LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par l'OFRT (Organisme Français de Radiodiffusion et de Télévision), dont le siège est ... (15ème),

  en cassation d'un arrêt rendu le 15 novembre 1989 par la cour d'appel de Paris (1ère chambre, section commerce), au profit de la société anonyme La Cinq, dont le siège est ... (17ème),

  défenderesse à la cassation ;  EN PRESENCE DE :

  M. X... de l'Economie, des Finances et du Budget, représenté par le Chef de Service à la Direction Générale de la Consommation et de la Répression des Fraudes, pris en ses bureaux ... (7ème),

  Le demandeur invoque à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt :

  LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 1991, où étaient présents :

  M. Hatoux, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Bézard, conseiller rapporteur, Mme Y..., MM. Vigneron, Leclercq, Dumas, Gomez, Léonnet, conseillers, Mme Geerssen, conseiller référendaire, M. Jéol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Bézard, les observations de la SCP Célice et Blancpain, avocat de l'OFRT, de la SCP de Chaisemartin, avocat de la société La Cinq, les conclusions de M. Jéol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

  Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 1989), que la société La Cinq a souhaité bénéficier, comme les autres chaînes, des services de l'Eurovision lui permettant de disposer de droits de diffusion sur des événements d'actualité et certaines manifestations sportives à caractère international échangés entre les membres de l'Union européenne de radiodiffusion (UER) ou acquis par celle-ci ;  qu'à cette fin, elle a demandé à adhérer à cette association mais que, n'ayant obtenu aucune réponse, elle a saisi la commission des Communautés européennes d'une plainte, pour violation des articles 85 et 86 du Traité instituant la CEE ;  que, parallèlement à cette démarche, La Cinq a adhéré aux Organismes français de radiodiffusion et de télévision (OFRT), association de la loi de 1901, qui regroupant entre autres les sociétés de télévision TF1, Antenne 2, FR3 et Canal +, a notamment pour objet d'assurer la représentation internationale des entreprises françaises de communication audiovisuelle et, à ce titre, est membre de l'UER à laquelle appartiennent, par ailleurs, individuellement les chaînes

ci-dessus énumérées ;  que l'UER, ayant admis la sous-traitance de ses émissions, a conclu avec l'OFRT un protocole d'accord, prévoyant que l'organisation française établira un contrat de sous-licence avec les nouvelles sociétés de télévision, en particulier La Cinq  ;  que, conformément à ce protocole, l'OFRT et La Cinq ont signé une convention à l'effet de définir et organiser les conditions dans lesquelles cette chaîne pouvait acquérir les droits d'utiliser les sujets d'actualité, 

  les programmes sportifs ou tous autres programmes offerts par l'Eurovision ;  qu'en l'attente des décisions sur son admission en qualité de membre de l'UER, La Cinq a estimé avoir vocation à accéder sans réserve à l'Eurovision et a soutenu que cette faculté était compromise par les dispositions du Titre III du règlement intérieur de l'OFRT, telles qu'elles résultent d'une modification adoptée dans les jours ayant précédé sa propre adhésion et instaurant, au bénéfice des sociétés déjà membres de l'organisation avant la date de nouvelles admissions à celle-ci et à l'UER, un droit d'accès prioritaire pour la retransmission des émissions sportives, que l'UER avait antérieurement négociées ;  que, considérant ces pratiques comme contraires aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, La Cinq en a saisi le Conseil de la concurrence, par application de l'article 11 de ladite ordonnance ;  que, sur le fondement de l'article 12 du même texte et par la même requête, elle a demandé au conseil d'ordonner les mesures conservatoires propres à faire cesser les pratiques dénoncées ;  que le conseil a rejeté cette demande par décision du 28 septembre 1989, en jugeant que la requérante n'avait pas précisé les mesures dont elle demandait le bénéfice et n'avait par ailleurs apporté aucun élément établissant l'existence d'un trouble d'exploitation grave et immédiat ou d'une incapacité à remplir sa mission qui résulterait directement des dispositions du règlement intérieur de l'OFRT ;  que La Cinq, critiquant cette solution, a formé un recours devant la cour d'appel qui a considéré que les clauses critiquées contenues dans les articles A et B du titre III du règlement intérieur de l'ORTF la plaçaient dans une position manifeste et délibérée d'infériorité à l'égard des autres sociétés ayant, avant elle, adhéré à cette association quant au droit de retransmission d'événements sportifs de grand retentissement et a en conséquence suspendu, à compter du prononcé de l'arrêt et jusqu'à la décision du conseil statuant sur la saisine de La Cinq, les effets des paragraphes contestés ;  Attendu que l'OFRT fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué alors, selon le pourvoi, d'une part, que, contrairement aux énonciations de l'arrêt attaqué, les statuts de l'UER, association ayant pour objet de promouvoir la coopération entre ses membres (article 2), et prévoyant une procédure d'admission pour acquérir la qualité de membre actif ou associé (article 12), ainsi que l'interdiction de céder tout ou

