LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° T 13-13.707 et n° Q 13-16.763 qui attaquent le même arrêt ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° T 13-13.707, relevée d'office :
Attendu que l'arrêt n° 273 inscrit au répertoire général sous le numéro 11/01949 a fait l'objet d'une signification faisant courir le délai d'opposition ouvert à M. X..., partie défaillante, le 27 mars 2013 ; que la déclaration de pourvoi effectuée le 6 mars 2013 est irrecevable comme prématurée ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que pour les besoins de l'exploitation de son réseau de radiotéléphonie mobile, la Société française du radiotéléphone (la société SFR) a obtenu de divers propriétaires de parcelles de terre une convention de mise à disposition d'un emplacement destiné à accueillir ses installations de télécommunication ; qu'estimant que ses cocontractants avaient été démarchés en vue d'acquérir les emplacements mis à sa disposition de manière à la fois irrégulière et déloyale, par un ancien salarié, M. X..., et la société Féridis, la société SFR et Mme Y... les ont tous deux fait assigner pour voir déclarer nul le contrat conclu avec la société Féridis et obtenir le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant d'une concurrence déloyale ou parasitaire ;
Sur le second moyen, pris en ses trois premières branches :
Attendu que la société SFR et Mme Y... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société SFR à l'encontre de la société Féridis et de M. X..., alors, selon le moyen :
1°/ que le seul fait pour un opérateur économique de se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise suffit à établir le parasitisme ; qu'en affirmant que le parasitisme économique suppose de profiter du savoir faire et des investissements d'une entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ constitue du parasitisme le fait de se placer dans le sillage d'une société en tirant profit de sa notoriété ; qu'il n'est pas nécessaire que la société parasitée justifie avoir conçu et développé un concept original dans son domaine d'activité ou qu'elle bénéficie d'un droit exclusif ; qu'en retenant, pour exclure tout parasitisme, « qu'il faut que soit préalablement établie l'existence d'une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants et représentant une valeur économique importante » ou encore que « la société SFR ne bénéficiait d'aucun contrat d'exclusivité avec les propriétaires de ces emplacements », la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
3°/ qu'en se bornant à affirmer que la société Féridis n'avait pas cherché à se placer dans le sillage de la société SFR, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si l'opération d'achat des terrains loués à SFR n'était pas subordonnée au maintien des baux en cours avec SFR, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu que les bailleurs de la société SFR ont été déterminés dans leur choix de vendre leurs parcelles par le prix qui leur a été proposé plus que par l'identité de leur acquéreur, ce dont il résultait que la transaction reprochée procédait d'un autre motif que l'usurpation de la notoriété du réseau SFR, et relevé qu'aucune clause d'exclusivité n'était imposée aux propriétaires des parcelles au bénéfice de la société SFR, de sorte que la cession de ces terrains était soumise au jeu de la libre concurrence, peu important que le maintien des baux en cours fût une condition déterminante pour leur acquéreur, la cour d'appel en a justement déduit, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations et appréciations rendaient inopérantes, que les actes de parasitisme allégués n'étaient pas caractérisés ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu qu'une situation de concurrence directe ou effective entre les sociétés n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale qui exige seulement l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice ;
Attendu que pour écarter la demande présentée au titre d'une concurrence déloyale, l'arrêt énonce, par motifs adoptés, que l'action en concurrence déloyale suppose l'existence d'un rapport concurrentiel caractérisé le plus souvent pas une clientèle commune et retient qu'il ne peut être sérieusement soutenu que les sociétés en cause interviennent dans le même secteur d'activité, sont en situation de concurrence et s'adressent à la même clientèle ; qu'il ajoute que si la société SFR, opérateur de téléphonie mobile, a comme activité très accessoire la location ou l'achat de parcelles nécessaires pour l'implantation de ses installations, les propriétaires des terrains ne constituent pas sa clientèle habituelle et qu'elle ne peut être confondue avec la société Féridis qui a une activité de marchands de biens et s'adresse à des propriétaires de biens susceptibles d'être négociés ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le même moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que le bien-fondé d'une action en concurrence déloyale est subordonné à l'existence d'un fait fautif générateur d'un préjudice ; 
Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts fondée sur un démarchage des bailleurs de la société SFR intervenu en méconnaissance de la loyauté voulue par les usages, l'arrêt énonce que l'action en concurrence déloyale ne peut être admise que lorsqu'il apparaît qu'une entreprise a cherché à profiter de manière illégitime de la réputation d'autrui, le risque de confusion trouvant sa source dans une imitation, et retient qu'il n'existe aucun risque de cette nature entre la société SFR, exploitant un réseau de radiotéléphonie, et la société Féridis, marchand de biens ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une restriction qu'il ne contient pas, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
DECLARE irrecevable le pourvoi n° T 13-13.707 ;
Et sur le pourvoi n° Q 13-16.763 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société SFR formée à l'encontre de la société Féridis et de M. X... au titre d'une concurrence déloyale, l'arrêt n° 273 rendu le 23 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;
Condamne la société Féridis et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne avec M. X... à payer à la société SFR et à Mme Y..., la somme globale de 1 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° Q 13-16.763 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Française du radiotéléphone et Mme Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société SFR de son action en responsabilité à l'encontre de la société Féridis et de M. Jérôme X... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les demandes indemnitaires, ces demandes ont pour fondement les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, lesquels impliquent l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un rapport de causalité certain entre la faute et le préjudice ; que sur la demande de Mme Y..., Mme Y... fait plaider l'erreur déterminante, viciant son consentement, commise en raison des indications données par le mandataire de la société Féridis, qui prétendait agir au nom et pour le compte de la société SFR et soutient que sans ces manoeuvres destinées à la tromper, elle n'aurait pas contracté ; que s'il ne fait aucun doute que lorsque la propriétaire a donné son consentement, elle a commis une erreur sur la personne de son cocontractant puisqu'elle avait l'intention de contracter avec la société SFR, cette erreur n'a cependant pas été déterminante, seules les conditions avantageuses qui leur étaient offertes, à savoir un prix de 16,66 ¿/m2 pour du terrain agricole, ayant déterminé ce consentement ; que Mme Y... ne justifiant d'aucun préjudice moral sa demande n'est pas fondée ;
QUE sur la demande de la société SFR, la société SFR fait plaider l'existence d'une situation de concurrence entre elle et la société Féridis en soutenant que pour les besoins de l'exploitation de son réseau de radiotéléphonie mobile, elle est tenue de constituer et de gérer un patrimoine immobilier et mobilier en vertu duquel elle procède au déploiement de ce réseau ; qu'elle prétend que la signature de conventions de mise à disposition ou l'acquisition pure et simple d'emplacements destinès à recevoir ses installations de téléphonie font partie de son activité en ce qu'elles sont le préalable à l'exercice de cette activité et en déduit que son activité immobilière est le corollaire de son exploitation de réseau de téléphonie ; qu'elle considère que les agissements de la société Féridis, qui exerce une activité immobilière, constituent des actes de concurrence déloyale ; qu'il est de principe que l'action en concurrence déloyale ne peut être admise que lorsqu'il apparaît qu'une entreprise a cherché à profiter de manière illégitime de la réputation d'autrui, le risque de confusion trouvant sa source dans une imitation ; que si les besoins d'exploitation de son réseau exigent la location ou l'acquisition d'emplacements immobiliers, la société SFR ne peut se prévaloir de l'exercice d'une activité immobilière, alors qu'elle ne justifie pas se livrer à des achats d'emplacements aux fins de les revendre, activité commerciale prévue à l'article L. 110-1,2", du code de commerce, ses acquisitions étant destinées à être utilisées directement et non à lui permettre de réaliser un bénéfice ; qu'il n'existe donc aucun risque de confusion entre la société SFR, exploitante d'un réseau de radiotéléphonie, et la société Féridis, marchand de biens, et le grand public n'a aucune raison de penser que les services proposés proviennent de la même société (¿.) qu'aucun fait fautif ne pouvant être reproché à la société Férldis, le jugement sera donc confirmé ; qu'en l'absence d'agissements fautifs de la société Féridis, la responsabilité de M. Jérôme X..., son mandataire ne peut être retenue ; que le jugement sera également confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE (¿) sur la responsabilité de la société Féridis et de M. X... pour qu'un comportement professionnel puisse ouvrir à l'encontre de son auteur une action en concurrence déloyale, deux conditions doivent être réunies : un élément de rivalité ou concurrentiel et un élément de déloyauté constitutif d'agissements fautifs générateurs d'un préjudice devant donner lieu à indemnisation ; qu'en l'espèce, s'agissant de l'élément de déloyauté, il résulte des très nombreuses attestations versées aux débats et émanant des propriétaires des parcelles : que Monsieur X... s'est présenté en personne à leur domicile pour leur proposer d'acquérir leur terrain parfaitement au fait du contrat de location passé avec SFR et, dans certains cas, muni du contrat lui-même et des plans annexes ; qu'il a prétendu agir soit pour le compte de la société SFR, soit pour le compte de la société Féridis, mais en accord avec SFR, soit en créant une confusion sur les liens entre les deux sociétés ; qu'il a évoqué le souhait de la société SFR de n'avoir qu'un interlocuteur comme bailleur et le risque qu'elle remette en cause les conventions de mise à disposition des terrains ; que si les lettres de dénonciation des compromis de vente adressées par les bailleurs à la société Féridis reproduisent des termes identiques et ont été guidées par le conseil de SFR, les témoignages sont, quant à eux diversifiés précis et circonstanciés et parfaitement crédibles sur les circonstances du démarchage et ne sont pas des témoignages de complaisance dictés par la société SFR ; que la société Féridis verse aux débats trois attestations des propriétaires de parcelles qui ne précisent nullement les conditions dans lesquelles ils ont été démarchés par M. X..., mais évoquent les pressions exercées par SFR pour qu'ils dénoncent les compromis passés avec Féridis et vendent leur bien à SFR ; que ces témoignages isolés sont inopérants à apporter la preuve contraire de ce que les bailleurs dans leur grande majorité (une quarantaine d'attestations) et en raison des manoeuvres et des propos mensongers de M. X... étaient persuadés que la vente de leur parcelle avait l'aval de la société SFR, voire était initiée par elle et ce, d'autant plus que M. X... est ancien salarié de cette société et était muni de renseignements sinon confidentiels révélant au moins une connaissance interne de celle-ci ; qu'il en ressort la démonstration de manoeuvres contraires à la loyauté voulue par les usages ; que s'agissant de l'exigence d'un rapport concurrentiel caractérisé le plus souvent par une clientèle commune, il ne peut être sérieusement soutenu que les sociétés SFR et Féridis interviennent dans le même secteur d'activité, sont en situation de concurrence et s'adressent à la même clientèle ; que si SFR, opérateur de téléphonie mobile, a comme activité très accessoire la location ou l'achat de parcelles nécessaires pour l'implantation de ces installations, les propriétaires des terres ne constituent pas sa clientèle fidèle et cette dernière ne peut être confondue avec celle de la société Féridis qui a une activité de marchand de biens et s'adresse elle à des propriétaires de biens susceptibles d'être négociés ; qu'en conséquence les deux éléments nécessaires et de l'action en concurrence déloyale ne sont pas réunis ; que la demande ne saurait prospérer sur ce fondement ;
1°) ALORS QUE l'existence d'une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale ; qu'en érigeant l'existence d'un rapport de concurrence en une condition nécessaire de l'action en concurrence déloyale, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE si la société SFR a soutenu, à titre surabondant, qu'elle était en situation de concurrence avec la société Féridis (conclusions p. 60), elle a d'abord expressément rappelé que contrairement à ce que le tribunal avait jugé, la concurrence déloyale n'implique pas nécessairement une situation de concurrence (conclusions p. 56 ) ; qu'en se bornant à souligner que la société SFR fait plaider l'existence d'une situation de concurrence entre elle et la société Féridis, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'emploi d'une fausse qualité constitue une manoeuvre déloyale ; qu'en considérant qu'aucun acte de concurrence déloyale au préjudice de la société SFR n'était établi après avoir admis que le fait de profiter de la réputation d'autrui pouvait être constitutif de concurrence déloyale, et constaté que les propriétaires vendeurs avaient été induits en erreur par la société Féridis et M. X... sur la personne de leur cocontractant puisqu'ils s'étaient présentés comme agissant pour le compte de la société SFR, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382 du code civil ;
4°) ALORS QUE l'usage d'une fausse qualité constitue à elle seule une manoeuvre déloyale contraire aux usages honnêtes du commerce ; qu'en cantonnant la concurrence déloyale à la seule imitation d'une entreprise concurrente, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
5°) ALORS QUE le démarchage par un ancien salarié qui s'accompagne d'un acte déloyal est fautif ; qu'il en est ainsi notamment lorsque celui-ci manque manifestement de loyauté à l'égard de son ancien employeur en utilisant ses fichiers et entretient délibérément une ambiguïté sur les rapports qu'il aurait conservé avec lui ; qu'en excluant toute acte de concurrence déloyale de la société Féridis et de son mandataire M. X..., ancien salarié de la société SFR, tout en admettant par des motifs propres et adoptés que M. X... et la société Féridis s'étaient livrés auprès des propriétaires bailleurs de SFR à des manoeuvres contraires à la loyauté voulue par les usages en usant de propos mensongers leur laissant croire qu'ils agissaient pour le compte de la société SFR, cette stratégie étant corroborée par des renseignements sinon confidentiels du moins révélant une connaissance interne de la société SFR dont disposait M. X... son ancien salarié, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
