LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 10 février 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 129 F-D
Pourvoi n° R 18-25.892
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021
1°/ M. C... Y..., domicilié [...] ,
2°/ la société Evacom BV, dont le siège est [...] (Pays-Bas), société de droit néerlandais,
ont formé le pourvoi n° R 18-25.892 contre l'arrêt rendu le 18 octobre 2018 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige les opposant :
1°/ à la société [...], dont le siège est [...] ,
2°/ à M. T... W..., domicilié [...] ,
3°/ à la société BCD NV, dont le siège est [...] (Pays-Bas), représentée par la société Impact holding BV elle-même représentée par la société Walvis services BV,
4°/ à la société Walvis services BV, dont le siège est [...] (Pays-Bas), anciennement dénommée BCD management BV,
défendeurs à la cassation.
Les sociétés BCD NV et Wallis services BV ont formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt.
Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. Y... et de la société Evacom BV, de la SCP Alain Bénabent, avocat des sociétés BCD NV et Walvis services BV, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. W..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 18 octobre 2018), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 14 juin 2017, pourvoi n° 15-26.953), M. Y... et la société Evacom BV (la société Evacom) ont, par acte du 17 octobre 2008, cédé à la société LSO international (la société LSO), filiale des sociétés BCD et BCD Management, devenue Walvis services, et dirigée par M. W..., les parts qu'ils détenaient dans la Sarl C... Y... Associates (la société MMA) pour un prix payable pour moitié à la signature de l'acte, le solde devant être réglé les 31 décembre 2008 et 31 décembre 2009, selon des modalités déterminées.
2. En application du protocole d'accord signé à cette occasion, la société MMA a été absorbée par la société LSO et M. Y... a été désigné en qualité de dirigeant de cette dernière.
3. En raison de difficultés de trésorerie révélées immédiatement après la réalisation de la cession, M. Y... a déclaré la cessation des paiements de la société LSO, laquelle a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 13 février 2009 et 27 mars 2009. Un expert a été désigné aux fins de déterminer la date réelle de la cessation des paiements et les causes de celle-ci.
4. Après avoir régulièrement déclaré leur créance, M. Y... et la société Evacom ont assigné M. W..., la société [...], commissaire aux comptes de la société LSO, et la société BCD en paiement de dommages-intérêts, pour le solde impayé du prix de vente et la perte de la possibilité de percevoir un complément de prix, outre la perte de la rémunération garantie à M. Y....
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa quatrième branche, et le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexés
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première, deuxième, troisième, cinquième et sixième branches
Enoncé du moyen
6. M. Y... et la société Evacom font grief à l'arrêt de dire que la preuve de la responsabilité délictuelle des sociétés BCD, Walvis services et [...] n'est pas rapportée et de les débouter, en conséquence, de leurs demandes en réparation de leurs préjudices, alors :
« 1°/ que l'expert M. F... avait été missionné notamment pour analyser la comptabilité de la société LSO International, vérifier la fiabilité des écritures comptables, relever les éventuelles fautes de gestion ainsi que les flux financiers suspects ; que c'est dans le cadre de cette mission qu'il a été amené à relever l'existence d'écritures comptables suspectes (versement de dividendes, comptabilisation de travaux en cours non justifiés, etc
) qui avaient conduit à la déconfiture de la société LSO et qui n'avaient été rendues possibles qu'avec l'assentiment conciliant du commissaire aux comptes ; que ces éléments étaient indépendants de l'opération de transformation de la SNC en SAS de sorte que la connaissance du rapport à la transformation ou du dossier de travail de la société [...] n'était d'aucune utilité pour cette mission ; que dès lors, en écartant le rapport de M. F... motif pris de ce que l'expert n'avait pas pris connaissance du rapport à la transformation de la société [...], la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (ancien, devenu 1340) du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
