LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. Guy X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Philippe X... et M. Y... ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par jugement du 6 décembre 2004, la société Abinox (la société) a été mise en liquidation judiciaire sur déclaration de cessation des paiements, la date de cette dernière étant fixée au 2 décembre 2004 ; que M. Z..., en qualité de mandataire liquidateur, a, le 19 octobre 2007, assigné MM. Y..., Guy et Philippe X..., pris respectivement le premier en sa qualité de dirigeant de droit et les deux derniers en leur qualité de dirigeants de fait, en paiement des dettes sociales et pour voir prononcer à leur encontre une mesure d'interdiction de gérer ; 
Sur le premier moyen : 
Vu les articles L. 621-1, L. 624-3, L. 625-3 à L. 625-6 et L. 625-8 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; 
Attendu que pour condamner M. Guy X... au paiement d'une somme de 40 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et pour prononcer à son encontre une mesure d'interdiction de gérer, l'arrêt relève qu'il résulte tant du rapport établi par un cabinet comptable à la demande du liquidateur que de l'examen des créances déclarées que, dès janvier 2004, le conseiller juridique et le principal fournisseur de la société n'étaient plus réglés et qu'en juillet et novembre 2004 des chèques ont été rejetés faute de provision et en déduit que les dirigeants sociaux ont commis une faute de gestion en s'abstenant de déclarer dans le délai légal l'état de cessation des paiements de la société ; 
Attendu qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur l'actif disponible, l'état de cessation des paiements en janvier, juillet ou novembre 2004, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Sur le second moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; 
Attendu que pour condamner M. Guy X... au paiement d'une somme de 40 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient qu'il est constant que seule une comptabilité incomplète a été remise au liquidateur, ce dernier ayant uniquement reçu le grand livre tenu de juillet 2002 à décembre 2003, de sorte que cette faute, avec celle consistant à n'avoir pas déclaré dans le délai légal l'état de cessation des paiements, a contribué à l'insuffisance d'actif ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi sans caractériser en quoi cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a interdit à M. Guy X... de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de deux ans et a condamné ce dernier à combler l'insuffisance d'actif à concurrence de 40 000 euros, l'arrêt rendu le 9 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne M. Z..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. Guy X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a condamné Monsieur Guy X... à une interdiction de gérer et l'a également condamné au paiement d'une somme de 40. 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif ; 
AUX MOTIFS QU'« il résulte du rapport de la société COGEED, missionnée par Maître Z..., que la société ABINOX ayant son siège à Bièvres (91), et dont le gérant de droit résidait en Belgique, était en partie animée par M. Guy X..., associé ; que ce dernier a accepté et signé un prêt de 10. 052 euros contracté par la société en avril 2003 auprès de la banque de Baecque Beau, qu'il avait la signature sur le compte principal de la société ouvert à la banque Hervet, qu'il avait pouvoir pour faire fonctionner le compte ouvert à la banque de Baecque Beau et, qu'à compter du 26 novembre 2003, il était porteur de l'unique carte bancaire établie au nom de cet établissement ; que cette qualité de gérant de fait est également confirmée par M. A..., en charge d'un audit de la société, et par deux salariés, MM. B...et C...; qu'il est ainsi prouvé que M. Guy X..., hors de tout mandat social et de façon indépendante, a multiplié les actes d'administration et de direction caractérisant sa gestion de fait » ; 
ALORS QUE la date de cessation des paiements étant contestée, les juges du fond devaient s'expliquer sur le passif exigible de l'entreprise et son actif disponible à la date retenue comme date d'apparition de l'état de cessation des paiements, avant que de pouvoir retenir à l'encontre de Monsieur X... une déclaration tardive de cessation des paiements ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 121-1, L. 624-3, L. 625-3 à L. 625-6, L. 625-8 dans leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de proportionnalité des peines. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure ; 
EN CE QU'il a condamné Monsieur Guy X... à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 40. 000 euros ; 
AUX MOTIFS QUE « concernant les fautes, il est constant que seule une comptabilité incomplète a été remise au liquidateur, ce dernier ayant uniquement reçu le grand livre tenu de juillet 2002 à décembre 2003 ; que la déclaration de l'état de cessation des paiements le 2 décembre 2004 est intervenue au delà du délai de 15 jours dès lors qu'il résulte notamment du rapport COGEED et des déclarations de créances que, dès janvier 2004, le conseiller juridique et le principal fournisseur EUROSI n'étaient plus réglés et qu'en juillet et novembre 2004 des chèques ont été rejetés faute de provision ; que M. Guy X... doit en répondre en sa qualité de gérant de fait ; que, par contre, l'usage impropre des biens de la personne morale n'est pas suffisamment établi par Maître Z...; que les fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif au sens de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde sont celles relatives à l'absence de tenue de comptabilité et à la déclaration tardive de l'état de cessation ; qu'au vu de ces éléments la Cour fixera à 2 ans l'interdiction de gérer et confirmera le jugement en ce qu'il a condamné M. Guy X... à combler l'insuffisance d'actif à hauteur de 40. 000 euros » ; 
ALORS QUE, PREMIEREMENT, une condamnation à supporter toute ou partie de l'insuffisance d'actif suppose que les juges du fond constatent que les fautes de gestion ont été au moins pour partie à l'origine de l'insuffisance d'actif ; qu'en s'abstenant de dire en quoi la représentation d'une comptabilité incomplète, pour ce que le liquidateur n'avait reçu que le grand livre tenu de juillet 2002 à décembre 2003, avait pu être à l'origine d'une insuffisance d'actif, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits ; 
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et de la même manière, faute d'avoir constaté un accroissement du passif, et un accroissement corrélatif de l'insuffisance d'actif, entre l'expiration du délai de quinze jours à compter de l'apparition de l'état de cessation des paiements et la date à laquelle la déclaration de cessation des paiements a été déposée, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction à l'époque des faits.