LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
MY1
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 juin 2020
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 286 F-D
Pourvoi n° T 18-23.088
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 JUIN 2020
M. X... B..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° T 18-23.088 contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige l'opposant à la société H... T..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. T... H..., en qualité de mandataire liquidateur de la société [...], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. B..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société H... T..., après débats en l'audience publique du 25 février 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 5 juillet 2018), que la société [...], ayant pour dirigeant M. B..., a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 8 juillet 2013 et 3 septembre 2013, la société H... T... étant désignée liquidateur ; que la société H... T... a assigné M. B... en responsabilité pour insuffisance d'actif et prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer ;
Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième branches :
Attendu que M. B... fait grief à l'arrêt de le condamner à supporter l'insuffisance d'actif de la société [...] à hauteur de 300 000 euros, et de prononcer à son égard une interdiction de gérer d'une durée de six ans alors, selon le moyen :
1°/ qu'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à relever que la carence de M. B... dans la tenue d'une comptabilité régulière avait contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif en ne permettant pas le recouvrement de certaines des créances, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre l'absence de tenue régulière de la comptabilité et l'insuffisance d'actif, privant sa décision base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable ;
2°/ qu'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à relever que le défaut de coopération de M. B... avec le mandataire judiciaire avait contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif en ne permettant pas le recouvrement de certaines des créances, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif, privant sa décision base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable ;
Mais attendu, d'une part, que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la légèreté du dirigeant à tenir une comptabilité complète et actualisée ne lui a pas permis une gestion efficace et sincère de sa société à laquelle se doit tout chef d'entreprise, ce qui a eu pour effet de ramener l'actif réalisé à une somme de 47 803,39 euros, le passif atteignant à 1 684 049,36 euros, montants en complet décalage avec les sommes de 250 000 euros d'actif et 325 000 euros de passif avancées par M. B... lors de la déclaration de cessation des paiements, et a fait obstacle à la possibilité de recouvrer une partie des créances de la société, contribuant ainsi à l'aggravation de l'insuffisance d'actif ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a caractérisé le lien de causalité entre la faute de gestion tenant à l'absence de tenue d'une comptabilité régulière et l'insuffisance d'actif, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, d'autre part, que l'arrêt ne retenant qu'une seule faute de gestion, correspondant à l'absence d'élaboration et conservation de documents comptables réguliers par M. B..., et non son absence de collaboration avec les organes de la procédure, le moyen, pris en sa troisième branche, qui porte sur l'absence de lien de causalité entre cette prétendue faute et l'insuffisance d'actif, est inopérante ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. B... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que la poursuite d'une activité déficitaire par le dirigeant d'une personne morale ne peut entraîner une interdiction de gérer que sous la condition de caractériser la poursuite d'un intérêt personnel de la part de celui-ci ; que la cour d'appel a constaté que la société créée en 2004 n'avait connu des difficultés qu'en 2012 en raison des impayés des clients, que M. B... était un professionnel reconnu dans son secteur d'activité, qu'il s'était impliqué dans la gestion de la société pour résoudre les difficultés, ayant entrepris courant 2012 des démarches amiables et judiciaires pour recouvrer les créances de la société, procédé à des licenciements économiques dès août 2012, pris l'attache de ses principaux créanciers pour obtenir un échéancier, qu'il ne s'était rendu coupable d'aucun détournement d'actif ; qu'en retenant, cependant, pour prononcer une interdiction de gérer de six années à l'encontre de M. B..., qu'il avait poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel aux fins de continuer à percevoir une rémunération de 2 300 euros et utiliser le véhicule loué par la société pour un montant de 1 686,04 euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 653-4-4° et L. 653-8 du code de commerce ;
2°/ que les sanctions doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés ; que la cour d'appel a constaté que la société créée en 2004 n'avait connu des difficultés qu'en 2012 en raison des impayés des clients, que M. B... était un professionnel reconnu dans son secteur d'activité, qu'il s'était impliqué dans la gestion de la société pour résoudre les difficultés, ayant entrepris courant 2012 des démarches amiables et judiciaires pour recouvrer les créances de la société, procédé à des licenciements économiques dès août 2012, pris l'attache de ses principaux créanciers pour obtenir un échéancier, qu'il ne s'était rendu coupable d'aucun détournement d'actif ; qu'en retenant, cependant, pour prononcer une interdiction de gérer de six années à l'encontre de M. B..., en sus d'une condamnation au paiement de 300 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, qu'il avait poursuivi une activité déficitaire aux fins de continuer à percevoir une rémunération de 2 300 euros et utiliser le véhicule loué par la société pour un montant de 1 686,04 euros, la cour d'appel a violé le principe de proportionnalité, ensemble les articles L. 651-2, L. 653-4-4° et L. 653-8 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que M. B... n'avait pas remis en question la location de son véhicule dont le montant était manifestement disproportionné au regard des capacités financières de la société, ni les sommes qu'il s'était versé consécutivement et qui s'avéraient sans rapport avec la trésorerie de l'entreprise, les versements de ces loyers et de son salaire, dont la diminution du montant avait été concomitante avec un virement à son profit, ayant perduré nonobstant les difficultés de l'entreprise ; que la cour d'appel a ainsi caractérisé l'intérêt personnel de M. B... ;
Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel a retenu le montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge du dirigeant dans les limites de cette insuffisance et au regard de sa qualité de professionnel reconnu dans son secteur d'activité, de la naissance des difficultés et du nombre et de la nature des fautes retenues ; que de ces constatations et appréciations, il ressort que la cour d'appel a apprécié le principe et le quantum de l'interdiction de gérer au regard de la gravité des fautes commises par M. B... et a fixé sa contribution à l'insuffisance d'actif dans la limite de cette insuffisance ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. B... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. B... et le condamne à payer à la société H... T..., en qualité de liquidateur de la société [...], la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale financière et économique, par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille vingt et signé par Mme Vaissette, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur empêché.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. B....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. B... à supporter l'insuffisance d'actif de la société [...] à hauteur de 300 000 euros, et d'avoir prononcé à son égard une interdiction de gérer d'une durée de six ans ;
AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est reproché à M. B... une tenue parcellaire de sa comptabilité, ne produisant ainsi qu'un bilan simplifié pour l'exercice 2012 et aucun élément pour l'année 2013, ce qui aurait largement contribué à aggraver l'insuffisance d'actif ; qu'il ressort du bilan arrêté au 31 décembre 2012 un compte client d'un montant de 1.010.294 € et des dettes ressortant à 853.181 € se répartissant en dettes fournisseurs pour 409.582 €, en dettes fiscales et sociales pour 382.855 € et en dettes sur immobilisations et comptes rattachés pour 54.908 € ; que M. B... a déclaré dans le cadre de la déclaration de cessation des paiements, le 3 juillet 2013, un actif évalué à 250.000 € et un passif de 325.000 € ; que dans le cadre de la procédure, ni M. B..., ni son cabinet d'expertise représenté à l'audience d'ouverture, n'ont remis en cause ces éléments ;qu'il ressort des éléments du dossier que la vérification du passif n'a pu se dérouler efficacement faute pour M. B... d'avoir répondu aux sollicitations du mandataire judiciaire, notamment par courriers datés du 16 octobre 2013, ne permettant ainsi pas à ce dernier d'obtenir toutes informations utiles quant à un passif déclaré qui apparaissait, à cette date, à hauteur de 1.784.919,12 € donc très largement supérieur à la somme de 350.000 € annoncée par le dirigeant 3 mois plus tôt ; qu'il ressort en outre que M. B... n'apporte aucune démonstration d'actions particulières de recouvrement pour réaliser l'actif du compte client et n'a pas fourni au mandataire judiciaire, toute l'aide nécessaire qu'il lui aurait permis de mettre en place des relances et des actions judiciaires permettant le règlement des factures en souffrance ; que les pièces finalement produites par M. B... l'ont été manifestement trop tardivement dans le déroulement de la procédure empêchant alors toute possibilité de voir se réduire l'insuffisance d'actif ; que la légèreté de M. B... à tenir une comptabilité complète et actualisée ne lui a pas permis une gestion efficace et sincère de sa société à laquelle se doit tout chef d'entreprise ; ce qui a eu pour effet de ramener un actif réalisé à une somme de 47.803,39 € et un passif qui a bondi à 1.684.049,36 €, montants en complet décalage avec les sommes avancées par M. B... lors de la déclaration de cessation des paiements ; que le Tribunal regrette d'avoir à rappeler également qu'il appartient au chef d'entreprise : d'établir chaque année des comptes de la société (Bilan et compte de résultat) en vertu de l'article L. 123-12 du code de commerce et de fournir au mandataire judiciaire dans le cadre d'une procédure collective tous les documents prévus à l'article L. 622-6 al 2 du code de commerce ; que contrairement à ce que soutient M. B..., ce n'est pas au mandataire de rechercher ces documents, et encore moins de relancer le débiteur pour obtenir lesdits documents dont la remise lui est imposée par le code de commerce ; que cette carence dans la tenue d'une comptabilité régulière ayant notamment pour origine l'assignation de l'Urssaf ; que la manifeste imprécision des chiffres indiqués dans la déclaration de cessation des paiements ; que la légèreté évidente de M. B... dans la remise des documents comptables au mandataire ; que ces carences et le comportement fautif de M. B... ont contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif ; que ces faits constituent à l'évidence des fautes de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que le tribunal retiendra que M. B... est responsable en partie de l'insuffisance d'actif en ce qu'il a présenté une image partielle et tronquée de la situation comptable et financière de la société [...] lors de l'ouverture de la procédure, laissant le mandataire judiciaire opérer seul la vérification d'un passif apparaissant nettement plus important que ce qu'il avait annoncé, et ne lui permettant de réaliser un actif qu'à hauteur de 47.803,39 €, alors même que le compte client apparaissait à 1.010.294 € au 31 décembre 2012 ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'il doit être indiqué, à titre liminaire, que le compte de la société [...], ouvert au sein de la société T... H..., présente un solde créditeur de 47 803,39 euros, après réalisation des actifs de la société et règlement des divers frais ; et que le passif de la société, excluant les créances dont le rejet est proposé, s'élève à 1 684 049,36 € ; que certes M. B... justifie que l'un des créanciers, la société SMA Euro Construction, qui avait déclaré une créance de 661 559,92 euros, a été placé en liquidation judiciaire, liquidation judiciaire qui a été clôturée le 14 décembre 2016 pour insuffisance d'actif ; qu'il n'en reste pas moins que, même en expurgeant l'état des créances de cette somme, le passif de la société [...] s'élève à plus d'un million d'euros et est donc largement supérieur à la valeur de l'actif ; qu'ainsi, l'insuffisance d'actif est caractérisée ; que sur les fautes consistant à ne pas avoir tenu de comptabilité ou à l'avoir produite tardivement, la société T... H... indique que M. B... n'a produit de documents comptables, pour les années 2012 et 2013, que dans le cadre de la présente procédure, et ce malgré ses demandes pour les obtenir ; qu'elle ajoute que ces pièces ont été réclamées à plusieurs reprises, notamment dans le cadre des procédures de contestation de créances Elle soutient que cette défaillance dans la transmission de ces documents lui a interdit de procéder à des relances ou poursuites auprès des clients de la société qui n'avaient pas réglé leurs factures et l'a donc empêché de reconstituer l'actif de la société, alors que le compte clients s'élevait au 31 décembre 2012 à plus d'un million d'euros ; qu'il convient de relever que M. B... ne conteste pas n'avoir produit les documents comptables évoqués que dans le cadre de la présente instance ; qu'il ne produit aucune pièce attestant d'échanges qu'il aurait eus avec la société T... H... à ce sujet ; que par ailleurs, il résulte des pièces produites par la société T... H... que : - celle-ci a réclamé une liste très détaillée de documents à la société [...], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception reçue le 15 juillet 2013, - figurent dans cette liste les "bilans et comptes de résultats des trois dernières années", le "tableau d'amortissement du dernier exercice" mais aussi la "liste de vos débiteurs", - la société [...] n'a produit de pièces comptables que pour l'année 2012, à savoir un bilan et un compte de résultat, tels que transmis à la DGFiP, - M. B... a pourtant admis à l'audience du 3 septembre 2013, en présence de son expert-comptable, que la situation de la société ne pouvait être redressée et qu'une liquidation judiciaire s'imposait, - par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, datée du 16 octobre 2013, la société T... H... a adressé à M. B... l'état des créances déclarées et l'a informé de la procédure à respecter en cas de contestation, lui demandant de produire tous justificatifs des motifs de ses contestations, - M. B... n'est pas allé retirer ce courrier, - la société ORGECO, chargée de la comptabilité de la société [...], a informé la société T... H... de la contestation de plusieurs créances déclarées mais n'a jamais fourni de pièces au soutien de ces contestations, malgré les relances du liquidateur judiciaire faites en février et octobre 2014 et un courrier d'information adressé à M. B... en octobre 2014 ; qu'il résulte de ces constatations qu'alors que M. B... a comparu, à deux reprises, devant le tribunal de commerce de Lille Métropole, accompagné de son expert-comptable, il n'a pas fourni à la société T... H... toutes les pièces réclamées par elle ou, à tout le moins, communiqué avec elle au sujet des pièces qu'il ne pouvait produire ; qu'il n'a fourni qu'un document, certes relatif à l'année 2012, mais qui ne permettait pas, notamment, de déterminer quels étaient les débiteurs de la société [...], alors que ce document faisait état de créances de "clients et comptes rattachés" pour un montant total de 1 010 294 euros et que M. B... justifie que, pour au moins 3 de ses clients, la société avait entrepris des démarches, courant 2012 et 2013, pour obtenir le règlement de ses factures (Cf. Pièces 4, 9 et 10 s'agissant de la société DIMM Habitat à laquelle il était réclamé 115 963,90 euros en principal, pièces 5 et 6 concernant le chantier du lycée Malraux à Béthune dont le solde restant dû était de 14 679,55 euros et pièce 8 s'agissant de la société WH pour une facture d'un peu plus de 62 000 euros) ; qu'or, le compte de la société [...], ouvert au sein de la société T... H..., ne porte pas trace du recouvrement de ces créances, qui, au demeurant, ne représentent d'une toute petite partie de la somme mentionnée au titre des créances "clients et comptes rattachés" ; que l'état de santé de M. B... ne justifie en rien cette absence de production des pièces réclamées, pendant le cours de la procédure collective, dès lors que le certificat médical produit, daté du 2 novembre 2016, fait certes mention d'un "état anxio- dépressif" mais mentionne que M. B... l'avait développé avant l'ouverture de la procédure collective et n'en avait pas, pour autant, cessé toute activité professionnelle, qu'il prenait des anxiolytiques et que surtout cet état de santé ne l'a pas empêché de créer et de gérer une nouvelle société, dès le mois de "septembre 2013" ; que