LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que MM. X... et Z... ont conclu le 27 juillet 2007 avec M. Y..., propriétaire d'un local commercial, donné à bail à la société Regina, endommagé par un incendie, un protocole d'accord par lequel ils s'engageaient à supporter le coût des travaux de réparation en vue de reprendre l'exploitation commerciale de ce local ; que lors de l'exécution de ces travaux, l'immeuble, dans lequel ce local était situé, s'est effondré ; que M. Y... a assigné en référé les différentes personnes concernées par ce sinistre, notamment MM. X... et Z... pour faire désigner un expert avec mission d'en rechercher les causes et d'évaluer les préjudices ; que la société à responsabilité limitée JMP, créée par MM. X... et Z..., immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 31 mars 2008, est intervenue volontairement à l'instance en faisant valoir qu'elle avait repris les engagements souscrits dans le cadre du protocole du 27 juillet 2007 pour son compte par MM. X... et Z..., lesquels ont en conséquence sollicité leur mise hors de cause ; 
Sur la recevabilité du moyen unique, pris en sa première branche, contestée par la défense : 
Attendu que MM. X... et Z... soutiennent que le moyen serait nouveau et mélangé de fait et de droit ; 
Mais attendu que M. Y... faisait valoir dans ses conclusions que MM. X... et Z... avaient " participé " au protocole d'accord en s'y engageant, quel que soit le mode d'acquisition choisi, à faire réaliser et à régler le montant des travaux et que par la suite ils envisageaient de créer une société et que, signataires de ce protocole, ils étaient personnellement responsables des conséquences dommageables rencontrées dans le cadre de son exécution ; que le moyen qui était dans le débat, est recevable ; 
Et sur le moyen : 
Vu les articles 1843 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 
Attendu que pour mettre hors de cause MM. X... et Z..., l'arrêt retient qu'il résulte d'un procès-verbal des associés du 18 septembre 2007 que la société JMP a décidé l'approbation des actes accomplis avant ce jour pour le compte de la société en formation qui sont relatés dans un état annexé au nombre desquels est mentionnée la conclusion par MM. X... et Z... du protocole d'accord et que cette décision de ratification a eu pour effet de substituer rétroactivement à la responsabilité des personnes physiques ayant souscrit les engagements celle de la personne morale qui est censée les avoir contractés dès l'origine ; qu'il relève encore que les engagements de MM. X... et Z... ont été pris non pas à titre personnel mais pour le compte de la société JMP en formation, ce qui résulte de circonstances concomitantes à la date d'établissement du protocole précité et antérieures à celle d'immatriculation de cette société, soit les deux devis de travaux des 10 septembre et 30 novembre 2007 émis à l'attention de la société JMP, les factures par la société MS 2A établies à destination de cette dernière, la promesse de vente du fonds de commerce exploité par la société Regina dans les lieux détruits conclue avec la SARL JMP ; qu'il déduit de ces éléments que la société JMP qui est en outre intervenue volontairement à la procédure pour se substituer à ses associés, doit répondre seule des engagements souscrits pour son compte par ceux-ci ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si MM. X... et Z... avaient déclaré, dans le protocole d'accord par lequel ils s'engageaient à exécuter les travaux, agir pour le compte de la société en formation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
Condamne MM. X... et Z... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. Y... la somme globale de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. Y... 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir mis hors de cause Messieurs X... et 
Z... 
; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il résulte des statuts de la SARL JMP approuvés le 18 septembre 2007 par ses associés dont, notamment, Monsieur X... (et non Y...) 2 et M. 
Z...
, qui a été immatriculée au RCS d'Ajaccio le 31 mars 2008, une approbation des engagements souscrits par ces dernier pour le compte de la société en formation et une reprise de ces engagements par cette dernière « qui les reprendra à son compte par le seul fait de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés » ; que suivant procès-verbal des associés du 18 septembre 2007, la société JMP a décidé l'approbation des actes accomplis avant ce jour pour le compte de la société en formation qui sont relatés dans un état annexé au nombre desquels est mentionné « signature le 27 juillet 2007 de Monsieur X... (et non Y...) et de Monsieur 
Z... 
d'un protocole d'accord par lequel ils s'engageaient aux côtés de la société REGINA à effectuer des travaux de remise en état du local situé au 7 rue Notre Dame, local ayant subi des dommages suite à un incendie » ; que cette décision de ratification a pour effet de substituer rétroactivement à la responsabilité des personnes physiques ayant souscrit les engagements celle de la personne morale qui est censée les avoir contractés dès l'origine ; que les engagements de Monsieur X... (et non Y...) et Monsieur 
Z... 
de réaliser les travaux de réfection définis par un architecte ont été pris non pas à titre personnel mais pour le compte de la société JMP en formation, ce dont il résulte de circonstances concomitantes à la date d'établissement du protocole précité et antérieures à celle d'immatriculation de cette société, soit les deux devis de travaux des 10 septembre et 30 novembre 2007 émis à l'attention de la SARL JMP, les factures par la société MS 2A établies à destination de cette dernière, la promesse de vente du fonds de commerce exploité par la société REGINA dans les lieux détruits conclue avec la SARL JMP ; qu'il s'évince de ces éléments que la société JMP qui est en outre intervenue volontairement à la procédure pour se substituer à ses associés doit répondre seule des engagements souscrits pour son compte par ceux-ci et en sorte que le premier juge a prononcé à bon droit à la date d'établissement du protocole précité leur mise hors de cause ; que l'ordonnance querellée sera, donc, confirmée » (cf p. 3 et 4 de l'arrêt) ; 
1 Erreur matérielle commise par la Cour d'appel 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la mise hors de cause de Messieurs Jérôme X... et Michel 
Z... 
; qu'au vu de l'intervention volontaire de la SARL JMP et des statuts de celle-ci, notamment en son article 31, lequel approuve les actes passés antérieurement à l'immatriculation de la société par Messieurs Jérôme X... et Michel 
Z...
, associés et leur reprise à son compte, il y a lieu de mettre ces derniers hors de cause » (cf. p. 4 et 5 de l'ordonnance) ; 
ALORS QU'EN PREMIER LIEU, en application de l'article 1843 du Code civil et de l'article L. 210-6 du Code de commerce, la reprise des engagements d'une société, souscrits préalablement à son immatriculation, n'est possible qu'à l'égard des actes accomplis au nom de la société en formation ; que selon la Cour d'appel, Messieurs X... et 
Z... 
se seraient engagés, pour le compte de la société JMP en formation, à exécuter les travaux prescrits dans le protocole d'accord du 27 juillet 2007 ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce protocole d'accord avait été signé pour le compte de la société JMP en formation, immatriculée le 31 mars 2008, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard de l'article 1843 du Code civil et de l'article L. 210-6 du Code de commerce ; 
ALORS QU'EN SECOND LIEU, en application de l'article 1843 du Code civil et de l'article L. 210-6 du Code de commerce, la décision des associés de reprendre les engagements souscrits préalablement à l'immatriculation d'une société en formation n'est opposable à l'égard des tiers qu'en ce qui concerne les actes souscrits pour le compte d'une société en formation ; que selon la Cour d'appel, la décision de reprise des engagements souscrits dans le protocole d'accord du 27 juillet 2007, signé par Messieurs X... et 
Z...
, a eu pour effet de substituer rétroactivement à la responsabilité de ces derniers celle de la société JMP ; qu'en s'abstenant de vérifier si le protocole d'accord avait été signé pour le compte de la société JMP en formation, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard de l'article 1843 du Code civil et de l'article L. 210-6 du Code de commerce ; 
ALORS QU'EN TROISIEME LIEU, à titre subsidiaire, en application de l'article 145 du Code de procédure civile, il n'entre pas dans la mission du juge du provisoire de se prononcer sur des arguments liés au fond de l'affaire ; qu'en mettant hors de cause Messieurs X... et 
Z... 
au motif de la reprise de leurs engagements par la société JMP, la Cour d'appel a méconnu l'office du juge du provisoire, et violé l'article 145 du Code de procédure civile.