LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt et un août mil neuf cent quatre vingt onze, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le rapport de M. le conseiller CULIE, les observations de la société civile professionnelle LESOURD et BAUDIN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général RABUT ;  Statuant sur le pourvoi formé par :

  DIJOUX Advis,   

  contre l'arrêt de la cour d'appel de SAINT-DENIS de la REUNION, chambre des appels correctionnels, en date du 11 octobre 1990, qui l'a condamné, pour abus de biens sociaux, à la peine de 5 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pendant 5 ans ainsi qu'au paiement de dommages-intérêts envers la société SCRBG, partie civile ;  Vu le mémoire produit ;  d Sur le moyen unique de cassation pris de la violation des articles 425-4° de la loi du 24 juillet 1966, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ;  "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'abus de biens sociaux ;  "aux motifs qu'il avait reconnu, outre une tenue irrégulière de comptabilité commune aux deux gérants, l'encaissement sur son compte personnel de sommes devant revenir à la SCRGB puisque perçues à une époque où le prévenu ayant abandonné ses activités artisanales personnelles était devenu le gérant de la SCRBG et devait indiquer aux tireurs qu'il incombait de libeller leurs chèques au nom de la société même s'ils avaient initialement contracté avec lui, que l'usage des biens ou du crédit est contraire à l'intérêt de la société dès lors qu'il compromet l'intégrité de l'actif social, abouti à des pertes ou comporte de tels risques auxquels ce même actif ne doit pas être exposé ;  que la confusion entre les fonds personnels et ceux de la société est répréhensible dès lors qu'elle a lieu sans discrimination ni autorisation ;  que le caractère délictueux ne peut être effacé par une compensation économique ;  "alors d'une part que l'abus de biens sociaux suppose que le gérant a, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société, un usage qu'il sait contraire à ses intérêts, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement, le prévenu n'était tenu de faire payer à la société les sommes réglées par les clients au titre des contrats de chantiers conclus et exécutés avant la création de la société, qu'à la condition d'avoir fait apport à la société desdits chantiers

et que celle-ci ait accepté de les prendre à son compte ;  qu'en l'espèce, s'agissant du chantier André, le prévenu avait souligné que c'était au titre de son entreprise individuelle, et non pas de la société, qu'il avait commencé les travaux  ;  que, dès lors, la société SCRBG n'avait aucun droit sur les sommes versées au prévenu au titre du paiement desdits travaux et que le délit d'abus de biens sociaux concernant les sommes encaissées les 17 et 25 août 1987 pour le chantier André n'est pas constitué ;  qu'il s'ensuit que la déclaration de culpabilité est illégale ;  d "alors d'autre part qu'en affirmant que ces sommes revenaient à la société sans constater que celle-ci avait repris à son compte après apport que lui en avait fait le prévenu, le contrat relatif au chantier André, la cour d'appel n'a pas légalement caractérisé les droits de la société sur ce contrat et par conséquent sur les sommes payées à ce titre ;  que dès lors la déclaration de culpabilité n'est pas légalement justifiée ;  "alors de troisième part que, s'agissant du contrat Malange repris par la société, le prévenu avait fait valoir que s'il avait encaissé sur son compte les chèques de 47 500 francs et de 9 500 francs libellés à son ordre par ce dernier, il avait d'une part débité immédiatement son compte de 50 000 francs pour payer les ouvriers de la société et d'autre part viré immédiatement 10 000 francs sur le compte de la société ;  que, dès lors, le prévenu qui a utilisé les fonds versés non pour son usage personnel mais dans l'intérêt de la société n'a pas commis le délit qui lui est reproché ;  "alors de quatrième part que, faute d'avoir recherché à qui avaient bénéficié les sommes versées par Malange cependant que, dans ses conclusions, le prévenu indiquait les avoir utilisées au bénéfice de la société, la cour d'appel n'a pas légalement justifié l'abus de biens sociaux et la déclaration de culpabilité ;  "alors de cinquième part que seuls les gérants de SARL peuvent être poursuivis pour abus de biens sociaux ;  que, s'agissant du chantier A..., la cour d'appel constate que le prévenu a reçu le solde des fonds alors qu'il avait perdu la qualité de gérant ;  que dès lors le délit d'abus de biens sociaux n'est pas constitué ;  "alors de sixième part que, dans ses conclusions, le prévenu avait souligné que, s'agissant de la somme de 234 000 francs payée par Mme A..., M. B... lui-même avait admis qu'une somme de 132 335 francs avait été utilisée pour payer en espèces les ouvriers (D 25 PV n° 2259/88 pièce 2, feuillet 3°, que par ailleurs lui-même avait justifié, pièces à l'appui, avoir réglé 158 925,15 francs pour le compte de la société ;  qu'en se bornant à entrer en voie de condamnation sans constater que les fonds reçus par le prévenu avaient été de mauvaise foi utilisés

par lui contre les intérêts de la société et à des fins personnelles, la cour d'appel n'a pas donné de base d légale à la déclaration de culpabilité ;  "alors de septième part que, dans ses conclusions d'appel ignorées par la Cour, le prévenu avait fait valoir, s'agissant du prélèvement de 35 000 francs opéré par lui sur le compte bancaire de la société le 1er décembre 1987, qu'il constituait le remboursement d'une avance de même montant par lui consenti à la société le 19 octobre 1987 ;  qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen péremptoire de défense, la cour d'appel n'a pas légalement justifié la déclaration de culpabilité" ;  Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme qu'en juillet 1987, Advis Dijoux, qui exploitait à titre personnel une entreprise artisanale, a fondé avec son beau-frère B... la SARL Construction Rapide Bâtiment Général (SCRBG), laquelle a repris de fait certains chantiers en cours ;  que Dijoux a été nommé gérant et a exercé ces fonctions jusqu'au 30 janvier 1988 ;  que cette société, dont la comptabilité était inexistante, a cessé toute activité en mai 1988 et que le 8 août 1988, B... a déposé plainte contre Dijoux pour divers détournements ;  Attendu que pour déclarer Advis Dijoux coupable d'abus de biens sociaux commis "courant 1987" et le condamner à payer à la SCRBG 234 000 francs de dommages-intérêts, la cour d'appel, tant par motifs propres qu'adoptés des premiers juges, retient que celui-ci a reconnu avoir encaissé sur son compte personnel "des sommes revenant à la société", sous la forme de quatre chèques "clients" émis d'août à octobre 1987 et totalisant 152 400 francs ;  qu'il a également reconnu avoir reçu sur son compte personnel un virement de 30 000 francs provenant de la société SCRBG le 1er décembre 1987 et avoir perçu d'une dame A..., en plusieurs versements, dont le dernier en mars 1988, après cessation de ses fonctions, une somme totale de 234 000 francs représentant le paiement d'une construction réalisée par la société ;  que s'il affirme avoir employé l'ensemble de ces fonds au règlement de dettes sociales, notamment en faveur de salariés non déclarés de la SCRBG, Dijoux n'a pu, du moins en ce qui concerne le chantier A..., en apporter la justification ;  que l'arrêt relève d'ailleurs que la confusion entretenue entre les fonds personnels de Dijoux et ceux de la société est repréhensible et que son caractère délictueux ne peut être effacé par une compensation économique ;  que la cour d'appel retient enfin que l'utilisation abusive des biens de la société, d en dehors même d'une volonté d'appropriation définitive, suffit à caractériser le délit, dès lors qu'elle comporte des risques auxquels l'actif social ne doit pas être exposé ;  Attendu qu'en l'état de ces énonciations, déduites d'une appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de fait et de preuve contradictoirement débattus, la juridiction du second degré, qui a répondu comme elle le devait aux conclusions du prévenu, a fait l'exacte application des textes visés au moyen et caractérisé en tous ses éléments le délit d'abus de biens sociaux dont Dijoux a

été déclaré coupable ;  qu'en effet, constitue un usage abusif des biens d'une société à responsabilité limitée le fait par le gérant de celle-ci de confondre le patrimoine social et son patrimoine propre ;  D'où il suit que le moyen doit être écarté ;  Mais sur le moyen de cassation relevé d'office, pris de la violation de l'article 738 du Code de procédure pénale ;  Vu ledit article ;  Attendu que la loi du 6 juillet 1989 modifiant l'article 738 susvisé a ramené de 5 à 3 années la durée maximum du délai d'épreuve ;  que cette disposition est applicable aux condamnations assorties d'un sursis avec mise à l'épreuve prononcées postérieurement au 1er décembre 1989 ;  Attendu qu'en prononçant le 11 octobre 1990 une condamnation à l'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pendant 5 ans, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;  D'où il suit que la cassation est encourue ;  Attendu cependant que les faits tels que souverainement appréciés par les juges du fond, qui ont entendu fixer le délai d'épreuve à son maximum légal, permettent à la Cour de casser sans renvoi et de mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée, conformément aux dispositions de l'article L. 131-5 du Code de l'organisation judiciaire ;  Par ces motifs,

  d CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, en date du 11 octobre 1990, mais seulement en ce qu'il a fixé un délai d'épreuve excédant 3 années ;  Et en application de l'article L. 131-5 du Code d'organisation judiciaire, 

  DIT que ce délai sera ramené de 5 à 3 ans ;  DIT n'y avoir lieu à renvoi ;  ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;  Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;  Où étaient présents :

  M. Diémer conseiller le plus ancien faisant fonctions de président en remplacement du président empêché, M. Culié conseiller rapporteur, MM. de X... de Lacoste, Jean Z..., Blin conseillers de la chambre, M. de Y... de Massiac conseiller référendaire, M. Rabut avocat général, Mme Mazard greffier de chambre ;  En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;