6°) ALORS QU'en cas de démarchage d'une clientèle ciblée par un ancien salarié d'une société, le risque de confusion, constitutif de concurrence déloyale, doit être apprécié au regard de la seule clientèle démarchée ; qu'en retenant, pour exclure tout risque de confusion, que le grand public n'a aucune raison de penser que les services proposés proviennent de la même société, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société SFR de son action en responsabilité à l'encontre de la société Féridis et de M. Jérôme X... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société SFR soutient également que les manoeuvres employées par la société Féridis et ses mandataires caractérisent des agissements parasitaires ; que le parasitisme se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit de ses efforts et de son savoir-faire, sans rien dépenser ou en exposant des frais bien moindres que ceux auxquels il aurait dû normalement faire face pour arriver au même résultat, s'il n'avait pas bénéficié des efforts de l'autre ; qu'il faut (cependant) que soit préalablement établie l'existence d'une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants et représentant une valeur économique importante ; qu'en cherchant à acquérir les emplacements mis à la disposition de la société SFR, la société Féridis n'a cependant repris aucune idée originale ou aucun travail représentant pour la société SFR un investissement financier ou intellectuel ; qu'elle a, au contraire, fait jouer la libre concurrence dans un secteur où la société SFR ne bénéficiait d'aucun contrat d'exclusivité avec les propriétaires de ces emplacements ; qu'aucun fait fautif ne pouvant être reproché à la société Férldis, le jugement sera donc confirmé ; qu'en l'absence d'agissements fautifs de la société Féridis, la responsabilité de M. Jérôme X..., son mandataire ne peut être retenue ; que le jugement sera également confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il convient de rechercher si la demande prospérer sur le fondement d'agissements parasitaires qui peuvent donner lieu à indemnisation hors rapports concurrentiels et se définissent comme des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit de son renom, de ses efforts et de son savoir-faire ; que si la société Féridis a tenté de créer une confusion entre elle et la société SFR pour convaincre les propriétaires des parcelles de lui vendre leur bien, ce comportement est sans rapport avec une exploitation usurpée de la réputation et de l'image de SFR, l'accaparement de son travail ou de ses idées et ne saurait constituer du parasitisme dans la mesure où il n'y a aucune confusion possible entre les activités des deux sociétés ; qu'en outre la société SFR ne démontre l'existence d'aucun préjudice qui constitue pourtant une condition du bien-fondé de l'action en parasitisme ; qu'en effet le préjudice financier n'est ni certain, ni futur, ni même hypothétique puisque le compromis est annulé et que le risque de surenchère du loyer et de mise en concurrence, de SFR avec les autres opérateurs de téléphonie mobile n'existe plus ; que de même le préjudice moral n'est caractérisé avec le maintien du statu quo antérieur aux agissements de la société Féridis ; qu'enfin l'obligation dans laquelle la société SFR a été de développer en urgence une stratégie en réaction aux manoeuvres de Féridis est indemnisée au titre des frais et dépens ; qu'en conséquence la société SFR sera déboutée de son action en responsabilité à l'encontre de la société Féridis et de M. X... ;
1°) ALORS QUE le seul fait pour un opérateur économique de se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise suffit à établir le parasitisme ; qu'en affirmant que le parasitisme économique suppose de profiter du savoir faire et des investissements d'une entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE constitue du parasitisme le fait de se placer dans le sillage d'une société en titrant profit de sa notoriété ; qu'il n'est pas nécessaire que la société parasitée justifie avoir conçu et développé un concept original dans son domaine d'activité ou qu'elle bénéficie d'un droit exclusif ; qu'en retenant, pour exclure tout parasitisme, « qu'il faut que soit préalablement établie l'existence d'une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants et représentant une valeur économique importante » ou encore que « la société SFR ne bénéficiait d'aucun contrat d'exclusivité avec les propriétaires de ces emplacements », la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QU'en se bornant à affirmer que la société Féridis n'avait pas cherché à se placer dans le sillage de la société SFR, sans vérifier comme elle y avait été invitée, si l'opération d'achat des terrains loués à SFR n'était pas subordonnée au maintien des baux en cours avec SFR, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°) ALORS QUE la responsabilité pour agissements parasitaires ne requiert pas l'existence d'un risque de confusion ; qu'en retenant, par adoption de motifs, pour exclure tout parasitisme, que « si la société Féridis a tenté de créer une confusion entre elle et la société SFR pour convaincre les propriétaires des parcelles de lui vendre leur bien, ce comportement (¿) ne saurait constituer du parasitisme dans la mesure où il n'y a aucune confusion possible entre les activités des deux sociétés », la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
5°) ALORS QU'un comportement déloyal cause nécessairement un préjudice fût-il seulement moral ; qu'en considérant, par adoption de motifs, que la société SFR ne démontrait l'existence d'aucun préjudice, même moral, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 1382 du code civil.