LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Mahmoud X...,
- M. Davy Y..., 
- Mme Maud Z..., épouse A...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 17 novembre 2009, qui, pour contrefaçon de marques, a condamné le premier, à 10 000 euros d'amende, les deux autres, à 5 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;
Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour Mahmoud X..., pris de la violation des articles 5 de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 713-2, L. 713-3, L. 716-1-b, L. 716-10 c, L. 716-10 b, L. 716-11-1, L. 716-11-2, L. 716-13, L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré M. X... coupable de contrefaçon de marque, plus précisément du délit d'usage illicite de marques, et l'a condamné à une amende de 5 000 euros et l'a condamné solidairement avec M. Y..., Mme A..., M. B..., et Mme C... à payer à chacune des société titulaires de marque la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement avec les mêmes à payer à la fédération des entreprises de la beauté la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement à payer les frais de publication de l'arrêt dans un journal ou une revue d'audience nationale au choix des parties civiles dans la limite de 5 000 euros hors taxe ;
"aux motifs que l'enquête préliminaire, puis l'information judiciaire ouverte le 25 février 2003, ont permis d'identifier les fournisseurs des distributeurs en cause, à savoir , la société Maxi's ayant son siège à Clichy et pour gérant M. X..., et la société Senteur mazal ayant son siège à Aubervilliers et dirigée par M. D..., puis les fabricants des produits ; la société Prestige ayant son siège à Paris et pour salarié M. Neelwaran E..., la société Arome concept France ayant son siège à Mouans F... ( 06) et pour gérant M. G... et pour commercial M. H..., enfin la société Melfleurs ayant son siège à Paris et pour salariée Mme I... ; que la société Maxi's était le distributeur exclusif du fabricant , la société Prestige, que son dirigeant M. X... a été mis en cause par plusieurs revendeurs, et par un des salariés M. J... ; que les écoutes téléphoniques enregistrées en octobre et novembre 2003 ont démontré que ce salarié communiquait à ses interlocuteurs les correspondances entre les produits Maxi's et les parfums de marque ; que M. J... a donné le explications suivantes : « c'est sûr que dans le cadre d'une politique commerciale, quand les clients le demandent, j'établis des concordances avec des grandes marques, mais M. X... ne veut absolument pas qu'on en parle. Pourtant, quand un nouveau produit sort, l'éventuelle correspondance avec un parfum de grande marque me vient à 80% de M. X... qui tient lui-même l'information de l'usine Prestige » ; que M. X... sachant, ainsi qu'il l'a lui-même indiqué, que Prestige et Maxi's avaient déjà été poursuivies pour ce genre de faits et que c'était interdit, a nié, au cours de la présente procédure, toute utilisation de concordance entre les parfums fabriqués par la société Prestige et les parfums de grandes marques, affirmant « je ne connais pas les parfums de marques connues, je ne sais même pas ce qu'il y a dans les produits fabriqués par Prestige », que ses dénégations, qui sont en totale contradiction avec les déclarations de MM. J..., B... et Y..., doivent être écartées ; qu'il résulte des éléments de la procédure rappelés supra que les noms de parfums de marques déposées ont été reproduits dans des tableaux de concordance, aux fins de tirer profit du prestige de ces marques pour promouvoir les ventes de parfums bas de gamme et non comme l'a retenu à tort le tribunal, à seule fin descriptive, pour informer sur les qualités olfactives spécifiques des produits vendus ; que la technique de vente par référence à des parfums de grandes marques a été utilisée par tous les intervenants de la chaîne de commercialisation, d'abord par les fabricants qui communiquaient les concordances aux grossistes, lesquels dans certains cas leur demandaient de leur procurer des produits s'approchant de tel ou tel parfum connu, les communiquaient à leurs propres clients, particuliers ou comités d'entreprises ; que le risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public, entre les produits qui leur étaient proposés et les parfums de marque était renforcé par des concordances phonétiques ou allusives dans le choix des noms de produits, à titre d'exemple, sur les tableaux de concordance, le produit « Fleur Matin » était présenté comme la réplique du parfums connu « Flower Kenzo » et le produit « Access » comme la réplique de « XS Paco Rabanne » ; que « les intervenants de la chaîne de commercialisation, Mme A..., MM. B..., Y..., Mme M..., MM. X... et D..., tous commerçants ou responsables de leur entreprise, qui ont utilisé les marques déposées pour effectuer la promotion de leurs propres produits, lors des opérations de vente, sans y être autorisés par les titulaires des marques, se sont rendus coupables du