2°/ que le soutien financier procuré par une société-mère pour faire vivre artificiellement sa filiale est un financement anormal ; qu'en l'espèce, M. Y... et la société Evacom soutenaient que la société [...] savait que la pérennité de la société LSO international ne dépendait que du soutien financier du groupe BCD matérialisé par la lettre de confort renouvelée chaque année sans lequel la procédure d'alerte et la cessation d'activité étaient inéluctables ; qu'après avoir constaté que, à la date de son rapport à la transformation, le commissaire aux comptes savait qu'il y aurait "modification des responsabilités des actionnaires ", la cour d'appel s'est bornée à relever qu'"il n'est pas démontré que la cessation du soutien financier du groupe BCD était programmée" ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la société [...], qui avait tout à la fois connaissance de la situation obérée de la société LSO International, du soutien artificiel donné à celle-ci et de la " modification des responsabilités des actionnaires" après la transformation de la SNC en SAS, n'avait pas rendu possible une opération exposant M. Y... et la société Evacom au risque de la spoliation de leurs droits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à l'espèce ;
3°/ que la cour d'appel a expressément constaté que la distribution de dividendes par la société LSO au profit de ses actionnaires hollandais était impossible eu égard au montant des capitaux propres mais que le commissaire aux comptes avait alors conseillé de procéder, pour éviter toute " anomalie des comptes", à deux distributions successives de dividendes, l'une au profit de LSO International puis, l'autre par LSO International au profit des actionnaires ; qu'il ressort ainsi de ces constatations que la société [...] a conseillé un montage juridico-comptable pour détourner l'interdiction de distribuer des dividendes à hauteur de 500 000 euros par la société LSO International, déjà déficitaire de plus de deux millions d'euros et pour masquer le niveau des capitaux propres ; que ce n'était donc qu'avec l'aide active du commissaire aux comptes qu'avait été rendue possible l'opération de distribution de dividendes - fictifs ou non - ayant permis d'effacer le compte-courant débiteur de BCD à l'égard de LSO ; qu'en refusant pourtant de retenir la responsabilité de la société [...], la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à l'espèce ;
5°/ que si la société [...] savait que les fonds perçus par les clients de LSO International servaient, non pas à régler les fournisseurs, mais à couvrir les dépenses de fonctionnement de celle-ci, elle a, dans cette hypothèse, validé des écritures comptables correspondant à une trésorerie fictive par apport de fonds clients, peu important qu'elle ait demandé "dans l'annexe à ses comptes annuels" une mention de la ventilation entre la trésorerie propre et celle détenue pour le compte de tiers ; qu'en refusant de retenir la responsabilité de la société [...], après avoir pourtant constaté que les fonds destinés au règlement des fournisseurs servaient à couvrir les frais de fonctionnement de la société LSO International, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a de nouveau violé l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à l'espèce ;
6°/ que si le rapport du commissaire aux comptes était porté à la connaissance du groupe BCD, en sa qualité d'actionnaire de la société LSO International, qui "avait nécessairement connaissance des comptes", il n'en allait pas de même des "intimés", à savoir M. Y... et la société Evacom, sans lien avec LSO et donc pas à même de connaître les difficultés de trésorerie de celle-ci ; qu'en énonçant dès lors que "le groupe BCD et les intimés étaient informés de la situation exacte de la société LSO international dans la mesure où la société impact holding, seul actionnaire de la société LSO international BCD management avait nécessairement connaissance des comptes", la cour d'appel a statué par un motif inopérant et partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à l'espèce. »
Réponse de la Cour
7. En premier lieu, ayant constaté que les difficultés de trésorerie de la société LSO était constantes, qu'elles avaient donné lieu à des précisions dans l'annexe des comptes annuels et que les dividendes litigieux avaient été dûment comptabilisés, la cour d'appel, qui n'a pas ignoré les constatations factuelles du rapport d'expertise, a, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, estimé que ce rapport était dépourvu de valeur probante quant à la mise en cause de la société [...], dès lors que l'expert indique ne pas avoir pris connaissance du rapport du commissaire à la transformation ni du dossier de travail de cette société avant d'émettre son avis.
