AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la Banque populaire des Pyrénées-Orientales que sur le pourvoi incident relevé par M. X... ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré, que par acte du 26 avril 2000, la Banque populaire des Pyrénées-Orientales, de l'Aude et de l'Ariège (la banque) a consenti à la société Compagnie générale des téléphones mobiles (CGTM), titulaire dans ses livres d'un compte courant, un prêt de 30 489,40 euros remboursable en 60 mensualités en garantie duquel M. et Mme X... se sont rendus cautions solidaires ; que par acte du 17 mai 2000, M. X... s'est rendu caution solidaire de tous engagements de la société CGTM envers la banque à concurrence de 22 867,35 euros, tandis que par acte du 20 novembre 2000, Mme X... a également donné sa garantie à concurrence de 45 734,11 euros ; que mise en redressement judiciaire par jugement du 9 septembre 2002, la société CGTM a bénéficié, le 17 mai 2004, d'un plan de continuation ; qu'après avoir déclaré ses créances au titre du prêt et du solde débiteur du compte courant, la banque a demandé judiciairement aux époux X... l'exécution de leurs engagements ;
   que M. X... a demandé que soit constatée l'absence de la défaillance de la société CGTM et a invoqué l'existence d'une novation ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir décidé qu'il est demeuré caution solidaire des engagements de la société CGTM à concurrence de 22 865,85 euros et de l'avoir condamné solidairement avec Mme X... au titre du compte professionnel n° 001.21.108998 à payer à la banque, en deniers ou quittances, la somme de 22 867,35 euros, avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 22 novembre 2002, alors, selon le moyen :
   1 / que la novation ne se présume pas, mais doit être certaine et résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ne résultait pas de l'acte de caution de Mme X... mentionnant que "le présent engagement fait suite à celui du 17 mai 2000. Il se substitue à lui pour l'avenir" que le créancier, la banque, déchargeait son débiteur initial, M. X..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait que l'acte ait été rédigé et reçu par la banque qui avait dicté la mention à Mme X... démontrait que la banque avait clairement accepté cette substitution du débiteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1271 et 1273 du code civil ;
   2 / que la novation ne se présume pas, mais doit être certaine et résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties ; qu'en décidant néanmoins qu'il ne résultait pas de l'acte de caution de Mme X... mentionnant que "le présent engagement fait suite à celui du 17 mai 2000. Il se substitue à lui pour l'avenir" que le créancier déchargeait son débiteur principal, après avoir constaté que la banque se prévalait de l'acte de cautionnement signé par Mme X..., ce dont il résultait qu'elle avait pleinement accepté cet acte et donc la substitution de débiteur qui y était expressément mentionnée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1271 et 1273 du code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt énonce que la volonté de nover ne se présume pas et qu'elle doit résulter clairement de l'acte ; qu'après avoir reproduit la mention manuscrite apposée par Mme X... au pied de l'engagement du 20 novembre 2000, l'arrêt relève que si la substitution est mentionnée, aucune preuve de la décharge de la première caution par le créancier n'est apportée, que dans l'acte il n'est nullement dit que le créancier déchargeait son débiteur initial, une telle décharge ne se déduisant pas, sans preuve, de la seule acceptation par le créancier de l'engagement du second débiteur ; qu'ayant ainsi souverainement apprécié la commune volonté des parties, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre celles-ci dans le détail de leurs argumentation, a pu décider que la banque était fondée à poursuivre M. X... en exécution de son engagement du 17 mai 2000 ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le moyen unique du pourvoi principal :
   Vu l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 621-65, alinéa 2, du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
   Attendu que si la déchéance du terme non encourue par le débiteur principal ne peut être invoquée contre la caution, cette dernière qui ne peut se prévaloir des dispositions du plan, est tenue de la partie exigible de la dette cautionnée conformément au terme convenu dans son engagement ;
   Attendu que pour rejeter la demande de la banque au titre du prêt professionnel, l'arrêt, après avoir relevé que le plan de continuation arrêté le 19 mai 2004, qui paraît, en l'absence de preuve contraire, se poursuivre, permet de considérer que le débiteur tient les engagements, retient que la banque qui réclame paiement de la somme de 12 280,17 francs ne prouve pas que cette somme ne lui serait pas remboursée selon les modalités du plan, et que cette dernière ne peut, en l'absence de déchéance du terme, en réclamer paiement aux époux X..., seulement tenus de payer, selon les termes de leurs engagements qu'en cas de défaillance du débiteur principal ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que M. X... s'était exclusivement prévalu de l'exécution du plan par la société CGTM sans prétendre que les échéances de celui-ci éteignaient, à due concurrence, la dette, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a débouté la Banque de sa demande de condamnation "conjointe et solidaire des époux X... au titre du prêt professionnel n° 00110467, l'arrêt rendu le 20 septembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
   Dit que les dépens seront supportés par moitié par la Banque et par M. X... ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé et signé par Mme Lardennois, conseiller le plus ancien, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du nouveau code de procédure civile, en l'audience publique du trois juillet deux mille sept.