 partie des avantages que confère la qualité de membre à un autre organisme de diffusion (article 3, alinéa 11), les tiers "non-membres" ne pouvant bénéficier que d'accès contractuels (article 3, alinéa 6), organisent, par eux-mêmes, un droit de préférence au profit des sociétés ayant adhéré à cette organisation, de sorte qu'en décidant qu'il ne résultait pas des statuts de l'UER ni des documents de la cause que les membres de l'UER auraient un droit d'attribution prioritaire, la cour d'appel a, en violation de l'article 1134 du Code civil, entaché sa décision d'une évidente dénaturation ;  alors, d'autre part, que l'arrêt attaqué ne pouvait, sans violer l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, écarter un droit d'attribution prioritaire des membres actifs de l'UER en laissant dépourvues de toute réponse les conclusions faisant valoir que le financement des droits de retransmission acquis par l'UER étaient assurés par le paiement des cotisations desdits membres en vertu de l'article 16 des statuts et que La Cinq avait elle-même reconnu la distinction existant entre les membres actifs de l'UER et les tiers bénéficiant seulement d'un contrat d'accès en signant le contrat du 1er octobre 1988, lequel prévoyait un "embargo" éventuel sur les programmes d'Eurovision auxquels le contractant, non membre, souhaitait avoir accès ;  et alors, enfin, que faute d'avoir recherché si les clauses litigieuses du règlement intérieur de l'OFRT n'étaient pas l'application pure et simple des clauses des statuts de l'UER auxquels avait adhéré l'OFRT et si, dans ces conditions, le système de l'UER ne relevait pas de l'article 85-3 du traité de Rome comme l'y invitaient les conclusions de l'OFRT, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé ;  Mais attendu, en premier lieu, que l'appréciation de la portée des statuts de l'OFRT au regard de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'est pas susceptible d'être critiquée au moyen d'un grief de dénaturation ;  Attendu, en second lieu, qu'il ne résulte ni de ses conclusions ni de l'arrêt que l'OFRT ait soutenu devant la cour d'appel les prétentions contenues dans la dernière branche du moyen ;  qu'il ne peut, dès lors, être fait grief à la cour d'appel d'avoir omis une recherche qui ne lui était pas demandée ;  Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt, qui a distingué parmi les émissions celles qui ne provenaient pas de l'UER, dont la discrimination dénoncée avait pour origine exclusive le règlement intérieur de l'OFRT et celles qui provenaient de l'UER, a relevé que, pour ces dernières, il n'apparaissait pas des documents produits que le pacte de préférence, établi au bénéfice des anciens membres de l'OFRT, résultait de l'appartenance directe de ceux-ci à l'UER ou des statuts de cette dernière association ;  que ni ces statuts, ni aucun des contrats passés soit entre l'UER et l'OFRT soit entre l'OFRT et La Cinq ne stipulaient un quelconque droit de préférence  ;  qu'il a retenu qu'il apparaissait que les discriminations entre les membres, selon leur date d'admission ou leur appartenance à l'UER, ont été introduites à l'initiative et au seul usage interne de

l'OFRT ;  qu'en l'état de ces appréciations et constatations, la cour d'appel a répondu en les écartant aux conclusions invoquées ;  Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;  Sur le second moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que l'OFRT reproche à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la suspension des effets des paragraphes A et B du titre III de son règlement intérieur alors, selon le pourvoi, d'une part, que les mesures conservatoires ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante, et que tel n'est pas le cas de la mise en oeuvre des dispositions du règlement intérieur, seulement susceptible, comme le constate l'arrêt attaqué, de restreindre la diffusion de manifestations sportives retransmises par ailleurs et d'engendrer éventuellement un retentissement négatif sur le taux d'écoute, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;  et alors, d'autre part, que le litige ne portait pas sur l'exclusion de La Cinq de toutes les émissions négociées par Eurovision, mais seulement sur la situation respective des chaînes ayant le statut de membre actif de l'UER et de celles bénéficiant (comme La Cinq) de simples accès contractuels, de sorte qu'en laissant dépourvues de toute réponse les conclusions de l'OFRT qui faisaient 

  valoir que les différents contrats, et notamment celui du 1er octobre 1988 intervenu au profit de La Cinq, lui assuraient un grand nombre de diffusion et excluaient, en l'état, toute urgence de nature à justifier des mesures provisoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  Mais attendu que la cour d'appel a retenu que la clause de priorité conduit à interdire à La Cinq un libre accès à une source importante de l'information, qu'elle la prive de la possibilité de retransmettre des manifestations sportives de grand retentissement et intéressant un très large public, qu'elle l'empêche de mener à bien la mission qui lui est reconnue de service de télévision à vocation générale et nationale, que cet état provoque de l'avis du président du Conseil supérieur de l'audiovisuel, un déséquilibre dans la programmation de la chaîne qui constitue un trouble d'exploitation, d'où il résulte nécessairement un retentissement négatif sur le taux d'écoute et sur ses ressources financières ;  qu'elle a constaté que les procès-verbaux de réunions récentes de l'OFRT révèlent que se répartissent actuellement des droits de retransmission d'événements sportifs futurs d'importance primordiale  ;  que, par ces appréciations et constatations, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a caractérisé l'atteinte aux intérêts de La Cinq, sa gravité et son caractère immédiat ;  que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;