délit d'usage illicite de marques, délit non prescrit, sanctionné, jusqu'à la loi du 9 mars 2004, par l'article L. 716-9 du code de propriété intellectuelle qui prévoyait des peines de deux ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende et depuis l'entrée en vigueur de cette loi par l'article L. 716-10 du code de propriété intellectuelle qui a aggravé les peines, étant observé que les éléments d'incrimination, visés à la prévention et contenus dans le texte de l'article L. 716-9, ont été repris par l'article L. 716-10 b ; que la mauvaise foi des intervenants ressort de la nécessaire conscience qu'ils avaient de l'illégalité du procédé et de la dissimulation progressive des listes de concordance » ; que la cour, saisie de faits antérieurs au 25 février 2003, appliquera les sanctions prévues par l'article L. 716-9 ancien du code de la propriété intellectuelle ;
"1°) alors que l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle (ancien article L. 716-9) contient une incrimination spécifique : celle du délit de substitution de produit consistant dans le fait de livrer un produit différent de celui véritablement demandé par le client ; qu'il résultait des faits aux débats que le prévenu avait vendu à ses acheteurs ses parfums « bas de gamme » ainsi que ceux-ci le lui avaient demandé et qu'il n'avait aucunement prétendu leur livrer la réplique du produit de grande marque ; que la cour d'appel en retenant contre le prévenu l'infraction décrite dans l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle a violé ce texte ;
"2°) alors que, selon l'article 5 de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, ne saurait constituer un usage illicite de marque le fait pour un tiers, dans le cadre de tractations commerciales, de n'utiliser la marque litigieuse qu'à la seule fin de décrire les propriétés spécifiques du produit qu'il propose, si bien qu'il est exclu que la marque utilisée soit interprétée comme se référant à l'entreprise de provenance dudit produit ; qu'il résulte des faits aux débats que, à l'occasion de la pratique reprochée dite des tableaux de concordance, M. X... indiquait aux acheteurs que les parfums bas de gamme qu'il vendait avaient les mêmes caractéristiques olfactives que ceux diffusés par les marques litigieuses, et que les parfums vendus ne provenaient pas des titulaires des marques ; que les marques litigieuses n'ayant pas ainsi été utilisées aux fins d'indication de l'origine des parfums commercialisés par M. X..., la cour d'appel ne pouvait entrer en voie de condamnation sans violer les textes susvisés" ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation des articles 5 de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 713-2, L. 713-3, L. 716-1-b, L. 716-10 b, L. 716-10 c, L. 716-11-1, L. 716-11-2, L. 716-13, L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré M. Y... coupable de contrefaçon de marque, plus précisément du délit d'usage illicite de marques, et l'a condamné à une amende de 5 000 euros et l'a condamné solidairement avec M. X..., Mme A..., M. B..., et Mme C... à payer à chacune des société titulaires de marque la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement avec les mêmes à payer à la fédération des entreprises de la beauté la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement à payer les frais de publication de l'arrêt dans un journal ou une revue d'audience nationale au choix des parties civiles dans la limite de 5 000 euros hors taxe ;
"aux motifs que M. Y..., en 2001, a enregistré un chiffre d'affaires de 650 000 francs correspondant à la vente de 18 000 flacons au prix de 100 francs les trois » ; qu'au cours de l'enquête préliminaire, un exemplaire de plaquette commerciale en couleur avec le tableau des concordances et un bon de commande au nom de l'entreprise Y... a été saisi ; que M. Y... a déclaré : « pour éviter de dicter à chaque fois au téléphone les concordances à ces clients devenus habituels, je leur envoyais mon catalogue et la liste des concordances par courrier à leur domicile » ; que M. Y... a expliqué : « les concordances sont clairement fournies par les grossistes. Quand on va chez eux, on ne fait pas de repérage olfactif. les fournisseurs indiquent donc les catégories olfactives, le plus souvent en faisant référence aux grands parfums connus dans la même catégorie » ; que le prévenu a relaté avoir été convoqué en janvier 2002 par le service des fraudes de Moulins qui lui a expliqué que la vente avec le système de tableau de concordance n'était pas légal ; qu'il a précisé qu'à la suite de cette alerte, il avait modifié son catalogue en indiquant, sur le catalogue et la liste, que les noms de marques cotées dessus étaient utilisés à titre de comparaison de senteurs et non à titre de concordance ; qu'il résulte des éléments de la procédure rappelés supra que les noms de parfums de marques déposées ont été reproduits dans des tableaux de concordance, aux fins de tirer profit du prestige de ces marques pour promouvoir les ventes de parfums bas de gamme et non comme l'a retenu à tort le tribunal, à seule fin descriptive, pour informer sur les qualités olfactives spécifiques des produits vendus ; que la technique de vente par référence à des parfums de grandes marques a été utilisée par tous les intervenants de la chaîne de commercialisation, d'abord par les fabricants qui communiquaient les concordances aux grossistes, lesquels dans certains cas leur demandaient de leur procurer des produits s'approchant de tel ou tel parfum connu, les communiquaient à leurs propres clients, particuliers ou comités d'entreprises ; que le risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public, entre les produits qui leur étaient proposés et les parfums de marque était renforcé par des concordances phonétiques ou allusives dans le choix des noms de produits, à titre d'exemple, sur les tableaux de concordance, le produit « Fleur Matin » « était présenté comme la réplique du parfums connu « Flower Kenzo » et le produit « Access » comme la réplique de « XS Paco Rabanne » ; que « les intervenants de la chaîne de commercialisation, Mme A..., MM. B..., Y..., Mme M..., MM. X... et D..., tous commerçants ou responsables de leur entreprise, qui ont utilisé les marques déposées pour effectuer la promotion de leurs propres produits, lors des opérations de vente, sans y être autorisés par les titulaires des marques, se sont rendus coupables du délit d'usage illicite de marques, délit non prescrit, sanctionné, jusqu'à la loi du 9 mars 2004, par l'article L. 716-9 du code de propriété intellectuelle qui prévoyait des peines de deux ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende et depuis l'entrée en vigueur de cette loi par l'article L. 716-10 du code de propriété intellectuelle qui a aggravé les peines, étant observé que les éléments d'incrimination , visés à la prévention et contenus dans le texte de l'article L. 716-9, ont été repris par l'article L. 716-10 b ; que la mauvaise foi des intervenants ressort de la nécessaire conscience qu'ils avaient de l'illégalité du procédé et de la dissimulation progressive des listes de concordance ; que la cour, saisie de faits antérieurs au 25 février 2003, appliquera les sanctions prévues par l'article L 716-9 ancien du code de la propriété intellectuelle ;
"1°) alors que l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle (ancien article L. 716-9) contient une incrimination spécifique : celle du délit de substitution de produit consistant dans le fait de livrer un produit différent de celui véritablement demandé par le client ; qu'il résultait des faits aux débats que le prévenu avait vendu à ses acheteurs ses parfums « bas de gamme » ainsi que ceux-ci le lui avaient demandé et qu'il n'avait aucunement prétendu leur livrer la réplique du produit de grande marque ; que la cour d'appel en retenant contre le prévenu l'infraction décrite dans l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle a violé ce texte ;
"2°) alors que, selon l'article 5 de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, ne saurait constituer un usage illicite de marque le fait pour un tiers, dans le cadre de tractations commerciales, de n'utiliser la marque litigieuse qu'à la seule fin de décrire les propriétés spécifiques du produit qu'il propose, si bien qu'il est exclu que la marque utilisée soit interprétée comme se référant à l'entreprise de provenance dudit produit ; qu'il résulte des faits aux débats que, à l'occasion de la pratique reprochée dite des tableaux de concordance, M. Y... indiquait aux acheteurs que les parfums bas de gamme qu'il vendait avaient les mêmes caractéristiques olfactives que ceux diffusés par les marques litigieuses, et que les parfums vendus ne provenaient pas des titulaires des marques ; que les marques litigieuses n'ayant pas ainsi été utilisées aux fins d'indication de l'origine des parfums commercialisés par M. Y..., la cour d'appel ne pouvait entrer en voie de condamnation sans violer les textes susvisés" ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour Mme Z..., pris de la violation des articles 5 de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 713-2, L. 713-3, L. 716-1-b, L. 716-10 b, L. 716-10 c, L. 716-11-1, L. 716-11-2, L. 716-13, L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré Mme Z... coupable de contrefaçon de marque, plus précisément du délit d'usage illicite de marques, et l'a condamné à une amende de 5 000 euros et l'a condamnée solidairement avec MM. X..., Y..., B..., et Mme C... à payer à chacune des société titulaires de marque la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamnée solidairement avec les mêmes à payer à la fédération des entreprises de la beauté la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamnée solidairement à payer les frais de publication de l'arrêt dans un journal ou une revue d'audience nationale au choix des parties civiles dans la limite de 5 000 euros hors taxe ;
"aux motifs que Mme Z... qui s'adressait à la même clientèle, proposait des parfums au prix de 100 francs les trois flacons en employant le même procédé de concordance avec les marques renommées de parfums, étant observés que les concordances utilisées par Mme Z... étaient identiques à celles utilisées par M. B... ; que l'enquête a établi et qu'il n'est pas contesté que Mme Z..., en 2000, a vendu 17 077 flacons, et a doublé son chiffre d'affaires par rapport à l'année 1999 : 569 548 francs au lieu de 279 486 francs ; que la prévenu a reconnu « depuis que j'utilise le tableau de concordance je vends deux fois plus de parfums » ; qu'elle a toutefois refusé d'indiquer de quelle manière elle s'était procuré les tableaux de concordance trouvés en grand nombre lors de la perquisition de ses locaux, se bornant à affirmer qu'elle avait elle-même établi les concordances entre les produits, qu'elle achetait et les parfums de grande marque et avoir tapé elle-même le tableau sur son ordinateur ; qu'il résulte des éléments de la procédure rappelés supra que les noms de parfums de marques déposées ont été reproduits dans des tableaux de concordance, aux fins de tirer profit du prestige de ces marques pour promouvoir les ventes de parfums bas de gamme et non comme l'a retenu à tort le tribunal , à seule fin descriptive, pour informer sur les qualités olfactives spécifiques des produits vendus ; que la technique de vente par référence à des parfums de grandes marques a été utilisée par tous les intervenants de la chaîne de commercialisation, d'abord par les fabricants qui communiquaient les concordances aux grossistes, lesquels dans certains cas leur demandaient de leur procurer des produits s'approchant de tel ou tel parfum connu, les communiquaient à leurs propres clients, particuliers ou comités d'entreprises ; que le risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public, entre les produits qui leur étaient proposés et les parfums de marque était renforcé par des concordances phonétiques ou allusives dans le choix des noms de produits, à titre d'exemple, sur les tableaux de concordance, le produit « Fleur Matin » était présenté comme la réplique du parfums connu « Flower Kenzo » et le produit « Access » comme la réplique de « XS Paco Rabanne » ; que les intervenants de la chaîne de commercialisation, Mme Z..., MM. B..., Y..., Mme M..., MM. X... et D..., tous commerçants ou responsables de leur entreprise, qui ont utilisé les marques déposées pour effectuer la promotion de leurs propres produits, lors des opérations de vente, sans y être autorisés par les titulaires des marques, se sont rendus coupables du délit d'usage illicite de marques, délit non prescrit, sanctionné, jusqu'à la loi du 9 mars 2004, par l'article L. 716-9 du code de propriété intellectuelle qui prévoyait des peines de deux ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende et depuis l'entrée en vigueur de cette loi par l'article L. 716-10 du code de propriété intellectuelle qui a aggravé les peines, étant observé que les éléments d'incrimination, visés à la prévention et contenus dans le texte de l'article L 716-9, ont été repris par l'article L. 716-10 b ; que la mauvaise foi des intervenants ressort de la nécessaire conscience qu'ils avaient de l'illégalité du procédé et de la dissimulation progressive des listes de concordance ; que la cour, saisie de faits antérieurs au 25 février 2003, appliquera les sanctions prévues par l'article L.716-9 ancien du code de la propriété intellectuelle ;
"1°) alors que l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle (ancien article L. 716-9) contient une incrimination spécifique : celle du délit de substitution de produit consistant dans le fait de livrer un produit différent de celui véritablement demandé par le client ; qu'il résultait des faits aux débats que la prévenue avait vendu à ses acheteurs ses parfums « bas de gamme » ainsi que ceux-ci le lui avaient demandé et qu'elle n'avait aucunement prétendu leur livrer la réplique du produit de grande marque ; que la cour d'appel en retenant contre la prévenue l'infraction décrite dans l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle a violé ce texte ;
