LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 7 juillet 2020
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 399 F-D
Pourvoi n° Z 18-19.230
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 JUILLET 2020
La société Holding 3DS, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Z 18-19.230 contre l'arrêt rendu le 12 avril 2018 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. T... G...,
2°/ à Mme D... F..., épouse G...,
tous deux domiciliés [...] ,
3°/ à M. U... F...,
4°/ à Mme J... R..., épouse F...,
tous deux domiciliés [...] ,
5°/ à M. M... G..., domicilié [...] ,
6°/ à M. X... Y...,
7°/ à Mme N... G..., épouse Y...,
tous deux domiciliés [...] ,
8°/ à M. W... V...,
9°/ à Mme O... Q..., épouse V...,
tous deux domiciliés [...] ,
10°/ à la société [...] , société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de Me Haas, avocat de la société Holding 3DS, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. et Mme T... G..., de M. et Mme F..., de M. M... G..., de M. et Mme Y..., de M. et Mme V..., et de la société [...] , et après débats en l'audience publique du 26 mai 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Dijon, 12 avril 2018) et les productions, M. M... G..., M. et Mme T... G..., M. et Mme F..., M. et Mme Y..., M. et Mme V... et la société [...] (les cédants) ont cédé l'intégralité des parts qu'ils détenaient dans le capital des sociétés [...] et Côte d'Or Ambulance à la société Holding 3 DS.
2. L'acte de cession comportait une clause de garantie d'actif et de passif, assortie d'une garantie à première demande délivrée par une banque.
3. La société Holding 3 DS ayant mis en oeuvre cette garantie, les cédants l'ont assignée en remboursement de la somme que lui avait versée la banque. La société Holding 3 DS s'est opposée à cette demande, soutenant être créancière d'une somme de 87 851,47 euros au titre de la garantie d'actif et de passif.
Examen du moyen unique
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
4. La société Holding 3 DS fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de mise en oeuvre de la clause de garantie d'actif et de passif et de la condamner à payer aux cédants la somme perçue à ce titre alors « que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, dans le cadre de la clause de garantie de passif et d'actif, les parties ont convenu que cette clause sera mise en oeuvre dans l'hypothèse où les comptes arrêtés au 30 avril 2010 laissent apparaître un écart global de plus de 20 000 euros avec la balance arrêtée au 30 mars 2010 et qu'elle s'exercera pour le montant excédentaire à cet écart ; qu'en subordonnant la mise en jeu de la clause de garantie d'actif et de passif à la démonstration de l'incidence de la diminution des résultats sur le prix de cession, la cour d'appel, qui a ajouté à la convention des parties une condition qu'elle ne prévoit pas, a violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1134, alinéa 1, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
5. Aux termes de ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
6. Pour rejeter la demande de mise en oeuvre de la clause de garantie d'actif et de passif au titre de l'écart entre les comptes au 30 avril 2010 et la balance au 31 mars 2010, l'arrêt rappelle que cette clause stipule que le prix de cession des parts a été fixé par les parties en considération de l'actif et du passif de la société existant au 30 septembre 2009, que le cédant s'engage envers le cessionnaire ou ses ayants cause au maintien de la valeur des parts sociales à la date de la cession, et par conséquent à le dédommager, au prorata du nombre de titres sociaux cédés, de tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l'actif, immobilisé ou non, circulant ou non, à l'exception du stock, ou de tout accroissement du passif de la société ou de survenance de passif non déclaré ou encore de passif non provisionné ou insuffisamment provisionné, et que la garantie sera mise en oeuvre dans l'hypothèse où les comptes arrêtés au 30 avril 2010 laisseront apparaître un écart global de plus de 20 000 euros avec la balance arrêtée au 30 mars 2010, auquel cas elle s'exercera pour le montant supérieur à cet écart. Relevant ensuite que les parties n'ont pas précisé les modalités de détermination de la valeur des parts sociales des sociétés cédées à la date de la cession et, notamment, l'incidence des résultats de chacune des sociétés dans cette détermination, l'arrêt en déduit qu'en l'état de cette imprécision, et même à considérer que les résultats cumulés des deux sociétés aient subi entre le 31 mars 2010 et le 30 avril 2010 une baisse de 56 076 euros comme le soutient la société Holding 3 DS, il est impossible de déterminer l'incidence de cette diminution sur la valeur des parts sociales telle que retenue par l'acte de cession et qu'en conséquence, faute pour cette société de démontrer cette incidence, sa demande de mise en jeu de la clause de garantie d'actif et de passif ne peut qu'être rejetée.
