LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 janvier 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 32 F-D
Pourvoi n° U 19-14.767
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 JANVIER 2021
La société Netcom Group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° U 19-14.767 contre l'arrêt rendu le 8 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société d'exploitation du [...], société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Netcom Group, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 février 2019), la société d'exploitation du [...] (la société [...]) a souscrit le 13 novembre 2013 auprès de la société Netcom Group (la société Netcom), exerçant l'activité de courtage en fourniture de services téléphoniques, un contrat dénommé « courtier multi-opérateurs fixe » prévoyant l'acheminement de son trafic téléphonique et ADSL sur le réseau de cette société pour une durée de quarante-huit mois.
2. Prétendant ne plus avoir enregistré de trafic à partir du 23 juin 2014 en dépit de sa mise en demeure d'avoir à poursuivre la relation contractuelle sous peine de résiliation du contrat, la société Netcom a assigné la société [...] en paiement des indemnités contractuelles de résiliation et de frais de gestion.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
3. La société Netcom fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes aux fins de constatation de la résiliation anticipée des contrats au 23 août 2014 aux torts de la société [...], de sa condamnation au paiement des indemnités contractuelles de résiliation et des frais de gestion, alors :
« 1°/ que conformément à l'article 1231-5 du code civil et aux articles 1226 et 1152 ancien du même code, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, le juge peut modérer la pénalité ainsi convenue ; qu'en l'espèce, le contrat de services téléphoniques à durée déterminée stipulait (article 8.4 des conditions générales) qu'en cas de rupture anticipée par perte de trafic, le cocontractant devra payer, outre les frais de gestion, une indemnité aux fins de réparer le préjudice subi par le fournisseur, calculée selon deux modalités alternatives ; que cette clause qui indemnise le préjudice subi par le fournisseur par l'exercice de la faculté de résiliation anticipée et ne sanctionne pas l'inexécution du contrat, ne constitue pas une clause pénale susceptible de modération par le juge ; que la cour d'appel qui a qualifié de clause pénale la clause des contrats indemnisant le fournisseur du préjudice subi à raison de leur rupture anticipée et diminué le montant des indemnités contractuelles qu'elle a estimé d'un montant excessif, a violé les dispositions susvisées ensemble l'article 1193 du code civil ;
2°/ que la société Netcom, dans ses conclusions, n'a pas fait valoir que la société [...] devait l'indemnité contractuelle de résiliation, "à titre de dommages-intérêts évalués par avance"... "en raison de l'inexécution fautive du contrat jusqu'à son terme en l'ayant rompu avant terme sans l'accord de la société Netcom alors qu'elle n'en avait pas contractuellement la possibilité unilatérale" ; qu'il ressort de l'examen des conclusions de la société Netcom que celle-ci n'a développé aucun moyen relatif à une inexécution fautive des contrats par la société [...], ni fait valoir que celle-ci était constituée par la résiliation même, ou par son caractère anticipé ni soutenu que son cocontractant n'en avait pas la "possibilité unilatérale" mais a démontré en quoi la résiliation anticipée des contrats avait généré pour elle un préjudice et en quoi celui-ci consistait ; qu'en le retenant néanmoins pour qualifier la clause d'indemnisation contractuelle de résiliation anticipée de clause pénale et réduire l'indemnité résultant des modalités arrêtées par les contrats, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et dénaturé les conclusions dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 455 du code de procédure civile ;
3°/ que la clause pénale revêt un caractère comminatoire ; que le juge qui décide de la réduire en raison de son caractère excessif doit en conséquence tenir compte non seulement du préjudice subi par le créancier mais encore de la nécessité d'exercer une contrainte sur le débiteur ; qu'en limitant à la somme de 2 855 euros le montant de l'indemnité au paiement de laquelle le débiteur a été condamné, soit moins de 10 % du montant du coût afférent à la résiliation anticipée du contrat, la cour d'appel qui a qualifié de clause pénale la clause de résiliation anticipée, sans prendre en considération la nécessaire contrainte devant être exercée sur le débiteur par une clause pénale tout en limitant l'indemnisation du préjudice subi par le créancier a violé les articles 1231-5, 1152 et 1226 du code civil, dans leur rédaction applicable en l'espèce. »
Réponse de la Cour
4. En premier lieu, après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que le contrat était conclu pour quarante-huit mois et qu'il n'avait pas été allégué qu'une partie ou l'autre pouvait unilatéralement le résilier avant l'expiration de cette durée en indemnisant son cocontractant par le paiement d'une indemnité fixée à l'avance, la cour d'appel a retenu, sans modifier l'objet du litige, que la rupture du contrat avant son terme par la société [...], qui n'en avait pas contractuellement la possibilité, était fautive, et, après avoir relevé que les indemnités de résiliation destinées à compenser la perte de la marge que la société Netcom pouvait raisonnablement réaliser jusqu'à la fin du contrat en fonction du volume prévisible de communications téléphoniques de sa cocontractante, constituaient des dommages-intérêts évalués par avance par les parties au contrat, que le montant cumulé des indemnités prévues, très supérieures aux recettes qu'aurait procurées le contrat s'il avait été exécuté, était destiné à contraindre la société [...] à son exécution jusqu'à son terme, a pu en déduire que la clause prévoyant le versement de ces indemnités était une clause pénale.
5. En second lieu, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain qu'après avoir apprécié le préjudice subi par cette société en raison de la rupture anticipée du contrat et caractérisé la disproportion manifeste entre la somme demandée en application de la clause litigieuse et son préjudice, la cour d'appel en a réduit le montant.
6. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Netcom Group aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Netcom Group ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Netcom Group.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Netcom Group de ses demandes aux fins de constatation de la résiliation anticipée des contrats du 23 août 2014 aux torts de la société [...], de sa condamnation au paiement des indemnités contractuelles de résiliation et des frais de gestion, soit la somme totale de 28 710 €, majorée des intérêts capitalisés, et de dommages intérêts pour résistance abusive,
AUX MOTIFS QUE le jugement doit être confirmé en ce qu'il a constaté la résiliation du contrat à la date de la notification du 3 septembre 2014 par la société Netcom aux torts exclusifs de la société [...] ; que, concernant la seule résiliation du contrat, la société Netcom sollicite la condamnation de la société [...] à lui payer les sommes initialement demandées en première instance soit : -12000 € ttc au titre de la résiliation du service de présélection des lignes fixes, -12000 € ttc au titre de la résiliation de la reprise d'abonnement des lignes fixes, -300 € ttc au titre des frais de gestion de la ligne analogique, -600 € ttc au titre des frais de gestion de la ligne numérique, -1680 € au titre de la résiliation du contrat Adsl ; que la société [...] qualifiant de pénale les clauses correspondantes soutient qu'elles sont « manifestement abusives » en invitant la cour à les réduire ; qu'en revanche, la société Netcom faisant observer que la peine ne se confond pas avec le préjudice conteste le caractère pénal des clauses de résiliation en faisant valoir qu'elles n'ont pas pour but d'assurer l'exécution du contrat mais tendent à indemniser le prestataire du bouleversement de l'économie du contrat suite à sa résiliation anticipée et précise que : sa marge escomptée est « celle qu'elle pouvait raisonnablement réaliser jusqu'à la fin du contrat en fonction du volume habituel et prévisible de communications téléphoniques passées par la société [...] » ; -qu'elle répercute l'ensemble de ses coûts sur ses clients ce qu'elle ne peut plus faire en cas de résiliation d'un contrat avant son terme normal alors qu'elle reste tenue de ses propres engagements envers les opérateurs téléphoniques, -que les frais de gestion réclamés dans la présente instance qu'elle évalue à la somme de 2855 € et les indemnités de résiliation correspondent : -« à la perte financière liée aux charges commerciales incompressibles exposées préalablement à la signature du contrat (coût d'acquisition d'un client), aux frais et investissements qu'elle réalise pour la mise en oeuvre du contrat », -« aux charges commerciales constituées par les coûts de prospection téléphonique de démarche et de négociation incluant notamment les salaires et charges sociales des démarcheurs commerciaux, les loyers des locaux, la location de véhicules et les frais de déplacement » -« au manque à gagner lié au non paiement par la société [...] des encours de consommation téléphonique, lui permettant de réaliser une marge bénéficiaire » ; mais la mise en place du contrat n'a pas nécessité de mobilisation préalable d'un capital à amortir sur sa durée ni la constitution d'un stock dédié de pièces de rechange pour l'exécution du contrat ; qu'il était stipulé une durée de 48 mois et il n'a pas été allégué qu'une partie ou l'autre pouvait unilatéralement l'interrompre avant le terme en indemnisant son contractant par le paiement d'une indemnité fixée à l'avance ; que les coûts de prospection, les rémunérations des démarcheurs commerciaux, le loyer des locaux, le coût de location des véhicules, les frais de déplacements et les engagements vis à vis des opérateurs téléphoniques invoqués par la société Netcom correspondant aux charges d'exploitation de son entreprise, sans avoir été générés spécifiquement par le contrat souscrit par la société [...] ; qu'il résulte des propres explications de la société Netcom qui fait état de la marge qu'elle pouvait raisonnablement réaliser jusqu'à la fin du contrat en fonction du volume prévisible de communications téléphoniques de la société [...], que les indemnités dites de résiliation qu'elle réclame constituent des dommages intérêts évalués par avance par les parties au contrat dus par la société [...] en raison de l'inexécution fautive du contrat jusqu'à son terme en l'ayant rompu avant terme sans l'accord de la société Netcom alors qu'elle n'en avait pas contractuellement la possibilité unilatérale ; qu'une telle indemnité s'analyse en une clause pénale laquelle peut être soumise au pouvoir modérateur du juge tiré de l'article 1152 ancien du code civil applicable à la cause ; que dans ses écritures, la société Netcom –ayant elle-même évalué à la somme de 2855€, le montant de ses frais de gestion, ce qui est conforté par l'attestation établie le 25 août 2010 par le cabinet d'expertise comptable Infaudit versée aux débats par l'appelante elle-même qui évalue le coût de démarchage d'un client nouveau, -sollicitant la somme globale de 900 € au titre des frais de gestion des lignes analogique et numérique, il apparaît que le montant cumulé des indemnités de résiliation calculé par la société Netcom à hauteur de la somme globale de 25 680 € (12000 + 12000+1680) est manifestement excessif et que c'est à juste titre que les premiers juges l'ont ramené à hauteur de la somme de 2855 €, le jugement devant aussi être confirmé de ce chef ; que par ailleurs, l'exigibilité de l'encours d'un montant de 130,92 € au titre des factures du mois d'août 2014 n'a pas été contestée ; que les intérêts au taux légal sont également dus à compter de l'assignation valant mise en demeure et qu'à défaut d'avoir été expressément prévu par le contrat, il résulte de la relation non contestée de la procédure dans le jugement que l'anatocisme a été judiciairement sollicité dans l'assignation ; qu'aussi, en se bornant à demander des dommages intérêts pour résistance abusive, la société Netcom n'a pas pour autant rapporté la démonstration de l'existence d'un préjudice distinct du simple retard de paiement déjà indemnisé par l'allocation des intérêts moratoires objet d'un autre chef de demande ;
1 ) ALORS QUE conformément à l'article 1231-5 du code civil et aux articles 1226 et 1152 ancien du même code, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages intérêts, le juge peut modérer la pénalité ainsi convenue ; qu'en l'espèce, le contrat de services téléphoniques à durée déterminée stipulait (article 8.4 des conditions générales) qu'en cas de rupture anticipée par perte de trafic, le cocontractant devra payer, outre les frais de gestion, une indemnité aux fins de réparer le préjudice subi par le fournisseur, calculée selon deux modalités alternatives ; que cette clause qui indemnise le préjudice subi par le fournisseur par l'exercice de la faculté de résiliation anticipée et ne sanctionne pas l'inexécution du contrat, ne constitue pas une clause pénale susceptible de modération par le juge ; que la cour d'appel qui a qualifié de clause pénale la clause des contrats indemnisant le fournisseur du préjudice subi à raison de leur rupture anticipée et diminué le montant des indemnités contractuelles qu'elle a estimé d'un montant excessif, a violé les dispositions susvisées ensemble l'article 1193 du code civil ;
2 ) ALORS QUE la société Netcom Group, dans ses conclusions (pages 9 à 11 puis 15 à 20), n'a pas fait valoir que la société Garage Bernhardt devait l'indemnité contractuelle de résiliation, « à titre de dommages intérêts évalués par avance ».. « en raison de l'inexécution fautive du contrat jusqu'à son terme en l'ayant rompu avant terme sans l'accord de la société Netcom alors qu'elle n'en avait pas contractuellement la possibilité unilatérale » ; qu'il ressort de l'examen des conclusions de la société Netcom Group que celle-ci n'a développé aucun moyen relatif à une inexécution fautive des contrats par la société Garage Bernhardt, ni fait valoir que celle-ci était constituée par la résiliation même, ou par son caractère anticipé ni soutenu que son cocontractant n'en avait pas la « possibilité unilatérale » mais a démontré en quoi la résiliation anticipée des contrats avait généré pour elle un préjudice et en quoi celui-ci consistait ; qu'en le retenant néanmoins pour qualifier la clause d'indemnisation contractuelle de résiliation anticipée de clause pénale et réduire l'indemnité résultant des modalités arrêtées par les contrats, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et dénaturé les conclusions dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 455 du code de procédure civile ;
3 ) ALORS QUE subsidiairement la clause pénale revêt un caractère comminatoire ; que le juge qui décide de la réduire en raison de son caractère excessif doit en conséquence tenir compte non seulement du préjudice subi par le créancier mais encore de la nécessité d'exercer une contrainte sur le débiteur ; qu'en limitant à la somme de 2855 € le montant de l'indemnité au paiement de laquelle le débiteur a été condamné, soit moins de 10 % du montant du coût afférent à la résiliation anticipée du contrat, la cour d'appel qui a qualifié de clause pénale la clause de résiliation anticipée, sans prendre en considération la nécessaire contrainte devant être exercée sur le débiteur par une clause pénale tout en limitant l'indemnisation du préjudice subi par le créancier a violé les articles 1231-5, 1152 et 1226 du code civil, dans leur rédaction applicable en l'espèce ;