LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. et Mme D... que sur le pourvoi incident relevé par la société Domaness ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme D... ont, le 20 décembre 2012, vendu à la société Domaness un fonds de commerce de « fabrication et vente de crèmes glacées » comprenant le nom commercial et l'enseigne « La Passerelle », en contractant à son égard une obligation de non-concurrence et en s'engageant à lui verser une indemnité forfaitaire en cas de violation de cet engagement ; que la société Domaness a exploité ce fonds de commerce sous l'enseigne « Glacier Ness » ; que la société Alamy, qui exploitait à proximité un fonds de commerce de « bar, glacier, salon de thé, petite restauration, vente à emporter », et dont M. et Mme D... étaient associés minoritaires, l'a vendu, le 28 octobre 2013, à la société Miami, laquelle a ensuite exploité l'activité de vente de glaces à emporter sous l'enseigne « La Passerelle » ; que la société Domaness a assigné M. et Mme D..., ainsi que les sociétés Alamy et Miami, en réparation du préjudice résultant de la violation de l'engagement de non-concurrence souscrit par les premiers, en demandant le paiement de l'indemnité convenue et la cessation de l'utilisation de l'enseigne « La Passerelle » par la société Miami ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner M. et Mme D..., in solidum avec la société Alamy, à payer l'indemnité convenue, l'arrêt, après avoir relevé que la société Miami utilisait l'enseigne « La Passerelle », retient qu'il appartenait à M. et Mme D... de respecter eux-mêmes, et de faire respecter par la société Alamy, dans laquelle ils étaient impliqués de façon importante, l'interdiction pesant sur eux de s'impliquer dans un fonds de commerce à activité voisine de celui vendu le 20 décembre 2012 à la société Domaness et que la violation de cet engagement est démontrée par la circonstance que la société Alamy avait, lors de la vente de son propre fonds de commerce à la société Miami, inclus implicitement dans les éléments cédés l'enseigne « La Passerelle », quand M. et Mme D... savaient parfaitement que cette enseigne appartenait à la seule société Domaness ;
Qu'en statuant ainsi, sans préciser les éléments de preuve sur
lesquels elle se fondait pour retenir que la société Alamy avait inclus implicitement l'enseigne « La Passerelle » dans les éléments du fonds de commerce cédé à la société Miami cependant qu'elle avait relevé que, dans l'acte de vente, les enseigne et nom commercial du fonds étaient mentionnés sans autre précision, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société Domaness tendant à faire juger que l'utilisation par la société Miami de l'enseigne « La Passerelle » en fraude de ses droits constitue un acte de concurrence déloyale par parasitisme et à ce que cette société soit condamnée, sous astreinte, à cesser cette utilisation, l'arrêt retient qu'aucune pièce du dossier ne démontre que la société Miami savait que cette enseigne faisait partie du fonds de commerce vendu le 20 décembre 2012 à la société Domaness par M. et Mme D... avec interdiction pour les vendeurs de s'impliquer directement ou indirectement dans un fonds similaire concurrent, que la société Domaness utilisait l'enseigne « Glacier Ness » depuis sa création en 2009 et avait choisi de continuer à utiliser celle-ci pour ce fonds acquis trois ans après, malgré l'acquisition de l'enseigne « La Passerelle », et que la mauvaise foi de la société Miami dans l'emploi de cette enseigne pour son fonds de commerce n'est donc pas établie ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si l'utilisation par la société Miami de l'enseigne « La Passerelle » avait pu créer dans l'esprit de la clientèle un risque de confusion, en faisant croire à la réinstallation, dans les locaux de cette société, du fonds de commerce antérieurement exploité par M. et Mme D... et cédé à la société Domaness, peu important que celle-ci ait utilisé une enseigne distincte, et ainsi constituer une faute constitutive de concurrence déloyale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. et Mme D...
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné les époux Patrick D... et Nadine Y... in solidum avec la SARL Alamy la somme de 51 600 euros à titre principal et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « sur les époux D.../Y... : Ceux-ci, en vendant le décembre 2012 à la société DOMANESS leur fonds de commerce de