7. En statuant ainsi, alors que le contrat de cession ne subordonnait pas la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif à la démonstration d'une incidence, sur la valeur des parts sociales, d'un écart entre la balance au 31 mars 2010 et les comptes arrêtés au 30 avril 2010, la cour d'appel, qui a méconnu la loi des parties, a violé le texte susvisé.
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
8. La société Holding 3 DS fait le même grief à l'arrêt alors « que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'acte de cession de parts sociales indique que le prix a été fixé « en considération de l'actif et du passif de la société existant au 30 septembre 2009 » ; que la clause de garantie d'actif et de passif insérée dans l'acte de cession, dont l'objet est de « garantir le cessionnaire contre toute diminution de l'actif ou augmentation du passif résultant d'événements ou de faits antérieurs à la date de la cession », comporte l'engagement du cédant envers le cessionnaire « au maintien de la valeur des parts cédées » et « à le dédommager au prorata du nombre de titres sociaux cédés de tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l'actif immobilisé ou non, circulant ou non, à l'exception du stock » ; qu'en ne recherchant pas si, indépendamment de leur incidence sur les résultats des sociétés cédées, les anomalies que l'examen des comptes des sociétés cédées avait révélées ne consistaient pas dans l'intégration dans les comptes sociaux d'éléments d'actif inexistants, ce qui entrait dans le champ d'application de clause de garantie la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134, devenu 1103, du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1134, alinéa 1, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
9. Pour rejeter la demande de mise en oeuvre de la clause de garantie d'actif et de passif au titre des anomalies affectant les comptes arrêtés au 30 septembre 2009 et les balances au 31 mars 2010, l'arrêt, relève encore que la clause de garantie précise que l'éventuelle diminution de la valeur de l'actif à prendre en compte est celle résultant « d'un acte, d'une omission, d'un fait quelconque réalisé ou survenu en violation ou en contradiction avec les déclarations qui précèdent » et retient qu'aucune des déclarations des cédants auxquelles il est ainsi renvoyé ne concerne l'exactitude des comptes de résultats. Il en déduit que la demande de la société Holding 3 DS de mise en jeu de la clause de garantie d'actif et de passif au titre de ces anomalies ne peut qu'être rejetée, faute pour elle de démontrer qu'il en serait résulté une diminution de la valeur des parts sociales telle que retenue pour le prix de cession.
10. En se déterminant ainsi, sans rechercher si, indépendamment de leur incidence sur les résultats des sociétés cédées, les anomalies que l'examen des comptes des sociétés cédées avait révélées ne consistaient pas dans l'intégration, dans les comptes sociaux, d'éléments d'actif inexistants, ce qui entrait dans le champ d'application de la garantie dans la mesure où l'acte de cession des parts sociales stipulait que le prix avait été fixé « en considération de l'actif et du passif de la société existant au 30 septembre 2009 » et que la clause de garantie comportait l'engagement du cédant envers le cessionnaire de « le dédommager, au prorata du nombre de titres sociaux cédés, de tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l'actif immobilisé ou non, circulant ou non, à l'exception du stock », la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne M. M... G... à verser à la société Holding 3 DS la somme de 7 275,22 euros en remboursement des opérations dont il a personnellement bénéficié, l'arrêt rendu le 12 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;
Remet en conséquence, sur les autres points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne M. M... G..., M. et Mme G..., M. et Mme F..., M. et Mme Y..., M. et Mme V... et la société [...] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. M... G..., M. et Mme G..., M. et Mme F..., M. et Mme Y..., M. et Mme V... et la société [...] et les condamne à payer à la société Holding 3 DS la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Holding 3 DS
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Holding 3 DS de sa demande sur le fondement de la clause de garantie d'actif et de passif et D'AVOIR condamné la société Holding 3 DS à rembourser aux consorts G... la somme de 75 000 euros perçue au titre de cette garantie ;
AUX MOTIFS QUE la société Holding 3 DS demande l'application de la clause de garantie de passif figurant dans l'acte notarié de cession des parts sociales des sociétés [...] et Côte d'Or Ambulances en soutenant qu'en réalité, il y a deux clauses s'appliquant cumulativement, l'une concernant ta différence entre la balance au 31 mars 2010 et les comptes au 30 avril 2010, et l'autre la différence entre les comptes au 30 septembre 2009 et la balance au 30 mars 2010 ; que les appelants contestent cette interprétation de la clause contractuelle ; qu'il ressort de la lecture de l'acte notarié du 27 mai 2010 que les parts sociales des sociétés ont été vendues à la société Holding 3 DS au prix total de 530 000 euros correspondant pour 430 000 euros à celles de la société [...] et pour 100 000 euros à celles de la société Côte d'Or Ambulances ; que l'acte précise « La présente cession est consentie et acceptée moyennant le prix principal, ferme et non révisable (sauf application des dispositions de la convention de garantie d'actif et de passif ci-dessous relatée) de cinq cent trente mille euros (530 000 euros) ferme et définitif (...). Le prix de cession a été déterminé contradictoirement entre les parties en tenant compte des éléments comptables au 30 septembre 2009 et d'une balance comptable au 31 mars 2070, ce que les parties reconnaissent » (acte, p. 19) ; qu'il mentionne auparavant (acte, p. 9 pour la société [...] et p. 16 pour la société Côte d'Or Ambulances) que le cessionnaire a reçu du cabinet SECMl, expert-comptable des deux sociétés cédées : - les documents comptables des cinq derniers exercices sociaux et une balance comptable à la date du 31 mars 2010, - une balance détaillée et valorisée en date du 31 mars 2010 des éléments corporels et incorporels et des immobilisations de la société dont une copie est annexée à l'acte, - un état des engagements et conventions conclus par la société, - un état détaillé du personnel avec les dates d'entrée, la nature de chaque contrat de travail, la qualification de chaque salarié, les salaires, l'emploi effectif, les horaires, les avantages, la gestion des congés et des RTT, et que le cabinet SECMI s'engage à communiquer dans le délai d'un mois à compter de l'acte une situation comptable arrêtée au 30 avril 2010 ; qu'il précise également que le cessionnaire a reçu préalablement à la cession, une copie certifiée conforme des procès-verbaux des différentes assemblées générales ordinaires et extraordinaires tenues par la société [...] établis au cours des cinq dernières années tant sur la gestion que sur les conventions réglementées (acte, p. 8), ainsi qu'une copie certifiée conforme des procès-verbaux des différentes assemblées générales ordinaires et extraordinaires tenues par la société Côte d'Or Ambulances au cours des cinq dernières années ainsi que les différents rapports des commissaires aux comptes établis au cours desdites années tant sur la gestion que sur les conventions réglementées (acte, p. 16) ; qu'il comporte une clause de garantie d'actif et de passif, laquelle mentionne liminairement que « Le prix ci-dessus stipulé a été fixé par les parties en considération de l'actif et du passif de la société existant au 30 septembre 2009, tels que ces éléments ont été établis d'une part au sein du bilan arrêté à cette date et d'autre part au sein des documents y relatifs (état des immobilisations, liste descriptive des stocks...) » (acte, p. 20) avant de lister les déclarations du cédant sur la constitution de la société (sic), les parts sociales de la société (sic), les contrats en cours, les éléments d'actifs de chacune des sociétés dont les parts sociales sont cédées, les crédits bail/leasing, les comptes sociaux, les provisions, les créances, les stocks, les cautions, les litiges, les paiements, les déclarations fiscales et sociales, les polices d'assurance, les contrats de travail, la réglementation sociale, la réglementation fiscale et les réglementations diverses. (acte, p. 21 à 25) ; que cette clause comporte ensuite un paragraphe intitulé « contenu », lequel indique liminairement « Le prix indiqué a été fixé en considération de l'actif et du passif de la société à la date des comptes arrêtés au 30 septembre 2009 et une balance détaillée et valorisée à la date du 31 mars 2010 des éléments corporels et incorporels et des immobilisations de la société." avant de préciser que le cédant entend garantir le cessionnaire contre toute diminution de l'actif ou augmentation du passif résultant d'événements ou de faits antérieurs à la date de cession et qu'à cet effet il déclare : - que la société n'a aucun passif social, fiscal, économique, et notamment aucun prêt en cours ni découvert bancaire autres que ceux figurant le cas échéant dans les documents annexés à l'acte, - que la société a réglé l'ensemble des factures antérieures au jour de la cession, - que le patrimoine de la société ne fait l'objet d'aucune prise de garantie autre que celles pouvant le cas échéant être relatées dans les documents annexés à l'acte, - que la société n'a donné à ce jour aucune garantie, caution, aval pour l'exécution d'engagements contractés par des tiers, des membres de la société et des dirigeants sociaux, sauf à tenir compte du contenu des documents annexés à l'acte, - que les responsables de la société n'ont eux-mêmes donné au jour de la cession aucune garantie quelconque pour l'exécution d'engagements contractés par la société, - que la société a toujours respecté la législation fiscale ; qu'elle est présentement à jour de toutes obligations pécuniaires quelconques découlant de son application et qu'il n'existe aucun contentieux quelconque, actuel ou prévisible ainsi et sauf ce qui est dit ci-dessus, - qu'il n'existe pas de compte-courant d'associé autre que ceux pouvant être relatés à l'acte ; que la clause est ensuite rédigée comme suit : « Ces déclarations faites, le cédant s'engage envers le cessionnaire ou ses ayant cause au maintien de la valeur des parts sociales de la société cédées (sic) à la date de la cession sauf à tenir compte le cas échéant du contenu du § « franchise » ci-après, et par conséquent à le dédommager au prorata du nombre de titres sociaux cédés de tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l'actif immobilisé ou non, circulant ou non à l'exception du stock, ou de tout accroissement du passif de la société ou de survenance de passif non déclaré ou encore de passif non provisionné ou insuffisamment provisionné. Cette diminution d'actif et/ou cet accroissement de passif survenant postérieurement mais ayant une origine ou une cause antérieure aux présentes et résultant : - soit d'un acte, d'une omission, d'un fait quelconque accompli, réalisé ou survenu en violation ou en contradiction des déclarations qui précèdent, - soit d'une réclamation, revendication, obligation ou évaluation à l'encontre de la société n'ayant pas fait l'objet d'une provision dans l'arrêté de compte à la date de ce jour, - soit des comptes à établir postérieurement à la cession, de répartition au prorata entre cédant et cessionnaire, notamment pour les taxes, impôts, factures, droits, sans que cette liste soit limitative. Cet engagement s'étend expressément aux intérêts, pénalités, préavis, frais et dépenses fiscales ou autres quelconques et notamment aux honoraires d'avocats, de conseils, d'experts dus par la société ou le cédant à l'occasion tant de la survenance du fait générateur que consécutifs à la mise en oeuvre de celle-ci. Les parties conviennent expressément que la présente clause sera mise en oeuvre dans l'hypothèse où les comptes arrêtés au 30 avril 2010, et communiqués au cessionnaire dans le mois des présentes, laisse apparaître un écart global de plus de 20 000,00 euros avec la balance arrêtée au 30 mars 2010. Elle s'exercera pour le montant excédentaire de cet écart. Il est expressément convenu entre les parties que la garantie ne couvre pas : - la prise en charge par le cédant des fractions d'appels de fonds pour des conventions conclues antérieurement à la cession relativement à l'activité et l'objet social mais non exigibles à cette date, - les créances irrécouvrables relatives à des prestations postérieures au 1er janvier 2010" ; que la société Holding 3 DS explique que, les cédants ayant refusé toute clause de réajustement de prix en s'engageant en contrepartie, pour conforter ce prix, à produire préalablement à la cession un arrêté de comptes à une date la plus proche possible de celle de sa signature, mais n'ayant pas pu tenir cet engagement, il a été convenu, pour sécuriser l'engagement du cessionnaire, une garantie supplémentaire des cédants en cas de différence notable entre la balance arrêtée au 31 mars 2010 et les comptes arrêtés au 30 avril 2010 ; que les appelants soutiennent pour leur part que la cession ayant été effectuée moyennant un prix ferme et définitif, aucune révision de ce prix ne pouvait intervenir en fonction des comptes de la société, et notamment pas de la balance au 30 mars 2010, et que seule était garantie pour la période entre le 30 septembre 2009 et la date de la cession l'absence d'opérations sortant du cadre habituel ; qu'à aucun moment ils ne se sont engagés à maintenir les fonds propres de la société à leur niveau du 30 septembre 2009 que ce soit par l'établissement d'une balance au 31 mars 2010, ni par celui d'une situation au 30 avril 2011 ; qu'il convient de relever que la cession portait sur deux sociétés distinctes nonobstant le fait qu'un seul acte de vente a été dressé, le prix de vente étant clairement individualisé pour chacune d'elles ; que la clause de garantie telle que rédigée ne permet pas de déterminer si l'écart à prendre en compte entre les comptes au 30 avril 2010 et la balance au 31 mars 2010 doit être recherché société par société ou s'il est global ; que par ailleurs, à supposer que, comme le soutient la société Holding 3 DS, il convient de lire l'ajout à la clause de garantie en ce qu'il prévoit que ladite clause sera « également » mise en oeuvre dans l'hypothèse d'un écart de plus de 20 000 euros entre la balance au 31 mars 2010 et les comptes au 30 avril 2010, l'expert judiciaire relève : - que cette disposition prévoit qu'en un mois les comptes ne devraient pas être mouvementés de plus de 20 000 euros ce qui est irréalisable pour des sociétés en activité réalisant un chiffre d'affaires du niveau des sociétés cédées, - que le rédacteur de cet ajout a écrit « les comptes » et non pas le bilan ou le compte de résultat ou le résultat comptable, ni aucun autre indicateur qui aurait pu servir de référence pour la détermination du prix de cession, - que même en attribuant à la terminologie « comptes » une notion restrictive, et en ne considérant que des chiffres partiels comme le résultat, ou les fonds propres, ou le total du bilan, le seuil fixé est très facilement atteint puisque la démarche retient des chiffres non comparables en rapprochant des chiffres arrêtés au 30 avril 2010 d'une balance au 30 mars 2010 qui ne traduisent pas les comptes des sociétés cédées, - que les constations effectuées sur les balances au 30 mars 2010 permettent de conclure que les comptes édités n'ont pas été analysés et ne reflètent pas les valeurs actives et passives des sociétés, - qu'ainsi, en retenant une notion de fonds propres, les variations entre les balances au 30 mars 2010 et les comptes au 30 avril 2010 sont de 25 193 euros pour Côte d'Or Ambulances et de 30 884 euros pour [...] , soit un total de 56 077 euros, - que si l'on veut appliquer néanmoins la clause, il faut chiffrer l'écart global entre les comptes arrêtés au 30 avril 2010 et la balance au 30 mars 2010 citée par la clause en page 26 de l'acte de cession, soit un écart de - 327 800,75 euros pour [...] et de + 18 101,11 euros pour Côte d'Or Ambulances, soit au total - 309 699,64 euros, - que ces chiffres étayent ses propos sur la facilité à dépasser le seuil de 20 000 euros et l'incohérence de la démarche conduisant à comparer des montants sur des états qui ne sont pas comparables dès lors que les totaux des balances contiennent tous les mouvements débiteurs et créditeurs des comptes alors que les états financiers ne mentionnent que le solde des comptes, - que cette clause n'est donc techniquement pas applicable pour déterminer une éventuelle indemnisation due par les cédants, - que le cessionnaire souhaiterait limiter la notion de comptes à la seule notion de résultat comptable, estimant qu'il est la seule composante de la détermination du prix de vente qui puisse servir à mesurer le maintien de la valeur des parts sociales, mais qu'il n'a pas lu cette définition dans l'acte de cession, qu'il est donc impossible de suivre ce raisonnement, et que, de plus, aucun élément de calcul du prix de cession convenu n'a été communiqué ; qu'il est donc impossible de savoir si une part de résultat a été retenue pour la détermination du prix, alors que l'acte de cession indique en page 25 que le prix a été fixé en considération de l'actif et du passif au 30 septembre 2009 et de la balance du 31 mars 2010 mais sans aucune information sur les modalités de calcul ; que la société Holding 3 DS , en réponse à ces observations de l'expert, indique que les cédants et leur conseil étaient parfaitement informés et conscients de l'absence d'identité de vocation entre la balance et l'arrêté de comptes, et qu'ils ont accepté ces modifications en toute connaissance de cause, admettant que la comparaison porte sur des éléments de nature sensiblement différente, ce qui justifiait la marge tolérée d'écart de 20 000 euros ; qu'elle affirme que les parties s'étaient accordées sur la comparaison des résultats cumulés des deux sociétés, et reproche à l'expert d'y avoir substitué par dérision la comparaison du total général de la balance avec le total des comptes ; que, toutefois, outre le fait que l'application de la partie de la clause de garantie de passif et d'actif ajoutée au dernier moment est liée à la comparaison d'états qui en réalité sont incomparables (une balance dont les totaux contiennent tous les mouvements débiteurs et créditeurs des comptes / aux états financiers qui ne mentionnent que les soldes des comptes), ce que la société Holding 3 DS reconnaît, elle prévoit expressément que l'écart à prendre en compte est « l'écart global » entre les comptes au 30 avril 2010 et la balance au 30 mars 2010 pour déterminer si elle doit être mise en oeuvre ; que c'est donc à juste titre que l'expert judiciaire a, à partir de l'exploitation de ces données, déterminé cet écart global dont l'intimée ne conteste pas qu'il s'élève à - 309 699,64 euros ; que la société Holding 3 DS soutient pour sa part qu'en réalité l'écart à prendre en compte est celui entre « les résultats cumulés des deux sociétés au 31 mars 2010 » et celui arrêté au 30 avril 2010, dont elle affirme qu'après rectification du compte « fournisseurs-factures non parvenues » il s'élève à 56 076 euros pour en déduire qu'il lui est due à ce titre 36 076 euros ; qu'elle affirme pour ce faire que la garantie liée à l'écart est autonome par rapport à la garantie d'actif et de passif au titre des anomalies susceptibles d'affecter les comptes arrêtés au 30 septembre 2009 et la balance au 30 mars 2010 ; qu'or, il ressort au contraire clairement de la lecture de cette partie de la clause que l'écart global entre les balances au 31 mars 2010 et les comptes au 30 avril 2010 ne constitue que l'élément déclencheur de la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif, laquelle est définie ainsi que rappelé plus haut par référence à la valeur des parts sociales cédées à la date de cession et doit porter sur l'amoindrissement ou la diminution de la valeur de l'actif immobilisé ou non, circulant ou non, à l'exception du stock ou sur l'accroissement du passif de la société ou la survenance d'un passif non déclaré ou insuffisamment provisionné ; que l'expert relève à juste titre que, dès lors que l'acte mentionne seulement que le prix des parts sociales a été fixé en considération de l'actif et du passif au 30 septembre 2009 et de la balance au 31 mars 2010 sans aucune explication sur les modalités de calcul, il n'est pas possible de savoir si une part des résultats a été retenue dans cette détermination, et dans l'affirmative, dans quelle proportion. Il s'en déduit que, même à considérer que les résultats cumulés des deux sociétés ont subi entre le 31 mars 2010 et le 30 avril 2010 une baisse de 56 076 euros ainsi qu'affirmé par la société Holding, il est impossible de déterminer l'incidence de cette diminution sur la valeur des parts sociales telle que retenue par l'acte de cession ; que, s'agissant de l'application de la clause de garantie d'actif et de passif en lien avec des anomalies affectant les comptes arrêtés au 30 septembre 2009 et les balances au 31 mars 2010, l'expert judiciaire retient qu'effectivement des erreurs ont été commises à hauteur de 26 658,47 euros dans les comptes de la société [...] et de 15 794 euros dans ceux de la société Côte d'Or Ambulances, ce qui impacte les résultats de chacune des sociétés cédées, mais il souligne que les prix de cession étant définitifs, et aucun élément de calcul de ces prix n'ayant été communiqué, il ne lui apparaît pas que les redressements évoqués aient été de nature à modifier les prix de cession au regard de leur modicité par rapport aux totaux des bilans ; que la société Holding 3 DS conteste ces conclusions, soutenant d'une part que les anomalies représentent en réalité une différence de 34 795,47 euros pour la société [...] et 16 980 euros pour la société Côte d'Or Ambulances, et contestant d'autre part le fait que le prix de cession ait été ferme et non révisable au motif que l'acte précise « sauf application ultérieure des dispositions de la convention d'actif et de passif » ; qu'il sera rappelé sur ce point que la société Holding 3 DS explique dans les mêmes conclusions que, si la clause de garantie a été complétée par la référence à l'écart entre la balance au 31 mars 2010 et les comptes arrêtés au 30 avril 2010, c'est justement parce que le prix était stipulé ferme et non révisable ; qu'elle ne peut pas affirmer ensuite le contraire pour critiquer les conclusions de l'expert, que, surtout, ainsi que déjà relevé plus haut, la clause de garantie d'actif et de passif vise expressément au maintien de la valeur des parts sociales des sociétés cédées à la date de cession ; qu'or les modalités de détermination de cette valeur n'ont pas été précisées par les parties, et notamment l'incidence des résultats de chacune des sociétés dans cette détermination n'est nullement établie ; que, par ailleurs, la clause précise que l'éventuelle diminution de la valeur de l'actif à prendre en compte est celle résultant « d'un acte, d'une omission, d'un fait quelconque réalisé ou survenu en violation ou en contradiction avec les déclarations qui précèdent » ; qu'or aucune des déclarations des cédants auxquelles il est ainsi renvoyé ne concerne l'exactitude des comptes de résultats ; qu'il s'en déduit que, sans qu'il soit besoin de rechercher si, comme le soutient la société Holding 3 DS, les anomalies dans les comptes arrêtés au 30 septembre 2009 et dans les balances au 31 mars 2010 se sont en réalité élevées à 34 795,47 euros pour la société [...] et 16 980,00 euros pour la société Côte d'Or Ambulances, sa demande de mise en jeu de la clause de garantie d'actif et de passif au titre de ces anomalies ne peut qu'être rejetée, faute pour elle de démontrer qu'il en serait résulté une diminution de la valeur des parts sociales telle que retenue pour le prix de cession ; qu'elle ne peut dans ces conditions qu'être condamnée à restituer aux cédants la somme injustement perçue au titre de la garantie ;
ALORS, 1°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, dans le cadre de la clause de garantie de passif et d'actif, les parties ont convenu que cette clause sera mise en oeuvre dans l'hypothèse où les comptes arrêtés au 30 avril 2010 laissent apparaître un écart global de plus de 20 000 euros avec la balance arrêtée au 30 mars 2010 et qu'elle s'exercera pour le montant excédentaire à cet écart ; qu'en subordonnant la mise en jeu de la clause de garantie d'actif et de passif à la démonstration de l'incidence de la diminution des résultats sur le prix de cession, la cour d'appel, qui a ajouté à la convention des parties une condition qu'elle ne prévoit pas, a violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
ALORS, 2°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, dans le cadre de la clause de garantie de passif et d'actif, les parties ont convenu que cette clause sera mise en oeuvre dans l'hypothèse où les comptes arrêtés au 30 avril 2010 laissent apparaître un écart global de plus de 20 000 euros avec la balance arrêtée au 30 mars 2010 et qu'elle s'exercera pour le montant excédentaire à cet écart ; qu'en ne recherchant pas si les comptes arrêtés au 30 avril 2010 laissaient apparaître un écart global de plus de 20 000 euros avec la balance arrêtée au 30 mars 2010, ce qui devait la conduire, dans l'affirmative, à faire application de la clause de garantie de passif pour le montant excédant cet écart, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
ALORS, 3°), QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'acte de cession de parts sociales indique que le prix a été fixé « en considération de l'actif et du passif de la société existant au 30 septembre 2009 » ; que la clause de garantie d'actif et de passif insérée dans l'acte de cession, dont l'objet est de « garantir le cessionnaire contre toute diminution de l'actif ou augmentation du passif résultant d'événements ou de faits antérieurs à la date de la cession », comporte l'engagement du cédant envers le cessionnaire « au maintien de la valeur des parts cédées » et « à le dédommager au prorata du nombre de titres sociaux cédés de tout amoindrissement ou diminution de la valeur de l'actif immobilisé ou non, circulant ou non, à l'exception du stock » ; qu'en ne recherchant pas si, indépendamment de leur incidence sur les résultats des sociétés cédées, les anomalies que l'examen des comptes des sociétés cédées avait révélées ne consistaient pas dans l'intégration dans les comptes sociaux d'éléments d'actif inexistants, ce qui entrait dans le champ d'application de clause de garantie la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134, devenu 1103, du code civil.