LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- la Fédération nationale des maisons des potes,
- L'association Maison des potes-maison de l'égalité, parties civiles, 
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 5e section, en date du 26 mai 2014, qui, dans l'information suivie, sur leur plainte, contre personne non dénommé, des chefs de détournement de finalité de fichier et discrimination, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 23 juin 2015 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Monfort, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
Sur le rapport de M. le conseiller MONFORT, les observations de la société civile professionnelle BARADUC, DUHAMEL et RAMEIX, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, 226-19, 226-23, 226-31, 225-1, 225-2, 225-19 du code pénal, article préliminaire, 211, 212, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les appels de l'association Maison des potes et de la Fédération nationale des Maisons des Potes mal fondés et a confirmé l'ordonnance de non-lieu ;
"aux motifs propres que l'association SOS racisme, à laquelle se sont jointes ultérieurement les associations maison des potes - maison de l'égalité et fédération nationale des maisons des potes, a dénoncé le fait que les bases de données de l'OPHLM du Kremlin-Bicêtre, relatives aux accédants à la propriété du parc locatif public de la commune, contenaient non seulement des codes en fonction de la nationalité des postulants et des locataires, mais aussi des codes qui renvoient directement à une origine ou à une catégorie ethno-raciale ; que les parties civiles estiment que le simple fichage d'un individu non en raison de sa nationalité en tant que telle mais en raison de son origine constitue indubitablement un fichage ethnique et que de telles données étaient utilisées à des fins discriminatoires dans l'attribution des logements ; que, dans ces conditions, l'OPHLM du Kremlin-Bicêtre et ses responsables devaient être poursuivis par les infractions dénoncées ; que cependant, la commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a procédé en deux phases, les 27 mai et 10 juin 2004, à une mission de vérification ; que si à cette occasion, il a été mis en évidence l'existence, dans l'application informatique utilisée par l'OPHLM du Kremlin-Bicêtre, qui ne concerne d'ailleurs que les seuls locataires à l'exclusion des demandeurs de logement, d'une table de nationalités comportant les rubriques «africaines» «guadeloupéenne», «martiniquaise» et «réunionnaise», seules 13 des 4267 personnes enregistrées dans la base de donnée l'ont été avec l'une de ces valeurs, précisément « africaine », « martiniquaise » et « réunionnaise » ; qu'en outre que la commission nationale de l'information et des libertés (CNIL) a clairement mis en exergue la très grande latitude offerte par les concepteurs du progiciel utilisé par l'OPHLM du Kremlin-Bicêtre et, de fait, laissée par les responsables de l'office aux personnels ayant accès à l'application ; que, dès lors, les utilisateurs avaient la possibilité de créer, modifier ou supprimer des codes «tables», et donc du code comme du libellé «nationalité», sans aucun contrôle ; qu'elle en a conclu que cette absence de «bridage informatique» et de consignes, d'organisation et de contrôles internes sur la «qualité» des informations enregistrées par le personnel de l'office étaient vraisemblablement à l'origine des manquements aux exigences de la loi du 6 janvier 1978 ; que par ailleurs que les responsables de l'office se sont parfaitement conformé aux recommandations de la CNIL puisque les enquêteurs, agissant sur commission rogatoire, ont pu constater que depuis le 29 juillet 2004, il n'apparaissait plus, dans les bases de données de l'office, que les valeurs «française», «Europe», et «hors CEE» ; que force est donc de constater que, contrairement à ce qu'allègue les parties civiles, il n'est pas établi, en l'espèce, qu'une nomenclature comportant un système de double codage renvoyant directement à une origine ou à une catégorie ethno-raciale, ait été conçue et mise en place de manière délibérée et organisée, dans un but déterminé ; qu'en l'espèce, l'enregistrement des données litigieuses, dont le nombre résiduel n'est déjà pas en soi révélateur de la volonté d'instaurer un véritable fichage ethnique, apparaît manifestement comme la résultante d'erreurs de saisie informatique, de maladresses ou de négligences conjuguées à un manque d'encadrement et de contrôle ; qu'ainsi que l'infraction prévue à l'article 226-19 du code pénal n'est pas constituée et ce d'autant plus que les parties civiles soutiennent que «l'élément intentionnel réside en amont de l'élément matériel, en l'espèce au moment de la préparation de la nomenclature qui n'a de raison d'être qu'en fonction de son objectif, lequel se réalise en fonction des critères choisis» et qu'en l'occurrence, «le fichage ethnique étant indivisible d'une pratique de discrimination raciale dans l'attribution des logements sociaux, le sujet est un candidat au logement et l'office public HLM a élaboré une nomenclature pour proposer un logement adéquat au candidat» ; qu'en effet, qu'en vertu de la procédure d'attribution d'un logement social dans la commune du Kremlin-Bicêtre, les dossiers de demande doivent être déposés au service logement de la mairie de cette municipalité, qui assure leur instruction ; que l'attribution des logements, dont 50% représentent un contingent réservataire, est opérée par la commission ad hoc où siègent notamment des représentants de la mairie et du préfet ; que le seul rôle de l'OPHLM consiste à délivrer un «bon de visite» du logement proposé au locataire potentiel, lequel fait connaître sa réponse sous 48 heures ; qu'ensuite, si la personne accepte le logement, un formulaire, auquel doivent être joints des justificatifs, est renseigné et les informations concernant le nouveau locataire sont alors enregistrées dans le fichier tenu par l'office ; que le dossier de demande de logement déposé à la mairie n'est pas communiqué à l'OPHLM, et que, par voie de conséquence, l'office ne détient que le fichier informalité des locataires ; que dans ces conditions qu'il est manifeste que la maîtrise de la politique d'attribution des logements échappe totalement à l'OPHLM du Kremlin-Bicêtre et que, par conséquent, l'existence supposée d'un fichage ethnique ne pourrait en l'espèce se concevoir à des fins discriminatoires ; que, par ailleurs, que les différentes études statistiques dont se prévalent les parties civiles ne sauraient en tant que telles et à elles seules faire la démonstration de pratiques discriminatoires dans le processus d'attribution et de répartition des logements sociaux ; qu'en effet que l'OPHLM du Kremlin-Bicêtre ne gère que 50% du patrimoine de la commune, les 50% restant faisant l'objet de réservation notamment par la CAF, la préfecture, les conseils régional et départemental ; que lorsque les parties civiles font état de ce que 53% des demandeurs avaient un nom à consonance étrangère contre 35% des locataires, elles se gardent bien d'affiner leur analyse en omettant de préciser ce que revêt concrètement cette qualification particulièrement vague de «consonance étrangère» qui ne renvoie pas forcément à une «ethnie» ou à une «race» en particulier ; que de la même façon, quand elles font valoir que 88% des locataires des quartiers du haut Kremlin-Bicêtre étaient de nationalité française contre 56% dans d'autres quartiers dits plus «difficiles», il n'est curieusement pas fait état de l'origine dont peuvent être issues les locataires dits de nationalité française ; qu'en tout état de cause qu'il est particulièrement singulier et dangereux de recourir à des notions aussi vagues que «noms à consonance étrangère ou française» et «personne ou locataire de nationalité française» pour faire parler subjectivement de simples chiffres et se livrer à des comparaisons des plus superficielles, dans le dessein de tenter de faire la démonstration quelque peu hâtive de l'existence de choix systématiques et arbitraires révélant une décision, une politique ou une pratique discriminatoire, sans que ne soient retenus d'autres paramètres décisifs, notamment à caractère économique, social et familial ; que dès lors, rien ne permet de dire que l'OPHLM du Kremlin-Bicêtre et ses responsables ont, en toute connaissance de cause, élaboré et mis en place un système de fichage ethnique, animés d'une volonté discriminatoire ou ayant eu seulement conscience de se livrer à des agissements discriminatoires tombant sous le coup de la loi ; qu'en conséquence, qu'il convient de confirmer l'ordonnance entreprise, l'information étant complète et les faits ne pouvant recevoir une autre qualification ;
"et aux motifs adoptés qu'il résulte de l'information, et notamment des éléments constatés et recueillis lors des auditions, que l'office public HLM du Kremlin Bicêtre dispose d'un fichier informatisé contenant des données nominatives relatives aux locataires de logements sociaux de la commune ; qu'il n'est pas contesté que certains locataires étaient référencés avec des nationalités «africaine», «martiniquaise», «guadeloupéenne» ou «réunionnaise» ; que toutefois, il convient de noter que suite aux recommandations de la CNIL de 2004, l'office a procédé à la suppression des codes et nationalités litigieux pour les remplacer par des valeurs «française», «hors Union européenne» et «Pays de l'UE» de sorte que l'infraction de détournement de finalité des données relatives à la nationalité ou aux origines des locataires aurait disparu ; qu'à titre subsidiaire, on peut observer, au vu du nombre assez marginal des références litigieuses (13 personnes sur 4 267 selon les constatations de la CNIL), que celles-ci peuvent être attribuées à des erreurs de saisie dépourvues de toute intention frauduleuse ; que s'agissant de l'utilisation à des fins discriminatoires des données litigieuses, il convient de relever que l'OPHLM ne gère pas de fichier relatif aux candidats à un logement social ; que les données personnelles dont disposent l'OPHLM ne sont saisies qu'après délibération de la commission d'attribution et après acceptation du logement de sorte qu'elles ne sont pas utilisées dans le processus d'attribution que ce soit en faveur ou à la défaveur du candidat ; que l'information judiciaire n'a donc absolument pas permis d'établir une discrimination dans l'attribution de ces logements au regard de la nationalité des candidats ; qu'en conséquence, le non-lieu sera ordonné ;
"1°) alors que le fait de mettre ou de conserver en mémoire informatisée, sans le consentement exprès de l'intéressé, des données à caractère personnel qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou ethniques, constitue un délit ; qu'en l'espèce, la chambre de l'instruction a constaté, par motifs propres et adoptés, l'existence d'une «table de nationalités comportant les rubriques «africaine», «guadeloupéenne», «martiniquaise» et «réunionnaise» et qu'il n'était «pas contesté que certains locataires étaient référencés avec des nationalités «africaine», «martiniquaise», «guadeloupéenne» ou «réunionnaise» ; que le fait que, postérieurement au contrôle et aux recommandations de la CNIL, l'OPHLM ait supprimé les données litigieuses était indifférent, dès lors qu'a été constatée la matérialité du délit jusqu'en 2004 ; qu'en jugeant néanmoins, qu'il n'y avait pas lieu à suivre, aux motifs inopérants que depuis le 29 juillet 2004, il n'apparaissait plus, dans les bases de données de l'office, que les valeurs «française», «Europe» et «hors CEE», la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;
"2°) alors que les associations Maison des potes et Fédération nationale des maisons des potes faisaient valoir qu'au regard du nombre de locataires fichés et de l'existence des nomenclatures litigieuses, les références ne pouvaient être attribuées à des erreurs de saisie dépourvues de toute intention frauduleuse ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'existence même d'une nomenclature fondée sur les origines ethniques des locataires excluait l'existence de simples «erreurs de saisies», la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ;
"3°) alors que le nombre de données faisant apparaître les origines raciales ou ethniques n'a pas à être pris en considération pour la caractérisation du délit, tant dans son élément matériel qu'intentionnel ; qu'en se fondant sur le «nombre résiduel» de données litigieuses, pour écarter l'élément intentionnel du délit de fichage ethnique, la chambre de l'instruction a violé les textes susvisés ;
"4°) alors que subsidiairement, en énonçant que «seules 13 des 4 267 personnes enregistrées dans la base de données l'ont été avec l'une de ces valeurs, précisément «africaine», «martiniquaise» et «réunionnaise» », sans rechercher si d'autres personnes, notamment d'origine maghrébine et ibérique, avaient également fait l'objet d'un double codage et d'un fichage ethnique, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision ;
"5°) alors que l'élément intentionnel du délit de fichage ethnique est constitué par la conscience de conserver en mémoire informatisée, sans le consentement exprès de l'intéressé, des données à caractère personnel qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou ethniques, indépendamment des mobiles qui ont inspiré l'auteur de l'infraction ; que le délit de fichage ethnique, distinct du délit de discrimination, est caractérisé par l'existence de la nomenclature litigieuse ; qu'en écartant néanmoins l'existence d'un fichage ethnique au motif de l'absence de volonté discriminatoire, la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ;
"6°) alors que le fait de traiter plus lentement les dossiers de personnes de nationalité étrangère que ceux de nationalité française constitue une discrimination au sens des articles 225-1 et 225-2 du code pénal ; que les associations maison des potes et fédération nationale des maisons des potes faisaient valoir que l'analyse des données statistiques de la base de données des dossiers en cours saisies par l'huissier de justice démontrait que les demandes provenant de personnes d'origine africaine ou maghrébine n'étaient pas traitées dans un délai normal et raisonnable, et que leurs dossiers restaient ouverts bien plus longtemps que ceux des demandeurs de nationalité française ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la chambre de l'instruction n'a pas motivé sa décision" ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles des mémoires produits par les parties civiles appelantes, a exposé, par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction, que l'information était complète et qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis les délits reprochés, ni toute autre infraction ;
Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-deux septembre deux mille quinze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.