LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur les deux moyens, réunis :
 	Attendu, selon l'arrêt déféré (Rennes, 25 janvier 2008), que la SNC Croisinvest, en cours de formation, représentée par son gérant, M. X..., a contracté, le 1er octobre 1992, auprès de la caisse régionale du crédit maritime mutuel du Morbihan et de Loire-Atlantique (la CRCMM), un emprunt de 200 000 francs destiné à financer l'acquisition de 200 parts de la société Croisière des alizés ; que les deux associés fondateurs de la société Croisinvest, MM. X... et Y..., se sont portés cautions de celle-ci à hauteur de 200 000 francs chacun ; que le prêt a été débloqué le 30 décembre 1993 par virement direct sur un compte bancaire ouvert au nom de la société Croisière des alizés ; que les formalités d'immatriculation de la société Croisinvest n'ont pas été effectuées ; que la CRCMM a assigné M. Y... en remboursement du prêt ;
 	Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la CRCMM une certaine somme, alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que les fondateurs avaient entendu créer une société en nom collectif destinée, par suite, à être immatriculée et à acquérir la personnalité morale (arrêt, p. 3, avant-dernier §, p. 4, § 1er, p. 5, § 3 et 4 et avant-dernier §) ; que la substitution d'une société créée de fait relevant des règles régissant la société en participation supposait la constatation, à propos de cette société créée de fait, de toutes les conditions pour qu'il y ait société : affectio societatis, apports, volonté de prendre part aux bénéfices et de contribuer aux pertes ; que faute d'avoir constaté l'existence de ces conditions, avant de retenir qu'une société créée de fait avait été substituée à la société en formation destinée à être immatriculée comme société en nom collectif, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1871, 1872-1 alinéa 2 et 1873 du code civil ;
 	2°/ que l'identification d'une société créée de fait, se substituant à la société en formation destinée à être immatriculée, suppose l'accomplissement d'actes relevant de l'objet social ; que la seule souscription d'un prêt, simplement destiné à préparer l'accomplissement d'actes relevant de l'objet social, dès lors notamment qu'il n'a pas été suivi d'exécution, les fonds ayant été remis entre les mains d'un tiers, ne saurait caractériser sans équivoque l'accomplissement d'actes réalisant l'objet social ; que, de ce point de vue également, l'arrêt attaqué doit être censuré pour défaut de base légale au regard des articles 1871, 1872-1 alinéa 2 et 1873 du code civil ;
 	3°/ que la seule affirmation selon laquelle il a bien agi en qualité d'associé, eu égard à sa lettre du 28 avril 1993, et participé à l'acte de prêt en s'engageant formellement envers l'établissement de crédit, n'est pas de nature, à défaut d'autres circonstances, et notamment à défaut d'analyse de la lettre du 28 avril 1993, à révéler un acte positif accompli comme associé ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1872-1, alinéa 2, du code civil ;
 	4°/ que s'agissant des faits relevés à la première branche, les juges du fond n'ont pas relevé qu'il s'était comporté comme associé "au vu et au su des tiers" ; que l'arrêt, de ce fait, est de nouveau entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1872-1, alinéa 2, du code civil ;
 	5°/ que la souscription d'un engagement de caution ne peut, à lui seul, révéler un comportement d'associé ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 1872-1, alinéa 2, du code civil ;
 	6°/ que s'agissant de l'engagement de caution, les juges du fond n'ont pas relevé que l'acte qui lui était imputé avait été accompli "au vu et au su des tiers" ; qu'à tout le moins, sur ce point, l'arrêt est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1872-1, alinéa 2, du code civil ; 
 	Mais attendu que l'arrêt retient que la société, en cours de formation, avait pour objet social l'acquisition des parts de la société Croisière des alizés et que l'emprunt contracté par M. X..., au nom de la société, a servi à cette acquisition ; qu'il retient encore que M. Y... s'était présenté comme l'un des associés de la société dans un courrier adressé à un tiers et avait participé à l'acte de prêt en s'engageant en qualité de caution avec M. X... envers la CRCMM ; que de ces constatations et appréciations qui rendaient inutiles les autres recherches énoncées à la première branche, la cour d'appel a pu déduire qu'en l'absence d'immatriculation au registre du commerce une société créée de fait s'était substituée à la société en formation et que l'activité développée par MM. X... et Y... avait dépassé l'accomplissement des simples actes nécessaires à sa constitution ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ; 
 	Condamne M. Y... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... à payer à la caisse régionale de crédit maritime mutuel du Morbihan et de Loire-Atlantique la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille neuf.
 MOYENS ANNEXES  au présent arrêt.
 Moyens produits par Me Z..., avocat aux Conseils pour M. Y....
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
 EN CE QU'il a condamné M. François Y... à l'égard de la CAISSE REGIONALE DE CREDIT MARITIME MUTUEL DU MORBIHAN ET DE LOIRE ATLANTIQUE ;
 AUX MOTIFS tout d'abord QUE « la Société CROISINVEST ne pouvant être débitrice envers la banque au titre d'un prêt que cette dernière a pris l'initiative de ne pas exécuter entre ses mains, M. Y..., caution de CROISINVEST dont l'engagement est accessoire, n'est débiteur d'aucune somme en cette qualité ; qu'en outre le prêt en cause a été contracté par M. X... au nom de la Société CROISINVEST en formation qui n'a jamais été immatriculée ; que ladite société étant dépourvue de la personnalité morale, n'est engagé que celui qui agit au nom de la société, de sorte que l'obligation de restituer les fonds est à la charge d'une personne distincte de la personne morale prévue dans le contrat de prêt et de cautionnement et que la caution ne peut être tenue à garantir la dette d'une personne autre que celle désignée dans l'acte de cautionnement () » (arrêt, p. 5, § 2, 3 et 4) ;
 Et AUX MOTIFS encore QUE « cependant, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT MARITIME MUTUEL DU MORBIHAN ET DE LOIRE ATLANTIQUE fonde son action sur les dispositions de l'article 1872-1 du Code civil qui prévoit que, lorsque les associés d'une société en participation agissent en qualité d'associés au vu et au su des tiers, chacun d'eux est tenu à l'égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l'un des autres ; que d'abord, la Société CROISINVEST n'ayant jamais été immatriculée au registre du commerce, aucune reprise par elle des engagements souscrits en son nom n'a pu avoir lieu ; qu'en revanche, M. X..., qui a souscrit l'emprunt en cause au nom de la Société CROISINVEST en formation est tenu des obligations nées de l'acte ainsi accompli, conformément aux dispositions de l'article 1843 du Code civil ; que si seul celui qui a agi au nom de la société en formation, à l'exclusion des associés qui n'ont pas participé à l'acte accompli, est tenu au titre de cet acte, il en va différemment lorsqu'il existe une société créée de fait qui résulte de la non-immatriculation de la société en formation, à laquelle sont applicables les dispositions de l'article 1872-1 du Code civil invoquées par la banque ; que l'acte d'emprunt de la Société CROISINVEST dépasse l'accomplissement de simples actes nécessaires à la constitution de cette société puisqu'il a permis de financer l'acquisition des parts sociales de la Société CROISINVEST ; qu'il caractérise un acte nécessaire à la réalisation de l'objet social qui est ainsi rempli ; que la banque justifie de ce que M. Y... a bien agi en qualité d'associé notamment au regard de la teneur de son courrier du 28 avril 1993 et participé à l'acte en cause de prêt en s'engageant formellement vis-à-vis d'elle ; que la souscription d'un engagement de caution par M. Y... en garantie de l'intégralité du montant de l'emprunt en cause contracté par la Société CROISINVEST caractérise une action de celui-ci au profit de la banque en qualité d'associé ; que dès lors, M. Y... doit être tenu à paiement au titre de l'emprunt en sa qualité d'associé d'une société créée de fait () » (arrêt, p. 5, antépénultième, avant-dernier et dernier § et p. 6, § 1 et s.)
 ALORS QUE, premièrement, il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que les fondateurs avaient entendu créer une société en nom collectif destinée, par suite, à être immatriculée et à acquérir la personnalité morale (arrêt, p. 3, avant-dernier §, p. 4, § 1er, p. 5, § 3 et 4 et avant-dernier §) ; que la substitution d'une société créée de fait relevant des règles régissant la société en participation supposait la constatation, à propos de cette société créée de fait, de toutes les conditions pour qu'il y ait société : affectio societatis, apports, volonté de prendre part aux bénéfices et de contribuer aux pertes ; que faute d'avoir constaté l'existence de ces conditions, avant de retenir qu'une société créée de fait avait été substituée à la société en formation destinée à être immatriculée comme société en nom collectif, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1871, 1872-1 alinéa 2 et 1873 du Code civil ;
 Et ALORS QUE, deuxièmement, l'identification d'une société créée de fait, se substituant à la société en formation destinée à être immatriculée, suppose l'accomplissement d'actes relevant de l'objet social ; que la seule souscription d'un prêt, simplement destiné à préparer l'accomplissement d'actes relevant de l'objet social, dès lors notamment qu'il n'a pas été suivi d'exécution, les fonds ayant été remis entre les mains d'un tiers, ne saurait caractériser sans équivoque l'accomplissement d'actes réalisant l'objet social ; que, de ce point de vue également, l'arrêt attaqué doit être censuré pour défaut de base légale au regard des articles 1871, 1872-1 alinéa 2 et 1873 du Code civil.
