LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 16 septembre 2020
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 441 F-D
Pourvoi n° S 18-21.615
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 SEPTEMBRE 2020
La société Orange, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 18-21.615 contre l'arrêt rendu le 8 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la Société française du radiotéléphone (SFR), société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Colin-Stoclet, avocat de la société Orange, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Société française du radiotéléphone, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 juin 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 juin 2018), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 12 avril 2016, pourvoi n° 14-26.815), la société Orange, opérateur historique de télécommunications en France, a publié une offre de vente en gros d'accès au service téléphonique dite « offre VGAST », à laquelle la Société française du radiotéléphone (la société SFR) a souscrit. Cette dernière, devenue le premier opérateur alternatif en téléphonie fixe, a envisagé de lancer une offre concurrente de l'offre dite « offre Résidence secondaire » (l'offre RS) proposée par la société Orange, qui permet à l'occupant d'une résidence secondaire de bénéficier d'un abonnement à une ligne téléphonique fixe et d'obtenir la suspension de sa ligne lorsque la résidence est inoccupée, moyennant le paiement d'une somme minime. Estimant que les modalités tarifaires mises en œuvre par la société Orange, qui ne permettent pas, en cas de suspension temporaire de la ligne fixe par le client final, de suspendre parallèlement le paiement des redevances mensuelles de l'offre VGAST, l'empêchaient de lancer une telle offre dans des conditions économiques viables et que le comportement de la société Orange était constitutif d'un abus de position dominante, la société SFR l'a assignée en réparation du préjudice subi.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
2. La société Orange fait grief à l'arrêt de dire qu'elle s'est rendue coupable d'abus de position dominante et de la condamner à payer à la société SFR, d'une part, la somme de 32,25 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2010 à 2013, assortie des intérêts légaux et, d'autre part, celle de 20,7 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2014 à 2016, assortie des intérêts légaux, alors :
« 1°/ qu'au stade de la délimitation du marché pertinent, le juge ne peut conclure à l'absence de substituabilité du côté de l'offre en prenant en compte des éléments relevant de l'appréciation de l'abus reproché ; qu'en retenant, pour considérer que la téléphonie fixe interruptible et la téléphonie fixe non interruptible ne sont pas substituables du côté de l'offre, qu'en l'absence de suspension de l'offre de gros, les fournisseurs ne peuvent pas commercialiser d'offre interruptible concurrençant l'offre RS d'Orange dans des conditions économiques acceptables, la cour d'appel, qui s'est fondée sur une circonstance relevant de la caractérisation de l'abus, a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;
2°/ que deux produits sont substituables du côté de l'offre lorsque les fournisseurs d'un des produits peuvent commencer à produire l'autre sans avoir à subir des coûts importants de modification de leur appareil de production ; qu'en se fondant, pour conclure à l'absence de substituabilité du côté de l'offre, sur la circonstance inopérante que la réplication de l'offre RS d'Orange se heurterait, pour les opérateurs alternatifs, à l'obstacle financier tenant à l'obligation de payer la location de la ligne téléphonique pendant toute l'année, sans constater que les opérateurs auraient nécessairement, pour commencer à fournir une offre fixe interruptible concurrençant l'offre RS d'Orange, à subir des coûts importants de modification de leur appareil de production, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
3°/ que la substituabilité du côté de la demande doit être examinée au regard d'un faisceau d'indices ; que le constat d'un besoin spécifique ne suffit pas à établir l'existence d'un marché pertinent limité aux seuls clients exprimant ce besoin ; qu'en déduisant l'existence d'un marché pertinent limité à la téléphonie fixe résidentielle secondaire interruptible du seul constat, chez les clients ayant souscrit l'offre RS d'Orange, d'un besoin spécifique de désactivation de la ligne téléphonique, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;
4°/ que pour déterminer la substituabilité de deux produits du côté de la demande, le juge doit rechercher si, du point de vue des consommateurs, et en raison de l'usage qu'ils en font, les deux produits ne sont pas interchangeables ; que la société Orange faisait valoir qu'environ 40 % des clients de l'offre RS n'utilisaient pas la faculté d'interruption ; qu'une telle circonstance devait conduire la cour d'appel à rechercher si, pour ces clients notamment, la faculté d'interrompre leur abonnement faisait bien de l'offre RS d'Orange un produit non substituable ; qu'en refusant de procéder à cette recherche, selon elle inopérante, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;
5°/ que la charge de la preuve de l'existence d'un marché pertinent pèse sur le demandeur ; qu'en relevant, pour considérer qu'il importait peu qu'une forte proportion des clients ayant souscrit à l'offre RS d'Orange n'utilisent pas la faculté d'interrompre leur ligne, qu'aucun élément ne permettait de déterminer les raisons personnelles des clients de ne pas recourir à cette faculté, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
6°/ qu'en affirmant que, dans le cas d'une augmentation légère mais significative et permanente du prix de l'offre RS d'Orange, même les clients de cette offre n'ayant pas eu recours l'année précédente à la faculté d'interruption ne se tourneraient pas nécessairement vers l'offre de téléphonie fixe classique, après avoir relevé qu'aucun élément ne permettait de déterminer les raisons personnelles de ces clients de ne pas recourir à cette faculté, la cour d'appel, qui n'a pas expliqué comment elle en arrivait à cette conclusion, qui ne résultait pas du test SSNIP, s'est contredite et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ qu'en considérant que l'existence d'un marché pertinent limité à la téléphonie fixe résidentielle secondaire interruptible était établi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance, non contestée, que, chaque année depuis 2014, plus de 11 % des clients de l'offre RS d'Orange résiliaient leur abonnement interruptible au profit d'une offre non interruptible ne démontrait pas que, pour ces clients, les deux produits étaient interchangeables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
8°/ que le test SSNIP, qui doit être mis en relation avec d'autres indices, ne suffit pas à établir à lui seul l'existence d'un marché pertinent, laquelle peut être prouvée par tous moyens ; qu'en considérant que, si une hausse légère mais significative et durable du prix du produit testé ne conduit pas à une déportation suffisamment importante de clients vers un autre produit et reste rentable pour son fournisseur, le produit testé constitue nécessairement à lui seul un marché pertinent, la cour d'appel, qui a conféré au test SSNIP une valeur probatoire que la loi ne lui confère pas, a violé l'article L. 420-2 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
3. L'arrêt relève que l'offre de la société Orange à destination des occupants de résidences secondaires présente des caractéristiques contractuelles distinctes de l'offre à destination des résidences principales, comme la possibilité d'interruption de l'abonnement pendant une certaine durée et les tarifs. Il précise à ce sujet que l'option de suspension de l'abonnement, qui n'est pas proposée pour les résidences principales, est propre à l'offre RS, qu'elle fait l'objet de dispositions contractuelles et d'un tarif spécifiques, puisque, pendant l'interruption, l'abonné n'est tenu à aucun paiement. Il relève encore que la société Orange, bien qu'elle soutienne le faible succès du service en cause, a néanmoins développé, en plus de l'offre standard initialement proposée, deux offres à forfaits, depuis l'année 2015. Il en déduit que, même s'il est justifié par la société Orange que, dans 90 % des cas en 2013, les propriétaires de résidences secondaires n'ont pas opté pour une offre de téléphonie fixe interruptible, ce pourcentage étant néanmoins réduit à 9 % en 2016, il n'est pas contestable que les clients ayant souscrit à l'offre Orange RS ont bien exprimé un besoin spécifique de suspension de l'abonnement téléphonique.
4. Après avoir, ensuite, écarté les moyens de la société Orange contestant la validité de l'expertise ayant mis en œuvre le test dit « du monopoleur hypothétique » ou « SSNIP » pour « Small but significant and non-transitory increase in price », produite par la société SFR, l'arrêt constate, d'un côté, que ce test démontre que, si le taux de marge est inférieur à 57 %, une hausse de prix de 10 % est profitable à la société Orange, et, de l'autre, qu'il est établi que le taux de marge pratiqué par cette société est un taux moyen de 34 %, donc inférieur à 57 %. Répondant à une critique de la société Orange portant sur la prise en compte, dans les revenus générés par l'ensemble des clients de cette offre, de clients qui seraient susceptibles de renoncer à l'offre RS, l'arrêt énonce encore que le comportement adopté par le consommateur une année n'est pas nécessairement reproduit l'année suivante et retient que le moyen soutenu par la société Orange, selon lequel 15 % des clients de l'offre RS, qui n'ont pas utilisé leur faculté de suspension de l'abonnement au cours de l'année 2015, quitteraient nécessairement cette offre pour une offre classique si le prix augmentait, n'est pas fondé.
5. L'arrêt retient enfin que la société SFR établit que, compte tenu de l'obligation d'acquitter auprès de la société Orange la totalité de l'abonnement, l'offre de vente en gros de l'abonnement au service téléphonique commercialisée par celle-ci ne lui permettrait pas de commercialiser auprès de sa clientèle une offre interruptible dans des conditions économiques acceptables.
6. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir qu'il résultait d'un faisceau d'indices, et non de la seule spécificité de l'offre ou de la seule mise en œuvre du test du monopoleur hypothétique, d'une part, que l'offre était spécifique contractuellement, techniquement et en termes de prix par rapport à l'offre classique et répondait à une demande elle-même spécifique, d'autre part, que compte tenu de son taux de marge, une augmentation faible mais significative et non transitoire du prix de l'offre RS restait profitable à la société Orange, a pu, sans qu'importe que certains clients ayant souscrit à cette offre n'utilisent pas la faculté de suspension qu'elle contient, dès lors qu'ils se sont déterminés au regard de la spécificité du service proposé, sans avoir à procéder à la recherche inopérante invoquée par les deuxième et septième branches, et abstraction faite des affirmations erronées mais surabondantes critiquées par les première, troisième et huitième branches, retenir qu'il existait, à l'époque des faits dénoncés, un marché pertinent de la téléphonie fixe résidentielle secondaire interruptible.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
8. La société Orange fait le même grief à l'arrêt, alors « qu'[elle] faisait valoir qu'en application de la décision de l'ARCEP du 4 mai 2006, les tarifs de l'offre VGAST devaient refléter les coûts et que, sauf à supporter elle-même les coûts afférents aux lignes interruptibles utilisées par les clients des autres opérateurs lorsqu'elles sont interrompues, elle ne pouvait rendre interruptible l'offre VGAST qu'en renchérissant les tarifs de cette offre ; qu'elle ajoutait, sans être contredite, que tous les fournisseurs, y compris SFR, s'étaient opposés à la proposition de l'ARCEP de procéder à une telle modification de l'offre VGAST ; qu'en considérant que la société Orange avait commis un abus en refusant de rendre interruptible l'offre VGAST, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'opposition de SFR à la proposition de l'ARCEP ne retirait pas à ce refus tout caractère fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 420-2 du code de commerce :
9. Pour considérer que la société Orange a commis une pratique abusive, l'arrêt relève que la décision n° 06-0840, du 28 septembre 2006, de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP) proscrit la pratique des tarifs d'éviction et qu'aux termes de la décision n° 2014-1102 du 30 septembre 2014 de cette autorité, l'obligation de non-discrimination implique que la société Orange s'assure du caractère reproductible de ses offres de détail, sur la base des produits de gros qu'il lui est imposé de fournir, et ce, afin de ne pas avantager ses propres services de détail par les moyens qu'elle lui fournit. Il ajoute qu'une pratique de ciseau tarifaire est constituée lorsque les coûts des prestations de gros sous-tendant la fourniture d'une prestation de détail sont trop élevés pour maintenir pour les clients un espace économique viable. Il en déduit qu'en refusant la suspension du paiement de la redevance dans la proportion de la désactivation de l'offre RS, la société Orange a commis un acte fautif d'abus de position dominante.
10. Répondant à plusieurs moyens développés par la société Orange, l'arrêt relève encore que celle-ci ne prend pas clairement position sur le paiement effectif, par elle-même, du coût d'accès à l'offre VGAST. Il indique qu'il résulte d'une pièce du 29 septembre 2010 intitulée « sur la réplicabilité de l'offre résidence secondaire (RS) de France telecom » que le paiement serait en réalité mentionné comme une inscription comptable, sans plus de précision, et il ajoute qu'il résulte de ce document que, si l'offre RS est réplicable d'un point de vue technique, car les conditions de fourniture sont identiques pour l'opérateur historique et pour un opérateur alternatif, en revanche, la question de la rentabilité pour un opérateur autre que la société Orange, n'est pas abordée. Après avoir précisé que l'inscription en comptabilité n'est pas suffisante pour établir la réalité du paiement par la branche aval, l'arrêt conclut que, qu'il s'agisse d'une pratique de ciseau tarifaire, établie, ou d'une vente à perte, l'une et l'autre entrant dans la catégorie des pratiques anticoncurrentielles, l'empêchement de répliquer l'offre RS caractérise l'abus de position dominante sur le marché pertinent de la téléphonie résidentielle RS.
11. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'opposition de la société SFR à la proposition de l'ARCEP formulée en avril 2010, qui, constatant que l'offre RS de la société Orange était réplicable mais ne permettait qu'une marge faiblement positive, envisageait de modifier les tarifs de l'offre VGAST afin d'améliorer cette marge, n'excluait pas que le refus opposé par la société Orange de suspendre le paiement de la redevance en cas de désactivation de l'abonnement par un client d'un opérateur alternatif soit qualifié de fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la Société française du radiotéléphone aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la Société française du radiotéléphone et la condamne à payer à la société Orange la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Colin-Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Orange.
