LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice, à PARIS, le vingt-trois mars mil neuf cent quatre vingt douze, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire BAYET, les observations de la société civile professionnelle DESACHE et GATINEAU et de la société civile professionnelle BORE et XAVIER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général AMIEL ;  Statuant sur les pourvois formés par :

  1°/ X... André, K 

  2°/ Y... Christian, K 

  contre l'arrêt de la cour d'appel de LYON, chambre correctionnelle, en date du 21 mars 1990, qui les a condamnés du chef d'intérêt à une fraude douanière réputée importation en contrebande de marchandises prohibées, chacun à quinze jours d'emprisonnement avec sursis, et solidairement à diverses pénalités douanières ;  d 

  Vu la connexité, joignant les pourvois ;  Vu les mémoires produits en demande et en défense ;  Sur le premier moyen de cassation commun aux demandeurs et pris de la violation des articles 386, 485 et 593 du Code de procédure pénale, 38, 84, 329-2, 414, 417-3 et 423 du Code des douanes, 177 du traité de Rome ;  "en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à recours préjudiciel à la Cour de justice des Communautés européennes ;  "aux motifs qu'il appartient aux juridictions nationales de faire directement application des dispositions du traité de Rome et de la réglementation communautaire aux litiges dont elles sont saisies, sans être tenues de solliciter l'avis de la Cour de justice des Communautés européennes dans les formes prévues par l'article 177 du traité ;  que les dispositions du Code de la santé publique subordonnant la mise en vente des médicaments sur le marché intérieur à la délivrance d'une autorisation de mise sur le marché (en abrégé AMM) sont justifiées par l'impératif de protection de la santé publique ;  qu'en l'espèce elles ont été appliquées sans aucun caractère discriminatoire puisque le ministère de la Santé a pris en 1981 l'initiative de proposer la situation des sérocytols en France en déposant un dossier de demande d'AMM, qu'un dossier a été effectivement déposé mais qu'il est apparu que les documents fournis n'étaient pas recevables et ne comportaient notamment ni expertises analytique, toxico-pharmacologique et clinique par des experts agréés en France, ni bibliographie avalisée par de tels experts, ce dont le laboratoire de sérocytologie a été avisé par lettre du 19 juin 1981 ;  que Y... explique qu'il n'a pu être satisfait à ces exigences en raison du coût excessif de la constitution de dossiers complets conformes aux dispositions du Code de la santé publique pour chacun

des sérocytols ;  que par conséquent le laboratoire de sérocytologie de Lausanne a refusé de se placer dans les conditions de la concurrence auxquelles se soumettent les laboratoires français ou étrangers qui souhaitent vendre leur production sur le territoire national  ;  que les prévenus sont mal fondés à se prévaloir d'une atteinte au principe de la libre circulation des marchandises entre les Etats membres de la CEE et du fait que les sérocytols seraient d commercialisés dans certains Etats membres, alors que la poursuite concerne exclusivement des sérocytols importés directement de Suisse sur le territoire douanier français, qu'aucun des médecins prescripteurs entendus au cours de l'information n'a indiqué avoir conseillé à ses clients de se procurer ces médicaments dans les pays où, selon les prévenus, ils seraient disponibles, et que les documents produits ne démontrent pas que les sérocytols aient été en vente dans d'autres Etats membres de la CEE à la date des faits visés à la prévention ;  "alors qu'en vertu des dispositions du traité de Rome, tout produit légalement fabriqué et commercialisé dans un Etat membre de la Communauté économique européenne doit être admis sur le territoire de tout autre Etat membre ;  qu'il en est de même des produits originaires de pays tiers qui sont importés dans l'un des Etats membres de la Communauté et qui y sont librement commercialisés ;  qu'il ne saurait être fait échec à cette règle s'agissant de l'importation et de la distribution en France d'un médicament, en l'espèce le sérocytol, au prétexte que celles-ci seraient soumises à une autorisation de mise sur le marché ;  qu'en effet la procédure d'autorisation même justifiée par la santé des personnes doit être appropriée et non excessive par rapport au but recherché ;  que tel n'est pas le cas de l'espèce puisque l'autorisation sollicitée revient à exiger sans nécessité des expertises déjà effectuées dans d'autres Etats membres de la Communauté ainsi qu'en Suisse à la disposition des autorités chargées de délivrer cette autorisation ;  qu'elle s'applique non pas à un produit nouveau mais à un produit de la nature de celui distribué en France sous l'appellation Spécyton dont il a été estimé qu'il ne comportait aucun risque pour la santé publique ;  qu'en tout état de cause, il appartient aux autorités nationales qui entendent interdire la commercialisation dans leur pays d'un médicament de démontrer que celui-ci présente un risque sérieux pour la santé publique ;  qu'il convenait donc, par application de l'article 177 du traité de Rome, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes pour dire si la réglementation française subordonnant la distribution des sérocytols à la délivrance d'une autorisation de mise en vente sur le marché est ou non compatible avec le principe de la libre circulation des marchandises institué par le traité de Rome et ne constitue pas une entrave à cette libre circulation" ;

 b Attendu qu'il appert de l'arrêt attaqué que répondant aux conclusions des prévenus qui arguaient de l'illégalité des poursuites exercées à leur encontre comme contraires aux dispositions du traité de Rome prescrivant la libre circulation des marchandises entre Etats membres de la CEE et qui sollicitaient la saisine de la Cour de justice des Communautés européennes sur le fondement de l'article 177 dudit traité, la cour d'appel constate que la poursuite concerne exclusivement des produits médicinaux "sérocytols" importés directement de Suisse sur le territoire douanier français et qu'il n'est pas établi par les documents produits que ces médicaments aient été mis en vente dans d'autres Etats membres de la CEE à la date des faits visés à la prévention ;  Attendu qu'en cet état, le demandeur est mal fondé à se prévaloir d'une prétendue atteinte aux prescriptions de droit communautaire visées au moyen, dès lors que les faits, objet des poursuites, sont étrangers au commerce communautaire ;  Que dès lors, le moyen, inopérant, ne peut qu'être écarté ;  Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 485 et 593 du Code de procédure pénale, 38, 84, 329-2, 414, 417-3 et 423 du Code des douanes, défaut de motifs et manque de base légale ;  "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les demandeurs coupables d'avoir participé en qualité d'intéressés directs à la fraude au délit d'importation sans autorisation de marchandises prohibées réputé contrebande, en l'espèce en permettant et facilitant par leurs fonctions l'importation de sérocytol, de les avoir condamnés à quinze jours d'emprisonnement avec sursis et à payer solidairement à l'administration des Douanes une amende de 40 000 francs et une somme de même montant pour tenir lieu de confiscation des marchandises de fraude ;  "aux motifs que les prévenus ne se sont pas contentés de participer à la diffusion désintéressée des connaissances dans l'intérêt des progrès de la science ;  qu'en effet il résulte de l'information que X... et Y... ont procédé à un véritable démarchage auprès des médecins et même des praticiens non médecins tels que des ostéopathes pour les inciter à prescrire des sérocytols et à les faire acheter ou commander par leurs clients au laboratoire de sérocytologie de Lausanne ou à d des pharmaciens suisses ;  que X... qui reconnaît avoir été commissionné sur tous les achats de sérocytols prescrits par les médecins dont les noms sont précédés des lettres AD sur la liste saisie, a eu un intérêt direct à la fraude ;  que Y... a coopéré sciemment à un plan de fraude établi par les dirigeants du laboratoire de sérocytologie de Lausanne pour organiser l'importation frauduleuse en France, soit par la voie postale, soit directement par les acheteurs de marchandises prohibées ;  "1°/ alors que le délit de participation à la fraude en qualité d'intéressé doit se caractériser par la manifestation d'une coopération du prévenu aux actes délictueux du fraudeur et non par la simple participation du prévenu à une phase préalable de l'acte incriminé détachable de la phase finale déclarée illicite ;

 qu'en l'espèce, les juges du fond ont uniquement constaté que X... aurait incité des médecins à prescrire des sérocytols et à les faire acheter ou commander par leurs clients et que Y... aurait lui-même prescrit de tels médicaments, ce qui constituait seulement une phase préalable détachable de l'importation de ces médicaments seule constitutive de fraude ;  qu'ainsi, en retenant néanmoins les demandeurs dans les liens de la prévention, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;  2°/ alors que la détermination des amendes douanières fixées à un multiple de la valeur des marchandises litigieuses ne peut reposer sur une évaluation forfaitaire du nombre de ces marchandises ;  que le nombre de ces marchandises doit être évalué avec précision ;  qu'ainsi en déterminant l'amende douanière due par le demandeur à partir d'une évaluation forfaitaire du nombre de boîtes de sérocytols qui auraient été frauduleusement importées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;  Sur la première branche du moyen ;  Attendu que pour déclarer les prévenus respectivement coupables du chef d'intérêt à une fraude douanière réputée importation en contrebande de marchandises prohibées, la cour d'appel, après avoir décrit le processus de fraude incriminé, relève qu'André X... reconnaît avoir été commissionné sur tous les achats de "sérocytols" prescrits en France par des médecins, ce qui établit un intérêt direct à la fraude et que Christian Y..., qui consacrait une large part de son activité à promouvoir la vente en France de d "sérocytols", a coopéré sciemment au plan de fraude établi par les dirigeants du laboratoire de sérocytologie de Lausanne pour organiser l'importation frauduleuse en France, soit par la voie postale, soit directement par les acheteurs, de marchandises prohibées ;  Attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations, déduites d'une appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de la cause, la cour d'appel qui a caractérisé en tous ses éléments constitutifs l'intérêt à la fraude douanière visé à l'article 399-2 "a" et "b" du Code des douanes et retenu à la charge des prévenus, a donné une base légale à sa décision ;  Que dès lors, le moyen, en sa première branche, ne peut qu'être écarté ;  Sur la seconde branche du moyen ;  Attendu que le moyen qui se borne à critiquer l'usage par la cour d'appel, quant à l'application des pénalités douanières encourues, de son pouvoir souverain d'apprécier, dans les limites des conclusions de l'administration des Douanes, d'après les éléments de l'information et des débats, le nombre des produits ou marchandises de fraude devant servir au calcul desdites pénalités, ne saurait être admis ;  Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;  REJETTE les pourvois ;  Condamne les demandeurs aux dépens ;

 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;  Où étaient présents :

  M. Tacchella conseiller doyen faisant fonctions de président en remplacement du président empêché, M. Bayet conseiller rapporteur, MM. Souppe, Gondre, Hébrard, Hecquard, Culié, Pinsseau conseillers de la chambre, M. de Z... de Massiac, b Mmes Batut, Ferrari conseillers référendaires, M. Amiel avocat général, Mme Mazard greffier de chambre