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
 EN CE QU'il a condamné M. François Y... à l'égard de la CAISSE REGIONALE DE CREDIT MARITIME MUTUEL DU MORBIHAN ET DE LOIRE ATLANTIQUE ;
 AUX MOTIFS tout d'abord QUE « la Société CROISINVEST ne pouvant être débitrice envers la banque au titre d'un prêt que cette dernière a pris l'initiative de ne pas exécuter entre ses mains, M. Y..., caution de CROISINVEST dont l'engagement est accessoire, n'est débiteur d'aucune somme en cette qualité ; qu'en outre le prêt en cause a été contracté par M. X... au nom de la Société CROISINVEST en formation qui n'a jamais été immatriculée ; que ladite société étant dépourvue de la personnalité morale, n'est engagé que celui qui agit au nom de la société, de sorte que l'obligation de restituer les fonds est à la charge d'une personne distincte de la personne morale prévue dans le contrat de prêt et de cautionnement et que la caution ne peut être tenue à garantir la dette d'une personne autre que celle désignée dans l'acte de cautionnement () » (arrêt, p. 5, § 2, 3 et 4) ;
 Et AUX MOTIFS encore QUE « cependant, la CAISSE REGIONALE DE CREDIT MARITIME MUTUEL DU MORBIHAN ET DE LOIRE ATLANTIQUE fonde son action sur les dispositions de l'article 1872-1 du Code civil qui prévoit que, lorsque les associés d'une société en participation agissent en qualité d'associés au vu et au su des tiers, chacun d'eux est tenu à l'égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l'un des autres ; que d'abord, la Société CROISINVEST n'ayant jamais été immatriculée au registre du commerce, aucune reprise par elle des engagements souscrits en son nom n'a pu avoir lieu ; qu'en revanche, M. X..., qui a souscrit l'emprunt en cause au nom de la Société CROISINVEST en formation est tenu des obligations nées de l'acte ainsi accompli, conformément aux dispositions de l'article 1843 du Code civil ; que si seul celui qui a agi au nom de la société en formation, à l'exclusion des associés qui n'ont pas participé à l'acte accompli, est tenu au titre de cet acte, il en va différemment lorsqu'il existe une société créée de fait qui résulte de la non-immatriculation de la société en formation, à laquelle sont applicables les dispositions de l'article 1872-1 du Code civil invoquées par la banque ; que l'acte d'emprunt de la Société CROISINVEST dépasse l'accomplissement de simples actes nécessaires à la constitution de cette société puisqu'il a permis de financer l'acquisition des parts sociales de la Société CROISINVEST ; qu'il caractérise un acte nécessaire à la réalisation de l'objet social qui est ainsi rempli ; que la banque justifie de ce que M. Y... a bien agi en qualité d'associé notamment au regard de la teneur de son courrier du 28 avril 1993 et participé à l'acte en cause de prêt en s'engageant formellement vis-à-vis d'elle ; que la souscription d'un engagement de caution par M. Y... en garantie de l'intégralité du montant de l'emprunt en cause contracté par la Société CROISINVEST caractérise une action de celui-ci au profit de la banque en qualité d'associé ; que dès lors, M. Y... doit être tenu à paiement au titre de l'emprunt en sa qualité d'associé d'une société créée de fait () » (arrêt, p. 5, antépénultième, avant-dernier et dernier § et p. 6, § 1 et s.)
 ALORS QUE, premièrement, la seule affirmation selon laquelle M. Y... a bien agi en qualité d'associé, eu égard à sa lettre du 28 avril 1993, et participé à l'acte de prêt en s'engageant formellement envers l'établissement de crédit, n'est pas de nature, à défaut d'autres circonstances, et notamment à défaut d'analyse de la lettre du 28 avril 1993, à révéler un acte positif accompli comme associé ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1872-1, alinéa 2, du Code civil ;
 ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, s'agissant des faits relevés à la première branche, les juges du fond n'ont pas relevé que M. Y... s'était comporté comme associé « au vu et au su des tiers » ; que l'arrêt, de ce fait, est de nouveau entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1872-1, alinéa 2, du Code civil ;
 ALORS QUE, troisièmement, la souscription d'un engagement de caution ne peut, à lui seul, révéler un comportement d'associé ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 1872-1, alinéa 2, du Code civil ;
 Et ALORS QUE, quatrièmement et en toute hypothèse, s'agissant de l'engagement de caution, les juges du fond n'ont pas relevé que l'acte imputé à M. Y... avait été accompli « au vu et au su des tiers » ; qu'à tout le moins, sur ce point, l'arrêt est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1872-1, alinéa 2, du Code civil.