PREMIER MOYEN DE CASSATION (Marché pertinent)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Orange s'est rendue coupable d'abus de position dominante et de l'avoir condamnée à payer à la société SFR, d'une part, la somme de 32,25 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2010 à 2013, assortie des intérêts au taux légal à compter du 12 février 2014 et, d'autre part, la somme de 20,7 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2014 à 2016, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
AUX MOTIFS QUE, selon l'article 102 du TFUE, « Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à : a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables, b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats » ; qu'aux termes de l'article L. 420-2 du Code de commerce, « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 du Code de commerce l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées (...) » ; que la société appelante soutient à bon droit qu'il appartient à la société intimée, qui prétend que l'appelante s'est rendue coupable d'abus de sa position dominante sur le marché de gros de la VGAST et sur le marché de détail de la téléphonie fixe à destination des résidences secondaires, et que l'intimée précise expressément limiter aux termes de ses dernières conclusions aux propriétaires de résidences secondaires souhaitant être équipés d'une offre interruptible et non celui de l'ensemble des résidences secondaires, de définir le marché pertinent, de démontrer la position dominante de la société appelante sur le marché de gros et de détail et enfin d'établir des pratiques de prix prédateurs, de ciseaux tarifaires et des ventes liées, constitutifs d'abus qui lui ont causé un préjudice indemnisable ; que, sur l'existence d'un marché pertinent des offres de téléphonie fixe interruptibles à destination des résidences secondaires, le Conseil de la concurrence a défini la notion de marché pertinent « comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique », définition reprise par l'Autorité dans ses décisions ; qu'aux termes de la décision 2011-0926 en date du 26 juillet 2011 de l'ARCEP, versée aux débats, portant sur la définition des marchés pertinents de la téléphonie fixe, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre : « Le périmètre du marché pertinent du point de vue des produits et services repose sur l'analyse des éléments suivants : - les caractéristiques objectives, le prix et les services du produit en cause, éléments cités par les lignes directrices 2002/C165/03 de la Commission européennes du 11 juillet 2001 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, permettant de définir l'ensemble des services qui peuvent appartenir au même marché, en particulier les marchés de détail, mais aussi des conditions de concurrence et de structure de la demande et de l'offre. - la substituabilité du côté de la demande : deux produits ou services appartiennent à un même marché s'ils sont suffisamment interchangeables pour leurs utilisateurs, du point de vue de l'usage qui en est fait, de leurs caractéristiques, de leur tarification, de leurs conditions de distribution, des coûts de migration d'un produit vers l'autre, etc. Afin d'apprécier cette notion d'interchangeabilité, l'analyse doit en particulier prouver que la substitution entre les deux produits est rapide et prendre en compte les coûts d'adaptation qui en découlent. - la substituabilité du côté de l'offre : un produit B peut appartenir au même marché que le produit A en cas de substituabilité du côté de l'offre, c'est-à-dire lorsque les fournisseurs du produit B peuvent commencer à produire le produit A en cas de hausse du prix de marché de ce produit, sans qu'ils aient à subir des coûts importants de modification de leur appareil de production. Pour établir l'existence d'une substituabilité éventuelle entre services du point de vue de la demande ou de l'offre, l'analyse peut également impliquer la mise en oeuvre de la méthode dite du « monopoleur hypothétique » ainsi que le suggèrent les « lignes directrices » de la Commission européenne. Du point de vue de la demande, ce test consiste à étudier qualitativement les effets sur la demande d'une augmentation légère, 5 à 10 % par exemple, mais réelle et durable, du prix pratiqué par un hypothétique monopoleur sur un service donné, de manière à déterminer s'il existe des services considérés comme substituables par les demandeurs, vers lesquels ils seraient susceptibles de s'orienter. Du point de vue de l'offre, il s'agit de savoir si, face à une telle hausse de prix, des entreprises commercialisant d'autres services seraient en mesure de fournir, rapidement et facilement, un service équivalent à celui du monopoleur hypothétique. Ainsi que le mentionnent les « lignes directrices », l'utilité essentielle de cet outil réside dans son caractère conceptuel ; sa mise en oeuvre n'implique pas une étude économétrique » ; que, sur la méthode d'analyse selon les Lignes directrices de la Commission Européenne, sur le marché des services, l'intimée soutient que le marché en cause est celui des consommateurs propriétaires de résidences secondaires intéressés par une offre de téléphonie fixe qui peut être suspendue ; que, s'agissant de la caractéristique du produit en cause, SFR souligne que l'offre de téléphonie fixe réservée aux propriétaires de résidence secondaires ayant une résidence principale en France ou à l'étranger ("Conditions Spécifiques" de l'offre RS), sans engagement de durée, et pouvant être suspendue à tout moment à la demande du client pour une durée maximum d'un an dans la limite de six suspensions maximum sur une période de douze mois, offerte par Orange alors en situation de monopole jusqu'en 2006 date d'ouverture du marché de l'abonnement téléphonique à la concurrence, et lancée le 14 août 2000, présente la caractéristique principale de pouvoir être suspendue, avec en contrepartie de la suspension de la ligne, la suspension des payements lorsque la résidence est inoccupée, à la différence de l'offre classique qui ne peut être suspendue ; que chaque interruption est payante ; que l'intimée établit que l'offre interruptible de Orange à destination de résidences secondaires répond à des caractéristiques contractuelles distinctes de l'offre à destination des résidences principales : possibilité d'interruption de la ligne et tarifs ; que l'option de désactivation de la ligne est propre à l'offre RS ; qu'elle est l'objet de dispositions contractuelles spécifiques ; que la souscription d'une offre RS interruptible à destination d'une résidence principale n'est pas contractuellement proposée ; qu'il est suffisamment démontré par l'intimée que la faculté d'interruption ne représente pas une simple modalité tarifaire mais une caractéristique essentielle de cette offre, l'appelante échouant à combattre utilement le caractère non substituable de l'offre classique à l'offre RS du point de vue des services et des tarifs ; qu'en effet, il n'est pas sérieusement contestable qu'à la date où l'appelante a lancé l'offre résidence secondaire interruptible, celle-ci l'a fait en considération de besoins spécifiques d'une clientèle déterminée et en proposant des tarifs différenciés des tarifs de l'offre classique, à telle enseigne que, alors qu'elle soutient le faible succès du produit (baisse du nombre d'abonnés RS de 2011 à 2016 et forte proportion des propriétaires de résidences secondaires qui n'utiliseraient pas la faculté d'interruption entre 2014 et 2016), elle a développé en plus de l'offre standard initialement proposée, deux offres à forfaits, depuis l'année 2015, l'offre proposée par Orange à sa clientèle dans les conditions rappelées ci-dessus, ne pouvant s'entendre que par l'existence d'un marché correspondant ; que, selon les « lignes directrices de l'Autorité de la concurrence », point 351, lorsque les produits sont commercialisés à des clientèles dont les besoins ou les préférences diffèrent, les autorités de concurrence peuvent être amenées à considérer des marchés distincts par type de clientèle ; que, l'offre faite aux seuls propriétaires de résidences secondaires, propose une option d'interruption que le client peut valoriser en fonction de son temps d'occupation des lieux et de ses préférences, ce qui ne peut être ignoré, et de tarifs différenciés, aucun payement n'étant dû pendant la période de suspension de la ligne par le consommateur, le client final trouvant nécessairement un intérêt pécuniaire le conduisant à souscrire à l'offre proposée par Orange ; que SFR établit que le temps moyen d'occupation (44 nuitées l'an aux termes de l'assignation et des productions de l'intimée chiffre INSEE) est créateur d'un besoin de téléphonie spécifique de payement d'un prix proportionnel au temps d'occupation de la résidence secondaire ; qu'ainsi, même s'il est justifié par l'appelante que dans 90% des cas en 2013, les propriétaires de résidences secondaires, n'ont pas opté pour une offre de téléphonie fixe interruptible, ce pourcentage étant réduit à 9% en 2016, il n'est pas contestable que les clients ayant souscrit à l'offre Orange RS ont bien exprimé un besoin spécifique de désactivation de la ligne téléphonique ; que le caractère réduit du nombre de consommateurs ayant opté pour l'offre interruptible ne fait pas obstacle à la détermination d'un marché pertinent pendant une certaine période de temps, dès lors que l'offre rencontre la demande et répond à un besoin spécifique de la clientèle ; que, s'agissant des prix de l'offre, SFR expose que lorsqu'un opérateur alternatif loue l'utilisation de la ligne téléphonique à Orange, l'opérateur alternatif acquitte des redevances de location mensuelle toute l'année ; que, dès lors que l'opérateur alternatif propose une offre interruptible similaire à l'Offre RS de Orange, le coût financier n'est pas soutenable puisque le client ne paye son abonnement que pendant une fraction de l'année alors que l'opérateur alternatif doit s'acquitter du montant de la redevance d'abonnement pendant l'année entière ; que, peu importe que parmi les clients qui ont fait le choix d'une Offre RS, il existe une forte proportion de propriétaires de résidences secondaires qui n'utilise en réalité pas la faculté d'interrompre leur ligne, aucun élément ne permettant de déterminer les raisons personnelles des clients de ne pas recourir à la faculté de suspendre la ligne, SFR démontrant que l'obstacle à ce qu'il propose une offre interruptible équivalente étant d'ordre financier à savoir le coût financier supporté, partant, un coût économique tel pour l'entreprise qu'il peut faire obstacle à la réplication de l'offre ; que, l'Autorité ayant imposé à France Télécom devenue Orange, exerçant sur le marché de la téléphonie fixe résidentielle une influence significative, l'obligation de reflet des coûts aux tarifs des offres de gros, dans le respect des principes d'efficacité, de non-discrimination et de développement d'une concurrence effective et loyale, objectif proportionné à notamment l'exercice d'une concurrence effective et loyale, c'est à bon droit que SFR soutient que la société Orange, propriétaire et exploitant du réseau téléphonique , tenue au respect des règles de la concurrence, doit lui permettre de répliquer, dans des conditions tarifaires satisfaisantes, l'offre RS interruptible ; que le moyen soutenu par Orange selon lequel l'ARCEP a retenu en 2010 que l'offre Orange RS était réplicable et qu'il suffisait de la faire évoluer ce qui entraînerait mécaniquement une augmentation du prix du tarif applicable à tous les opérateurs téléphonique, effectivement refusée par l'ensemble des opérateurs téléphoniques en septembre 2010 et non contesté par SFR auprès de l'Autorité, doit être écarté dans la mesure où il est établi que l'appelante commercialise l'offre interruptible depuis 2000 sans justifier, alors qu'elle soutient s'appliquer les tarifs de l'offre VGA, comment acquitter le coût spécifique de l'offre VGA sans percevoir les revenus avals correspondants, l'intimée rappelant à juste titre que ces pratiques constituent soit une prédation soit un ciseau tarifaire ; que l'appelante n'a pas apporté de réponse satisfaisante à la demande présentée par l'intimée le 21 avril 2010 d'apporter des aménagements à l'offre de gros VGAST, à savoir « la suspension de la facturation de l'abonnement à SFR lorsque le client final sur le marché de détail suspend son abonnement auprès de SFR; la mise en oeuvre des outils SI qui permettent une gestion, en temps réel et fluide, des commandes de suspension et de mise en service », l'intimée rappelant à Orange, gestionnaire de l'infrastructure essentielle qu'est la boucle de cuivre, qu'elle ne peut avantager son entité commerciale de détail, et qu'elle dispose de surcroît d'une position dominante sur le marché de détail ; que l'influence significative de Orange sur le marché de la téléphonie fixe résidentielle sur le territoire français ne fait en effet pas débat ; que la seule proposition par l'ARCEP d'augmenter les prix du prix du tarif applicable à tous les opérateurs téléphoniques pour financer le coût de la redevance annuelle et ainsi permettre à tout autre opérateur, de pratiquer une offre interruptible, ne peut exonérer Orange d'une responsabilité qu'elle peut encourir à raison de ses pratiques sur le marché de la téléphonie fixe résidentielle ; que l'intimée justifie que, compte tenu de l' obligation d'acquitter auprès de Orange la totalité de l'abonnement que ne reverse pas le client final, l'offre de vente en gros de l'abonnement au service téléphonique commercialisée par Orange ne lui permet pas de commercialiser auprès de sa clientèle une offre interruptible dans des conditions économiquement acceptables ; que le prix du service en cause est un des éléments pris en compte par les lignes directrices 2002/C165/03 de la Commission européenne du 11 juillet 2001 en matière de télécommunications pour définir l'ensemble des services qui peuvent appartenir au même marché, en particulier les marchés de détail ; que, sur le test SSNIP, pour déterminer si un produit ou un ensemble de produits constitue un marché, il convient d'observer les conséquences d'une hausse légère mais significative (généralement 5 à 10%) et durable du prix du produit en cause sur le comportement des utilisateurs de ce produit ; que, si une telle hausse conduit un nombre suffisamment important de clients à se déporter vers un autre produit, au point que la hausse de prix n'est pas rentable pour celui qui la met en oeuvre, alors ces deux produits substituables appartiennent au même marché pertinent ; que, dans le cas contraire, le premier produit constitue à lui seul un marché pertinent ; que le test est conduit par itération ; qu'au soutien de leurs prétentions respectives, les parties ont produit en cours d'instance divers rapports de tests ; qu'Orange a versé un premier rapport développé dans ses conclusions du 9 février 2017, critiqué par SFR par un premier rapport CRA du 15 mars 2017 ; qu'Orange a produit un deuxième rapport MAPP en date du 28 juin 2017 qui critique l'applicabilité dans le cas présent du test du monopoleur hypothétique, après avoir eu elle-* même recours au test et fait écrire que « le test est utilisé de manière classique pour définir les marchés pertinents ; que l'intimée a produit un second rapport CRA du 6 septembre 2017, en réponse aux critiques formulées dans le rapport MAPP, contenant une analyse de sensibilité ; qu'Orange a produit une note du cabinet MAPP en date du 7 février 2018, à la suite de laquelle SFR produit un ultime rapport CRA du 22 février 2018 reprenant l'ensemble des éléments discutés par les parties lors de la mise en oeuvre contradictoire du test ; que, selon l'intimée, le test CRA du 22 février 2018 est basé sur des données chiffrées produites par Orange, en apportant des correctifs portant sur les « erreurs grossières » mais en prenant en compte les hypothèses les plus favorables à Orange ; que, selon l'Autorité de la concurrence (lignes directrices par. 341), « le test SSNIP fournit un cadre conceptuel d'analyse dans lequel il convient de structurer le raisonnement relatif à la délimitation des marchés pertinents et d'interpréter les divers indices qualitatifs et quantitatifs disponibles » ; qu'elle mentionne également que les prix observés doivent être suffisamment concurrentiels (Par. 376) ; que l'appelante, qui conteste le recours au moyen de preuve qu'est le test SSNIP en usage en droit de la concurrence et par les autorités communautaires pour la recherche de marché pertinent, en faisant valoir que ce test se heurte à la difficulté « cellophane fallacy », ne démontre pas, alors que la preuve de l'inapplicabilité du test à l'offre LRS lui incombe, que les tarifs de ces offres sont supraconcurrentiels et que l'augmentation de prix n'est pas profitable, dès lors qu'elle ne met pas dans le débat ses données réelles ; que la présente cour est tenue d'examiner le moyen de preuve que constitue le test produit par SFR et de tirer de ses résultats toutes les conclusions utiles, conformément à l'arrêt de la Cour de Cassation du 12 avril 2016, le juge conservant en tout état de cause son pouvoir souverain d'appréciation ; qu'en l'espèce le test effectué par SFR, à partir du test réalisé par Orange au moyen de données communiquées à son seul économiste, d'autres données, et l'application de certains correctifs qu'elle a apportés aux travaux de l'appelante, a consisté à appliquer aux différents tarifs de l'offre RS (standard et forfaits) une hausse du prix de 10 % et d'examiner si cette augmentation de prix est profitable à cette entreprise ; que le test proposé par l'intimée expose la méthodologie retenue soit une analyse sous forme de formule mathématique, de façon à rechercher si l'augmentation de prix est profitable à l'entreprise en cause ; qu'en l'espèce le test démontre que, si le taux de marge est inférieur à 57 %, la hausse de prix de 10 % est profitable pour Orange ; que ce test énonce que (figure 1 et 2 du test) l'on voit sur le graphique que le taux de marge maximal estimé pour Orange pour chacune des périodes d'application des tarifs de l'offre LRS est systématiquement inférieur au seuil des 57%, que l'on ne prenne pas en compte les désactivations de lignes ou au contraire que les interruptions de lignes soient prises en compte ; que, dès lors que l'on applique la condition de profitabilité de l'augmentation du prix de 10 % en mesurant le profit et non le chiffre d'affaires, celle-ci est vérifiée sur toute la période allant de janvier 2006 à aujourd'hui ; que dès lors le marché pertinent doit être défini comme circonscrit à la seule offre LRS ; que le taux de marge de l'entreprise concernée a été calculé en appliquant la méthodologie de cette société, en particulier en ne tenant pas compte des interruptions de lignes et en supposant que celles-ci sont actives toute l'année ; que le taux de marge maximal est de 9% pour l'offre RS standard, de 54 % s'agissant du forfait 2 heures et de 29% concernant le forfait illimité, soit un taux de marge moyen de 34% ; que, pour la période 2010-2017, la critique méthodologique faite par Orange sur la « confusion opérée entre les revenus générés en moyenne par l'ensemble des clients de offres RS et par ceux des clients qui seraient susceptibles de renoncer à l'offre RS en cas de hausse » à savoir « 15% » des clients renonçant, est infondée dès lors que cette énonciation provient en réalité de l'appelante elle-même, qui l'a formulée dans de précédentes conclusions (9 février 2017), pourcentage repris par l'intimée dans ses calculs ; que cette hypothèse est vivement contestée par l'intimée, en ce qu'elle n'est pas fondée sur des données justifiées ; que celle-ci soutient en effet à bon droit que le comportement adopté par le consommateur une année, n'est pas nécessairement reproduit l'année suivante dans la mesure où l'option de désactivation représente justement la réponse à un besoin spécifique couvert par l'offre RS et que cette caractéristique n'est aucunement prise en compte par Orange dans ses calculs ; qu'il s'ensuit que la démonstration apportée par l'appelante que 15% des clients RS qui n'ont pas utilisé leur faculté de suspension de l'offre RS au cours de l'année 2015 quitteraient nécessairement l'offre RS pour une offre classique si le prix augmentait, n'est pas fondée ; que l'intimée rapporte la preuve que cette hypothèse extrême retenue par Orange n'est pas le reflet d'une réalité économique ; qu'elle établit qu'il faudrait par exemple qu'au moins 14% des clients abandonnent l'Offre RS en cas de hausse de prix et que ces clients fassent partie des 90% les plus rentables pour que la démonstration de Mapp fonctionne ; que s'ils ne font partie que des 85% les plus rentables, les conclusions de CRA sont confirmées ; qu'il est certain que l'absence de transmission de ses données par l'appelante concernant les coûts, les revenus retirés des offres RS, la répartition de clients entre les différentes offres RH génératrices de revenus présentant une rentabilité distincte, pendant la période de référence, a contraint l'intimée à réaliser le test SSNIP au moyen des seuls éléments connus d'elle, à savoir les éléments issus des tests d' Orange et des éléments tarifaires alors qu'Orange pouvait pratiquer des calculs sur les éléments économiques avérés, sans toutefois les communiquer, de sorte que l'appelante est mal fondée à critiquer valablement la méthodologie appliquée et les résultats obtenus par SFR et que la cour doit tirer les conséquences de ce comportement sur l'administration de la preuve ; que, compte tenu de ces circonstances, le test réalisé par l'intimée doit être considéré comme suffisamment probant pour déterminer l'existence d'un marché pertinent limité aux propriétaires de résidences secondaires intéressés par la possibilité de suspendre leur abonnement téléphonique ; qu'il n'est pas établi par l'appelante que l'absence de délimitation antérieure d'un marché pertinent de la téléphonie résidentielle RS par l'Autorité, exclut expressément la définition d'un tel marché par le juge pour juger d'un comportement fautif de l'appelante en situation de position dominante, ce que la Cour de Cassation a nécessairement admis en cassant pour défaut de base légale l'arrêt de la présente cour du 8 octobre 2014 ; qu'au contraire, il appartient au juge saisi de déterminer préalablement l'existence d'un marché pertinent afin d'apprécier l'existence d'une position dominante sur un tel marché ; que la délimitation permet d'évaluer le dommage causé ; qu'ensuite il n'est pas démontré par l'appelante que l'Arcep a exclu l'existence d'un marché limité aux propriétaires de résidences secondaires intéressés par la possibilité de suspendre leur abonnement téléphonique ; que l'évolution technologique soutenue par Orange est indifférente au cas d'espèce, en l'absence de substituabilité reconnue par l'Arcep entre les accès mobiles et les accès fixes ; que l'intimée fait la preuve que l'offre classique n'est pas suffisamment interchangeable pour ses utilisateurs ; que SFR établit l'absence de substituabilité de l'offre, en ne pouvant mettre sur le marché une offre concurrentielle à l'offre RS, dès lors qu'elle reste tenue d'acquitter la redevance mensuelle ; que l'intimée rapporte donc suffisamment la preuve par l'analyse classique ainsi que par les résultats du test SSNIP que dans le cas d'une augmentation légère mais significative et permanente du prix de l'offre RS, les clients de l'offre RS et, parmi ceux qui n'ont pas eu recours l'année précédente à la faculté de désactivation, se ne tourneraient pas nécessairement vers l'offre classique Orange facilement accessible ou vers d'autres offres fournisseurs, à raison de la faculté de suspension de la ligne accompagnée de l'interruption du payement de l'abonnement ; que la cour dira que SFR établit, tant par l'analyse classique portant sur les caractéristiques objectives, le prix et l'usage du service, à savoir les caractéristiques de l'offre résidence secondaire interruptible, le prix de l'offre en gros rapporté à l'absence de payement par le client final, en présence d'un opérateur exerçant sur le marché de la téléphonie fixe résidentielle une influence significative, en situation de monopole lorsque l'offre a été lancée, que par le test SSNIP dont il résulte que dans le cas d'une augmentation légère mais significative et permanente du prix de l'offre RS, les clients de l'offre RS et, parmi ceux qui n'ont pas eu recours l'année précédente à la faculté de désactivation, se ne tourneraient pas nécessairement vers l'offre classique Orange facilement accessible ou vers d'autres offres fournisseurs, à raison de la faculté de suspension de la ligne accompagnée de l'interruption du payement de l'abonnement, l'existence d'un marché pertinent de la téléphonie résidentielle secondaire interruptible ; que la concurrence entre les entreprises en cause doit s'exercer l'intérieur de ce périmètre ; que, si l'existence d'une position dominante n'implique pas en soi un abus de position dominante, cette situation impose à l'entreprise en cause une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée sur le marché intérieur de l'Union, de ne pas exploiter de manière abusive une position dominante ; que l'existence de la position dominante de Orange sur le marché de la téléphonie résidentielle, n'est pas contestée ;
1°) ALORS QU'au stade de la délimitation du marché pertinent, le juge ne peut conclure à l'absence de substituabilité du côté de l'offre en prenant en compte des éléments relevant de l'appréciation de l'abus reproché ; qu'en retenant, pour considérer que la téléphonie fixe interruptible et la téléphonie fixe non interruptible ne sont pas substituables du côté de l'offre, qu'en l'absence de suspension de l'offre de gros, les fournisseurs ne peuvent pas commercialiser d'offre interruptible concurrençant l'offre RS d'Orange dans des conditions économiques acceptables, la cour d'appel, qui s'est fondée sur une circonstance relevant de la caractérisation de l'abus, a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE deux produits sont substituables du côté de l'offre lorsque les fournisseurs d'un des produits peuvent commencer à produire l'autre sans avoir à subir des coûts importants de modification de leur appareil de production ; qu'en se fondant, pour conclure à l'absence de substituabilité du côté de l'offre, sur la circonstance inopérante que la réplication de l'offre RS d'Orange se heurterait, pour les opérateurs alternatifs, à l'obstacle financier tenant à l'obligation de payer la location de la ligne téléphonique pendant toute l'année, sans constater que les opérateurs auraient nécessairement, pour commencer à fournir une offre fixe interruptible concurrençant l'offre RS d'Orange, à subir des coûts importants de modification de leur appareil de production, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE la substituabilité du côté de la demande doit être examinée au regard d'un faisceau d'indices ; que le constat d'un besoin spécifique ne suffit pas à établir l'existence d'un marché pertinent limité aux seuls clients exprimant ce besoin ; qu'en déduisant l'existence d'un marché pertinent limité à la téléphonie fixe résidentielle secondaire interruptible du seul constat, chez les clients ayant souscrit l'offre RS d'Orange, d'un besoin spécifique de désactivation de la ligne téléphonique, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;
4°) ALORS QUE, pour déterminer la substituabilité de deux produits du côté de la demande, le juge doit rechercher si, du point de vue des consommateurs, et en raison de l'usage qu'ils en font, les deux produits ne sont pas interchangeables ; que la société Orange faisait valoir qu'environ 40 % des clients de l'offre RS n'utilisaient pas la faculté d'interruption (conclusions, p. 21) ; qu'une telle circonstance devait conduire la cour d'appel à rechercher si, pour ces clients notamment, la faculté d'interrompre leur abonnement faisait bien de l'offre RS d'Orange un produit non substituable ; qu'en refusant de procéder à cette recherche, selon elle inopérante, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;
5°) ALORS QUE la charge de la preuve de l'existence d'un marché pertinent pèse sur le demandeur ; qu'en relevant, pour considérer qu'il importait peu qu'une forte proportion des clients ayant souscrit à l'offre RS d'Orange n'utilisent pas la faculté d'interrompre leur ligne, qu'aucun élément ne permettait de déterminer les raisons personnelles des clients de ne pas recourir à cette faculté, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
6°) ALORS QU'en affirmant que, dans le cas d'une augmentation légère mais significative et permanente du prix de l'offre RS d'Orange, même les clients de cette offre n'ayant pas eu recours l'année précédente à la faculté d'interruption ne se tourneraient pas nécessairement vers l'offre de téléphonie fixe classique (arrêt, p. 18), après avoir relevé qu'aucun élément ne permettait de déterminer les raisons personnelles de ces clients de ne pas recourir à cette faculté (arrêt, p. 14), la cour d'appel, qui n'a pas expliqué comment elle en arrivait à cette conclusion, qui ne résultait pas du test SSNIP, s'est contredite et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
7°) ALORS QU'en considérant que l'existence d'un marché pertinent limité à la téléphonie fixe résidentielle secondaire interruptible était établi, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 21), si la circonstance, non contestée, que, chaque année depuis 2014, plus de 11 % des clients de l'offre RS d'Orange résiliaient leur abonnement interruptible au profit d'une offre non interruptible ne démontrait pas que, pour ces clients, les deux produits étaient interchangeables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce.
