AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le douze juillet deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ARNOULD, les observations de la société civile professionnelle BORE et SALVE de BRUNETON, et de Me ODENT, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Gérard,
   - X... Dominique,
   - Y... Olivier,
   contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NANCY, en date du 16 février 2006, qui, dans l'information suivie contre eux des chefs d'escroquerie, banqueroute, faux et usage, détournement ou dissimulation d'actif, établissement d'une attestation ou d'un certificat inexact et complicité de ces délits, a prononcé sur leur demande d'annulation de pièces de la procédure ;
   Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 18 mai 2006, ordonnant l'examen immédiat du pourvoi ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 100-5, 100-7, 570 et 593 du code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué n'a dit que partiellement bien fondée la requête aux fins d'annulation d'actes de la procédure présentée par Gérard X..., Dominique X... et Olivier Y... et l'a rejetée pour le surplus ;
   "aux motifs qu' "il ressort de l'article 100-5 du code de procédure pénale que, seules les correspondances utiles à la manifestation de la vérité doivent être transcrites, ce qui implique de la part de l'officier de police judiciaire la nécessité de procéder à l'écoute de l'enregistrement aux fins d'opérer la distinction nécessaire ; que, lorsqu'il procède à l'écoute, s'il apparaît qu'un intérêt particulièrement protégé par la loi peut être atteint par la transcription, l'officier de police judiciaire doit être très vigilant, sous le contrôle du magistrat mandant, avant d'effectuer celle-ci ;
   qu'il en est notamment ainsi dans le cas où l'écoute sur la ligne d'une personne révèle incidemment une conversation avec un avocat ; qu'en effet, antérieurement à la loi du 12 décembre 2005, l'exercice normal des droits de la défense faisait déjà obstacle à ce que des correspondances entre une personne et son avocat entrant dans ce cadre puissent faire l'objet d'une transcription, et ce, conformément aux articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'il résulte du droit à un procès équitable, posé par cette même Convention et qui s'applique aussi bien pour faire valoir des obligations de caractère civil que pour répondre à une accusation pénale, que le droit à une communication libre et confidentielle entre la personne et son avocat ne se limite pas à la défense pénale ; que, par ailleurs, l'exercice des droits de la défense ne prend pas naissance lorsqu'une instance judiciaire est en cours mais dès que celle-ci est envisagée et préparée par le client avec son avocat ; qu'il ne cesse pas davantage avec le procès mais couvre également les suites qui en sont discutées entre ces derniers ; que, cependant, dans le droit antérieur à la loi du 12 décembre 2005, seul applicable en l'espèce, comme dans l'actuelle rédaction de l'article 100-5 du code de procédure pénale, seules sont expressément protégées les conversations relevant de l'exercice des droits de la défense tel que défini ci-dessus ; qu'il s'en déduit que celles d'entre elles qui font présumer la participation de l'avocat à une infraction, en ce qu'elles sont insusceptibles de se rattacher à l'exercice des droits de la défense et, au-delà, à la mission même de l'avocat telle que précisée par les textes réglementant cette profession, échappent à la prohibition de la retranscription de leur contenu ; qu'il n'y a pas lieu d'opérer une distinction selon que l'infraction en cause est celle dont est saisi le juge d'instruction lors de la mise en place des écoutes ou une infraction distincte ; que rappel doit en effet être fait des dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale qui prescrit notamment au magistrat ou à l'officier de police judiciaire de dénoncer au procureur de la République tout crime ou délit dont il acquiert la connaissance et de l'article 80, alinéa 3, qui impose au juge d'instruction, en présence de faits nouveaux, de communiquer la procédure à ce magistrat ;
   qu'en l'espèce, lors de la mise en place des écoutes téléphoniques, Gérard X... n'était pas encore mis en examen et il n'apparaissait pas au dossier de l'information que Michel Z... assurait sa défense pénale ; qu'il ressort du dossier que, antérieurement à cette date, cet avocat défendait les intérêts de la société X... et des consorts X... devant la juridiction commerciale ; qu'il apparaît également que, préalablement au versement au dossier de la procédure d'un résumé de la transcription des communications téléphoniques puis de celles-ci, à partir de la cote D. 450, la qualité de défenseur de Michel Z... figurait sur une ordonnance de référé du conseil de prud'hommes, en date du 4 août 2004 (D. 442) ;
   que cette qualité de défenseur de Michel Z... faisait obstacle à la transcription des conversations que celui-ci avait avec son client Gérard X..., à l'exception de celles qui révélaient de manière suffisamment plausible sa participation à une infraction ; qu'il y a donc lieu d'ordonner leur annulation, sauf les passages dans lesquels Michel Z... donnait des instructions précises pour que : 1 ) les salaires ne soient pas payés, alors que la trésorerie le permettait, au bénéfice d'autres paiements, et qu'il soit fait ainsi des biens de la société X... un usage contraire à son intérêt ;
   2 ) soit établie, afin de tromper la religion du tribunal de commerce, une fausse attestation aux termes de laquelle les salaires auraient, à la date de l'examen de la situation par cette juridiction, été payés ;
   3 ) des fonds de la société soient mis "à l'abri" en Pologne ou dans une SCI, ce qui manifestait l'intention de les soustraire, alors qu'une procédure collective était en cours, à ceux qui pouvaient légitimement vouloir exercer un droit sur eux ;
   4 ) des rectifications soient effectuées sur les écritures comptables concernant les émoluments de Gérard X... ;
   que ces faits pouvaient, en effet, recevoir la qualification de complicité d'abus de biens sociaux, de banqueroute et d'établissement de fausses attestations ; qu'il doit être rappelé que, pour que la transcription ait été régulière, il suffit que des éléments constitutifs de ces infractions aient été apparents au moment où elle a été effectuée" ;
   "alors qu'aucune conversation téléphonique entre un avocat et son client ne peut être retranscrite s'il n'existe des indices préalables et extérieurs de participation de l'avocat à une infraction ;
   qu'en retenant que la régularité de la transcription des conversations échangées entre un avocat et son client résultait du contenu même de ces conversations sans établir que le juge d'instruction ait été, antérieurement à ces interceptions, en possession d'indices de participation de l'avocat à une activité délictueuse, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision au regard des textes susvisés" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, dans une information initialement ouverte pour destruction ou dégradation aggravée du bien d'autrui et ultérieurement étendue à des faits d'escroquerie, banqueroute, faux et usage, détournement ou dissimulation d'actif, établissement d'une attestation ou d'un certificat inexact et complicité de ces délits, Gérard X..., Dominique X... et Olivier Y..., ainsi que Michel Z..., avocat intervenant auprès des frères X... en qualité tant de conseil pour la gestion de leur entreprise que de défenseur dans les procédures civiles et pénales les concernant, ont été mis en examen ; que les trois premiers ont demandé l'annulation des procès-verbaux de transcription des écoutes téléphoniques enregistrées du 7 septembre 2004 au 8 janvier 2005 en exécution de deux commissions rogatoires et relatant leurs conversations avec Michel Z... ;
   Attendu que, pour ne faire que partiellement droit à cette demande et exclure de l'annulation prononcée les transcriptions des conversations précitées révélant de manière suffisamment plausible la participation de Michel Z... à une infraction, l'arrêt prononce par les motifs reproduits au moyen ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que, contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, les juges n'avaient pas à rechercher s'il existait, antérieurement aux interceptions contestées, des indices de participation de l'avocat en cause à une activité délictueuse, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Arnould conseiller rapporteur, M. Le Gall conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;