"2°) alors que, selon l'article 5 de la directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, ne saurait constituer un usage illicite de marque le fait pour un tiers, dans le cadre de tractations commerciales, de n'utiliser la marque litigieuse qu'à la seule fin de décrire les propriétés spécifiques du produit qu'il propose, si bien qu'il est exclu que la marque utilisée soit interprétée comme se référant à l'entreprise de provenance dudit produit ; qu'il résulte des faits aux débats que, à l'occasion de la pratique reprochée dite des tableaux de concordance, Mme N... indiquait aux acheteurs que les parfums bas de gamme qu'elle vendait avaient les mêmes caractéristiques olfactives que ceux diffusés par les marques litigieuses, et que les parfums vendus ne provenaient pas des titulaires des marques ; que les marques litigieuses n'ayant pas ainsi été utilisées aux fins d'indication de l'origine des parfums commercialisés par Mme N..., la cour d'appel ne pouvait entrer en voie de condamnation sans violer les textes susvisés" ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 713-2, L. 713-3, L. 716-1-b, L. 716-10 b, L. 716-10 c, L. 716-11-1, L. 716-11-2, L. 716-13, L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré M. X... coupable de contrefaçon de marque, plus précisément du délit d'usage illicite de marques, et l'a condamné à une amende de 5 000 euros et l'a condamné solidairement avec M. Y..., Mme A..., M. B..., et Mme C... à payer à chacune des société titulaires de marque la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement avec les mêmes à payer à la fédération des entreprises de la beauté la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement à payer les frais de publication de l'arrêt dans un journal ou une revue d'audience nationale au choix des parties civiles dans la limite de 5 000 euros hors taxe ;
"aux motifs que l'enquête préliminaire, puis l'information judiciaire ouverte le 25 février 2003, ont permis d'identifier les fournisseurs des distributeurs en cause, à savoir, la société Maxi's ayant son siège à Clichy et pour gérant M. X..., et la société Senteur mazal ayant son siège à Aubervilliers et dirigée par M. D..., puis les fabricants des produits : la société Prestige ayant son siège à Paris et pour salarié M. Neelwaran E..., la société Arome concept France ayant son siège à Mouans F... ( 06) et pour gérant M. G... et pour commercial M. H..., enfin la société Melfleurs ayant son siège à Paris et pour salariée Mme I... ; que la société Maxi's était le distributeur exclusif du fabricant , la société Prestige, que son dirigeant M. X... a été mis en cause par plusieurs revendeurs, et par un des salariés M. J... ; que les écoutes téléphoniques enregistrées en octobre et novembre 2003 ont démontré que ce salarié communiquait à ses interlocuteurs les correspondances entre les produits Maxi's et les parfums de marque : que M. J... a donné le explications suivantes : « c'est sûr que dans le cadre d'une politique commerciale, quand les clients le demandent, j'établis des concordances avec des grandes marques, mais M. X... ne veut absolument pas qu'on en parle. Pourtant, quand un nouveau produit sort, l'éventuelle correspondance avec un parfum de grande marque me vient à 80% de M. X... qui tient lui-même l'information de l'usine Prestige » ; que M. X... sachant, ainsi qu'il l'a lui-même indiqué, que Prestige et Maxi's avaient déjà été poursuivies pour ce genre de faits et que c'était interdit, a nié, au cours de la présente procédure, toute utilisation de concordance entre les parfums fabriqués par la société Prestige et les parfums de grandes marques, affirmant « je ne connais pas les parfums de marques connues, je ne sais même pas ce qu'il y a dans les produits fabriqués par Prestige », que ses dénégations, qui sont en totale contradiction avec les déclarations de MM. J..., B... et Y..., doivent être écartées ; qu'il résulte des éléments de la procédure rappelés supra que les noms de parfums de marques déposées ont été reproduits dans des tableaux de concordance, aux fins de tirer profit du prestige de ces marques pour promouvoir les ventes de parfums bas de gamme et non comme l'a retenu à tort le tribunal, à seule fin descriptive, pour informer sur les qualités olfactives spécifiques des produits vendus ; que la technique de vente par référence à des parfums de grandes marques a été utilisée par tous les intervenants de la chaîne de commercialisation, d'abord par les fabricants qui communiquaient les concordances aux grossistes, lesquels dans certains cas leur demandaient de leur procurer des produits s'approchant de tel ou tel parfum connu, les communiquaient à leurs propres clients, particuliers ou comités d'entreprises ; que le risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public, entre les produits qui leur étaient proposés et les parfums de marque était renforcé par des concordances phonétiques ou allusives dans le choix des noms de produits, à titre d'exemple, sur les tableaux de concordance, le produit « Fleur Matin » était présenté comme la réplique du parfums connu « Flower Kenzo » et le produit « Access » comme la réplique de « XS Paco Rabanne » ; que « les intervenants de la chaîne de commercialisation, Mme Z..., M. B..., Y..., Mme M..., MM. X... et D..., tous commerçants ou responsables de leur entreprise, qui ont utilisé les marques déposées pour effectuer la promotion de leurs propres produits, lors des opérations de vente, sans y être autorisés par les titulaires des marques, se sont rendus coupables du délit d'usage illicite de marques, délit non prescrit, sanctionné, jusqu'à la loi du 9 mars 2004, par l'article L. 716-9 du code de propriété intellectuelle qui prévoyait des peines de deux ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende et depuis l'entrée en vigueur de cette loi par l'article L. 716-10 du code de propriété intellectuelle qui a aggravé les peines, étant observé que les éléments d'incrimination, visés à la prévention et contenus dans le texte de l'article L. 716-9, ont été repris par l'article L. 716-10 b ; que la mauvaise foi des intervenants ressort de la nécessaire conscience qu'ils avaient de l'illégalité du procédé et de la dissimulation progressive des listes de concordance ; que la cour, saisie de faits antérieurs au 25 février 2003, appliquera les sanctions prévues par l'article L. 716-9 ancien du code de la propriété intellectuelle ;
"alors que le délit de substitution de produit pour être constitué nécessite l'intention chez le commerçant de tromper l'acheteur ; que cette infraction impose que soit établi que le vendeur a sciemment fait la livraison d'un produit autre que celui demandé par l'acheteur ; qu'il résultait des faits aux débats que le prévenu n'avait pas prétendu vendre au client des produits de grandes marques, mais ses propres produits ; que la cour d'appel, en retenant cependant la mauvaise foi du prévenu et en le déclarant coupable du délit d'usage illicite de marques prévu à l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle, a violé ce texte" ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation des articles L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 713-2, L. 713-3, L. 716-1-b, L. 716-10 b, L. 716-10 c, L. 716-11-1, L. 716-11-2, L. 716-13, L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré M. Y... coupable de contrefaçon de marque, plus précisément du délit d'usage illicite de marques, et l'a condamné à une amende de 5 000 euros et l'a condamné solidairement avec M. X..., Mme Z..., M. B..., et Mme C... à payer à chacune des société titulaires de marque la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement avec les mêmes à payer à la fédération des entreprises de la beauté la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamné solidairement à payer les frais de publication de l'arrêt dans un journal ou une revue d'audience nationale au choix des parties civiles dans la limite de 5 000 euros hors taxe ;
"aux motifs que M. Y..., en 2001, a enregistré un chiffre d'affaires de 650 000 francs correspondant à la vente de 18 000 flacons au prix de 100 francs les trois ; qu'au cours de l'enquête préliminaire, un exemplaire de plaquette commerciale en couleur avec le tableau des concordances et un bon de commande au nom de l'Entreprise Y... a été saisi ; que M. Y... a déclaré : « pour éviter de dicter à chaque fois au téléphone les concordances à ces clients devenus habituels, je leur envoyais mon catalogue et la liste des concordances par courrier à leur domicile » ; que « M. Y... a expliqué : « les concordances sont clairement fournies par les grossistes. Quand on va chez eux, on ne fait pas de repérage olfactif. Les fournisseurs indiquent donc les catégories olfactives, le plus souvent en faisant référence aux grands parfums connus dans la même catégorie » ; que le prévenu a relaté avoir été convoqué en janvier 2002 par le service des fraudes de Moulins qui lui a expliqué que la vente avec le système de tableau de concordance n'était pas légal ; qu'il a précisé qu'à la suite de cette alerte, il avait modifié son catalogue en indiquant, sut le catalogue et la liste, que les noms de marques cotées dessus étaient utilisés à titre de comparaison de senteurs et non à titre de concordances ; qu'il résulte des éléments de la procédure rappelés supra que les noms de parfums de marques déposées ont été reproduits dans des tableaux de concordance, aux fins de tirer profit du prestige de ces marques pour promouvoir les ventes de parfums bas de gamme et non comme l'a retenu à tort le tribunal, à seule fin descriptive, pour informer sur les qualités olfactives spécifiques des produits vendus ; que la technique de vente par référence à des parfums de grandes marques a été utilisée par tous les intervenants de la chaîne de commercialisation, d'abord par les fabricants qui communiquaient les concordances aux grossistes, lesquels dans certains cas leur demandaient de leur procurer des produits s'approchant de tel ou tel parfum connu, les communiquaient à leurs propres clients, particuliers ou comités d'entreprises ; que « le risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public, entre les produits qui leur étaient proposés et les parfums de marque était renforcé par des concordances phonétiques ou allusives dans le choix des noms de produits, à titre d'exemple, sur les tableaux de concordance, le produit « Fleur Matin » « était présenté comme la réplique du parfums connu « Flower Kenzo » et le produit « Access » comme la réplique de « XS Paco Rabanne » ; que les intervenants de la chaîne de commercialisation, Mme Z..., MM. B..., Y..., Mme M..., MM. X... et D..., tous commerçants ou responsables de leur entreprise, qui ont utilisé les marques déposées pour effectuer la promotion de leurs propres produits, lors des opérations de vente, sans y être autorisés par les titulaires des marques, se sont rendus coupables du délit d'usage illicite de marques, délit non prescrit, sanctionné, jusqu'à la loi du 9 mars 2004, par l'article L. 716-9 du code de propriété intellectuelle qui prévoyait des peines de 2 ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende et depuis l'entrée en vigueur de cette loi par l'article L. 716-10 du code de propriété intellectuelle qui a aggravé les peines, étant observé que les éléments d'incrimination , visés à la prévention et contenus dans le texte de l'article L. 716-9, ont été repris par l'article L. 716-10 b ; que la mauvaise foi des intervenants ressort de la nécessaire conscience qu'ils avaient de l'illégalité du procédé et de la dissimulation progressive des listes de concordance ; que la cour, saisie de faits antérieurs au 25 février 2003, appliquera les sanctions prévues par l'article L. 716-9 ancien du code de la propriété intellectuelle » ;
"alors que le délit de substitution de produit pour être constitué nécessite l'intention chez le commerçant de tromper l'acheteur ; que cette infraction impose que soit établi que le vendeur a sciemment fait la livraison d'un produit autre que celui demandé par l'acheteur ; qu'il résultait des faits aux débats que le prévenu avait bien informé le client que le produit livré n'était pas le produit de grande marque, en lui précisant qu'il ne lui proposait pas les produits de grandes marques, mais des produit présentant des qualités identiques à celles des grandes marques ; que la cour d'appel, en retenant cependant la mauvaise foi du prévenu et en le déclarant coupable du délit d'usage illicite de marques prévu à l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle, a violé ce texte" ;
"Sur le second moyen de cassation proposé pour Mme Z..., pris de la violation des articles L. 711-1, L. 712-1, L. 713-1, L. 713-2, L. 713-3, L. 716-1-b, L. 716-10 b, L. 716-10 c, L. 716-11-1, L. 716-11-2, L. 716-13, L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré Mme Z... coupable de contrefaçon de marque, plus précisément du délit d'usage illicite de marques, et l'a condamnée à une amende de 5 000 euros et l'a condamné solidairement avec MM. X..., Y..., B..., et Mme C... à payer à chacune des société titulaires de marque la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamnée solidairement avec les mêmes à payer à la fédération des entreprises de la beauté la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 100 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, l'a condamnée solidairement à payer les frais de publication de l'arrêt dans un journal ou une revue d'audience nationale au choix des parties civiles dans la limite de 5 000 euros hors taxe ;
"aux motifs que Mme Z... qui s'adressait à la même clientèle, proposait des parfums au prix de 100 francs les trois flacons en employant le même procédé de concordance avec les marques renommées de parfums, étant observés que les concordances utilisées par Mme Z... étaient identiques à celles utilisées par M. B... ; que l'enquête a établi et qu'il n'est pas contesté que Mme Z..., en 2000, a vendu 17 077 flacons, et a doublé son chiffre d'affaires par rapport à l'année 1999 : 569 548 francs au lieu de 279 486 francs ; que la prévenus a reconnu « depuis que j'utilise le tableau de concordance je vends deux fois plus de parfums » ; qu'elle a toutefois refusé d'indiquer de quelle manière elle s'était procuré les tableaux de concordance trouvés en grand nombre lors de la perquisition de ses locaux, se bornant à affirmer qu'elle avait elle-même établi les concordances entre les produits, qu'elle achetait et les parfums de grande marque et avoir tapé elle-même le tableau sur son ordinateur ; qu'il résulte des éléments de la procédure rappelés supra que les noms de parfums de marques déposées ont été reproduits dans des tableaux de concordance, aux fins de tirer profit du prestige de ces marques pour promouvoir les ventes de parfums bas de gamme et non comme l'a retenu à tort le tribunal , à seule fin descriptive, pour informer sur les qualités olfactives spécifiques des produits vendus ; que la technique de vente par référence à des parfums de grandes marques a été utilisée par tous les intervenants de la chaîne de commercialisation, d'abord par les fabricants qui communiquaient les concordances aux grossistes, lesquels dans certains cas leur demandaient de leur procurer des produits s'approchant de tel ou tel parfum connu, les communiquaient à leurs propres clients, particuliers ou comités d'entreprises ; que le risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public, entre les produits qui leur étaient proposés et les parfums de marque était renforcé par des concordances phonétiques ou allusives dans le choix des noms de produits, à titre d'exemple, sur les tableaux de concordance, le produit « Fleur Matin » était présenté comme la réplique du parfums connu « Flower Kenzo » et le produit « Access » comme la réplique de « XS Paco Rabanne » ; que les intervenants de la chaîne de commercialisation, Mme Z..., MM. B..., Y..., Mme M..., MM. X... et D..., tous commerçants ou responsables de leur entreprise, qui ont utilisé les marques déposées pour effectuer la promotion de leurs propres produits, lors des opérations de vente, sans y être autorisés par les titulaires des marques, se sont rendus coupables du délit d'usage illicite de marques, délit non prescrit, sanctionné, jusqu'à la loi du 9 mars 2004, par l'article L. 716-9 du code de propriété intellectuelle qui prévoyait des peines de deux ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende et depuis l'entrée en vigueur de cette loi par l'article L. 716-10 du code de propriété intellectuelle qui a aggravé les peines, étant observé que les éléments d'incrimination, visés à la prévention et contenus dans le texte de l'article L. 716-9, ont été repris par l'article L. 716-10 b ; que la mauvaise foi des intervenants ressort de la nécessaire conscience qu'ils avaient de l'illégalité du procédé et de la dissimulation progressive des listes de concordance ; que la cour, saisie de faits antérieurs au 25 février 2003, appliquera les sanctions prévues par l'article L. 716-9 ancien du code de la propriété intellectuelle ;
"alors que le délit de substitution de produit pour être constitué nécessite l'intention chez le commerçant de tromper l'acheteur ; que cette infraction impose que soit établi que le vendeur a sciemment fait la livraison d'un produit autre que celui demandé par l'acheteur ; qu'il résultait des faits aux débats que la prévenue avait bien informé le client que le produit livré n'était pas le produit de grande marque, en lui précisant qu'elle ne lui proposait pas les produits de grandes marques, mais des produit présentant des qualités identiques à celles des grandes marques ; que la cour d'appel, en retenant cependant la mauvaise foi de la prévenue et en la déclarant coupable du délit d'usage illicite de marques prévu à l'article L. 716-10 b du code de la propriété intellectuelle, a violé ce texte" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, par ordonnance du juge d'instruction du 11 juin 2007, MM. X..., Y... et Mme Z..., avec sept autres prévenus, ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel pour avoir, antérieurement à l'année 2003, offert à la vente et vendu des parfums bas de gamme présentant des concordances de dénominations et de présentation avec des marques déposées et d'avoir utilisé ces marques comme argument de promotion des produits, notamment au moyen d'un tableau de concordance, délit prévu par l'article L. 716-10 b et c du code de la propriété Intellectuelle ; que le syndicat de la fédération des entreprises de la beauté et dix-sept sociétés, titulaires des marques utilisées, se sont constituées partie civile ;
Attendu que les prévenus ont été relaxés par le tribunal correctionnel ; que les parties civiles et le ministère public ont relevé appel de la décision ;
Attendu que, pour infirmer le jugement et déclarer MM. X..., Y... et Mme Z... coupables de contrefaçon par usage illicite de marque, l'arrêt énonce que les noms des parfums de marques déposées ont été reproduits, sans autorisation des titulaires, dans des tableaux de concordance utilisés par les prévenus aux fins de tirer profit du prestige de ces marques pour promouvoir leurs ventes de parfums bas de gamme, et non, comme l'a retenu à tort le tribunal, à seule fin descriptive, pour informer sur les qualités olfactives spécifiques des produits vendus ;
Attendu que les juges retiennent que le risque de confusion dans l'esprit du public entre les produits proposés et les parfums de marque vendus était renforcé par des concordances phonétiques ou allusives dans le choix de la dénomination des produits ; qu'ils ajoutent que la mauvaise foi des prévenus ressort de la nécessaire conscience qu'ils avaient de l'illégalité du procédé et de la dissimulation progressive des listes de concordance ;
Attendu qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel, sans méconnaître l'article 5 de la directive 89/104/CEE, a justifié sa décision au regard tant de l'article L. 716-9 a, dans sa rédaction applicable à la date des faits, que de l'article L. 716-10 c du code précité qui incrimine désormais l'usage illicite de marque ;
D'où il suit que les moyens, qui, pour partie manquent en fait, ne peuvent qu'être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 000 euros la somme que MM. X..., Y..., Mme Z..., devront payer, chacun, aux parties civiles au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Arnould conseiller rapporteur, M. Palisse conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Téplier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;