AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la Banque du bâtiment et des travaux publics (BTP), société anonyme, dont le siège est précédemment ... et actuellement ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 22 octobre 1998 par la cour d'appel de Paris (5e chambre, section B), au profit de la société Locamion, société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2002, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Betch, conseiller rapporteur, M. Métivet, conseiller, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Betch, conseiller, les observations de la SCP Le Bret-Desaché et Laugier, avocat de la Banque du bâtiment et des travaux publics, de Me Thouin-Palat, avocat de la société Locamion, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 22 octobre 1998), que par actes sous seing privé du 27 octobre 1991, la société France Location a donné en location à la Société corporation hygiène sécurité dans les chantiers (SCHSC) des camions et obtenu, pour cette opération, les 19 et 21 décembre 1991, le cautionnement de la Banque du bâtiment et des travaux publics (la banque) ; que le 1er janvier 1992, la société France Location a fait l'objet d'une fusion absorption par la société Locamion ; que le 27 mai 1993, une procédure collective a été ouverte à l'encontre de SCHSC ; que Locamion, après avoir déclaré sa créance, a assigné la banque en exécution de ses engagements de caution ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir fait droit à cette demande alors, selon le moyen :
   1 / qu'en cas de fusion absorption, soumise aux dispositions des articles 371 et suivants, modifiés par la loi du 5 janvier 1988 de celle du 24 juillet 1966, et donnant lieu à la formation d'une personne morale nouvelle, si le cautionnement donné à l'absorbé peut profiter à l'absorbant dans certains cas, il ne peut lui profiter que pour les créances nées avant la fusion absorption ; qu'en effet, en cas de fusion de sociétés, avec création, sans liquidation de la société qui disparaît, d'une personne morale, l'obligation de la caution qui s'était engagée envers l'une des sociétés fusionnées n'est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d'une manifestation expresse de la caution de s'engager envers la nouvelle personne morale ; qu'il importe peu que la caution ait été avisée par différentes lettres émanant de la nouvelle société du montant de ses engagements et du montant de la dette du débiteur principal sans avoir émis de réserves lors de la réception de ces courriers, ce silence ne valant pas acceptation formelle ;
   qu'en décidant cependant que la fusion absorption intervenue avait transféré à la société absorbante les droits et obligations de la société absorbée et qu'il n'était nul besoin d'un accord de la BTP, caution d'une débitrice de la société absorbée, pour que la société Locamion devienne le nouveau bénéficiaire des garanties litigieuses concernant des engagements antérieurs à la fusion, la cour d'appel a violé les articles 371 et suivants de la loi du 24 juillet 1966 dans leur rédaction issue de la loi du 5 janvier 1988 ;
   2 / qu'en se bornant à énoncer par des motifs adoptés que les dettes litigieuses étaient antérieures à la fusion sans rechercher si, comme elle y était pourtant expressément invitée par la BTP Banque dans ses conclusions d'appel signifiées le 2 juin 1998, il ne résultait pas des pièces versées régulièrement aux débats que les créances déclarées au passif de la société débitrice principale et pour la couverture desquelles les garanties étaient appelées ne résultaient pas d'engagements pris et noués en 1993, soit postérieurement à la fusion absorption des sociétés France Location et Locamion à effet du 1er janvier 1992, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle au regard des articles 371 et suivants de la loi du 24 juillet 1966 dans leur rédaction issue de la loi du 5 janvier 1988 ;
   Mais attendu, d'une part, qu'en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d'une personne morale nouvelle, l'obligation de la caution qui s'est engagée envers l'une des sociétés fusionnées demeure pour les créances dont la société était titulaire lors de la fusion ;
   que la cour d'appel qui a relevé par motifs propres et adoptés que la caution s'était engagée pour garantir le paiement des sommes dues en exécution d'un contrat de location de matériel, qui constitue un contrat à exécution successive, conclu avant la fusion des sociétés, a retenu à bon droit, que la dette était née antérieurement à cette fusion, peu important qu'elle n'ait pas été exigible à cette date ;
   Attendu, d'autre part, qu'en relevant que la banque s'était portée caution de l'exécution par la société SCHSC des deux contrats de location qu'elle avait conclus avec la société France Location le 27 octobre 1991, soit avant la date de son absorption par la société Locamion, la cour d'appel a procédé à la recherche prétendument omise ;
   D'où il suit que le premier moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la banque fait le même reproche à l'arrêt alors, selon le moyen :
   1 / qu'il est de principe que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté d'y renoncer ; qu'en l'espèce comme l'avait rappelé la BTP Banque dans ses conclusions, la perception d'une commission d'engagement ne constituait que l'obtention de la contrepartie de la souscription d'un risque et ne préjugeait ni de l'efficacité civile de l'engagement lui-même, ni de la validité de l'obligation principale garantie, ni encore de son éventuelle opposabilité à la débitrice principale ou à son garant ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions péremptoires qui étaient de nature à influer sur la solution du litige si elles avaient été prises en considération, la cour d'appel a violé les articles 455 du nouveau Code de procédure civile, ensemble 1315 et 2221 du Code civil ;
   2 / que, comme l'avait encore rappelé la BTP Banque dans ses conclusions d'appel, la renonciation non équivoque à un droit ne pouvait résulter de la perception de commissions, qui avaient été opérées dès l'origine et ce d'autant plus qu'elle n'avait été informée par la société Locamion de la défaillance de la condition suspensive qu'au mois de juin 1994 alors qu'elle en avait revendiqué le bénéfice dès le 31 août 1993 et que les dernières commissions débitées automatiquement l'avaient été le 1er avril 1993 ; que de surcroît, la BTP Banque ignorait au jour de la perception des commissions que les créances, qui constituaient la cause de l'appel de sa garantie, étaient nées postérieurement à la fusion absorption du bénéficiaire initial de la caution ; que dès lors, en se bornant à énoncer que chaque prélèvement de commission opérée à l'initiative de la BTP Banque avait constitué une manifestation dépourvue d'équivoque de la renonciation de la BTP Banque à exiger la réitération prévue et à se prévaloir éventuellement de son absence pour refuser d'exécuter les engagements dont chaque commission était une contrepartie, sans rechercher si les circonstances susvisées rappelées par la BTP Banque dans ses conclusions d'appel n'étaient pas de nature à démontrer que la banque n'avait jamais renoncé au bénéfice de la condition suspensive litigieuse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu, d'une part, que pour décider que la banque a renoncé de manière non équivoque au formalisme de la réitération des projets de contrats par acte authentique et à se prévaloir éventuellement de son absence pour refuser d'exécuter ses engagements, la cour d'appel en relevant que si aucune réitération n'a eu lieu, la banque a, de sa propre initiative, prélevé des commissions d'engagement par débit au compte de sa cliente et les a conservées sans offrir de les restituer de telle sorte qu'implicitement mais nécessairement chaque prélèvement de commission opéré à l'initiative de la banque a constitué une manifestation dépourvue d'équivoque de sa renonciation à exiger la réitération prévue et à se prévaloir éventuellement de son absence pour refuser d'exécuter ses engagements dont chaque commission était une contrepartie, a répondu aux conclusions prétendument délaissées ;
   Attendu, d'autre part, que l'arrêt retient qu'il n'était pas nécessaire que la banque sache qu'aucune réitération n'était intervenue, pour que sa renonciation ait toute sa valeur, qu'il lui appartenait de s'assurer de la levée de la condition suspensive pour procéder aux prélèvements et que le fait qu'elle ne l'ait pas fait, confirme qu'elle avait pris la décision d'y renoncer ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le second moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la Banque du bâtiment et des travaux publics aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la Banque du bâtiment et des travaux publics à payer à la société Locamion la somme de 2 700 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille deux.