8. En deuxième lieu, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation qu'après avoir relevé que M. Y... et la société Evacom n'apportaient aucun élément de preuve de ce que le commissaire à la transformation de la société LSO aurait pu comprendre, à la date de son rapport, qu'il existait un processus débutant par la suppression de la responsabilité d'associé de la société BCD, se poursuivant par la disparition de la société MMA et se terminant par la cessation du soutien financier du groupe BCD qui ne renouvellera pas sa lettre de confort, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas démontré que la cessation du soutien financier du groupe BCD fût programmée.
9. En troisième lieu, il ressort des constatations de l'arrêt, d'une part, que les opérations de distribution de dividendes litigieuses, intervenues un an avant la cession des parts de la société MMA, ne peuvent être qualifiées de fictives et qu'elles ont donné lieu aux écritures comptables correspondantes, et, d'autre part, que les difficultés de trésorerie de la société LSO étaient connues et qu'elles avaient donné lieu à des précisions dans l'annexe des comptes annuels permettant d'en comprendre la nature et l'origine. En l'état de ces seules énonciations et constatations, dont il résulte que les comptes de la société LSO donnaient de son patrimoine, de sa situation financière et de son résultat une image fidèle, la cour d'appel a pu, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la sixième branche, retenir que M. Y... et la société Evacom étaient informés de la situation exacte de la société LSO et que le commissaire aux comptes n'avait pas manqué à ses obligations légales.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident, qui est éventuel, la Cour :
REJETTE le pourvoi principal ;
Condamne M. Y... et la société Evacom BV aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... et la société Evacom BV à payer à la société [...] la somme globale de 3 000 euros, et aux sociétés BCD NV et Walvis services BV la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. Y... et la société Evacom BV.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la preuve de la responsabilité délictuelle des sociétés BCD NV, WALVIS SERVICES BV, [...] n'est pas rapportée et d'AVOIR, en conséquence, débouté M. Y... et la société Evacom de leurs demandes en réparation de leurs préjudices ;
AUX MOTIFS D'UNE PART QU'il n'est pas discuté que la société [...] n'a pas été le rédacteur des actes, de sorte qu'aucune responsabilité ne peut être recherchée au titre de la qualité de la rédaction de ceux-ci ou d'un devoir de conseil ; que M. Y... et la société Evacom fondent essentiellement leurs allégations sur le rapport de M. F..., désigné le 11 mai 2009 par le président du tribunal de commerce ; mais que ce rapport est dépourvu de valeur probante quant à la mise en cause de [...] puisque M. F... indique ne pas avoir pris connaissance du rapport à la transformation ni du dossier du travail de la société [...], avant d'émettre son avis ;
1°) ALORS QUE l'expert M. F... avait été missionné notamment pour analyser la comptabilité de la société LSO International, vérifier la fiabilité des écritures comptables, relever les éventuelles fautes de gestion ainsi que les flux financiers suspects ; que c'est dans le cadre de cette mission qu'il a été amené à relever l'existence d'écritures comptables suspectes (versement de dividendes, comptabilisation de travaux en cours non justifiés, etc
) qui avaient conduit à la déconfiture de la société LSO et qui n'avaient été rendues possibles qu'avec l'assentiment conciliant du commissaire aux comptes ; que ces éléments étaient indépendants de l'opération de transformation de la SNC en SAS de sorte que la connaissance du rapport à la transformation ou du dossier de travail de la société [...] n'était d'aucune utilité pour cette mission ; que dès lors, en écartant le rapport de M. F... motif pris de ce que l'expert n'avait pas pris connaissance du rapport à la transformation de la société [...] , la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (ancien, devenu 1340) du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE le rapport établi par M. G..., expert judiciaire agréé par la cour de cassation permet de rappeler utilement les règles applicables à la mission du commissaire aux comptes lors de la transformation d'une société en nom collectif en société par actions simplifiées, ainsi que le principe de non immixtion dans la gestion d'une entité contrôlée. Elles sont pour l'essentiel les suivantes, au moment des faits de l'espèce :
- les sociétés en nom collectif dotées d'un commissaire aux comptes peuvent soumettre leur opération de transformation en société par actions au contrôle de commissaire à la transformation et, le cas échéant, confier à leur commissaire aux comptes la responsabilité de mener ladite mission,
- la norme 6-401 de la compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) précise les modalités pratiques de mise en oeuvre de la transformation,
- l'intervention du commissaire la transformation a pour objectif (paragraphe 11 de la norme 6-401) :*d'apprécier la valeur des biens composant l'actif social et les avantages particuliers stipulés, *d'attester que les capitaux propres sont aux moins égaux au capital social, - étant précisé dans le paragraphe suivant de la norme que « l'assurance obtenue par le commissaire à la transformation est exprimée sous une forme négative, au regard de la valeur appréciée, d'une part, et sous une forme positive au regard de la conformité du montant des capitaux propres par rapport à la règle prévue par le code de commerce, d'autre part »,
- le commissaire à la transformation se prononce sur les points sus mentionnés à la date de son rapport ; que s'il incombe au commissaire à la transformation de comprendre les motivations de l'opération recherchée, il ne lui appartient aucunement de se prononcer sur son opportunité, son intervention étant circonscrite au périmètre d'investigation mentionné par la loi et la norme ; que M. Y... et la société Evacom n'apportent pas le moindre élément de preuve de ce que le commissaire à la transformation aurait pu comprendre à la date de son rapport qu'il existait un processus débutant par la suppression de la responsabilité d'associé de BCD, se poursuivant par la disparition de MMA et se terminant par la cessation du soutien financier du groupe BCD qui ne renouvellera pas sa lettre de confort ; qu'à la date des rapports à la transformation, il est en effet uniquement établi : qu'il y aura modification des responsabilités des actionnaires, ce qui est permis par la loi, une fusion absorption de LSO par MMA devant être optimisée fiscalement dans les conditions prévues par l'article 210A du code général des impôts, applicable exclusivement aux personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés, catégorie dont ne relèvent pas les sociétés en nom collectif ; mais qu' il n'est pas démontré que la cessation du soutien financier du groupe BCD était programmée, alors même qu'il existait des lettres de soutien à LSO international depuis plusieurs années ; qu'il est exact que dans un courriel du 6 décembre 2007, le directeur financier de LSO international informait le commissaire aux comptes de ce que les actionnaires hollandais souhaitaient que leur soit versé un dividende de 1 million d'euros ; que le directeur financier interrogeait le commissaire aux comptes sur la possibilité de cette mise à distribution de dividendes en raison d'un compte de report à nouveau négatif pour plus de 2 millions d'euros, de l'absence de mention d'une telle distribution dans les précédentes assemblées générales et d'un résultat prévisionnel 2007 ne permettant pas d'envisager un résultat permettant le versement d'un acompte sur un tel dividende ; que le commissaire aux comptes répondait, sur la base de ses comptes au 31 décembre 2006 et des dispositions légales en vigueur, qu'une telle distribution n'était pas possible au motif qu'elle ramènerait les capitaux propres à un niveau inférieur au montant du capital social, augmenté des réserves non distribuables ; qu'il proposait un versement de dividendes de LSO production au bénéfice de LSO international pour une somme de l'ordre de 1,8 millions d'euros, préalablement au versement de dividendes par cette dernière à ses associés ; qu'il a ainsi précisément rappelé à son client les dispositions de l'article L. 232-11 du code de commerce en le prévenant clairement de l'impossibilité au regard des exigences légales de procéder à la distribution envisagée et en l'avertissant de la question du montant des capitaux propres par rapport au montant du capital social ; que s'il a conseillé de procéder préalablement à une distribution du bénéfice de la société LSO production afin qu'il n'y ait pas ensuite anomalie des comptes - ce qui relève de sa mission- c'est l'assemblée générale extraordinaire des associés de LSO production, puis celle de LSO international qui ont décidé de la mise en distribution successive des dividendes sans que le commissaire aux comptes n'ait à s'immiscer dans la prise de décision ; qu'il reste que dans le cadre de la présente action en responsabilité délictuelle, deux opérations de distribution de dividendes (par LSO production, filiale de LSO International, puis par LSO International) qui ont effectivement eu lieu ne peuvent être qualifiées de fictives, l'expert G... ayant en outre vérifié que les dividendes reçus de LSO production le 20 novembre 2007 ont été compris dans le résultat de LSO international constaté au 30 novembre 2007, donc a fortiori dans le montant des capitaux propres sur la base duquel a été approuvé la distribution par LSO international de dividendes à destination de ses associés, à hauteur en définitive de 500 000 € ;
2°) ALORS QUE le soutien financier procuré par une société-mère pour faire vivre artificiellement sa filiale est un financement anormal ; qu'en l'espèce, M. Y... et la société Evacom soutenaient que la société [...] savait que la pérennité de la société LSO International ne dépendait que du soutien financier du groupe BCD matérialisé par la lettre de confort renouvelée chaque année sans lequel la procédure d'alerte et la cessation d'activité étaient inéluctables ; qu'après avoir constaté que, à la date de son rapport à la transformation, le commissaire aux comptes savait qu'il y aurait « modification des responsabilités des actionnaires », la cour d'appel s'est bornée à relever qu'« il n'est pas démontré que la cessation du soutien financier du groupe BCD était programmée » ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la société [...] , qui avait tout à la fois connaissance de la situation obérée de la société LSO International, du soutien artificiel donné à celle-ci et de la « modification des responsabilités des actionnaires » après la transformation de la SNC en SAS, n'avait pas rendu possible une opération exposant M. Y... et la société Evacom au risque de la spoliation de leurs droits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à l'espèce ;
3°) ALORS QUE la cour d'appel a expressément constaté que la distribution de dividendes par la société LSO au profit de ses actionnaires hollandais était impossible eu égard au montant des capitaux propres mais que le commissaire aux comptes avait alors conseillé de procéder, pour éviter toute « anomalie des comptes », à deux distributions successives de dividendes, l'une au profit de LSO International puis, l'autre par LSO International au profit des actionnaires ; qu'il ressort ainsi de ces constatations que la société [...] a conseillé un montage juridico-comptable pour détourner l'interdiction de distribuer des dividendes à hauteur de 500.000 € par la société LSO International, déjà déficitaire de plus de 2 millions d'euros et pour masquer le niveau des capitaux propres ; que ce n'était donc qu'avec l'aide active du commissaire aux comptes qu'avait été rendue possible l'opération de distribution de dividendes - fictifs ou non - ayant permis d'effacer le compte courant débiteur de BCD à l'égard de LSO ; qu'en refusant pourtant de retenir la responsabilité de la société [...] , la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à l'espèce ;
AUX MOTIFS DE TROISIEME PART QUE la société [...] ne méconnaît pas les difficultés relatives à la trésorerie de LSO international, en particulier le fait que les fonds perçus par ses clients pour régler les fournisseurs étaient utilisés pour faire face au paiement des fournisseurs ;
qu'elle indique, sans être contredite sur ces points, qui sont même repris par les intimés, avoir demandé au directeur financier de LSO de faire figurer dans l'annexe à ses comptes annuels la ventilation de la trésorerie entre la trésorerie propre (souvent négative) et la trésorerie détenue pour le compte de tiers (avance), intégré dans son rapport sur les comptes annuels une observation dans la section justification de l'opinion sur ce point qui renvoyait vers le paragraphe correspondant dans l'annexe ; que dès lors, le groupe BCD et les intimés étaient informés de la situation exacte de la société LSO international dans la mesure où la société impact holding, seul actionnaire de la société LSO international représentée par son gérant BCD management (devenu Walvis) avait nécessairement connaissance des comptes, outre la communication des rapports de gestion de M. W... ;
(
) ; qu'il s'ensuit que la responsabilité délictuelle de la société « [...] » ne peut être retenue ;
4°) ALORS QUE le motif inintelligible équivaut au défaut de motifs ; que pour admettre les difficultés relatives à la trésorerie de LSO International, la cour d'appel relève « le fait que les fonds perçus par ses clients pour régler les fournisseurs étaient utilisés pour faire face au paiement des fournisseurs » ; qu'en statuant ainsi par un motif inintelligible, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'en toute hypothèse, si la société [...] savait que les fonds perçus par les clients de LSO International servaient, non pas à régler les fournisseurs, mais à couvrir les dépenses de fonctionnement de celle-ci, elle a, dans cette hypothèse, validé des écritures comptables correspondant à une trésorerie fictive par apport de fonds clients (p. 21), peu important qu'elle ait demandé « dans l'annexe à ses comptes annuels » une mention de la ventilation entre la trésorerie propre et celle détenue pour le compte de tiers ; qu'en refusant de retenir la responsabilité de la société [...] , après avoir pourtant constaté que les fonds destinés au règlement des fournisseurs servaient à couvrir les frais de fonctionnement de la société LSO International, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a de nouveau violé l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à l'espèce ;
6°) ALORS QUE si le rapport du commissaire aux comptes était porté à la connaissance du groupe BCD, en sa qualité d'actionnaire de la société LSO International, qui « avait nécessairement connaissance des comptes », il n'en allait pas de même des « intimés », à savoir M. Y... et la société Evacom, sans lien avec LSO et donc pas à même de connaître les difficultés de trésorerie de celle-ci ; qu'en énonçant dès lors que « le groupe BCD et les intimés étaient informés de la situation exacte de la société LSO international dans la mesure où la société impact holding, seul actionnaire de la société LSO international BCD management avait nécessairement connaissance des comptes», la cour d'appel a statué par un motif inopérant et partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à l'espèce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait encore grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la preuve de la responsabilité délictuelle des sociétés BCD NV, WALVIS SERVICES BV, [...] n'est pas rapportée et d'AVOIR, en conséquence, débouté M. Y... et la société Evacom de leurs demandes en réparation de leurs préjudices ;
AUX MOTIFS QUE les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » soutiennent que les intimés cherchent à les rendre responsables de leurs propres carences et manquements, qu'ils sont impuissants établir l'existence d'une faute à leur encontre ; qu'elles font valoir que les intimés qui opéraient dans le marché de l'événementiel et du tourisme ne pouvaient ignorer les effets de la crise ayant commencé à frapper l'économie mondiale fin de 2017 et qu'ils auraient dû prendre les précautions nécessaires à la réalisation de l'opération et à tout le moins sécuriser lors des discussions intervenues quant aux termes du protocole de cession de titres, les versements des sommes dues en application de ce protocole. Les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » affirment avoir ignoré la situation financière de la société « LSO international », laquelle leur a été dissimulée tant par M. W... que par le cabinet « [...] » ; qu'elles estiment que le montage juridique mis en place, et plus encore la transformation de la société « LSO international » de société en nom collectif en société par actions simplifiées n'avait pas pour objet de spolier les intimés mais avait été décidée dans un but d'optimisation fiscale ; que les sociétés « BCD NV » et « Walvis services BV » font enfin valoir qu'elles ne sont pas l'origine du délabrement financier de la société « LSO