AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 / la société Delami, société anonyme, dont le siège est ...,
   2 / M. Didier Y..., demeurant ...,
   3 / M. Hervé Z..., demeurant ..., 78170 La Celle Saint-Cloud,
   en cassation d'un arrêt rendu le 28 janvier 1997 par la cour d'appel de Paris (15e chambre civile, section A), au profit :
   1 / de la Banque industrielle et mobilière privée (BIMP), dont le siège est ...,
   2 / de la Banque Hervet, dont le siège est 1, Place de la Préfecture, 18000 Bourges,
   3 / du Crédit industriel et commercial (CIC) de Paris, dont le siège est ...,
   4 / de M. Alain B..., pris en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de la société PVO, dont le siège est ...,
   5 / de M. Thierry A..., demeurant Péniche "Le Jean X...", Port des Champs-Elysées, 75008 Paris,
   6 / de M. Jean-Lou A..., demeurant ...,
   défendeurs à la cassation ;
   M. B..., ès qualités, d'un côté, et M. Jean-Lou A..., d'un autre côté, défendeurs au pourvoi principal, ont formé, chacun, un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   Les demandeurs au pourvoi principal, invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   M. B..., ès qualités, demandeur au pourvoi incident, invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   M. Jean-Lou A..., demandeur au pourvoi incident, invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 23 novembre 1999, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Aubert, conseiller rapporteur, MM. Grimaldi, Tricot, Badi, Armand-Prevost, Mmes Vigneron, Tric, Besançon, Lardennois, conseillers, Mmes Geerssen, Graff, M. de Monteynard, conseillers référendaires, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Aubert, conseiller, les observations de Me Blanc, avocat de la société Delami et de MM. Y... et Z..., de Me Bouthors, avocat de M. Thierry A..., de Me Capron, avocat de M. B..., ès qualités, de Me Le Prado, avocat du Crédit industriel et commercial de Paris, de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la Banque Hervet, de la SCP Peignot et Garreau, avocat de la Banque industrielle et mobilière privée, de la SCP Ryziger et Bouzidi, avocat de M. Jean-Lou A..., les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Delami et MM. Y... et Z... que sur les pourvois incidents relevés, d'un côté, par M. B..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société PVO et, d'un autre côté, par M. Jean-Lou A... ;
   Met, sur leur demande, hors de cause la banque Hervet et le Crédit industriel et commercial de Paris ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 28 août 1992, la société Delami a cédé sa branche d'activité de rénovation des véhicules d'occasion à la société Point VO (PVO) au prix de 2 500 000 francs payable par vingt-quatre billets à ordre à échéances successives, avalisés par la Banque industrielle et mobilière privée (BIMP) contre-garantis par le Crédit industriel et commercial de Paris (CIC), tandis que M. Jean-Lou A... s'est porté caution envers le CIC et lui a donné en nantissement des titres ; que l'acte de cession a prévu la reprise par M. Thierry A..., gérant de la société PVO, des engagements de caution souscrits par les dirigeants de la société Delami, MM. Y... et Z... envers l'entreprise de crédit-bail Energeco-PME ; que deux billets à ordre ont été payés à leur échéance tandis que trois autres ont été escomptés par la Banque Hervet ; que la société PVO a été mise en redressement judiciaire le 21 décembre 1992, la date de la cessation des paiements étant fixée au 30 avril 1992, puis en liquidation judiciaire le 16 août 1993, M. B... étant désigné en qualité de liquidateur ; que le liquidateur a assigné la société Delami en demandant l'annulation du contrat de vente sur le fondement tant des dispositions de l'article 12 de la loi du 29 juin 1935 que sur celles de l'article 107-2 de la loi du 25 janvier 1985, la restitution des billets à ordre, le remboursement des billets à ordre payés, des salaires, charges sociales et indemnités payés au personnel repris par la société PVO et licencié par elle, ainsi que

des loyers et autres paiements effectués par cette dernière ; que la société Delami et ses dirigeants ont demandé la fixation d'une créance de dommages-intérêts envers la société PVO et que M. Thierry A..., gérant de la société PVO, soit tenu d'exécuter son engagement de caution ; que M. Jean-Lou A... a assigné les banques, la société Delami et les mandataires de justice de la société PVO afin de voir prononcer la nullité des engagements souscrits par lui ;
   Sur le premier moyen du pourvoi principal :
   Attendu que la société Delami et MM. Y... et Z... font grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité de la vente du fonds de commerce alors, selon le pourvoi, qu'est nul tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ; que la cour d'appel, pour déterminer si les obligations de la société PVO, ayant acquis le fonds de commerce de rénovation de véhicules d'occasion de la société Delami, excédaient notablement celles de cette dernière société, aurait dû fixer précisément la valeur du fonds cédé au lieu d'énoncer que le prix de cession était manifestement excessif et sans commune mesure avec la valeur économique de rentabilité de la branche d'activité cédée, laquelle valeur n'est pas même mentionnée, violant ainsi l'article 107 2 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Mais attendu que, par une décision motivée, la cour d'appel a considéré souverainement que les obligations de la société débitrice excédaient notablement celles de l'autre partie, la société Delami, et entraînaient la nullité de la vente ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen, pris en ses trois branches, du même pourvoi :
   Attendu que la société Delami et MM. Y... et Z... reprochent encore à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes de condamnation à l'encontre de M. Thierry A... alors, selon le pourvoi, d'une part, que les juges du fond sont liés par les conclusions des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce, M. Thierry A... n'avait pas soutenu dans ses conclusions d'appel que son engagement serait nul en conséquence de l'annulation de la vente sur le fondement des nullités de la période suspecte mais uniquement en raison du dol allégué et non retenu ; qu'ainsi, la cour d'appel, méconnaissant les termes du litige, a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, que violent le principe de la contradiction les juges qui soulèvent un moyen sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui ne pouvait invoquer le moyen suivant lequel l'engagement de M. Thierry A... serait nul en conséquence de la nullité du contrat de vente en ce qu'il aurait été conclu en période suspecte, sans avoir invité la société Delami, MM. Z... et Y... à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin que la cour d'appel a dénaturé l'engagement de M. Thierry A... en considérant qu'il contenait une obligation de moyens dont l'effectivité était conditionnée par l'accord du crédit-baileur, puisqu'aux termes de cet engagement "M. Thierry A... s'engage à faire le nécessaire

afin de se substituer dans les engagements de caution de MM. Z... et Y... à l'égard de l'organisme créancier Energeco-PME ; à défaut, M. Thierry A... s'engage ès qualités à garantir MM. Y... et Z... contre les conséquences pécuniaires de la mise en oeuvre de cet engagement", ce qui signifiait clairement et précisément qu'à défaut d'accord du crédit-bailleur, comme en l'espèce, M. Thierry A... s'obligeait à garantir les dirigeants, ce qui constituait une obligation de résultat et non de moyens ; qu'elle a violé l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt retient que la société de crédit-bail Energeco-PME n'a pas donné son accord au transfert à la société PVO des contrats de crédit-bail conclus avec la société Delami ni à la substitution de la caution de M. Thierry A... à celle de MM. Y... et Z... ; qu'il retient encore que l'engagement de caution qui figure dans le contrat de vente n'a pas d'autonomie par rapport à cet acte et que l'annulation de la vente ne permet plus la mise en oeuvre de l'engagement ; qu'ainsi, abstraction faite du motif critiqué par la troisième branche, qui est surabondant, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen est sans fondement ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi incident de M. Jean-Lou A... :
   Attendu que, de son côté, M. Jean-Lou A... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer diverses sommes au CIC alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'acte de cautionnement doit comporter la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffres de l'engagement souscrit pour valoir preuve de l'engagement exprimé ; qu'ayant constaté que l'acte n'était pas régulier au regard des exigences de l'article 1326 du Code civil, puis retenu qu'il s'agit d'un engagement conditionnel comprenant les obligations à la charge des deux parties, qu'il est conforté par une déclaration de gage du 26 août 1992, date de la garantie du CIC par laquelle M. Jean-Lou A... constituait des valeurs en gage au profit du CIC mentionnant "obligation déterminée : caution pour garantir BIMP et lui permettre d'avaliser 24 traites de 104 166,66 francs", que le 8 juin 1993, M. Jean-Lou A... écrivait au CIC qu'il s'était porté caution en affectant en gage un portefeuille de titres, puis décidé que M. Jean-Lou A... a payé les frais de caution sans protester, pour déduire que sa volonté de se porter caution en pleine connaissance de cause est ainsi établie, la cour d'appel, qui affirme ainsi l'existence d'un engagement conditionnel comprenant des obligations à la charge des deux parties, ce qui ne résultait pas de l'acte du 21 août 1992, a dénaturé ledit acte et violé l'article 1134 du Code civil ; et alors, d'autre part, que l'acte de cautionnement doit comporter la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffrres de l'engagement souscrit ; qu'ayant constaté que l'acte n'était pas régulier au regard des exigences de l'article 1326 du Code civil, puis retenu qu'il s'agit d'un engagement conditionnel comprenant des obligations à la charge des deux parties, qu'il est conforté par une déclaration de gage du 26 août 1992, date de la garantie du CIC par laquelle M. Jean-Lou A... constituait des valeurs en gage au profit du CIC mentionnant

"obligation déterminée : caution pour garantir BIMP et lui permettre d'avaliser 24 traites de 104 166,66 francs", que le 8 juin 1993, M. Jean-Lou A... écrivait au CIC qu'il s'était porté caution en affectant en gage un portefeuille de titres, pour décider que M. Jean-Lou A... a payé les frais de caution sans protester pour en déduire que sa volonté de se porter caution en pleine connaissance, la cour d'appel, qui ne relève aucun élément extrinsèque concomitant de l'acte du 21 août 1992 permettant de retenir que M. Jean-Lou A... avait connaissance de la nature et de l'étendue de son engagement, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1326 et 2015 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt relève que, par une lettre adressée le 21 août 1992 au CIC, M. Jean-Lou A... a demandé à la banque d'accorder sa garantie à la BIMP en contrepartie de son propre engagement de caution ; qu'il relève encore que l'engagement de caution a été confirmé par une lettre adressée le 8 juin 1993 à la banque dans laquelle M. Jean-Lou A... indiquait qu'il s'était porté caution à l'égard du CIC et par le paiement des frais de caution ; que la cour d'appel en a déduit à bon droit que l'article 1326 du Code civil n'était pas applicable à un engagement pris dans un acte comprenant des obligations à la charge de deux parties ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du même pourvoi :
   Attendu que M. Jean-Lou A... fait encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il faisait valoir qu'aux termes de la lettre du 21 août 1992, à supposer l'engagement valable, il avait demandé au CIC de délivrer une caution de 2 500 000 francs, ce qui impliquait que le CIC pourrait opposer à son créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur principal et inhérentes à la dette ; qu'en considérant que le fait que l'engagement visait un cautionnement du CIC et non une garantie à première demande aurait dégagé M. Jean-Lou A..., par application de l'article 2015 du Code civil, si le CIC avait payé en raison d'un engagement à première demande sans qu'il y eut été tenu s'il avait été simplement caution, que tel n'est pas le cas en l'espèce, qu'il résultait clairement de l'engagement du CIC qu'il s'agissait d'un engagement à première demande comme l'avait d'ailleurs jugé la cour d'appel de Paris le 10 février 1995, les billets à ordre et l'aval de la BIMP étant valables et la créance de la BIMP de 312 000 francs existante, le CIC aurait été contraint de payer la BIMP comme simple caution, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait que le consentement de M. Jean-Lou A... n'avait pas pour objet de garantir un engagement à première demande et a violé les articles 2015, 2011 et suivants, et 1108 du Code civil ; et alors, d'autre part, que M. Jean-Lou A... faisait valoir qu'aux termes de l'acte du 21 août 1992, à supposer son engagement valable, il s'était porté caution de la propre caution du CIC "destinée à contre-garantir la BIMP afin de lui permettre d'avaliser les 24 traites de 104 166,66 francs tirées sur le compte de la société PVO", l'acte de constitution des valeurs mobilières en gage au profit du CIC mentionnant "obligation déterminée : caution pour garantir BIMP et

lui permettre d'avaliser 24 traites de 104 166,66 francs" ; qu'en affirmant que le fait que la lettre du 21 août 1992 ait visé les traites au lieu de billets à ordre est sans incidence sur le consentement, sans préciser en quoi il n'y avait pas d'incidence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2011 et suivants et 1108 et suivants du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté que, dans sa lettre adressée le 8 juin 1993 au CIC, M. Jean-Lou A... indiquait s'être porté caution de la garantie à première demande délivrée par le CIC à la BIMP, avaliste de 24 billets à ordre d'un montant total de 2 500 000 francs, l'arrêt retient que M. Jean-Lou A... s'est porté caution en pleine connaissance de cause et que l'aval donné par la BIMP à des billets à ordre au lieu des lettres de change mentionnées dans la lettre du 21 août 1992 a été sans incidence sur son consentement ; qu'il retient encore que, même si le CIC avait donné comme garantie un cautionnement, il aurait été contraint de payer la créance de la BIMP dès lors que l'aval et les billets à ordre garantis étaient valables ; qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen est sans fondement ;
   Sur le troisième moyen, pris en ses quatre branches, du même pourvoi :
   Attendu que M. Jean-Lou A... reproche en outre à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il faisait valoir la nullité de l'acte du 26 août 1992 dès lors qu'il constituait un pacte commissoire, le CIC ayant la faculté de porter d'office le montant des sommes décaissées en exécution de l'engagement au débit du compte et celle de prélever d'office toutes le sommes qui seraient créditées au compte du constituant du gage ; que M. Jean-Lou A... précisait que le CIC avait, le 1er février 1993, débité son compte titre, objet du gage, de 56 SICAV EPARCIC d'une valeur de 215 532,80 francs sans qu'il ait donné aucune instruction préalable autorisant le CIC à le faire, ajoutant qu'il s'y était opposé par lettre recommandée ; qu'en affirmant que l'engagement du 26 août ne prévoyait pas l'attribution du gage au créancier gagiste et n'était pas un pacte commissoire, sans rechercher si ces actes ne caractérisaient pas un pacte commissoire, la cour d'appel, qui n'a pas statué sur le moyen dont elle a été saisie, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, que M. Jean-Lou A... faisait valoir les fautes de la société Delami qui, n'ayant pas inscrit son privilège, n'a pu exercer l'action résolutoire et qui, bien qu'informée par son bailleur du défaut de paiement des loyers par la société PVO depuis le 1er septembre 1992, n'a pris aucune mesure pour éviter la résiliation du bail, commettant ainsi des fautes au préjudice des cautions leur permettant d'être déchargées de leurs engagements ; qu'en se contentant de relever que M. Jean-Lou A... ne peut valablement reprocher au CIC le fait qu'un tiers, la société Delami ait omis d'inscrire son privilège du vendeur, la cour d'appel n'a pas statué sur le moyen dont elle était saisie et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de troisième part, que la caution, par application de l'article 2037 du Code civil, est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier,

s'opérer en sa faveur; que M. Jean-Lou A... faisait valoir que la société Delami n'avait pas, contrairement à ce qui avait été stipulé à l'article 8-4 de l'acte de vente, procédé à l'inscription de son privilège du vendeur et avait dû, dès lors, demandé l'admission de sa créance dans le cadre de la procédure collective de son acheteur, la société PVO, à titre chirographaire privant ainsi M. Jean-Lou A... d'une sûreté en considération de laquelle il s'était engagé au profit du CIC caution ; qu'en décidant que M. Jean-Lou A... ne peut reprocher au CIC le fait qu'un tiers, la société Delami, n'ait pas inscrit son privilège du vendeur, sans rechercher si, lors de son engagement, M. Jean-Lou A... n'avait pas, comme il l'avait fait valoir, consenti en considération des sûretés stipulées à l'acte qu'il appartenait au CIC de faire respecter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2037 du Code civil ; et alors, enfin, que la caution est déchargée lorsque la subrogation au droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en sa faveur dès lors que le droit préférentiel dont s'agit existait antérieurement au contrat de cautionnement ou que le créancier s'était engagé à le prendre ; qu'en considérant que l'omission de l'inscription du privilège du vendeur était sans incidence, cette inscription n'aurait, d'évidence, pas permis à M. Jean-Lou A... d'être utilement subrogé en raison de la disparition du fonds de commerce, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2037 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que le pacte commissoire est prohibé lorsqu'il est contemporain de la constitution du gage ; que l'arrêt retient que la déclaration de gage du 26 août 1992 par laquelle M. Jean-Lou A... a constitué des valeurs en gage au profit du CIC sans prévoir leur attribution au créancier gagiste n'est pas un pacte commissoire ; que la cour d'appel a ainsi répondu aux conclusions invoquées ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que, pour pouvoir invoquer l'application de l'article 2037 du Code civil, M. Jean-Lou A... ne peut pas reprocher au CIC qu'un tiers la société Delami créancière du prix de vente du fonds de commerce ait omis d'inscrire son privilège de vendeur ; que, par ce seul motif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   Sur le quatrième moyen, pris en ses deux branches, du même pourvoi :
   Attendu que M. Jean-Lou A... fait enfin grief à l'arrêt d'avoir rejeté les demandes de restitution du liquidateur de la société PVO alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'ayant constaté la nullité, par application de l'article 107-2 de la loi du 25 janvier 1985, la cour d'appel, qui ajoute que le fonds de commerce ayant disparu ne peut être restitué, que la remise des parties dans un état antérieur à la vente n'est pas possible pour en déduire qu'il y a lieu de laisser à la société Delami le bénéfice des paiements faits en sa faveur, soit environ 500 000 francs, montant de deux billets réglés par la société PVO et trois billets escomptés par la banque Hervet, somme à laquelle le fonds de commerce transmis pouvait d'ailleurs être évalué à la date de la vente, a violé le texte susvisé ; et alors, d'autre part, que par application de l'article 107 de la loi du 25 janvier 1985, la nullité rétroagit au jour de la conclusion de l'acte ; qu'il s'en évince que rétroactivement le vendeur retrouve la propriété de son bien et subit les risques de la chose ;
   qu'ayant prononcé la nullité de la vente par application de l'article 107 2 de la loi du 25 janvier 1985, la cour d'appel, qui considère qu'en l'absence de toute possibilité de remettre les parties en l'état où elles étaient le 28 août 1992, en raison de la disparition, dès avant le jugement d'ouverture, du fonds de commerce vendu, il y a lieu de laisser à la société Delami le bénéfice des paiements faits en sa faveur, soit environ 500 000 francs, montant de deux billets réglés par la société PVO et trois billets escomptés par la banque Hervet, somme à laquelle le fonds de commerce transmis pouvait d'ailleurs être évalué à la date de la vente, la cour d'appel a violé l'article 107, 2 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   Mais attendu que l'exercice de l'action en nullité de la vente du fonds de commerce conclue en période suspecte n'appartient qu'au liquidateur ; que M. Jean-Lou A..., caution du CIC, n'avait pas qualité pour critiquer le rejet des prétentions d'une autre partie concernant les obligations de restitution qui sont la conséquence de l'annulation de la vente ; que le moyen, pris en ses deux branches, est irrecevable ;
   Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du liquidateur
   :
   Vu l'article 1234 du Code civil ;
   Attendu que, pour rejeter les demandes de restitution faites par le liquidateur et dire que montant des billets à ordre payés à la société Delami lui restera acquis, l'arrêt retient que le fonds de commerce a disparu, que la remise des parties dans un état antérieur à la vente n'est pas possible, que l'annulation de la vente n'entraîne pas l'obligation pour le vendeur de rembourser les frais et charges de l'exploitation par l'acquéreur ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la nullité du contrat de vente emporte l'obligation de restituter en nature ou par équivalent , la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement dans ses dispositions qui ont rejeté les demandes de restitution faites par le liquidateur et dit que le montant des billets à ordre payés à la société Delami lui resteront acquis, l'arrêt rendu le 28 janvier 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
   Condamne les demandeurs au pourvoi principal et M. Jean-Lou A... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Delami et MM. Y... et Z..., in solidum, à payer 12 000 francs à M. B..., ès qualités, 12 000 francs à M. Thierry A..., 12 000 francs à la BIMP, rejette les demandes de la société Delami et de MM. Y... et Z... ainsi que la demande M. Jean-Lou A... ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille.