006, concernant spécialement l'intervention de la société CVL auprès de la commission compétente, est venu compléter le contrat, distinct, du 6 mars 2006 définissant la mission de la société CVL en matière d'assistance à maîtrise d'ouvrage et de commercialisation du programme immobilier, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 1271 et 1273 du code civil ;
 ALORS 3)° QUE la novation ne se présume pas et doit résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré de l'existence d'un accord des parties pour un règlement échelonné de la facture litigieuse de 59.800 euros établissant l'absence de volonté de nover l'obligation de paiement prévue par le contrat du 6 mars 2006, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que la société CVL était remplie de ses droits au titre de la clause pénale qui s'élève à 54.121,50 euros HT et d'avoir condamné la société CVL à rembourser à la société Lisbonne la somme de 45.878,50 euros HT.
 AUX MOTIFS QUE : « sur la demande en paiement de la somme principale de 238.293,43 € : aux termes du « mandat exclusif de location » signé entre les parties le 16 octobre 2006, « le mandant s'interdit, pendant toute la durée du présent mandat, de négocier directement ou indirectement la location des biens désignés et s'engage à diriger sur le mandataire toutes les demandes qui lui seraient adressées personnellement. A défaut, il s'engage à verser au mandataire à titre de clause pénale une indemnité forfaitaire fixée au montant de la rémunération prévue aux présentes, plus la TVA afférente à cette rémunération » ; la rémunération du mandataire représente, ainsi qu'il est stipulé à l'article 5 du mandat « un pourcentage de 30 % du prix de location annuelle répartis selon le principe suivant » : - 15 % HT du prix annuel de location HT à la charge du locataire, - 15 % HT du prix annuel de location HT à la charge du mandant. Il est précisé à l'article 6 que « par dérogation à l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et au vu de l'exclusivité conférée au mandataire par le mandant dans le cadre du présent mandat, la rémunération prévue à l'article 5 sera exigible de la manière suivante : - 30 % des honoraires globaux (à la charge du preneur et du mandant) sont payables par le mandant à la signature du ou des baux de location. Ces honoraires seront réglés le jour de la signature du ou des baux. Quoi qu'il en soit le mandant garantit au mandataire un minimum de 100.000 € HT à valoir sur ces 30 % payables au jour du dépôt de la CDEC, - les soldes des honoraires prévus à la charge du mandant seront payés à la levée des conditions suspensives du bail. Ces soldes seront réglés dans les 15 jours suivant la réception de la note d'honoraires ». Il s‘infère des stipulations contractuelles précédemment exposées que : - la clause pénale revenant au mandataire au cas où le mandant négocierait directement la location des biens désignés au mandat est égale à la rémunération fixée au mandat ; - la rémunération du mandataire est fixée au montant global de 30 % du prix annuel HT de location (15 % à la charge du locataire et 15 % à la charge du mandant) ; - ce montant global sera payable par le mandant à concurrence de 30 % à la signature du ou des baux de location ; le mandant garantit au locataire une somme de 100.000 € HT à valoir sur ces 30 %, cette somme sera payable au jour du dépôt du dossier auprès de la CDEC ; - les soldes des honoraires seront payés à la levée des conditions suspensives du bail ; il n'est pas démenti que, dans le cours du mandat exclusif consenti à la société CVL, la société a conclu des baux avec les enseignes La Halle, La Halle aux Chaussures et Bricoman, qu'ils n'ont pas été réitérés en la forme authentique faute de réalisation des conditions suspensives ; aucun bail n'a été en revanche signé avec la société Casa, ce qui n'est pas sérieusement contesté par la société CVL qui se borne à répliquer, sans pertinence, que les pourparlers auraient été interrompus du seul fait de la société Lisbonne ;
 la somme de 18.837 € indûment réclamée au titre du prétendu bail avec la société Casa doit être en conséquence retirée du décompte de rémunération présenté par la société CVL qui se trouve ainsi réduit à 180.405 € ; par application des stipulations du contrat, les conditions suspensives des trois baux concernés n'ayant pas été levées, la société CVL ne peut exiger de la société Lisbonne le montant global de sa rémunération, soit 30 % du prix annuel HT de location, mais seulement 30 % du montant global de sa rémunération, payable au jour de la signature des baux ; étant observé que les prix de location tels qu'indiqués dans le décompte de la société CVL ne sont pas discutés, le montant de la rémunération exigible au jour de la signature des baux s'élève à 30 % de 580.405 € soit 54.121,50 € HT ; la somme revenant à la société CVL au titre de la clause pénale s'élève ainsi à 54.121.50 € HT et le jugement sera dès lors réformé en ce qu'il l'a fixée à 180.405 € ; la société Lisbonne ayant d'ores et déjà réglé à la société CVL la somme de 100.000 € HT qu'elle s'est engagée à verser, aux termes du mandat, à titre de garantie à valoir sur les 30 % précités, n'est plus redevable d'aucune somme envers la société CVL qui est remplie de ses droits au titre de la clause pénale »;
 ALORS 1°) QUE le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en considérant que les conditions suspensives des baux concernés n'ayant pas été levées, la société CVL ne pourrait exiger de la société Lisbonne au titre de la clause pénale le montant global de sa rémunération, soit 30 % du prix annuel de location mais seulement 30 % du montant global de sa rémunération, quand aucune des parties ne soulevait ce moyen, la cour d'appel, qui l'a relevé d'office sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 ALORS 2°) QU'il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; que l'article 4-2 du contrat de mandat exclusif de location du 16 octobre 2006 stipulait qu'en cas de méconnaissance par le mandant de ses obligations, celui-ci « s'engage à verser au mandataire à titre de clause pénale une indemnité forfaitaire fixée au montant de la rémunération prévue aux présentes, plus la TVA afférente à cette rémunération » ; que la rémunération du mandataire était fixée par l'article 5 du contrat à « 30 % HT du prix de location annuelle » ; qu'en considérant que par application des stipulations du contrat, les conditions suspensives des baux concernés n'ayant pas été levées, la société CVL ne pourrait exiger au titre de la clause pénale le montant global de sa rémunération, soit 30 % du prix annuel de location, mais seulement 30 % du montant global de sa rémunération, la cour d'appel a dénaturé les articles 4-2 et 5 du contrat de mandat exclusif de location du 16 octobre 2006, en violation de l'article 1134 du code civil ;
 ALORS 3°) QU'il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; que l'article 4-2 du contrat de mandat exclusif de location du 16 octobre 2006 stipulait qu'en cas de méconnaissance par le mandant de ses obligations, celui-ci « s'engage à verser au mandataire à titre de clause pénale une indemnité forfaitaire fixée au montant de la rémunération prévue aux présentes, plus la TVA afférente à cette rémunération » ; que l'article 6 de ce contrat prévoyait que « quoi qu'il en soit le mandant garantit au mandataire un minimum de 100.000 € HT à valoir sur ces 30 % au dépôt de la CDEC » ; qu'en considérant que la somme revenant à la société CVL au titre de la clause pénale s'élèverait à 54.121,50 euros HT, la cour d'appel a dénaturé le contrat de mandat exclusif de location du 16 octobre 2006, en violation de l'article 1134 du code civil ;
 ALORS 4°) QUE la clause pénale par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution, se distingue de la rémunération d'un contractant, contrepartie de l'exécution par ce dernier de ses obligations ; qu' en considérant que la société Lisbonne ayant réglé la somme de 100.000 euros à la société CVL ne serait plus redevable d'aucune somme envers la société CVL qui serait remplie de ses droits au titre de la clause pénale, la cour d'appel a violé l'article 1226 du code civil.