international » et de sa mise en liquidation judiciaire, qu'il n'y a pas eu de distribution fictive de dividendes et que le non renouvellement de la lettre de confort n'est pas fautif, contrairement à un soutien abusif qui aurait pu leur être reproché en cas de renouvellement de cette lettre ; que M. Y... et la société Evacom opposent à juste titre le fait que les sociétés BCD avaient connaissance du caractère structurellement déficitaire de la société LSO international dont elles avaient le contrôle ; que M. W... a d'ailleurs communiqué les rapports de gestion des différents exercices dans lesquels il est indiqué que le commissaire aux comptes donne à l'assemblée générale ordinaire toutes les informations relatives à la régularité des comptes présentés ; que M. W... communique également divers courriels (pièces 10 et 16) qui font état d'une activité inférieure à celle attendue, de difficultés liées à l'extrême faiblesse du dollar, de retards de paiement de la part des clients (courriel du 17 septembre 2007), de l'éventualité d'un besoin de trésorerie début décembre (courriel du 16 novembre 2007) ; de la baisse des commandes en janvier février 2008 29 (courriel du 17 mars 2008) ; de l'existence de 360 dossiers confirmés contre 756 à la même période en 2007 (courriel du 19 mai 2008) ; de l'impossibilité de réduire les dépenses eu égard au coût additionnel avec MMA (courriel du 19 juin 2008) quand bien même les pronostics restent résolument optimistes dans tous ses courriels ; mais que M. Y... et la société Evacom, qui opéraient dans le même secteur d'activité que LSO international, ne pouvaient non plus ignorer la conjoncture difficile dans laquelle évoluaient les sociétés de l'événementiel ; que s'agissant plus particulièrement de LSO, les comptes annuels ne dissimulaient pas une activité structurellement déficitaire puisqu'ils font ressortir que le profit de l'exercice 2007 a été affecté au report à nouveau débiteur, ramenant celui-ci à 1. 475.375 € au lieu de 2. 040.868 € ; que la distribution des dividendes critiquée par les intimés a été faite au profit de la société impact holding (non au profit des sociétés BCD attraites) et il a été vu précédemment qu'il s'agit en réalité de deux opérations successives de distribution; qu'en définitive, M. Y... et la société Evacom échouent à apporter la preuve que les sociétés BCD ont mis en place « en connaissance de cause » un « processus juridique » ne pouvant conduire qu'à leur spoliation par perte des valeurs représentées par leurs titres et pertes pour M. Y... des revenus attachés à sa fonction de dirigeant ; qu'en effet, si l'on suit le raisonnement des intimés selon lequel « le processus mis en place, sous couvert d'optimisation fiscale, mis en avant comme justificatif par BCD et [...] avait en fait pour objectif et conséquence de sortir l'actionnaire BCD du risque tenant à la qualité d'associé d'une société en nom collectif en état de décomposition avancée », il n'était pas nécessaire de se rapprocher d'une société tierce et il suffisait de transformer la forme sociale de LSO international ; qu'il ne peut davantage être reproché au groupe BCD d'avoir cessé de soutenir la société LSO après réalisation d'un audit effectué lors d'une période où le secteur était atteint par la faillite de Lehman Brothers, en sus de la faiblesse du dollar, audit qui a mis en évidence l'absence de viabilité de la société ; qu'il s'ensuit que M. Y... et la société Evacom ne rapportent pas la preuve d'une faute commise par les sociétés BCD en lien avec les préjudices allégués ;
1°) ALORS QUE le juge ne saurait statuer par voie de simple affirmation ; qu'en l'espèce, en énonçant que « M. Y... et la société Evacom, qui opéraient dans le même secteur d'activité que LSO international, ne pouvaient non plus ignorer la conjoncture difficile dans laquelle évoluaient les sociétés de l'événementiel », la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE M. Y... et la société Evacom soutenaient que les sociétés BCD avaient parfaitement connaissance de ce que la société LSO International ne subsistait qu'au moyen d'une trésorerie fictive et que les procédés frauduleux utilisés (notamment l'utilisation des fonds clients pour couvrir ses besoins de trésorerie et ses pertes) leur avaient été volontairement dissimulés (conclusions d'appel p. 20, 22 et 23) ; qu'en