LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 février 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 122 F-D
Pourvoi n° U 19-10.903
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021
1°/ La société Immobilière Duparc, société par actions simplifiée,
2°/ la société Restauration rapide Duparc, société par actions simplifiée,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
ont formé le pourvoi n° U 19-10.903 contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2018 par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion (chambre civile TGI), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Fast Food Océan indien (S2FOI), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Mercialys, société anonyme, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société Timur, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,
4°/ à la société Benirimmo, société civile, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Spinosi et Sureau, avocat des sociétés Immobilière Duparc et Restauration rapide Duparc, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Fast Food Océan indien et Benirimmo, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat des sociétés Mercialys et Timur, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de La Réunion, 14 décembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 16 février 2016, pourvois n° 13-24.284 et 13.27.430), le 10 juin 1999, la société civile immobilière Timur (la société Timur), propriétaire d'un ensemble de terrains sur lequel est édifié un centre commercial à l'enseigne Cora, en a vendu une partie à la société Immobilière Duparc (la société Duparc), qui souhaitait y exploiter un restaurant Mc Donald's.
2. L'acte de vente stipulait que l'acquéreur s'interdisait de céder ou de louer son terrain et ses annexes à un concurrent direct de l'enseigne Cora et d'exercer une activité similaire à celle alors exploitée de distribution et de commercialisation de produits alimentaires, le vendeur s'engageant, en contrepartie, à ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité susceptible de favoriser une concurrence à un niveau quelconque pouvant porter atteinte au futur restaurant Mc Donald's.
3. Le 8 octobre 1999, pour l'exploitation de ce restaurant, la société Duparc a consenti un bail commercial à la société Restauration rapide Duparc.
4. Le 22 février 2012, la société Fast Food Océan indien (la société S2FOI), envisageant l'ouverture d'un restaurant à l'enseigne Quick sur deux parcelles restant appartenir à la société Timur dans le même périmètre, a obtenu un permis de construire, qu'elle a transféré à la société civile immobilière Benirimmo.
5. Par acte du 16 juillet 2012, la société Timur, représentée par la société Mercialys devenue entre-temps sa gérante, a cédé ces parcelles à la société Benirimmo.
6. Après avoir vainement mis en demeure la société Timur de respecter son engagement de non-concurrence stipulé dans l'acte de vente du 10 juin 1999, les sociétés Duparc et Restauration rapide Duparc l'ont assignée à cette fin, ainsi que la société Mercialys, la société S2FOI et la société Benirimmo.
Examen du moyen
Sur le premier moyen, ci-après annexé
7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Et sur le second moyen
Enoncé du moyen
8. Les sociétés Duparc et Restauration rapide Duparc font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes en cessation des agissements déloyaux, alors :
« 1°/ que le créancier a le droit de demander que ce qui a été fait par contravention à un engagement contractuel cesse ou soit détruit ; qu'en l'espèce, la société Duparc et la SAS Restauration rapide Duparc sollicitaient, contre la société S2FOI, la cessation des agissements accomplis en violation de la clause de non-concurrence dont elles étaient créancières, et notamment l'interdiction d'exploiter sur les parcelles de terrain cadastrées [...]  et [...]  situées au sein du centre commercial Duparc à Sainte-Marie, un point de vente de restauration rapide sous une enseigne concurrente de Mc Donald's et la démolition du bâtiment dans lequel le restaurant Quick était illégalement exploité depuis le 17 novembre 2010 ; qu'en refusant d'ordonner l'exécution en nature de l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1142 du code civil, dans sa version alors applicable ;
2°/ que le créancier a le droit de demander que ce qui a été fait par contravention à un engagement contractuel cesse ou soit détruit ; qu'en l'espèce, la société Duparc et la SAS Restauration rapide Duparc sollicitaient, contre la société Mercialys, qu'elle respecte la clause de non-concurrence figurant à l'acte de vente du 10 juin 1999, en faisant interdiction à la SCI Benirimmo et à la société S2FOI d'exploiter sur les parcelles de terrain cadastrées [...]  et [...]  situées au sein du centre commercial Duparc à Sainte-Marie, un point de vente de restauration rapide sous une enseigne concurrente de Mc Donald's ; qu'en refusant d'ordonner l'exécution en nature de l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1142 du code civil, dans sa version alors applicable. »
Réponse de la Cour
9. Après avoir retenu la responsabilité des sociétés Mercialys et S2FOI pour faute et arrêté le montant des dommages-intérêts destinés à réparer la perte d'exploitation subie par la société Restauration rapide Duparc et la perte de loyers ainsi que le préjudice moral causés à la société Immobilière Duparc, l'arrêt rejette les demandes tendant à ce qu'il soit fait injonction aux sociétés Mercialys et S2FOI de cesser leurs agissements déloyaux, en retenant qu'il convient de tenir compte de la réalité des préjudices subis et du principe de liberté d'entreprise pour considérer que, près de vingt ans après la souscription de la clause de non-concurrence et huit ans après le début de l'activité illicite, l'interdiction demandée serait disproportionnée, précisant en outre que la société Mercialys est dépourvue de lien contractuel avec les sociétés Benirimmo et S2FOI et ne serait donc pas en mesure de leur imposer une quelconque interdiction.
10. En l'état de ces constatations et appréciations, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des modalités de réparation du préjudice subi par les sociétés Duparc et Restauration rapide Duparc en suite des fautes délictuelles invoquées et retenues à la charge des sociétés Mercialys et S2FOI que la cour d'appel a refusé de prononcer l'interdiction d'exercice et la démolition demandées.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Duparc et Restauration rapide Duparc aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Duparc et Restauration rapide Duparc et les condamne à payer aux sociétés Benirimmo et Fast Food Océan indien la somme globale de 3 000 euros et aux sociétés Timur et Mercialys la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour les sociétés Immobilière Duparc et Restauration rapide Duparc.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Fast Food Océan Indien et Mercialys à payer à la SAS Restauration Rapide Duparc la somme de 120.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de sa perte d'exploitation, et à la SAS Immobilière Duparc la somme de 23.800 € à titre de dommages et intérêts en réparation de sa perte de loyers et la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, d'avoir dit que cette condamnation est solidaire avec celle qui a été prononcée à l'encontre de les sociétés Benirimmo et Timur par l'arrêt rendu le 19 février 2013 par la cour d'appel de Saint-Denis, et d'avoir débouté les sociétés Immobilière Duparc et Restauration Rapide Duparc de leurs plus amples demandes en indemnisation ;
Aux motifs que, « La S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc demandent à la Cour de condamner la S.A.S. Fast Food Océan Indien à les indemniser du préjudice qu'elles subissent et à leur verser la somme de 30.000.000 € à titre de dommages et intérêts.
Elles articulent leur demande autour :
- du gain manqué, c'est-à-dire des profits réalisés par les sociétés concurrentes en leurs lieu et place,
- des pertes subies, c'est-à-dire de la perte de chance de n'avoir pu augmenter ses profits sur son point de vente,
- de la perte de chance d'ouvrir un nouveau restaurant aux lieu et place du Quick,
- du préjudice moral et du préjudice d'image.
Il ressort des pièces produites que :
- suivant acte du 4 septembre 2008, l'E.U.R.L. Immobilière Duparc (devenue la S.A.S. Immobilière Duparc) a consenti à la S.N.C. Restauration Rapide Duparc (devenue la S.A.S. Restauration Rapide Duparc) un bail commercial pour une durée de 9 ans à compter du 4 septembre 2008, prévoyant un loyer HT de 14% du chiffre d'affaires alimentaire HT réalisé par le preneur,
- suivant acte du 7 août 2017, la S.A.S. Immobilière Duparc a consenti un nouveau bail commercial à la S.A.S. Restauration Rapide Duparc pour une durée de 9 ans à compter du 1" septembre 2017, avec un loyer identique.
Par conséquent, tant la S.A.S. Immobilière Duparc que la S.A.S. Restauration Rapide Duparc ont subi un préjudice dans la violation de la clause de non-concurrence litigieuse.
1 - les gains manqués :
La perte d'une chance réelle et sérieuse, aussi minime soit-elle, constitue un préjudice certain appelant réparation et consiste dans la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.
En l'espèce, la S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc considèrent avoir perdu la chance d'ouvrir un nouveau restaurant aux lieu et place du Quick et, partant, les profits réalisés par les sociétés concurrentes en leurs lieu et place.
Pourtant, il ne s'agit là d'une chance ni réelle, ni sérieuse puisqu'elle suppose que la S.A.S. Immobilière Duparc aurait eu l'opportunité d'acquérir les parcelles [...]  et [...] aux lieu et place de la S.C.I. Benirimmo et que la S.A.S. Restauration Rapide Duparc aurait pu exploiter un second restaurant Mc Donald's sur ce site.
Or, rien ne permet d'affirmer que la S.C.I. Timur aurait proposé à la S.A.S. Immobilière Duparc de lui acheter ces parcelles, puisque, dans ses conclusions en compagnie de la S.A. Mercialys, elle prétend qu'une telle initiative n'était pas envisageable comme n'étant pas conforme aux intérêts du Centre Commercial Duparc. Aucune esquisse de projet en ce sens n'est d'ailleurs évoquée, la seule étude datant de 2017 ayant été bâtie pour les besoins de la cause.
En outre, si l'installation d'un second restaurant Mc Donald à seulement quelques dizaines de mètres du premier ne constitue pas en soi une hérésie économique dans une zone fortement urbanisée, le contexte réunionnais, dans lequel cette enseigne restait relativement récente (Mc Donald's a ouvert son premier restaurant à La Réunion en 1997), n'offrait aucun intérêt à procéder à une telle concentration sur la même zone commerciale.
2 - les pertes d'exploitation effectives :
Les clientèles des restaurants Mc Donald's et Quick viennent pareillement chercher auprès de ces enseignes une nourriture servie rapidement, plutôt bon marché et offrant un accès pratique (drive).
Pour autant, chaque enseigne possède ses produits propres lui permettant de développer, au moins partiellement, une clientèle propre. Par ailleurs, Mc Donald's, marque mondialement connue, bénéficie d'un avantage incontestable sur Quick, dont la diffusion est géographiquement plus limitée. Il est donc déraisonnable de penser que l'ouverture d'un établissement Quick puisse capter la clientèle d'un restaurant Mc Donald's installé à proximité.
La S.A.S. Restauration Rapide Duparc produit un tableau comparatif établi par son commissaire aux comptes, relatant les chiffres d'affaires journaliers des mois de novembre 2009 à mai 2010 et novembre 2010 à mai 2011 du restaurant Mc Donald's du Centre Commercial Duparc. Ce tableau tend à démontrer que si, immédiatement après l'ouverture du restaurant Quick le 17 novembre 2010, le chiffre d'affaires a notablement diminué, il s'est stabilisé par la suite.
Le tableau, établi ensuite d'un contrôle de cohérence par sondage avec les feuilles de caisse pour les journées sondées et les encaissements figurant au crédit des relevés bancaires de la société, permet de constater, par comparaison avec la même période l'année précédente, que le chiffre d'affaires de la S.N.C. Restauration Rapide Duparc s'est élevé à 312.543,76 € entre le 17 novembre 2009 et le 5 décembre 2009 pour seulement 279.699,78 € entre le 17 novembre 2010 et le 5 décembre 2010.
Plus globalement, le chiffre d'affaires, qui s'est élevé à 2.841.068,83 € entre le 25 novembre 2009 et le 22 mai 2010, a été de 2.671.276,34 € entre le 25 novembre 2010 et le 22 mai 2011, soit une baisse de l'ordre de 170.000,00 €.
Il existe donc incontestablement une corrélation entre la matérialité d'une baisse du chiffre d'affaire de la S.N.C. Restauration Rapide Duparc sur la période de six mois faisant suite à l'installation du restaurant Quick.
Le rapport du cabinet Abergel & Associés daté du 27 juin 2017 indique qu'après une croissance de 11,7% entre 2005 et 2009, le chiffre d'affaires net s'est tassé à partir de l'ouverture du restaurant Quick (- 2,1% entre 2010 et 2011), avant de reprendre une croissance moins soutenue de 4,8% entre 2011 et 2016. II s'agit là de chiffres moyens sur des périodes pluriannuelles.
Mais en réalité, à l'examen des rapports de Monsieur E... C..., si, pour la première fois, le chiffre d'affaires a connu une très légère décroissance en 2011 (- 0,16 %), soit l'année qui a suivi l'ouverture du restaurant Quick (fin 2010), l'activité a immédiatement repris son rythme de croissance (+ 13% dès l'exercice 2012).
L'attestation de Madame O... H..., directrice administrative au sein de la S.A.R.L. IRIBEN et qui compte 29 ans d'expérience dans la restauration rapide, explique d'ailleurs le tassement du chiffre d'affaires par une saturation des voitures empruntant le drive et un seuil d'exploitation largement atteint lors de l'ouverture du complexe de cinéma et du magasin de bricolage et de l'extension de la galerie marchande.
L'impact de l'ouverture du restaurant Quick a été, sur le court terme, limité aux six premiers mois, en raison de l'attrait de la nouveauté de l'offre que constituait le restaurant Quick, et il a été nul sur le moyen terme, les clientèles respectives des deux enseignes s'étant rapidement stabilisées pour atteindre chacune leur potentiel de commercialité.
Cet impact se mesure donc sur cette période en baisse de chiffre d'affaires de l'ordre de 170.000,00 € et, compte tenu des frais d'exploitation pouvant être estimés à environ 30 %, il doit être considéré que la S.A.S. Restauration Rapide Duparc a potentiellement subi une perte d'exploitation de 120.000,00 €, alors que la perte de la S.A.S. Immobilière Duparc, qui perçoit un loyer équivalent à 14% du chiffre d'affaires de la S.A.S. Restauration Rapide Duparc, doit être fixée à la somme de 23.800,00 €.
Cette condamnation est nécessairement solidaire avec celle qui a été prononcée à l'encontre de la société S.C.I. Benirimmo et de la S.C.I. Timur par l'arrêt rendu le 19 février 2013 par la Cour d'Appel de SAINT-DENIS.
3 - les préjudices moral et d'image :
Si la S.A.S. Restauration Rapide Duparc et la S.A.S. Immobilière Duparc ne justifient pas d'un préjudice d'image, en revanche, cette dernière a pu légitimement se sentir flouée dans la violation frauduleuse et concertée d'une clause de non-concurrence qu'elle avait spécialement négociée.
Il lui sera alloué en réparation de son préjudice moral une somme de 20.000,00 à titre de dommages et intérêts » ;
Alors que toute décision doit être motivée ; qu'en l'espèce, les sociétés Immobilière Duparc et Restauration Rapide Duparc sollicitaient, à titre subsidiaire et avant-dire droit, la désignation d'un expert judiciaire financier chargé de procéder à l'évaluation des dommages et intérêts auxquels elles avaient droit de prétendre compte tenu du préjudice qu'elles avaient subi et des préjudices qu'elles continuaient à subir (conclusions, p. 27) ; qu'en refusant implicitement de désigner un expert, sans motiver sa décision sur ce point, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc de leurs demandes en cessation des agissements déloyaux,
Aux motifs que, « Sur la cessation des agissements déloyaux
Au-delà de la seule indemnisation de leurs préjudices, la S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc poursuivent la cessation des agissements déloyaux à l'encontre des sociétés responsables du trouble.
1 - la demande dirigée contre la S.A.S. Fast Food Océan Indien :
La S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc demandent à la Cour de :
- faire interdiction à la S.A.S. Fast Food Océan Indien d'exploiter, directement ou indirectement, sur les parcelles de terrain cadastrées [...] et AY733 situées au sein du Centre Commercial Duparc à SAINTE-MAR1E, un point de vente de restauration de type rapide sous une enseigne Quick et, plus généralement, sous une enseigne directement ou indirectement concurrente de l'enseigne Mc Donald's dans les trente jours de la signification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 5.000,00 par jour de retard,
- ordonner en conséquence à la S.A.S. Fast Food Océan Indien de procéder à la démolition du bâtiment dans lequel le restaurant Quick est exploité depuis le 17 novembre 2010 dans les trente jours de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 5.000,00 € par jour de retard, sauf affectation à une utilisation non-concurrente.
Selon la S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc, la S.A.S. Fast Food Océan Indien exploite le restaurant Quick depuis le 17 novembre 2010, assertion non démentie par l'intéressée.
La S.A.S. Fast Food Océan Indien exploite en effet l'enseigne Quick sur l'île de La Réunion, même si le restaurant du Centre Commercial Duparc ne figure pas au rang des établissements secondaires dans l'extrait Kbis daté du 3 août 2010 versé aux débats, soit avant l'ouverture du restaurant litigieux.
Si la S.C.I. Benirimmo est elle-même bénéficiaire de l'arrêté du 16 novembre 2010 d'autorisation d'ouverture au public du restaurant, la S.A.S. Fast Food Océan Indien est en mesure de procéder elle-même à la réparation en nature exigée par la S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc.
Toutefois, il convient de tenir compte de la réalité des préjudices subis et du principe de liberté d'entreprise pour considérer que, près de vingt ans après la souscription de la clause de non-concurrence et huit ans après le début de l'activité illicite, l'interdiction exigée serait disproportionnée.
La S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc seront donc déboutées de ce chef de demande.
2 - la demande dirigée contre la S.A. Mercialys :
La S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc demandent à la Cour d'ordonner à la S.A. Mercialys de faire respecter la clause de non-concurrence figurant à l'acte de vente du 10 juin 1999 en faisant interdiction à la S.C.I. Benirimmo et à la S.A.S. Fast Food Océan Indien d'exploiter sur les parcelles de terrain cadastrées [...] et AY733 situées au sein du Centre Commercial Duparc à SAINTE-MARIE, directement ou indirectement, tout point de vente de restauration de type rapide sous une enseigne concurrente de l'enseigne McDonald's et, en particulier, sous l'enseigne Quick, dans les trente jours de la signification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 5.000,00 € par jour de retard.
Outre le fait que la S.A. Mercialys, dépourvue de lien contractuel avec la S.C.I. Benirimmo et la S.A.S. Fast Food Océan Indien, ne serait pas en capacité de leur imposer une quelconque interdiction, il convient de reconduire les considérations développées plus haut concernant la S.A.S. Fast Food Océan Indien pour débouter la S.A.S. Immobilière Duparc et la S.A.S. Restauration Rapide Duparc de ce chef de demande » ;
Alors que, d'une part, le créancier a le droit de demander que ce qui a été fait par contravention à un engagement contractuel cesse ou soit détruit ; qu'en l'espèce, la SAS Immobilière Duparc et la SAS Restauration Rapide Duparc sollicitaient, contre la SAS Fast Food Océan Indien, la cessation des agissements accomplis en violation de la clause de non-concurrence dont elles étaient créancières, et notamment l'interdiction d'exploiter sur les parcelles de terrain cadastrées [...]  et [...]  situées au sein du centre commercial Duparc à Sainte-Marie, un point de vente de restauration rapide sous une enseigne concurrence de Mc Donald's et la démolition du bâtiment dans lequel le restaurant Quick était illégalement exploité depuis le 17 novembre 2010 ; qu'en refusant d'ordonner l'exécution en nature de l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1142 du code civil, dans sa version alors applicable ;
Alors que, d'autre part, le créancier a le droit de demander que ce qui a été fait par contravention à un engagement contractuel cesse ou soit détruit ; qu'en l'espèce, la SAS Immobilière Duparc et la SAS Restauration Rapide Duparc sollicitaient, contre la société Mercialys, qu'elle respecte la clause de non-concurrence figurant à l'acte de vente du 10 juin 1999, en faisant interdiction à la SCI Benirimmo et à la SAS Fast Food océan Indien d'exploiter sur les parcelles de terrain cadastrées [...]  et [...]  situées au sein du centre commercial Duparc à Sainte-Marie, un point de vente de restauration rapide sous une enseigne concurrence de Mc Donald's ; qu'en refusant d'ordonner l'exécution en nature de l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1142 du code civil, dans sa version alors applicable.