AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 mars 2003), que la société L'Armonial a, par acte du 29 mars 1994, donné en location-gérance à la société Myc un fonds de commerce de restaurant-bar qu'elle avait exploité jusqu'en 1989, puis du 1er avril au 30 septembre 1993 ; que la société L'Armonial, après avoir mis fin au contrat à l'expiration de la première période triennale, a assigné la société Myc en validation du congé et en paiement de diverses sommes ;
   que cette dernière société a demandé que le contrat de location-gérance soit requalifié en bail commercial ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Myc fait grief à l'arrêt d'avoir dit valable le contrat de location-gérance et accueilli les demandes de la société L'Armonial, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il appartient au loueur de justifier qu'il répondait aux conditions prévues par la loi lors de la conclusion du contrat de location-gérance ; que la cour d'appel a constaté qu'en l'espèce la marge d'incertitude afférente au litige n'était pas "comblée par les preuves fournies" ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations d'où il résultait que le loueur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait, la cour d'appel a violé les articles L. 144-3 du Code de commerce et 1315 du Code civil ;
   2 / qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel, qui affirme que sont remplies les conditions de l'article L. 144-3 du Code de commerce, s'est, à tout le moins, contredite, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que la société L'Armonial était immatriculée au registre du commerce depuis 1943, date à laquelle elle avait créé le fonds de commerce, et relevé que les attestations produites faisaient état d'une exploitation de celui-ci jusqu'en 1989 inclus, la cour d'appel a retenu à bon droit que les conditions de l'article L. 144-3 du Code de commerce étaient remplies ;
   Et attendu, d'autre part, que c'est sans se contredire que la cour d'appel a ensuite retenu, pour écarter les demandes de dommages-intérêts dont elle était saisie, qu'il subsistait néanmoins, sur d'autres aspects du litige, une marge d'incertitude exclusive de tout abus ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Myc fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / que la validité du contrat de location-gérance suppose que le fonds existe et, par suite, qu'une clientèle lui soit effectivement attachée ; qu'en considérant qu'elle devait prendre en considération, pour déterminer de l'existence du fonds, la clientèle que les parties ont eue en vue lors de la négociation de leurs accords, c'est-à-dire une clientèle nouvelle et non une clientèle existante, la cour d'appel a violé les articles 1108 du Code civil et L. 141-5 du Code de commerce ;
   2 / qu'en toute hypothèse, un fonds de commerce ne survit pas à la disparition de la clientèle, qui en constitue l'élément essentiel ;
   qu'en retenant, pour déclarer valide la location-gérance litigieuse, qu'il peut être retenu que si le fonds avait été fermé pendant six mois avant la prise d'effet du contrat de location-gérance, il était apte, compte tenu de sa situation attirant un important nombre de touristes, à assurer une clientèle saisonnière, la cour d'appel s'est déterminée au regard d'une simple clientèle potentielle, violant ainsi les articles 1108 et L. 141-5 du Code de commerce ;
   Mais attendu que la cessation temporaire d'activité n'implique pas en elle-même la disparition de la clientèle ; qu'ayant relevé qu'en dépit de sa fermeture, le fonds de commerce restait apte, compte tenu de sa situation attirant un nombre important de touristes, à s'assurer une clientèle saisonnière dans la mesure, à tout le moins, du chiffre d'affaires réalisé au cours de la saison précédente, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé l'existence d'une clientèle actuelle et certaine et non future ou potentielle, a décidé à bon droit, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, que le fonds de commerce litigieux n'avait pas disparu à la date de la conclusion du contrat de location-gérance ; que le moyen, inopérant en sa première branche, n'est pas fondé en sa seconde branche ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Myc et M. X..., ès qualités, aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, les condamne à payer à la société L'Armonial et à Mme Y..., en sa qualité d'administratrice légale de M. Z..., la somme globale de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quatre.