LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 7 octobre 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 515 F-D
Pourvoi n° F 19-15.031
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 OCTOBRE 2020
M. V... F..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° F 19-15.031 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d'appel de Pau (2e chambre, section 1), dans le litige l'opposant à la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Guerlot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. F..., de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique, après débats en l'audience publique du 30 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Guerlot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 20 décembre 2018), la société Crédit commercial du Sud Ouest, aux droits de laquelle est venue la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique (la banque) a consenti, le 20 novembre 2013, à la société L'Instant (la société) trois prêts. Puis, par un acte du 5 mars 2014, le président de la société, M. F..., s'est rendu caution solidaire, à concurrence de 36 000 euros et pour une durée de 10 ans, de tous les engagements de la société envers la banque.
2. Après la mise en redressement judiciaire, le 15 octobre 2014, de la société, la banque a assigné en paiement M. F..., qui lui a opposé la nullité de son engagement de caution ainsi qu'un manquement à son devoir de mise en garde.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
3. M. F... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'annulation de son engagement pour dol, alors :
1°/ « que se rend coupable de réticence dolosive le banquier dispensateur de crédit qui accorde son concours à une entreprise, au vu d'un prévisionnel dont il ne peut ignorer qu'il est totalement irréalisable ; qu'en ayant jugé que la banque n'avait pas commis de dol, faute de preuve de ce qu'elle aurait détenu des informations que M. F... ignorait, quand elle lui avait fait signer un cautionnement, en toute connaissance du caractère irréalisable du prévisionnel qui lui avait été remis, la cour d'appel a violé l'article 1116 ancien du code civil ; »
2°/ « que commet un dol le banquier dispensateur de crédit qui multiplie les garanties à l'effet de se prémunir contre l'insolvabilité de son débiteur et omet d'avertir la caution du caractère irréalisable du projet qu'il a accepté de
financer ; qu'en ayant jugé que la banque n'avait pas commis de dol, sans rechercher si le cautionnement n'avait pas été curieusement demandé a posteriori par la banque, alors même que le découvert correspondant avait été dans un premier temps consenti sans garantie, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 ancien du code civil ; »
3°/ « qu'une caution qui a exercé l'activité d'assureur ne peut être au fait du caractère irréalisable du prévisionnel - concernant une activité de restauration rapide - qui a été établi par un expert-comptable ; qu'en ayant jugé que M. F... ne pouvait ignorer le caractère irréalisable du prévisionnel établi par son expert-comptable, car il avait la qualité de chef d'entreprise, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 ancien du code civil ; »
4°/ « qu'une caution ne peut pas être au fait des contraintes économiques liées à l'activité de restauration, par cela seulement qu'elle a par le passé exercé une activité d'assureur ; qu'en ayant jugé le contraire, la cour d'appel
a violé l'article 1116 ancien du code civil. »
Réponse de la Cour
4. L'arrêt relève par motifs propres que l'état prévisionnel remis à la banque par M. F..., en sa qualité de dirigeant de la société, en vue de l'obtention des financements litigieux, a été établi par un cabinet d'experts comptables sur la foi des données et réponses fournies par M. F.... Il constate encore, par motifs adoptés, que M. F..., président de la société depuis sa création, disposait sans discontinuité des données comptables et financières nécessaires pour mesurer l'activité de la société, ses éventuelles difficultés et, le cas échéant, modifier la gestion de cette dernière en fonction du contexte économique de son entreprise. Il retient enfin que le décalage éventuel pouvant exister, au 5 mars 2014, entre l'état prévisionnel et les comptes de la société, au demeurant non établi par les pièces du dossier, ne pouvait être ignoré de M. F....
5. Ayant ainsi fait ressortir que la banque ne disposait d'aucune information relative à la société que M. F... aurait pu lui-même ignorer, la cour d'appel a rejeté à bon droit la demande d'annulation pour dol.
6. Le moyen n'est donc pas fondé.
Et sur le second moyen
Enoncé du moyen
7. M. F... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande reconventionnelle en responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde, alors :
1°/ « qu'un ancien assureur qui se lance dans une activité nouvelle de restauration rapide ne peut avoir la qualité de caution avertie ; qu'en ayant jugé que M. F... n'avait nullement besoin d'être mis en garde par la banque, car il avait toute possibilité, en sa qualité d'ancien assureur chef d'entreprise, d'appréhender la réalité comptable et économique de la société L'Instant, comme le démontrait le prévisionnel établissant qu'il avait bien perçu la spécificité d'un commerce de restauration, puisqu'il avait prévu le recrutement d'une personne diplômée en restauration, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 ancien du code civil ; »
2°/ « qu'ancien assureur qui se lance dans une activité nouvelle de restauration rapide ne peut avoir la qualité de caution avertie ; qu'en ayant jugé que M. F... n'avait nullement besoin d'être mis en garde par la banque, car il disposait, en sa qualité de président de la société qu'il venait de créer, de toutes les données comptables et financières lui permettant de mesurer l'activité de la société L'Instant, d'apprécier ses difficultés, de modifier ses orientations et de prendre les décisions de gestion qui s'imposaient, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil. »
Réponse de la Cour
8. Ayant relevé qu'au jour de la conclusion du cautionnement litigieux, M. F... présidait la société garantie depuis environ cinq mois et disposait, en tant qu'assureur, d'une expérience antérieure de gestion d'une entreprise lui permettant d'appréhender la réalité comptable et économique, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de retenir qu'il était une caution avertie à l'égard de laquelle la banque n'était pas tenue à un devoir de mise en garde.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. F... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. F... et le condamne à payer à la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. F...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait débouté M. V... F... de sa demande reconventionnelle en nullité de son engagement de caution pour dol ;
- AUX MOTIFS QUE Sur le dol : Selon l'article 1116 du Code civil, dans sa rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. Le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter. Il a ainsi été admis que commet un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution. En l'espèce, M. V... F... soutient qu'en tant que professionnel du crédit aux entreprises et en raison de sa parfaite connaissance du marché local, le Crédit Commercial du Sud-Ouest savait pertinemment, lorsqu' il a sollicité le cautionnement litigieux du 5 mars 2014, que la SAS l'Instant se trouvait dans une situation inextricable qui ne lui permettrait pas de faire face à son endettement, ce qu'il s'est bien gardé de révéler à la caution, totalement profane en la matière et qui l'ignorait. Il soutient que le prévisionnel soumis à la banque était irréaliste et qu'il aurait fallu, pour l'atteindre, que la société L'Instant réalise des marges qui lui étaient inaccessibles compte tenu de son inexpérience totale en matière de restauration. Cependant, il convient de constater que le prévisionnel qui a été remis à la banque, à l'appui de la demande de financement déposée par la SAS L'Instant, a été élaboré par le cabinet d'expertise comptable in extenso, sur la base des données et des réponses fournies par V... F..., en sa qualité de chef d'entreprise et sous sa responsabilité. Le décalage éventuel pouvant exister entre ce prévisionnel et les écritures comptables de la société L'instant, à la date du 5 mars 2014, non établi par les pièces du dossier, n'était donc pas inconnu de V... F..., par ailleurs président et associé majoritaire de la SAS L'instant. L'examen des comptes de l'exercice 2014 de la SAS L'Instant montre que le chiffre d'affaires réalisé a atteint un peu plus de la moitié du chiffre d'affaires prévisionnel, alors que les charges d'exploitation, notamment les charges de salaires et de cotisations sociales ont été, dans l'ensemble, supérieures à celles prévues. Toutefois, à la date du cautionnement et l'activité de la SAS L'Instant étant susceptible de varier en fonction de l'affluence saisonnière de la population des curistes qu'accueille la ville de Dax, il n'est nullement établi que la perspective d'atteindre le seuil de rentabilité fixé par le dossier prévisionnel, était définitivement compromise et qu'en tout cas cette perspective aurait été connue de la banque seule et cachée par elle à V... F.... Si l'appelant produit les comptes d'entreprises concurrentes du même secteur d'activité, pour semble-t-il tenter de démontrer le caractère irréaliste du prévisionnel qu'il a lui-même soumis à la banque, il n'en tire aucune analyse qui viendrait appuyer sa thèse. Bien au contraire, ces comptes démontrent que les entreprises qu'ils concernent, pour deux d'entre elle, atteignent voire dépassent le chiffre d'affaires prévisionnel que s'était fixé la SAS L'Instant. Quant aux autres, elles parviennent à équilibrer leurs comptes avec un chiffre d'affaires inférieur ou équivalent à celui réalisé par la SARL L'Instant sur l'exercice 2014, et à dégager un bénéfice, mais avec des charges proportionnellement moindres. Dans ces conditions, la comparaison suggérée à la Cour n'est nullement pertinente et ne démontre en rien la réticence dolosive dont aurait fait preuve le Crédit Commercial du Sud-Ouest. Par ailleurs, comme l'a retenu le Tribunal, M. V... F... exerçait une activité d'assureur préalablement à l'acquisition du fonds de commerce de salon de thé et de restauration rapide figurant à l'actif de la SAS l'Instant. Il ne pouvait ignorer en conséquence les notions de charges, produits, créances et dettes. Nonobstant le fait qu'il reprenait une activité de restauration, n'ayant aucune expérience avérée en la matière, il avait pour autant une expérience de la vie des affaires qui lui permettait d'analyser une situation comptable et économique dont rien n'indique qu'elle lui aurait été dissimulée par la banque. En conséquence la nullité du cautionnement pour dol doit être écartée ;
1°) ALORS QUE se rend coupable de réticence dolosive le banquier dispensateur de crédit qui accorde son concours à une entreprise, au vu d'un prévisionnel dont il ne peut ignorer qu'il est totalement irréalisable ; qu'en ayant jugé que la banque n'avait pas commis de dol, faute de preuve de ce qu'elle aurait détenu des informations que M. F... ignorait, quand elle lui avait fait signer un cautionnement, en toute connaissance du caractère irréalisable du prévisionnel qui lui avait été remis, la cour d'appel a violé l'article 1116 ancien du code civil ;
2°) ALORS QUE commet un dol le banquier dispensateur de crédit qui multiplie les garanties à l'effet de se prémunir contre l'insolvabilité de son débiteur et omet d'avertir la caution du caractère irréalisable du projet qu'il a accepté de financer ; qu'en ayant jugé que la banque n'avait pas commis de dol, sans rechercher si le cautionnement n'avait pas été curieusement demandé a posteriori par la banque, alors même que le découvert correspondant avait été dans un premier temps consenti sans garantie, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 ancien du code civil ;
3°) ALORS QU'une caution qui a exercé l'activité d'assureur ne peut être au fait du caractère irréalisable du prévisionnel - concernant une activité de restauration rapide - qui a été établi par un expert-comptable ; qu'en ayant jugé que M. F... ne pouvait ignorer le caractère irréalisable du prévisionnel établi par son expert-comptable, car il avait la qualité de chef d'entreprise, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 ancien du code civil ;
4°) ALORS QU'une caution ne peut pas être au fait des contraintes économiques liées à l'activité de restauration, par cela seulement qu'elle a par le passé exercé une activité d'assureur ; qu'en ayant jugé le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1116 ancien du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait débouté M. V... F... de sa demande reconventionnelle en responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de mise en garde ;
- AUX MOTIFS QUE Sur la responsabilité de la Banque pour manquement à son devoir de mise en garde : V... F... demande, sur le fondement de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, la condamnation de la Banque Populaire à lui payer des dommages et intérêts à hauteur des sommes qu'elle réclame, pour manquement à son devoir de mise en garde. Il est constant que le prêteur assume une obligation de mise en garde à l'égard de la caution non avertie, notamment lorsque, au jour de son engagement, le concours bancaire n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. A l'époque du cautionnement souscrit, V... F... était le président de la SAS L'Instant depuis environ cinq mois. Si cette seule qualité ne suffit pas à faire de lui une caution avertie, il convient de relever que son expérience antérieure de gestion d'une entreprise, en tant qu'assureur, lui permettait d'appréhender la réalité comptable et économique de la SAS L'instant, ce que démontre l'étude comptable prévisionnelle élaborée à partir de données qu'il a lui-même fournies et le dossier de présentation de son projet soumis à la banque. Ce second document indique en effet qu'il avait bien perçu la spécificité d'un commerce de restauration, puisqu'il y est indiqué qu'outre la reprise d'un salarié du précédent exploitant, le recrutement d'une personne diplômée en restauration était envisagé pour assurer la bonne marche de l'établissement. Il disposait par ailleurs de toutes les données comptables et financières lui permettant de mesurer l'activité de la SAS L'Instant, d'apprécier ses difficultés, de modifier ses orientations et de prendre les décisions de gestion qu'imposait la situation du moment, de façon à adapter les charges de son entreprise à son niveau d'activité et à son environnement économique. Il ne peut donc être considéré comme un créateur d'entreprise novice et non éclairé qui aurait dû être mis en garde par le banquier dispensateur de crédit sur les risques auxquels il s'exposait personnellement en cautionnant son entreprise. Il ressort au contraire de cette analyse que V... F... connaissait la situation de la SAS L'Instant, ses besoins de trésorerie et ses perspectives de développement, ce qui faisait de lui une caution avertie, à l'égard de laquelle la banque, dont il n'est pas établi qu'elle détenait des informations qu'il aurait lui-même ignorées, n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde. La demande de dommages et intérêts de V... F... doit ainsi être rejetée ;
1°) ALORS QU'un ancien assureur qui se lance dans une activité nouvelle de restauration rapide ne peut avoir la qualité de caution avertie ; qu'en ayant jugé que M. F... n'avait nullement besoin d'être mis en garde par la banque, car il avait toute possibilité, en sa qualité d'ancien assureur chef d'entreprise, d'appréhender la réalité comptable et économique de la société L'Instant, comme le démontrait le prévisionnel établissant qu'il avait bien perçu la spécificité d'un commerce de restauration, puisqu'il avait prévu le recrutement d'une personne diplômée en restauration, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 ancien du code civil ;
2°) ALORS QU'QU' ancien assureur qui se lance dans une activité nouvelle de restauration rapide ne peut avoir la qualité de caution avertie ; qu'en ayant jugé que M. F... n'avait nullement besoin d'être mis en garde par la banque, car il disposait, en sa qualité de président de la société qu'il venait de créer, de toutes les données comptables et financières lui permettant de mesurer l'activité de la société L'Instant, d'apprécier ses difficultés, de modifier ses orientations et de prendre les décisions de gestion qui s'imposaient, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil.