AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Aix-en-Provence, 24 juin 2003), que, par acte du 29 mars 1993, la Caisse de crédit mutuel de Cannes (la Caisse) a consenti à la société Cordon rouge (la société) des prêts garantis par le cautionnement hypothécaire de M. X... ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, la Caisse a engagé à l'encontre de la caution une procédure de saisie immobilière ; que M. X... a assigné la Caisse et a demandé à être déchargé de son obligation sur le fondement des dispositions de l'article 2037 du Code civil, en soutenant que celle-ci l'avait informé tardivement de l'intention du liquidateur de procéder à la résiliation amiable du bail, l'empêchant d'être subrogé aux droits du créancier nanti ;
   Attendu que M. X... reproche à l'arrêt d'avoir jugé qu'il ne pouvait valablement se prévaloir de l'article 2037 du Code civil et, en conséquence, de l'avoir débouté de ses demandes, alors, selon le moyen :
   1 / que commet une faute le créancier qui, usant de sa faculté de ne pas payer les loyers indus pour éviter la résiliation du bail, s'abstient de prévenir en temps utile la caution de la résiliation à intervenir du bail, en privant ainsi celle-ci de l'exercice de son droit à subrogation ;
   qu'ainsi, dès lors qu'elle avait constaté elle-même que le créancier avait prévenu la caution tardivement après résiliation du bail, sans tirer aucune conséquence de la violation par le créancier de son obligation à prévenir la caution pour lui permettre, par subrogation, de payer les loyers et de se porter éventuellement acquéreur du fonds de commerce, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations, au regard de l'article 2037 du Code civil ;
   2 / que pour l'application du bénéfice de subrogation au bénéfice de la caution, la charge de la preuve de l'absence de préjudice subi par la caution incombe au créancier ; que M. X... avait fait valoir dans ses conclusions que l'inertie de la banque l'avait privé de la possibilité de payer les loyers d'un montant minime de 12 ou 13 000 francs au regard de la valeur du fonds de 400 000 francs, et de se porter acquéreur du fonds pour le revendre, ce qui, tout en désintéressant le créancier privilégié, lui aurait laissé la contrepartie de la valeur de ce fonds ; que M. X... avait effectivement justifié que le fonds avait été reloué dès le 1er février 1996 par le bailleur à une société SHD "Paris Prix", avec pas de porte, ce qui établissait la valeur réelle du fonds ;
   qu'ainsi, sans réfuter les conclusions de M. X..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié de l'absence de préjudice subi par la caution du fait de la perte de sa faculté de substitution par la faute du créancier, violant l'article 2037 du Code civil ;
   Mais attendu que le créancier nanti ne commet pas de faute en s'abstenant d'informer la caution de l'intention du bailleur de résilier le bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions ; que, par ce seul motif, l'arrêt se trouve justifié ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. X... à payer à la Caisse de Crédit mutuel de Cannes la somme de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille quatre.