LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la Chambre de commerce et d'industrie de Bordeaux (la CCIB), propriétaire de locaux, a conclu avec la société Mousset une convention d'occupation précaire autorisant celle-ci à y réaliser et à exploiter un restaurant ; que la société Mousset a passé à cet effet des marchés de travaux avec les sociétés Laclide, Serge Barousse, Vauzour, Méthode et synthèse (les sociétés) qu'elle a laissés impayés ; que ces dernières ayant interrompu leurs travaux, la CCIB a révoqué la convention et, après publication, le 25 mai 2007, d'un avis d'appel public à la concurrence stipulant la prise en charge, par l'attributaire, des travaux déjà réalisés dont le montant était précisé, a conclu, le 17 avril 2008, une convention autorisant l'occupation temporaire des locaux (convention d'AOT) avec la société GT Palace ; que les sociétés ont fait assigner cette dernière en paiement de la somme mentionnée dans l'avis ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande, alors, selon le moyen,
1°/ que ni l'autorité qui met en oeuvre une procédure de mise en concurrence ni l'attributaire du marché ne peuvent remettre en cause les termes et conditions de l'attribution du marché fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ; que le principe d'égalité entre les candidats dans une procédure de mise en concurrence interdit toute négociation avec les candidats, sauf à ce qu'il soit simplement demandé à ces derniers de préciser ou de compléter leur offre ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande en paiement formée par les sociétés, qu'en répondant à l'avis d'appel public à la concurrence publié le 25 mai 2007 par la CCIB et comportant l'indication selon laquelle l'attributaire serait tenu d'acquitter la somme de 273 122 euros ttc en paiement des travaux effectués par ces quatre sociétés, la société GT Palace ne se trouvait pas engagée à régler à celles-ci le montant de ces travaux impayés par la société Mousset, attributaire initial, la cour d'appel a violé l'article 59 du code des marchés publics, ensemble le principe d'égalité des candidats dans une procédure de mise en concurrence ;
2°/ que ni l'autorité qui met en oeuvre une procédure de mise en concurrence ni l'attributaire du marché ne peuvent remettre en cause les termes et conditions de l'attribution du marché fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence, sauf à ce qu'il soit procédé à une mise au point des composantes du marché ; que cette mise au point ne peut remettre en cause les caractéristiques substantielles du marché ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter la demande en paiement formée par les sociétés, qu'en répondant à l'avis d'appel public à la concurrence publié par la CCIB et comportant l'indication que l'attributaire serait tenu d'acquitter la somme de 273 122 euros ttc en paiement des travaux effectués par ces dernières, la société GT Palace ne se trouvait pas engagée à régler à ces quatre sociétés le montant de ces travaux impayés par l'attributaire initial, la société Mousset, et ce sans rechercher ni préciser si l'abandon de la condition - prévue dans l'avis d'appel public à la concurrence du 25 mai 2007 - de prise en charge par l'attributaire du coût des travaux réalisés constituait une mise au point n'emportant pas une modification substantielle des conditions du marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 59 du code des marchés publics, ensemble le principe d'égalité des candidats dans une procédure de mise en concurrence ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé que si les contrats d'occupation temporaire du domaine public sans concession de service public ou obligation de service public ne sont pas soumis au formalisme du code des marchés publics et notamment à la procédure d'appel d'offre, l'établissement public qui organise une telle procédure doit respecter les règles internes qu'il s'est imposées et qu'en l'espèce, l'avis d'appel public à concurrence énonçait comme caractéristiques principales de la convention « travaux : à la charge du preneur dont 273 122 euros ttc de travaux de démolition et d'aménagement (...) déjà réalisés sont dus », l'arrêt retient, d'un côté, que la procédure d'appel public à la concurrence pas plus que ses modalités d'exécution n'ont fait l'objet de contestation devant la juridiction administrative compétente, de l'autre, que la convention d'AOT, seul document portant la signature des deux parties, ne porte aucun engagement de la société attributaire de régler aux sociétés les sommes qu'elles réclament en exécution du marché Mousset ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations faisant ressortir que les conditions dans lesquelles avait été conclu l'acte administratif litigieux n'avaient pas été critiquées devant la juridiction administrative compétente et que la société GT Palace n'avait souscrit aucune obligation envers les sociétés, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 1371 du code civil ;
Attendu que nul ne peut s'enrichir injustement aux dépens d'autrui ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que les sociétés ne peuvent se fonder sur un enrichissement sans cause ayant bénéficié à la société GT Palace, dès lors que l'autorisation d'occupation des lieux qui lui a été consentie par la CCIB, exclusive de tous droits réels, ne constitue qu'une autorisation d'occupation précaire exclusive de tout droit à indemnité au terme de la convention, tous les aménagements réalisés dans les lieux bénéficiant au propriétaire, la CCIB ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle relevait que la société Mousset, donneur d'ordre, avait été mise en liquidation judiciaire et que l'autorisation d'occupation des locaux dont elle avait bénéficié avait été révoquée et finalement attribuée à la société GT Palace pour le même usage, de sorte qu'en bénéficiant des travaux déjà réalisés, restés impayés, la société GT Palace s'était enrichie, sans cause légitime, au détriment des sociétés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande des sociétés Laclide, Serge Barousse, Vauzour, Méthode et synthèse fondée sur l'enrichissement sans cause, l'arrêt rendu le 23 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne la société GT Palace aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq juin deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour les sociétés Laclide, Méthode et synthèse, Serge Barousse et Vauzour.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la Société LACLIDE, la Société METHODE ET SYNTHESE, la Société SERGE BAROUSSE et la Société VAUZOUR de l'action en paiement qu'elles ont engagée à l'encontre de la Société GT Palace au titre des travaux qu'elles ont effectués dans les locaux objets de la convention d'occupation temporaire conclue le 17 avril 2008 au profit de cette dernière ;
Aux motifs qu' « il est exact qu'en mai 2007 la CCIB a diffusé un appel public à la concurrence ayant pour objet la mise à disposition de locaux à usage de restauration haut de gamme, 10 Place de la Bourse à Bordeaux, énonçant comme caractéristiques principales : loyer : 65.000 ¿ annuel hors charges, taxes et honoraires. A l'issue d'une période de franchise de 3 ans, une redevance de 1,5% sur le chiffre d'affaires HT sera perçue ; surface disponible : 524 m² sur trois niveaux ; nature juridique : AOT non assortie de droits réels ; durée : 12 ans ; travaux : à la charge du preneur, "dont 273.122 ¿ TTC de travaux de démolition et d'aménagement (une visite collective et commentée des locaux est organisée avec le concepteur du projet d'aménagement le 4 juin 2007 à 15h00) déjà réalisés sont dus" et comme critères d'attribution : business plan. Garanties financières. Qualité du projet et référence du preneur ; que les contrats d'occupation temporaire du domaine public sans concession de service public ou obligation de service public ne sont pas soumis au formalisme du code des marchés publics et notamment à la procédure d'appel d'offre ; que néanmoins, l'établissement public est libre d'organiser une telle procédure, auquel cas il doit respecter les règles internes qu'il s'est imposé ; qu'en l'espèce, la procédure d'appel public à la concurrence susvisée et ses modalités d'exécution n'ont fait l'objet d'aucune contestation devant la juridiction administrative compétente quant à la régularité de la procédure et au respect des règles d'égalité ; que la CCIB n'est d'ailleurs pas partie à la présente procédure et le dossier d'offres non produit ; que la teneur exacte de l'offre effectuée par le ou les fondateurs ou futurs associés du GROUPE TRIANON n'est pas établie ; qu'il ressort néanmoins de la lettre de la CCIB du 20 décembre 2007, adressée à M. Philippe Y..., que la proposition du GROUPE TRIANON a été retenue sous réserve de la résolution de certains points encore en suspens et que lors d'une réunion du 3 décembre il aurait été convenu : que la CCIB acceptait une autorisation temporaire d'occupation des locaux pendant 20 ans à compter du 1er janvier 2008, que la CCIB acceptait une franchise de loyer pour la période du 1er janvier 2008 au 30 avril 2008, que TRIANON aurait accepté de prendre en charge sur la base négociée avec les entreprises du bâtiment, le coût des travaux effectivement réalisés sous réserve qu'aucune procédure pour défaillance ne soit engagée à l'encontre de la Société MOUSSET, la CCIB invitant le destinataire, dans la mesure où ces points recevraient son accord, à lui en apporter une confirmation écrite sous le timbre du signataire de la convention en cours de négociation, nécessaire à rétablissement de l'AOT ; qu'à cette lettre M. Y... a répondu le 26 décembre 2007 que le projet TRIANON était piloté par M. Noël Z... (Société HDS), invitant la CCIB à prendre contact avec lui pour préparer la couverture d'AOT ; qu'il n'est justifié d'aucun accord de cette personne sur les trois points inventoriés clans la lettre de la CCIB du 20 décembre 2007 ; qu'il n'est en outre justifié d'aucun accord négocié avec les entreprises de bâtiments, ni d'un engagement du GROUPE TRIANON à prendre effectivement à sa charge les factures dont le paiement est aujourd'hui réclamé ; que la lettre de la CCIB fait en outre référence à un accord négocié "sous réserve qu'aucune procédure pour défaillance ne soit engagée à l'encontre de la Société MOUSSET" ; qu'or, il ne peut qu'être constaté que cette dernière avait d'ores et déjà été assignée en redressement judiciaire par acte du 26 janvier 2007 par la Société LACLIDE et que sa liquidation judiciaire a été prononcée le 15 avril 2008 ; que la lettre de la CCIB du 20 décembre 2007 ne peut donc caractériser, à défaut de confirmation écrite de la part d'un ou plusieurs représentants de la société en formation, un accord du futur attributaire de l'autorisation d'occupation temporaire sur la prise en charge effective de travaux exécutés pour le compte de la Société MOUSSET à hauteur de 273.122 euros TTC ; qu'elle témoigne au contraire de pourparlers engagés dans le cadre de la future attribution, pourparlers qui se sont conclus par la signature de l'autorisation de convention temporaire non constitutive de droits réels du 17 avril 2008 ; qu'or, ce contrat, seul document portant signature des deux parties, à savoir le Président de la CCIB et la Société GROUPE TRIANON Palace, ne porte aucun engagement de la société bénéficiaire de régler aux sociétés intimées les sommes qu'elles réclament aujourd'hui en exécution du marché MOUSSET ; que sa teneur témoigne au contraire de modifications substantielles apportées aux modalités initiales prévues par l'avis d'appel public à la concurrence tel que ci-dessus rappelé : la surface disponible est portée à 681 m², le montant de la redevance annuelle est ramené à 59.180 ¿ HT, la durée d'occupation est portée à 20 ans, une franchise de loyer est accordée jusqu'au 31 juillet 2008 ; qu'en conséquence, il ne peut être utilement soutenu qu'en répondant à l'avis d'appel public à la concurrence tel qu'il a été publié par la CCIB les fondateurs ou futurs associés du GROUPE TRIANON se sont engagés et ont par là même engagé la Société GROUPE TRIANON Palace à régler aux sociétés intervenues pour le compte de la Société MOUSSET les factures de travaux impayées par cette dernière » ;
Alors que, de première part, ni l'autorité qui met en oeuvre une procédure de mise en concurrence ni l'attributaire du marché ne peuvent remettre en cause les termes et conditions de l'attribution du marché fixés dans l'avis public d'appel à la concurrence ; que le principe d'égalité entre les candidats dans une procédure de mise en concurrence interdit toute négociation avec les candidats, sauf à ce qu'il soit simplement demandé à ces derniers de préciser ou de compléter leur offre ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande en paiement formée par les Sociétés LACLIDE, METHODE ET SYNTHESE, SERGE BAROUSSE et VAUZOUR, qu'en répondant à l'avis d'appel public à la concurrence publié le 25 mai 2007 par la CCIB et comportant l'indication selon laquelle l'attributaire serait tenu d'acquitter la somme de 273.122 euros TTC en paiement des travaux effectués par ces quatre sociétés, la Société GROUPE TRIANON Palace ne se trouvait pas engagée à régler à celles-ci le montant de ces travaux impayés par la Société MOUSSET, attributaire initial, la Cour d'appel a violé l'article 59 du Code des marchés publics, ensemble le principe d'égalité des candidats dans une procédure de mise en concurrence ;
Alors que, de seconde part, ni l'autorité qui met en oeuvre une procédure de mise en concurrence ni l'attributaire du marché ne peuvent remettre en cause les termes et conditions de l'attribution du marché fixés dans l'avis public d'appel à la concurrence, sauf à ce qu'il soit procédé à une mise au point des composantes du marché ; que cette mise au point ne peut remettre en cause les caractéristiques substantielles du marché ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter la demande en paiement formée par les Sociétés LACLIDE, METHODE ET SYNTHESE, SERGE BAROUSSE et VAUZOUR, qu'en répondant à l'avis d'appel public à la concurrence publié par la CCIB et comportant l'indication que l'attributaire serait tenu d'acquitter la somme de 273.122 euros TTC en paiement des travaux effectués par ces dernières, la Société GROUPE TRIANON Palace ne se trouvait pas engagée à régler à ces quatre sociétés le montant de ces travaux impayées par l'attributaire initial, la Société MOUSSET, et ce sans rechercher ni préciser si l'abandon de la condition - prévue dans l'avis d'appel public à la concurrence du 25 mai 2007 - de prise en charge par l'attributaire du coût des travaux réalisés constituait une mise au point n'emportant pas une modification substantielle des conditions du marché, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 59 du Code des marchés publics, ensemble le principe d'égalité des candidats dans une procédure de mise en concurrence.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la Société LACLIDE, la Société METHODE ET SYNTHESE, la Société SERGE BAROUSSE et la Société VAUZOUR de l'action en paiement qu'elles ont engagée à l'encontre de la Société GT Palace au titre des travaux qu'elles ont effectués dans les locaux objets de la convention d'occupation temporaire conclue le 17 avril 2008 au profit de cette dernière ;
Aux motifs qu' « il ne peut par ailleurs être soutenu que la Société GROUPE TRIANON Palace serait tenue du règlement de ces factures à l'égard des sociétés intimées sur le fondement de l'enrichissement sans cause ; que les travaux que les sociétés intimées prétendent avoir réalisé dans le cadre des marchés de travaux conclus avec la Société MOUSSET ne procurent en effet aucun enrichissement à la Société GT Palace dès lors que l'autorisation d'occupation des lieux qui lui a été consentie par la CCIB est exclusive de tous droits réels, qu'elle ne constitue qu'une autorisation d'occupation précaire exclusive de tout droit à indemnité au terme de la convention, tous les aménagements réalisés dans les lieux bénéficiant au propriétaire, à savoir la CCIB » ;
Alors qu'une simple économie ou dépense évitée, qui constitue un enrichissement au profit de celui qui bénéfice de cette économie, justifie l'exercice de l'action de in rem verso ; qu'en énonçant, pour rejeter l'action en enrichissement sans cause formée par les Sociétés LACLIDE, METHODE ET SYNTHESE, SERGE BAROUSSE et VAUZOUR, que les travaux que ces dernières avaient réalisés dans le cadre du marché de travaux conclu avec la Société MOUSSET, dans les locaux dont la jouissance a été postérieurement concédée à la Société GT Palace en exécution de la convention d'occupation temporaire conclue le 17 avril 2008, ne procuraient aucun enrichissement à cette dernière dès lors que l'autorisation d'occupation des lieux qui lui a été consentie par la Chambre de commerce et d'industrie de Bordeaux était exclusive de tous droits réels et de tout droit à indemnité, la Cour d'appel, qui a refusé à tort d'analyser la dépense évitée par la Société GT Palace en un enrichissement, a violé l'article 1371 du Code civil.