même si l'attitude de M. B... s'est poursuivie pendant le temps de la procédure collective, elle trouve son origine antérieurement à l'ouverture de cette procédure, dès lors que les documents comptables sollicités, et qui n'ont pas tous été produits pendant la présente instance, auraient dû être élaborés et/ou en possession de M. B... ou de son expert-comptable tant que la société n'avait pas cessé son activité ; qu'ainsi, comme l'ont justement relevé les premiers juges, ces constatations caractérisent une faute de gestion de la part de M. B... qui a concouru à l'insuffisance d'actif de la société [...], notamment en ne permettant pas de recouvrer certaines de ses créances ; que l'attitude de M. B... a fait perdre une chance au liquidateur judiciaire de recouvrer une partie des créances de la société [...], alors que le compte clients s'élevait à plus d'un million d'euros ; que toutefois, il ne s'agit que d'une perte de chance puisque le recouvrement des sommes dues restait soumis aux aléas liés à l'absence de toute contestation sur la bonne exécution des travaux réalisés par la société [...] et à la solvabilité de ces créanciers ; que cette faute a nécessairement concouru à l'insuffisance d'actif qui a été constatée plus haut ; qu'il convient de prononcer une sanction financière à l'encontre de la M. B..., qu'il y a lieu de la fixer à la somme de 300 000 euros ;
1/ ALORS QU'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à relever que la carence de M. B... dans la tenue d'une comptabilité régulière avait contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif en ne permettant pas le recouvrement de certaines des créances, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre l'absence de tenue régulière de la comptabilité et l'insuffisance d'actif, privant sa décision base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable ;
2/ ALORS QU'un dirigeant ne peut être condamné au titre d'une insuffisance d'actif qu'en raison de fautes antérieures à l'ouverture de la procédure collective ; qu'en faisant grief à M. B... de s'être abstenu de collaborer avec les organes de la procédure collective, cependant que ce manquement, à le supposer établi, ne pouvait constituer une faute de nature à justifier la condamnation du dirigeant à supporter le passif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable ;
3/ ALORS QU'un dirigeant social ne peut être condamné à combler les dettes sociales de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à relever que le défaut de coopération de M. B... avec le mandataire judiciaire avait contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif en ne permettant pas le recouvrement de certaines des créances, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif, privant sa décision base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. B... à supporter l'insuffisance d'actif de la société [...] à hauteur de 300 000 euros et d'AVOIR fait interdiction à M. B... de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pendant une durée de 6 ans ;
AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ressort du bilan arrêté au 31 décembre 2012 un compte client d'un montant de 1.010.294 € et des dettes ressortant à 853.181 € se répartissant en dettes fournisseurs pour 409.582 €, en dettes fiscales et sociales pour 382.855 € et en dettes sur immobilisations et comptes rattachés pour 54.908 € ; que M. B... a déclaré dans le cadre de la déclaration de cessation des paiements, le 3 juillet 2013, un actif évalué à 250.000 € et un passif de 325.000 € ; que dans le cadre de la procédure, ni M. B..., ni son cabinet d'expertise représenté à l'audience d'ouverture, n'ont remis en cause ces éléments ;qu'il ressort des éléments du dossier que la vérification du passif n'a pu se dérouler efficacement faute pour M. B... d'avoir répondu aux sollicitations du mandataire judiciaire, notamment par courriers datés du 16 octobre 2013, ne permettant ainsi pas à ce dernier d'obtenir toutes informations utiles quant à un passif déclaré qui apparaissait, à cette date, à hauteur de 1.784.919,12 € donc très largement supérieur à la somme de 350.000 € annoncée par le dirigeant 3 mois plus tôt ; qu'il ressort en outre que M. B... n'apporte aucune démonstration d'actions particulières de recouvrement pour réaliser l'actif du compte client et n'a pas fourni au mandataire judiciaire, toute l'aide nécessaire qu'il lui aurait permis de mettre en place des relances et des actions judiciaires permettant le règlement des factures en souffrance ; que les pièces finalement produites par M. B... l'ont été manifestement trop tardivement dans le déroulement de la procédure empêchant alors toute possibilité de voir se réduire l'insuffisance d'actif ; que la légèreté de M. B... à tenir une comptabilité complète et actualisée ne lui a pas permis une gestion efficace et sincère de sa société à laquelle se doit tout chef d'entreprise ; ce qui a eu pour effet de ramener un actif réalisé à une somme de 47.803,39 € et un passif qui a bondi à 1.684.049,36 €, montants en complet décalage avec les sommes avancées par M. B... lors de la déclaration de cessation des paiements ; que le Tribunal regrette d'avoir à rappeler également qu'il appartient au chef d'entreprise : d'établir chaque année des comptes de la société (Bilan et compte de résultat) en vertu de l'article L. 123-12 du code de commerce et de fournir au mandataire judiciaire dans le cadre d'une procédure collective tous les documents prévus à l'article L. 622-6 al 2 du code de commerce ; que contrairement à ce que soutient M. B..., ce n'est pas au mandataire de rechercher ces documents, et encore moins de relancer le débiteur pour obtenir lesdits documents dont la remise lui est imposée par le code de commerce ; que cette carence dans la tenue d'une comptabilité régulière ayant notamment pour origine l'assignation de l'Urssaf ; que la manifeste imprécision des chiffres indiqués dans la déclaration de cessation des paiements ; que la légèreté évidente de M. B... dans la remise des documents comptables au mandataire ; que ces carences et le comportement fautif de M. B... ont contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif ; que ces faits constituent à l'évidence des fautes de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que le tribunal retiendra que M. B... est responsable en partie de l'insuffisance d'actif en ce qu'il a présenté une image partielle et tronquée de la situation comptable et financière de la société [...] lors de l'ouverture de la procédure, laissant le mandataire judiciaire opérer seul la vérification d'un passif apparaissant nettement plus important que ce qu'il avait annoncé, et ne lui permettant de réaliser un actif qu'à hauteur de 47.803,39 €, alors même que le compte client apparaissait à 1.010.294 € au 31 décembre 2012 ; qu'il est reproché à M. B... d'avoir accordé un avantage manifeste au bailleur, qui n'est autre qu'une SCI représentée par lui-même, en ce que ce dernier n'a subi aucun impayé ; que le tribunal a ouvert une procédure de redressement judiciaire le 8 juillet 2013 en fixant la date de cessation des paiements au 19 juin 2013 ; qu'il était ainsi parfaitement normal pour la poursuite d'activité que les loyers soient payés jusqu'à cette date, indépendamment de la qualité du bailleur ; que par la suite, durant la période d'observation, la procédure exigeait que les dettes soient réglées à leurs échéances, les dettes locatives comprises ; qu'il ressort alors que les loyers ont été réglés en toute régularité et que le demandeur n'apporte pas la démonstration de ce que le bailleur aurait bénéficié d'un avantage particulier ; que le tribunal ne retiendra pas ce grief ; qu'il est reproché à M. B... d'avoir détourné massivement des actifs de la société, notamment au profit de la société créée par celui-ci quelques semaines après la liquidation de la société [...] ; que néanmoins ce grief ne repose que sur des indices et des présomptions ; que le demandeur n'apporte aucun élément probant à l'appui de ces accusations ; qu'il n'est présenté aucun inventaire du commissaire-priseur qui viendrait corroborer ces allégations ; qu'il ressort que le tribunal ne retiendra pas ce grief ; que M. B... a produit le bilan simplifié arrêté au 31 décembre 2012 ; que malgré les demandes du mandataire judiciaire, aucun autre élément comptable n'a été fourni ; que M. B... n'a jamais fourni d'explications sur les écarts très importants existant entre l'actif et le passif qu'il avait annoncés lors de la déclaration de cessation des paiements et ce qui a été finalement constaté ; que cette carence documentaire et le manque de diligence de M. B... n'ont pas permis à Me H... de garantir au mieux les intérêts des créanciers lors de la vérification du passif déclaré, ni de réaliser l'actif existant ; que pour justifier l'intérêt personnel du dirigeant à poursuivre abusivement une activité déficitaire, le demandeur soulève que M. B... a perçu un virement de 12.853 €, des virements mensuels de 3.289,35 € et 933,60 € au titre de sa rémunération, qu'il bénéficiait d'un véhicule de fonction dont le loyer mensuel s'élevait à 1.686,04 €, ainsi que des loyers par l'intermédiaire de la SCI, bailleresse, dont il est gérant, alors même que la société n'avait plus d'activité depuis le début de l'année 2013 ; qu'il ne peut être reproché à un dirigeant d'entreprise de régler les dettes courantes, notamment celles relatives à la location de son lieu d'exploitation, dès lors que cette entreprise se trouve « in bonis » ; qu'en considérant la date de cessation des paiements fixée au 19 juin 2013, il ne pourra être reproché à M. B... d'avoir réglé les loyers de l'immeuble ; que par ailleurs, de ses propres déclarations, M. B... reconnaissait que la société [...] rencontrait des difficultés dès le courant de l'année 2012, l'amenant à procéder à des licenciements économiques ainsi qu'à se rapprocher l'URSSAF et du Trésor Public pour obtenir des moratoires ; que faute d'activités, la situation financière a continué à se dégrader ; que malgré le constat de cette dégradation, M. B... n'a pas remis en question la location de son véhicule dont le montant de location était manifestement disproportionné au regard des capacités financières de la société, ni les sommes qu'il s'est versées consécutivement et qui s'avèrent également en inadéquation avec la trésorerie de l'entreprise ; qu'ainsi ce grief sera retenu ; qu'il ressort de tout ce qui précède que M. B... s'est manifestement désintéressé de la gestion des difficultés économiques et financières de la société dont il avait la charge et qu'il a fait preuve de négligences fautives dans le suivi de la procédure collective et ce, au préjudice de ses créanciers ; qu'en conséquence, il incombe au tribunal de retirer du circuit économique M. B... et de prononcer à son égard une mesure d'interdiction de gérer ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'il doit être indiqué, à titre liminaire, que le compte de la société [...], ouvert au sein de la société T... H..., présente un solde créditeur de 47 803,39 euros, après réalisation des actifs de la société et règlement des divers frais ; et que le passif de la société, excluant les créances dont le rejet est proposé, s'élève à 1 684 049,36 € ; que certes M. B... justifie que l'un des créanciers, la société SMA Euro Construction, qui avait déclaré une créance de 661 559,92 euros, a été placée en liquidation judiciaire, liquidation judiciaire qui a été clôturée le 14 décembre 2016 pour insuffisance d'actif ; qu'il n'en reste pas moins que, même en expurgeant l'état des créances de cette somme, le passif de la société [...] s'élève à plus d'un million d'euros et est donc largement supérieur à la valeur de l'actif ; qu'ainsi, l'insuffisance d'actif est caractérisée ; que sur les fautes consistant à ne pas avoir tenu de comptabilité ou à l'avoir produite tardivement, la société T... H... indique que M. B... n'a produit de documents comptables, pour les années 2012 et 2013, que dans le cadre de la présente procédure, et ce malgré ses demandes pour les obtenir ; qu'elle ajoute que ces pièces ont été réclamées à plusieurs reprises, notamment dans le cadre des procédures de contestation de créances Elle soutient que cette défaillance dans la transmission de ces documents lui a interdit de procéder à des relances ou poursuites auprès des clients de la société qui n'avaient pas réglé leurs factures et l'a donc empêché de reconstituer l'actif de la société, alors que le compte clients s'élevait au 31 décembre 2012 à plus d'un million d'euros ; qu'il convient de relever que M. B... ne conteste pas n'avoir produit les documents comptables évoqués que dans le cadre de la présente instance ; qu'il ne produit aucune pièce attestant d'échanges qu'il aurait eus avec la société T... H... à ce sujet ; que par ailleurs, il résulte des pièces produites par la société T... H... que : - celle-ci a réclamé une liste très détaillée de documents à la société [...], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception reçue le 15 juillet 2013, - figurent dans cette liste les "bilans et comptes de résultats des trois dernières années", le "tableau d'amortissement du dernier exercice" mais aussi la "liste de vos débiteurs", - la société [...] n'a produit de pièces comptables que pour l'année 2012, à savoir un bilan et un compte de résultat, tels que transmis à la DGFiP, - M. B... a pourtant admis à l'audience du 3 septembre 2013, en présence de son expert-comptable, que la situation de la société ne pouvait être redressée et qu'une liquidation judiciaire s'imposait, - par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, datée du 16 octobre 2013, la société T... H... a adressé à M. B... l'état des créances déclarées et l'a informé de la procédure à respecter en cas de contestation, lui demandant de produire tous justificatifs des motifs de ses contestations, - M. B... n'est pas allé retirer ce courrier, - la société ORGECO, chargée de la comptabilité de la société [...], a informé la société T... H... de la contestation de plusieurs créances déclarées mais n'a jamais fourni de pièces au soutien de ces contestations, malgré les relances du liquidateur judiciaire faites en février et octobre 2014 et un courrier d'information adressé à M. B... en octobre 2014 ; qu'il résulte de ces constatations qu'alors que M. B... a comparu, à deux reprises, devant le tribunal de commerce de Lille Métropole, accompagné de son expert-comptable, il n'a pas fourni à la société T... H... toutes les pièces réclamées par elle ou, à tout le moins, communiqué avec elle au sujet des pièces qu'il ne pouvait produire ; qu'il n'a fourni qu'un document, certes relatif à l'année 2012, mais qui ne permettait pas, notamment, de déterminer quels étaient les débiteurs de la société [...], alors que ce document faisait état de créances de "clients et comptes rattachés" pour un montant total de 1 010 294 euros et que M. B... justifie que, pour au moins 3 de ses clients, la société avait entrepris des démarches, courant 2012 et 2013, pour obtenir le règlement de ses factures (Cf. Pièces 4, 9 et 10 s'agissant de la société DIMM Habitat à laquelle il était réclamé 115 963,90 euros en principal, pièces 5 et 6 concernant le chantier du lycée Malraux à Béthune dont le solde restant dû était de 14 679,55 euros et pièce 8 s'agissant de la société WH pour une facture d'un peu plus de 62 000 euros) ; qu'or, le compte de la société [...], ouvert au sein de la société T... H..., ne porte pas trace du recouvrement de ces créances, qui, au demeurant, ne représentent d'une toute petite partie de la somme mentionnée au titre des créances "clients et comptes rattachés" ; que l'état de santé de M. B... ne justifie en rien cette absence de production des pièces réclamées, pendant le cours de la procédure collective, dès lors que le certificat médical produit, daté du 2 novembre 2016, fait certes mention d'un "état anxio- dépressif" mais mentionne que M. B... l'avait développé avant l'ouverture de la procédure collective et n'en avait pas, pour autant, cessé toute activité professionnelle, qu'il prenait des anxiolytiques et que surtout cet état de santé ne l'a pas empêché de créer et de gérer une nouvelle société, dès le mois de "septembre 2013" ; que même si l'attitude de M. B... s'est poursuivie pendant le temps de la procédure collective, elle trouve son origine antérieurement à l'ouverture de cette procédure, dès lors que les documents comptables sollicités, et qui n'ont pas tous été produits pendant la présente instance, auraient dû être élaborés et/ou en possession de M. B... ou de son expert-comptable tant que la société n'avait pas cessé son activité ; que la société T... H... considère qu'en continuant à régler son loyer, malgré ses difficultés financières, la société [...] a avantagé un créancier dans l'intérêt de M. B... qui est le gérant de la société bailleresse ; qu'il convient de relever que le simple fait que la société Favara ne figure pas dans la liste des créanciers de la société [...], établie par le liquidateur, ne saurait prouver qu'elle a été avantagée par rapport aux autres créanciers ; que d'ailleurs, il doit être relevé que le dernier loyer réglé date du mois de juillet 2013 alors qu'il n'est pas contesté que la société [...] n'a pas quitté les lieux loués au terme de ce mois de juillet, sans pour autant que la société Favara lui réclame des loyers pour la période postérieure ; que de même, s'agissant d'un contrat qui se poursuivait, malgré l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, la société [...] se devait de régler les loyers ; que par ailleurs, si la société Favara a été réglée du loyer dû par la société [...] en juillet 2013, force est de constater que ce règlement se faisait par virement, ce qui implique une certaine automaticité contrairement à une remise de chèque, et surtout qu'elle n'était pas le seul créancier encore réglé à cette période, puisque les sociétés BMW Financial, SFR mobile et Orange l'étaient également et ont été également payées en août 2013, ce qui n'a pas été le cas de la société Favara ; que la somme versée à la société BMW Financial s'élevait à 1 686,04 euros par mois, soit plus que le montant du loyer dû à la société Favara, sans que, pour autant, le liquidateur judiciaire considère qu'il s'agisse d'un avantage conféré à ce créancier ; que pour toutes ces raisons, il y a lieu de dire que la faute de gestion invoquée par la société T... H... n'est pas caractérisée ; que sur le détournement de certains actifs de la société, la société T... H... rappelle que M. B... avait déclaré des actifs de la société pour un montant de 250 000 euros, que ce chiffre s'est avéré inexact puisque la réalisation de actifs n'a rapporté qu'un peu plus de 10 000 euros et que M. B... a créé courant 2013 une nouvelle société, ayant la même activité ; qu'elle évoque des "zones d'ombre" quant à ce qu'il est advenu des certains éléments d'actifs de la société, sur lesquelles M. B... ne s'est jamais expliqué ; que comme l'ont justement relevé les premiers juges, et comme le confirment les propres termes employés par le liquidateur dans ses conclusions, le grief invoqué par lui "ne repose que sur des indices et présomptions" ; que par ailleurs, le document comptable produit, relatif à l'exercice fiscal 2012, fait mention au titre des "installations techniques, matériel et outillage industriels" d'une valeur de 68 024 euros et au titre des "autres immobilisations corporelles" d'une valeur de 60 934 euros, ce qui est assez éloigné des 250 000 euros évoqués et qui ne figurent que dans le rapport rédigé par la société T... H... en vue de l'audience du tribunal de commerce qui s'est tenue le 3 septembre 2013 ; qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas retenu ce grief ; que sur l'incurie de M. B... dans la gestion de la société, le liquidateur estime que M. B... est resté passif face aux difficultés que rencontrait la société [...], qu'il a laissé la situation se dégrader ; qu'elle en veut pour preuve qu'il n'a procédé à la déclaration d'état de cessation des paiements qu'après que la société a été assignée en redressement judiciaire par l'Urssaf ; qu'il résulte des pièces produites par M. B... que : - comme cela a été indiqué plus haut, la société [...] avait entrepris, courant 2012, des démarches amiables ou judiciaires pour obtenir les sommes qui lui étaient dus par 3 de ses créanciers, - en août 2012, elle a procédé au licenciement pour motif économique de 4 de ses 16 salariés, - en octobre et novembre 2012, elle a pris attache auprès du Trésor Public et de l'Urssaf pour les informer de ses difficultés à régler les sommes qu'elle leur devait et leur proposer un règlement échelonné ; que certes ces mesures ont été insuffisantes et n'ont pas permis de freiner la dégradation de la situation financière de la société ; que toutefois, elles établissent que M. B... n'est pas resté inactif ; qu'ainsi l'incurie évoquée par le liquidateur judiciaire n'est pas établie et ce grief doit donc être rejeté ; que concernant les sanctions personnelles, s'agissant du grief tenant aux détournements d'une partie de l'actif de la société [...] et dans la mesure où le liquidateur invoque les mêmes faits que ceux invoqués au soutien de sa demande de sanction financière, il a été indiqué plus haut que ce grief n'était pas établi et aucune faute ne peut donc être retenue à ce titre à l'encontre de M. B... ; quant aux griefs tenant à l'absence de collaboration avec elle et à l'absence de tenue de toute comptabilité, il a déjà été retenu que M. B... n'avait pas répondu aux sollicitations de la société T... H..., et ce sans motif légitime, et qu'il n'avait que tardivement et de façon incomplète produit les documents comptables demandés, de sorte que ces deux griefs sont établis ; que s'agissant de l'usage des biens de la société dans un intérêt personnel, la société T... H... évoque uniquement un fait, à savoir une facture émise par une société Sipose au nom de la société [...] pour des travaux afférents à la résidence personnelle de M. B... ; que toutefois, elle admet dans ses propres écritures que M. B... a justifié de virements de son compte personnel vers le compte de la société [...] qui "semblent solder les créances" ; qu'ainsi, ce grief n'est pas non plus établi ; que reste le reproche tiré de la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, sur lequel M. B... ne s'explique pas véritablement, même s'il consacre des développements sur sa gestion de la société, qu'il estime saine et prudente ; qu'il résulte des documents comptables que M. B... avait remis au liquidateur judiciaire que : - alors que le résultat de l'exercice comptable pour l'année 2011 s'élevait à 97 021 euros, il n'était plus que de 317 euros pour l'année 2012, - les créances à l'encontre des clients sont passées de 57 405 euros en 2011 à 1 067 700 euros en 2012 et, pour la même année, il fait mention d'autres créances pour un montant de 128 000 euros alors qu'il n'en existait pas en 2011, - si la société a réduit de façon importante tant ses dettes fournisseurs que ses dettes fiscales et sociales en 2012, son chiffre d'affaires a été divisé par plus de 2 passant de 4 281 339 euros en 2011 à 2 006 887 euros en 2012, - en 2012, son passif, hors capitaux propres, s'élevait à 853 181 euros ; qu'ainsi, dès la fin de l'année 2012, M. B... savait que la société [...] rencontrait des difficultés financières, du fait d'importants impayés de ses factures, et faisait donc face à des problèmes de trésorerie, l'ayant conduit à solliciter des échéanciers auprès du Trésor Public et de l'Urssaf ; que certes, la société avait engagé des démarches amiables ou judiciaires à l'encontre de 3 de ses créanciers pour obtenir le règlement des sommes dues ; mais que ces créanciers ne représentaient qu'une infime partie du montant du compte clients figurant dans les documents comptables évoqués ; que par ailleurs, certaines démarches judiciaires accomplies par la société [...] étaient nécessairement soumises aux délais inhérents à toute procédure et aux aléas de ce type d'action en justice, puisqu'il est établi qu'au moins un de ces créanciers contestait le bien-fondé de la demande en paiement de cette société ; que pour autant, M. B... a poursuivi l'activité de la société et n'a pas procédé spontanément à la déclaration d'état de cessation des paiements, ne le faisant que début juillet 2013 qu'après que la société [...] a été assignée en redressement judiciaire par l'URSSAF ; qu'alors que M. B... faisait état d'un passif de 325 000 euros à l'ouverture de la procédure collective, celui-ci s'est avéré bien supérieur comme cela a été mentionné plus haut ; que pour autant, au moins jusqu'en décembre 2012, M. B... a perçu un salaire en tant que dirigeant à hauteur de 2 300 euros par mois (cf. Relevés de comptes bancaires produits par lui) et il apparaît qu'il percevait toujours un salaire même après l'ouverture de la procédure collective, même s'il était moindre puisque de l'ordre de 933, 60 euros en août 2013 mais un autre virement de 3 289,35 euros apparaît également sur ce relevé de compte au profit de M. B... ; que de même, le liquidateur judiciaire évoque, sans être contredit sur ce point, l'utilisation par M. B... du véhicule de marque BMW dont les loyers étaient réglés par la société, comme en atteste le relevé de compte produits par celui-ci ; que ces loyers s'élevaient à 1 686,04 euros par mois et ont continué à être réglés même après l'ouverture de la procédure collective ; qu'il résulte de tout ceci qu'est caractérisée une poursuite abusive par M. B... de l'activité de la société pourtant déficitaire ; que le fait que ce dernier tirait ses revenus de son emploi de gérant et bénéficiait d'avantages en nature, payés par la société, caractérise également l'intérêt personnel qu'il pouvait avoir à poursuivre l'activité de la société ; que ce grief est établi ; quant à la sanction à prononcer, la société T... H... demande, au premier chef, qu'une faillite personnelle soit prononcée à l'encontre de M. B... ; qu'outre le fait que tous les griefs invoqués ne sont pas caractérisés, il doit être relevé que, comme l'ajustement mis en avant M. B..., il a créé la société [...] en 2004 et cette dernière n'a véritablement rencontré de difficultés financières qu'à partir de 2012 ; qu'il est établi que la société [...] était un professionnel reconnu dans son secteur d'activité ; que certes M. B... a commis des fautes de gestion mais le grief tenant aux détournements d'actifs de la société a été écarté ; que pour toutes ces raisons, il n'y a pas lieu de prononcer la faillite personnelle de ce dernier ; qu'en revanche, les fautes commises par lui justifient que soit prononcée à son encontre une interdiction de gérer ; que compte tenu du nombre et de la nature des fautes retenues, il convient de fixer à 6 ans l'interdiction de gérer prononcée à l'encontre de M. B... ;
1/ ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire par le dirigeant d'une personne morale ne peut entrainer une interdiction de gérer que sous la condition de caractériser la poursuite d'un intérêt personnel de la part de celui-ci ; que la cour d'appel a constaté que la société créée en 2004 n'avait connu des difficultés qu'en 2012 en raison des impayés des clients, que M. B... était un professionnel reconnu dans son secteur d'activité, qu'il s'était impliqué dans la gestion de la société pour résoudre les difficultés, ayant entrepris courant 2012 des démarches amiables et judiciaires pour recouvrer les créances de la société, procédé à des licenciements économiques dès août 2012, pris l'attache de ses principaux créanciers pour obtenir un échéancier, qu'il ne s'était rendu coupable d'aucun détournement d'actif ; qu'en retenant cependant, pour prononcer une interdiction de gérer de six années à l'encontre de M. B..., qu'il avait poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel aux fins de continuer à percevoir une rémunération de 2.300 € et utiliser le véhicule loué par la société pour un montant de 1.686,04 euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 653-4-4° et L. 653-8 du code de commerce ;
2/ ALORS QUE les sanctions doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés ; que la cour d'appel a constaté que la société créée en 2004 n'avait connu des difficultés qu'en 2012 en raison des impayés des clients, que M. B... était un professionnel reconnu dans son secteur d'activité, qu'il s'était impliqué dans la gestion de la société pour résoudre les difficultés, ayant entrepris courant 2012 des démarches amiables et judiciaires pour recouvrer les créances de la société, procédé à des licenciements économiques dès août 2012, pris l'attache de ses principaux créanciers pour obtenir un échéancier, qu'il ne s'était rendu coupable d'aucun détournement d'actif ; qu'en retenant cependant, pour prononcer une interdiction de gérer de six années à l'encontre de M. B..., en sus d'une condamnation au paiement de 300.000 € au titre de l'insuffisance d'actif, qu'il avait poursuivi une activité déficitaire aux fins de continuer à percevoir une rémunération de 2.300 € et utiliser le véhicule loué par la société pour un montant de 1.686,04 euros, la cour d'appel a violé le principe de proportionnalité, ensemble les articles L. 651-2, L. 653-4-4° et L. 653-8 du code de commerce.