8°) ALORS QUE le test SSNIP, qui doit être mis en relation avec d'autres indices, ne suffit pas à établir à lui seul l'existence d'un marché pertinent, laquelle peut être prouvée par tous moyens ; qu'en considérant que, si une hausse légère mais significative et durable du prix du produit testé ne conduit pas à une déportation suffisamment importante de clients vers un autre produit et reste rentable pour son fournisseur, le produit testé constitue nécessairement à lui seul un marché pertinent (arrêt, p. 15), la cour d'appel, qui a conféré au test SSNIP une valeur probatoire que la loi ne lui confère pas, a violé l'article L. 420-2 du code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Abus et lien de causalité)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Orange s'est rendue coupable d'abus de position dominante et de l'avoir condamnée à payer à la société SFR, d'une part, la somme de 32,25 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2010 à 2013, assortie des intérêts au taux légal à compter du 12 février 2014 et, d'autre part, la somme de 20,7 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2014 à 2016, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'abus, l'intimée établit, ce qui n'est pas contesté, qu'elle reste tenue, en l'absence de modification de l'offre VGAST, au payement de la redevance d'abonnement afférente sur le marché de gros ; qu'elle soutient une pratique de « ciseau tarifaire » préjudiciable constitutive d'un abus de position dominante ; que, pour apporter la démonstration du comportement fautif, elle se réfère à la décision de la Commission du 21 mai 2003 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (Affaires COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG), selon laquelle : seuls sont pris en compte les coûts et les revenus relatifs à l'abonnement : « dans le cadre de la méthode de calcul de l'effet de ciseau, il est également permis et judicieux d'un point de vue économique de considérer isolément les recettes réalisées par DT avec les tarifs d'accès et de ne pas tenir compte des recettes provenant des communications » (point 126) ; qu'elle critique le moyen d'Orange d'une vente à perte comme également constitutif d'un abus de position dominante, d'une pratique de vente liée entre l'offre RS et l'offre « classique », lesquels sont deux produits distincts, selon les conditions de vente de l'offre RS et les mentions du portail internet, constitutives d'une pratique d'éviction abusive d'une entreprise dominante, que l'avis de l'Autorité de la concurrence n° 10-A-13 du 14 juin 2010 dispose comme constitutive d'un abus de position dominante ; qu'Orange conteste la démonstration, sur le prétendu marché de la téléphonie fixe limité aux résidences secondaire, voire aux offres RS, de trois abus de position dominante distincts : une pratique de prédation, une pratique de ciseau tarifaire et de non-reproductibilité technique retenue par le tribunal et une pratique de vente liée ; que l'existence d'un contrôle ex ante de la mise en oeuvre d'une nouvelle offre tarifaire résidentielle par l'ARCEP jusqu'en juillet 2007, puis d'une obligation de communication préalable à l'Autorité, n'exonère pas l'opérateur historique de son obligation de non-discrimination sur les marchés résidentiels de détail des communications, cette obligation dont la pertinence est réexaminée régulièrement, étant rappelée par la décision n° 06-0840 en date du 28 septembre 2006, visée par l'appelante, et comprenant l'interdiction de pratiquer des couplages abusifs entre deux offres notamment s'ils constituent un obstacle à la commercialisation d'offres concurrente ; que cette décision ajoute que, depuis l'arrivée de la VGAST, qui donne la possibilité aux opérateurs alternatifs de répliquer ce type d'offre, ce couplage n'est plus considérer comme abusif dès lors que son niveau tarifaire permet à un opérateur alternatif efficace de répliquer en recouvrant ses coûts ; que cette même décision proscrit la pratique des tarifs d'éviction, définie comme « une prestation qui n'est pas réplicable économiquement par des concurrents aussi efficaces que l'opérateur puissant ou par des concurrents raisonnablement efficaces. Les concurrents d'un opérateur pratiquant des prix d'éviction sont victimes d'un effet de ciseau tarifaire par lequel les coûts des prestations de gros sous-tendant la fourniture d'une prestation de détail sont trop élevés pour maintenir un espace économique viable ; ils sont alors expulsés du marché de détail, ou maintenu hors de ce marché » ; qu'en conséquence, dès lors qu'il est démontré par l'opérateur qu'il ne peut recouvrer ses coûts, ou que les coûts de prestations de gros sous-tendant la fourniture d'une prestation de détail sont trop élevés pour maintenir un espace économique viable, l'abus fautif, constitutif d'une faute civile, est établi ; qu'aux termes de la décision de l'ARCEP n° 2014-1102 du 30 septembre 2014, portant sur la définition des marchés pertinents de l'accès au service téléphonique et du départ d'appel en position déterminée, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre, visée par l'intimée, l'obligation de non-discrimination pris en application de l'article L. 38, I 2° du CPCE implique que « Orange s'assure du caractère reproductible de ses offres de détail, sur la base des produits de gros qu'il lui est imposé de fournir » (paragraphe IV 2.6), et ce afin de ne pas avantager ses propres services de détail par les moyens qu'il lui fournit ; qu'il appartient dès lors à Orange, à compter de la décision susmentionnée, de démontrer le respect de l'obligation qui lui est imposée, de faire la preuve qu'opérateur dominant, elle a permis à l'intimée de répliquer, dans des conditions de concurrences loyales, à l'offre RS, notamment dans la mise en oeuvre des tarifs ; qu'ainsi, en vertu de son obligation de non-discrimination, Orange ne peut s'exonérer de son obligation en faisant supporter par l'ARCEP les conséquences d'un éventuel abus de position dominante de sa part ; que l'opérateur dominant est tenu de mettre en oeuvre les dispositifs nécessaires au respect de cette obligation, de sorte que l'absence de saisine par SFR de l'Autorité de régulation d'un différend avec Orange n'est pas exonératoire pour Orange ni fautif pour SFR, et l'absence de saisine par SFR de l'autorité de la concurrence est insusceptible de présenter un caractère fautif pesant sur l'intimée ; que l'appelante ne peut valablement tirer la conclusion de l'absence de saisine de l'Autorité que l'objectif poursuivi par SFR n'a jamais été de réellement développer des offres visant les résidences secondaires, alors qu'elle est tenue par l'obligation de non-discrimination de prendre les mesures nécessaires, en saisissant l'Autorité d'une demande aux fins d'apporter à l'offre VGAST les évolutions nécessaires ; que la méthodologie du test des ciseaux tarifaires est préconisée par la décision n° 06-0840 en date du 28 septembre 2006 : elle est constituée lorsque les coûts des prestations de gros sous-tendant la fourniture d'une prestation de détail sont trop élevés pour maintenir un espace économique viable ; que la question qui se pose est celle de savoir si la prestation proposée par l'opérateur concurrent est économiquement viable pour ce dernier, et lui permet de demeurer sur le marché de la téléphonie ; que l'argument d'une inscription en comptabilité d'une quote-part pleine des coûts VGA pour chaque ligne RS y compris lorsque celle-ci est partiellement active, laquelle génère toutefois des revenus, n'est pas un moyen suffisant pour s'opposer valablement à la prétention d'un abus de position dominante dans la mesure d'une démonstration par l'intimée de l'absence de caractère économiquement viable de l'offre RS dès lors que le payement