se fondant sur la connaissance, par les comptes annuels, d'une activité structurellement déficitaire et sur la circonstance inopérante que les dividendes avaient été distribués à la société impact holding sans répondre aux conclusions tendant à établir que le maintien artificiel de la société LSO, par des procédés douteux quant à la réalité de la trésorerie, avait été celé par son actionnaire principal, les sociétés BCD, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE M. Y... et la société Evacom faisaient encore valoir que les sociétés BCD n'ignoraient pas que seul le soutien accordé à leur filiale avait permis à celle-ci de se maintenir artificiellement en vie et que le non-renouvellement de la lettre de confort aurait nécessairement pour conséquence de faire obstacle au rachat complet des actions de M. Y... (conclusions p 20 n°46) ; que la cour d'appel a constaté que la cessation de ce soutien, en janvier 2009, avait compromis « la continuité d'une exploitation d'ores et déjà déficitaire » ; qu'en conséquence, en se bornant à énoncer qu'« il ne peut être reproché au groupe BCD d'avoir cessé de soutenir la société LSO après réalisation d'un audit (
) qui a mis en évidence l'absence de viabilité de la société » (arrêt p. 25 § 2) sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la faute n'avait pas consisté à maintenir un soutien à une société condamnée à disparaitre dès la cessation de ce soutien et ainsi à rendre illusoire le paiement des parts de la société MMA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable à l'espèce.
Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL par la SCP Alain Benabent, avocat aux Conseils, pour les sociétés BCD NV et Walvis services BV.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait retenu la qualité à agir de M. Y... et de la société Evacom BV (sauf à l'égard de Monsieur W...) ;
AUX MOTIFS QUE « les intimés prétendent à l'indemnisation d'un préjudice relatif aux conditions des cessions de parts, soit :
- 110 800 € (partie fixe payable à terme sans condition) et 444 585 € (partie payable à terme sous conditions) pour M. Y..., outre dommages et intérêts,
- 89 200 € (partie fixe payable à terme sans condition) et 357 915 € (partie payable à terme sous conditions) pour la société Evacom, outre dommages intérêts,
qu'il ne s'agit donc pas d'une demande en paiement du prix de cession mais d'une demande en réparation du préjudice subi par les cédants des actions de la société MMA du fait de manoeuvres qu'elles imputent aux appelants ; que le préjudice allégué est personnel et distinct de celui de la collectivité des créanciers car il est inhérent à l'opération d'acquisition prise dans sa globalité (acquisition, transformation, fusion par absorption) ; que sa réparation au titre de la perte de chance est dès lors étrangère à la reconstitution du gage commun des créanciers de sorte que l'action des intimés et appelants incidents est recevable ;
que M. Y... sollicite la réparation d'un préjudice constitué par sa perte de rémunération d'un montant de 350 000 euros ; qu'il se base sur une clause, considérée comme déterminante par BCD, selon laquelle il devait assurer la direction de MMA-LSO pendant une durée minimale de 3 ans moyennant une rémunération annuelle de 120 000 euros ;
que la perte pour M. Y... des rémunérations qu'il aurait pu percevoir à l'avenir en tant que dirigeant social constitue un préjudice personnel, dont la réparation est, elle aussi, étrangère à la reconstitution du gage commun » ;
ALORS QUE le liquidateur judiciaire a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers d'une société en liquidation judiciaire ; que le préjudice résultant de l'impossibilité pour des personnes ayant cédé des titres à une société placée en liquidation judiciaire de se faire payer le solde du prix de cession ne constitue qu'une fraction du passif collectif dont l'apurement est assuré par le gage commun des créanciers ; qu'il appartient donc au seul liquidateur judiciaire d'en demander la réparation ; qu'en jugeant pourtant que Monsieur Y... et la société Evacom BV seraient recevables à demander la réparation du préjudice résultant du défaut de paiement du solde du prix des actions de la société MMA qu'ils ont cédées
à la société LSO International, placée en liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce.