AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt déféré, que le 4 avril 1997, la société France direct service (la société FDS), dont Mme X... et M. Y... étaient dirigeants, a été mise en redressement judiciaire ; que la société Planète shopping a alors été créée afin de permettre, aux termes d'une convention du 29 juin 1995, la poursuite de l'activité de la première par la seconde ; que le 30 juin 1998, la cour d'appel, réformant un jugement du 9 février 1998 qui avait prononcé "l'extension" de la procédure collective de la société FDS à la société Planète shopping, a mis la société Planète shopping en liquidation judiciaire et désigné M. Z... liquidateur ; que, le 8 juin 2000, le liquidateur de la société a assigné Mme X... et M. Y..., en leurs qualités respectives de dirigeante de droit et de dirigeant de fait de la société Planète shopping, aux fins de voir prononcer leur liquidation judiciaire sur le fondement de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 624-5 du code de commerce ;
   que le tribunal a déclaré irrecevables les demandes du liquidateur ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que le moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   Sur les troisième et quatrième moyens, réunis :
   Attendu que Mme X... et M. Y... font grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande, alors, selon le moyen :
   1 / que seuls des faits antérieurs au jugement d'ouverture au redressement judiciaire d'une personne morale peuvent justifier le prononcé de la liquidation judiciaire de ses dirigeants ; que la cour d'appel, qui avait constaté que le redressement judiciaire de la société Planète shopping avait été ouvert le 9 février 1998, ne pouvait retenir à la charge de M. Y... et de Mme X... le fait d'avoir poursuivi une activité déficitaire caractérisée par une perte au 31 décembre 1998, accumulée en 18 mois, de 74 299 858 francs qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 624-5 I du code de commerce ;
   2 / que la cour d'appel qui a énoncé que M. Y... et Mme X... étaient directement intéressés à la conservation du fichier de la société FDS, n'a pas caractérisé la poursuite dans leur intérêt personnel de l'exploitation de la société Planète shopping, cette exploitation étant poursuivie en vue de la réalisation d'un plan de cession dans l'intérêt des créanciers et des salariés de la société FDS ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-5 I 4 du code de commerce ;
   3 / que la cour d'appel n'a pu légalement déduire l'intérêt personnel de Mme Colette A...
B..., épouse de M. X..., à la poursuite de l'exploitation, ni de sa qualité d'épouse prétendue de M. Y..., qui ne résulte d'aucune pièce du dossier, ni de son ancienne qualité de directeur général de la société FDS ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du même texte ;
   4 / que les motifs de l'arrêt, qui a admis que la cession de stock résiduel avait eu pour objet de prévenir et de traiter les réclamations des clients à l'encontre de la société Planète shopping pour les commandes en suspens, sont impropres à caractériser un usage des biens de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-5-3 du code de commerce ;
   5 / que la cour d'appel, qui a énoncé que la cession de stock avait été faite dans le seul intérêt du repreneur, la société Promondo, et du cédant, la société FDS, n'a pas constaté que Mme X... et M. Y... étaient intéressés directement ou indirectement dans ces deux sociétés ;
   qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du même texte ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que c'est à la suite des errements procéduraux nés de la désignation du repreneur du fonds de commerce de la société FDS, contentieux qui, ouvert le 31 juillet 1997, ne devait trouver son issue définitive que le 21 janvier 1998, que l'activité déficitaire de la société Planète shopping, caractérisée par une perte au 31 décembre 1998 accumulée en dix huit mois d'exercice de 74 299 858 francs, qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, a été poursuivie à l'effet exclusif de sauvegarder la valeur du fichier clientèle que la société Planète shopping n'était plus à même d'exploiter elle-même, Mme X..., directrice générale de la société FDS, et M. Y..., ancien directeur général de cette société et porteur de parts de la société Confiance, société holding du groupe FDS et administrateur délégué de la société Hedwill principal fournisseur de la société FDS, étant tous deux directement intéressés à la conservation de cet élément essentiel d'actif de la société FDS de vente par correspondance ; que, par ces appréciations, la cour d'appel a caractérisé la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;
   Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé qu'alors que le stock final théorique devait s'élever à la somme de 4 851 275 francs, l'inventaire réalisé à la requête de l'administrateur avait fait apparaître une valorisation de 1 287 089 francs, et qu'alors que le stock résiduel avait été cédé, sans convention écrite, à la société Promondo, repreneur de la société FDS, contre son engagement de faire son affaire personnelle des commandes en suspens, l'avantage pécuniaire retiré par la société Planète shopping de cet accord n'était pas établi, l'arrêt retient que cette cession sans contrepartie financière est intervenue à seule fin de sauvegarder en prévenant et en traitant les réclamations des clients la valeur du fichier clientèle dans le seul intérêt du repreneur et de la société FDS ; que par ces constatations et appréciations desquelles il résulte qu'il a été fait des biens de la société Planète shopping un usage contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale dans laquelle M. Y... et Mme X... étaient intéressés, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
   Vu l'article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
   Attendu que pour prononcer la liquidation judiciaire personnelle de M. Y..., l'arrêt, après avoir relevé que celui-ci qui n'exerçait au sein de la société Planète shopping aucune fonction salariée et donc subordonnée a passé des commandes au nom de celle-ci, visé, pour en autoriser le paiement, les factures des fournisseurs, prélevé régulièrement des sommes dans la trésorerie, et obtenu le paiement de trente sept billets d'avion à destination essentiellement de Zurich, Strasbourg et Paris, et constaté que les multiples voyages de M. Y... en Suisse s'emplacent à une période où le groupe Suisse HHS était candidat à la reprise du fonds de commerce de la société FDS et où étaient en discussion les modalités de prise en charge par le repreneur des commandes en suspens de la clientèle provisoirement transférée à la société Planète shopping dans le cadre de l'exploitation de son fichier clients, retient que les voyages de M. Y... sont, dans ces circonstances, révélateurs du rôle majeur propre à un dirigeant joué par celui-ci dans les négociations et que cette action positive et déterminante, qui excède celle d'un responsable technique et marketing, au demeurant non déclaré, auquel Mme X... tente de cantonner M. Y... et qui dépasse celle de simple conseil, est révélatrice d'une position dirigeante exercée en toute indépendance ;
   Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser en quoi M. Y... avait, en fait, exercé, en toute indépendance, une activité positive de direction de la société Planète shopping, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   Et sur l'application de l'article 192 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, examinée d'office :
   Attendu qu'il résulte de ce texte qu'à défaut de décision ayant valablement ouvert contre M. Y... une procédure collective antérieurement au 1er janvier 2006, celui-ci ne peut plus être poursuivi sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, abrogé par cette loi ;
   Attendu en conséquence qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile, la cassation encourue n'impliquant pas qu'il soit statué à nouveau sur le fond ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a prononcé par application de l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-5 du code de commerce, la liquidation judiciaire personnelle de M. Y... dont le passif comprendra outre son passif personnel celui de la société Planète shopping, fixé au 9 février 1998 la date de cessation des paiements de M. Y... et désigné M. Z... en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. Y..., et en ce qu'il a condamné M. Y... aux dépens et à l'article 700 du nouveau code de procédure civile, l'arrêt rendu entre les parties le 27 octobre 2005 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
   Dit n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
   Laisse à la charge de M. Z..., ès qualités, les dépens devant les juges du fond et de cassation afférents à la demande formée contre M. Y... ; les autres dépens de cassation étant laissés à la charge de Mme X... ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... et de M. Y..., et condamne Mme X... à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de 2 000 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille sept.