de la redevance n'est pas suspendu ; que c'est à bon droit que l'intimée fait valoir que soit le payement par la branche aval est réalisé et dans ce cas la vente au client final est réalisée à perte, ce qui constitue une pratique anti-concurrentielle de prédation, soit le payement est suspendu par la branche aval au profit de la branche amont, ce qui constitue une pratique de ciseau tarifaire ; qu'en tout état de cause, en refusant la suspension du payement de la redevance dans la proportion de la désactivation de l'offre RS, l'appelante réalise un acte fautif d'abus de position dominante ; qu'aux termes des dernières conclusions d'intimée, les calculs, valablement opérés à partir des seules offres RS et des données Orange fournies par l'appelante dans le cadre du test SSNIP démontrent que le revenu total escompté, à partir de chacune des offres de détail représentant le prix effectif de l'offre de détail (prix de l'offre de détail et suspensions dans le cadre de quatre suspensions annuelles) est inférieur aux coûts exposés par SFR (redevance VGAST et coûts clients), la marge de l'intimée étant systématiquement négative ; que le contenu de l'avis de l'Autorité de la concurrence n° 11-A-10 du 29 juin 2011 (non produit) portant sur la mise en place d'un tarif social permettant l'accès aux revenus modestes aux services Internet haut débit relatif est écarté, l'avis intéressant un service d'accès internet, service distinct de la téléphonie résidentielle sans services associés ; que le système de compensation, en commercialisant de manière profitable d'autres produits, n'est en tout état de cause par une réponse valable pour échapper à la détermination d'une pratique illicite ; qu'en ce qui concerne l'appelante, celle-ci commercialise effectivement et efficacement, au regard de ses parts de marchés, tant l'offre résidence principale que l'offre RS, qu'elle est seule à commercialiser depuis sa création ; que l'appelant soutient vainement que SFR ne présente pas la qualité de « concurrent aussi efficace », c'est-à-dire un concurrent aussi efficace sur le marché, alors qu'il est constant, et qu'il résulte des écritures des parties que SFR est effectivement assujetti au payement de la redevance d'accès VGAST, laquelle est au coeur du litige ; que l'appelante ne prend pas clairement position sur le payement effectif par elle-même du coût d'accès VGAST ; qu'il résulte d'une pièce du 29 septembre 2010 intitulée « sur la réplicabilité de l'offre résidence secondaire (RS) de France télécom » que le payement serait en réalité mentionné comme une inscription comptable, sans plus de précision ; qu'en effet, il résulte de ce document que, si l'offre RS est réplicable d'un point de vue technique, « les conditions de fourniture sont identiques pour FT et pour un opérateur alternatif », en revanche la question de la rentabilité pour un opérateur autre que Orange n'est pas abordée ; que l'inscription en comptabilité n'est pas suffisante à établir la réalité du payement par la branche aval ; que, cependant, qu'il s'agisse d'une pratique de ciseau tarifaire, établie, ou d'une vente à perte, l'une et l'autre entrant dans la catégorie des pratiques anti-concurrentielles, l'empêchement de répliquer l'offre RS caractérise l'abus de position dominante sur le marché pertinent de la téléphonie résidentielle RS ; qu'en revanche, sont constituées les pratiques de ciseaux tarifaires, de vente à perte, de sorte qu'est caractérisé par SFR, l'abus de position dominante sur le marché pertinent de la téléphonie résidentielle RS interruptible depuis l'année 2010 jusqu'à l'année 2016 ; que, sur le lien de causalité, cet abus est constitutif d'une faute civile dont il appartient à la victime de démontrer le lien de causalité avec le préjudice ; que SFR démontre suffisamment que l'absence de suspension du prix de location sur le marché de gros, afin de permettre à SFR de répliquer valablement son offre sur le marché de détail, fait obstacle à la réplication de l'offre RS dans des conditions économiques viables, de sorte que le lien de causalité entre la faute et le préjudice est rapporté ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en refusant à SFR la possibilité de suspendre l'offre de gros à laquelle SFR est obligée de recourir, France Télécom (FT) oblige SFR à payer un abonnement toute l'année ; qu'une offre SFR ne peut être attractive pour un propriétaire de résidence secondaire que si elle permet à celui-ci de suspendre ses paiements ; que SFR a demandé à FT qu'il lui soit permis de suspendre les paiements de l'offre VGAST quand ses clients sont absents de leur résidence secondaire mais que FT a toujours refusé ; que FT a abusé de sa position dominante en interdisant à tout concurrent, et notamment, SFR, de mettre en place une offre résidence secondaire concurrente ; que ce sont les pratiques de FT qui ont empêché SFR de répliquer l'offre résidence secondaire dans des conditions financières satisfaisantes ; que le tribunal dira le lien de causalité démontré ;
1°) ALORS QUE la société Orange faisait valoir qu'en application de la décision de l'ARCEP du 4 mai 2006, les tarifs de l'offre VGAST devaient refléter les coûts et que, sauf à supporter elle-même les coûts afférents aux lignes interruptibles utilisées par les clients des autres opérateurs lorsqu'elles sont interrompues, elle ne pouvait rendre interruptible l'offre VGAST qu'en renchérissant les tarifs de cette offre ; qu'elle ajoutait, sans être contredite, que tous les fournisseurs, y compris SFR, s'étaient opposés à la proposition de l'ARCEP de procéder à une telle modification de l'offre VGAST (conclusions, p. 10, 13-14, 51-52) ; qu'en considérant que la société Orange avait commis un abus en refusant de rendre interruptible l'offre VGAST, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'opposition de SFR à la proposition de l'ARCEP ne retirait pas à ce refus tout caractère fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°) ALORS QUE l'existence d'un lien de causalité entre l'abus reproché à la société Orange et le préjudice subi par la société SFR suppose que soit établi qu'en l'absence d'abus, cette dernière aurait mis en place une offre concurrençant l'offre RS ; que la société Orange faisait valoir, sans être contredite, que tous les fournisseurs, y compris SFR, s'étaient opposés à la proposition de l'ARCEP de modifier l'offre VGAST pour la rendre interruptible et que, relancée à plusieurs reprises par l'ARCEP, la société SFR n'avait, selon cette autorité, « pas exprimé d'intérêt marqué » pour une telle modification, démontrant ainsi son absence d'intérêt pour développer une offre à destination des résidences secondaires (conclusions, p. 59-60) ; qu'en se fondant, pour considérer que le lien de causalité était établi, sur la circonstance inopérante que l'absence de suspension du tarif de gros faisait obstacle à la réplication de l'offre RS d'Orange dans des conditions économiques viables, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en cas de suspension de ce tarif, la société SFR aurait effectivement répliqué une telle offre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Préjudice)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Orange à payer à la société SFR, d'une part, la somme de 32,25 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2010 à 2013, assortie des intérêts au taux légal à compter du 12 février 2014 et, d'autre part, la somme de 20,7 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2014 à 2016, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'intimée a établi le montant du préjudice qu'elle soutient avoir subi, sur la base d'un scénario contrefactuel, retenu par le premier juge, qu'elle a repris et actualisé ; (
) que, s'agissant du point de départ de l'indemnisation, à savoir la période 2006-2010, l'intimée soutient que le point de départ de l'infraction est le moment où Orange a commencé à commercialiser simultanément la VGAST et l'offre RS, c'est-à-dire en 2006, ce qu'a jugé le tribunal, retenant qu'Orange avait proposé à ses concurrents (et pas seulement SFR) des conditions techniques et financières pour son offre VGAST alors que les tarifs de détail ne leur permettaient pas de commercialiser de manière profitable une offre similaire à l'offre RS et sanctionnant ainsi une pratique de ciseau tarifaire ; qu'Orange conclut qu'en l'absence de preuve de l'intimée de ce qu'elle a entendu vouloir lancer des offres interruptibles, l'abus, supposé, n'est intervenu qu'au cours de l'année 2010, en réponse à la demande de SFR du 21 avril 2010 ; que l'abus de position dominante n'a produit ses effets à l'égard de l'intimée, en ce qu'il a constitué un dommage, qu'à partir du moment où l'opérateur a manifesté son intention de répliquer l'offre RS et que l'opérateur dominant n'a pas exécuté en retour son obligation de non-discrimination à l'égard de SFR en appliquant à cet opérateur les mêmes moyens que ceux qu'il s'applique à lui-même, soit à compter de la demande faite par SFR par courrier du 21 avril 2010, la seule ouverture du marché à la concurrence n'étant pas à elle seule constitutive du préjudice ; qu'en l'absence d'éléments nouveaux de nature à remettre en cause l'appréciation faite par le tribunal, le jugement est confirmé sur le montant des éléments représentant le calcul du préjudice sauf à dire que le préjudice est subi à compter de l'année 2010 jusqu'en 2013 et qu'il convient de rectifier l'erreur matérielle commise par le tribunal, soit la somme de 104,04 millions d'euros à laquelle est appliqué le taux de marge de 31 % du domaine d'activité de la téléphonie grand public, soit 32,25 millions d'euros ; que, s'agissant de la demande d'indemnisation du préjudice au titre des années 2014 à 2016, le calcul sera opéré sur des bases chiffrées similaires seulement actualisées, soit annuellement la somme de 20,7 millions d'euros à laquelle est appliqué le taux de marge de 31 %, soit 6,9 millions d'euros pendant trois ans ; qu'il sera alloué la somme de 20,7 millions d'euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE SFR sollicite à titre de réparation de son préjudice le manque à gagner résultant de l'absence de revenus liés aux résidences secondaires ; que le marché des résidences secondaires, estimé par FT, représente un potentiel de 370 000 clients ; que, selon les estimations de l'ARCEP, ce marché peut être estimé à 140,60 euros par client, et donc à 51 millions d'euros annuels ; que FT reconnaît que SFR aurait pu capter progressivement 50 % de ce marché soit 25,5 millions d'euros à compter de 2006, date à laquelle SFR s'est rapprochée de FT et jusqu'en 2013, soit 7 années ; que, cependant, cette captation n'aurait pu être que progressive ; que le tribunal retiendra que SFR aurait pu atteindre sa part de marché au bout de 3 ans ; que les 3 premières années, de ce fait, n'auraient généré, en moyenne, que la moitié du potentiel final ; que le potentiel de la période 2006-2013 correspond à 1,5 année pleine pour 2006-2008 et à 5 années pleines pour 2009-2013, soit un total de 6,5 années, soit 165,75 millions d'euros de chiffre d'affaires ; que le tribunal retiendra 31 % comme taux de marge de ce domaine d'activité télécom grand public ; que le préjudice allégué est donc estimé à 51,38 millions d'euros ;
1°) ALORS QUE la société Orange faisait valoir que le montant de 140,60 euros de revenu par client, retenu par le tribunal, qu'elle contestait, était issu des propres calculs de SFR et ne correspondait en aucun cas à une estimation de l'ARCEP (conclusions, p. 63-64) ; qu'en se bornant à relever qu'en l'absence d'éléments nouveaux de nature à remettre en cause l'appréciation faite par le tribunal, qui avait considéré que « selon les estimations de l'ARCEP, ce marché peut être estimé à 140,60 euros par client », le jugement devait être confirmé sur le montant des éléments représentant le calcul du préjudice, sans répondre à ces conclusions opérantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la société Orange contestait explicitement devant la cour d'appel que la société SFR ait pu capter une part de marché de 50 % (conclusions, p. 64-65) ; qu'en considérant, pour évaluer le préjudice sur la base d'une estimation de part de marché détenue par SFR de 50 %, que la société Orange reconnaissait que SFR aurait pu capter progressivement une telle part de marché, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Orange et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE, pour contester l'estimation d'une captation de 50 % du marché, la société Orange soutenait, sans être contredite par SFR, que, selon les données publiques diffusées par l'ARCEP, la part de marché détenue par SFR sur les offres de téléphonie fixe était inférieure à 10 %, que SFR ne détenait 50 % de part de marché sur aucun des marchés du secteur des communications électroniques et qu'elle avait mis plus de 10 ans à atteindre une part de marché de 21,4 % sur l'ADSL (conclusions, p. 64-65) ; qu'en considérant, pour évaluer le préjudice allégué, que SFR aurait pu capter progressivement une part de marché de 50 %, sans répondre à ces conclusions opérantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la société Orange soutenait que, les tarifs de l'offre VGAST devant refléter les coûts du service, la mise en place d'une offre VGAST interruptible sur le marché de gros aurait entraîné le relèvement des tarifs de l'offre VGAST pour l'accès aux lignes non interruptibles, payés notamment par la société SFR (conclusions, p. 62) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions opérantes, qui avaient une incidence sur le montant final du préjudice que SFR pouvait revendiquer au titre de l'abus, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que la société SFR n'avait commencé à subir un préjudice qu'à compter du 21 avril 2010, date du courrier adressé à la société Orange ; qu'en calculant le préjudice subi entre 2010 et 2013 sur la base de quatre années pleines, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il résultait que la société SFR n'avait pas subi de préjudice au cours du premier trimestre de l'année 2010, violant ainsi l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
6°) ALORS QUE le tribunal de commerce avait considéré que SFR n'aurait pu atteindre une part de marché de 50 % qu'au bout de trois ans et que les trois premières années n'auraient généré, en moyenne, que la moitié du potentiel final ; qu'en évaluant le préjudice sur la base d'une estimation de part de marché détenue par SFR de 50 %, même les trois premières années, après avoir relevé qu'en l'absence d'éléments nouveaux de nature à remettre en cause l'appréciation faite par le tribunal, le jugement devait être confirmé sur le montant des éléments représentant le calcul du préjudice, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, d'où il ressortait qu'elle aurait dû retenir un préjudice moitié moindre pour les trois premières années, violant ainsi l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
7°) ALORS QU'en considérant, pour condamner la société Orange à payer 20,7 millions d'euros au titre du préjudice subi sur les années 2014-2016, que « le calcul sera opéré sur des bases chiffrées similaires seulement actualisées, soit annuellement la somme de 20,7 millions d'euros à laquelle est appliqué le taux de marge de 31 %, soit 6,9 millions d'euros pendant trois ans », la cour d'appel a commis une erreur de calcul, le produit de 20,7 par 0,31 étant égal, non pas à 6,9, mais à 6,4, et a violé, de ce fait, l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice.