AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la Société générale, société anonyme, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 30 janvier 1996 par la cour d'appel d'Amiens (chambre commerciale), au profit :
   1 / de M. Jean-Louis Y..., demeurant ...,
   2 / de M. Christian X..., demeurant ... Picards, 78160 Marly-le-Roi,
   défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 2 mars 1999, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Rémery, conseiller référendaire rapporteur, M. Grimaldi, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Rémery, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la Société générale, de la SCP Tiffreau, avocat de MM. Y... et X..., les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Amiens, 30 janvier 1996), que, par acte du 3 septembre 1987, la Société générale (la banque) a consenti à la société Surface (la société), un prêt de 4 500 000 francs, pour lui permettre d'acquérir les parts de la société Parveau ; que ce prêt était assorti de diverses garanties, dont le cautionnement solidaire de M. Y... et de M. X..., ce dernier étant lui-même assorti d'une promesse d'hypothèque sur un immeuble lui appartenant ; que la société Surface, ayant été mise en redressement puis en liquidation judiciaires, la banque a assigné les cautions en paiement du solde dû au titre du prêt ;
   que la cour d'appel les a déchargées par application de l'article 2037 du Code civil ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon, le pourvoi, que l'arrêt, qui mentionne que le magistrat rapporteur a entendu seul les parties, ne constate pas l'absence d'opposition de celles-ci ; que, si le magistrat chargé du rapport peut tenir seul l'audience, c'est à la double condition de constater que les avocats ne s'y opposent pas et d'entendre les plaidoiries ; que l'arrêt doit constater, à peine de nullité, l'observation de cette double condition ;
   qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la mention de l'arrêt selon laquelle les avocats des parties ont été entendus en leurs plaidoiries fait présumer que l'audience s'est tenue avec l'accord des avocats dans les termes de l'article 786 du nouveau Code de procédure civile ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la banque fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la caution ne peut invoquer le bénéfice de cession d'actions que lorsque la perte du droit préférentiel est due au fait exclusif du créancier ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que la société Surface avait pris l'engagement de substituer aux sûretés consenties en garantie du prêt une hypothèque sur un bien lui appartenant ; que l'arrêt constate encore que le conseil d'administration de la société avait délégué tous pouvoirs à M. Z... à l'effet d'intervenir à un acte "qui sera reçu incessamment" ; qu'en l'état de ces constatations, d'où il résulte que le défaut de régularisation de l'acte était dû, au moins en partie, à la faute du débiteur à qui il incombait d'exécuter de son propre chef l'engagement qu'il avait soucrit, la cour d'appel ne pouvait prononcer la décharge de la caution ; qu'elle a ainsi violé l'article 2037 du Code civil ; alors, d'autre part, qu'en tout état de cause, il appartient à la caution de rapporter la preuve que la perte du droit préférentiel est le fait exclusif du créancier ; qu'en prononçant la décharge des cautions aux motifs que la banque ne démontrait pas que le défaut de régularisation de l'acte était dû au fait du débiteur ou des cautions, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 et 2037 du Code civil ; et, alors, enfin, que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'en jugeant que M. X... et M. Y... étaient fondés à reprocher à la banque de ne pas avoir contraint la société Surface, au besoin par toute voie de droit, à exécuter un engagement au respect duquel, en leur qualité de dirigeant et d'administrateur de cette société, ils étaient au premier chef tenus, la cour d'appel a violé les articles 1135 et 2037 du Code civil ;
   Mais attendu que c'est sans inverser la charge de la preuve, qu'après avoir relevé qu'à la suite de la lettre de la banque du 10 mars 1990, la société Surface a délégué tous pouvoirs à son dirigeant, le 23 mai 1990, à l'effet d'intervenir à un acte contenant affectation hypothécaire d'un immeuble social, et dès lors que la banque n'a pas soutenu avoir convoqué la société aux fins de régulariser l'acte ou lui avoir délivré une sommation, l'arrêt retient, d'un côté, que la banque n'avait pas accompli les diligences nécessaires et, qu'en particulier, elle n'avait pris aucune disposition pour contraindre la société à consentir cette hypothèque ou faire constater son refus, et, d'un autre côté, ne rapportait pas la preuve que l'affectation hypothécaire projetée n'a pas été réalisée de par la volonté même des cautions ; que la cour d'appel en a justement déduit que l'inefficacité de la sûreté résultait de la seule carence du créancier ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le troisième moyen :
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande dirigée contre M. X... en paiement d'une somme de 2 700 000 francs, alors, selon le pourvoi, que la caution ne peut prétendre avoir subi un préjudice du fait de la perte d'un droit préférentiel que le créancier ne s'était pas engagé à prendre ; qu'en jugeant que le défaut de régularisation de l'hypothèque sur l'immeuble appartenant au débiteur justifiait la décharge de la caution, tout en constatant que cette hypothèque était destinée à se substituer à une garantie de même nature que celle que M. X..., dans l'acte de prêt, s'était engagée à consentir sur ses biens propres, de sorte que la perte de cette hypothèque, qui n'avait pas été envisagée lors de la souscription du cautionnement, n'avait pu, par hypothèse, déterminer son consentement et lui causer quelque préjudice, la cour d'appel a violé l'article 2037 du Code civil ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions ni de la décision déférée que le moyen ait été soutenu devant les juges du fond ;
   que celui-ci est donc nouveau et, qu'étant mélangé de fait et de droit, il est irrecevable ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la Société générale aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de MM Y... et X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize avril mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.