LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. I... Z... F...,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AMIENS, chambre correctionnelle, en date du 27 juin 2016, qui, pour banqueroute, l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 6 décembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Wyon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M. le conseiller WYON, les observations de Me BOUTHORS, de la société civile professionnelle FABIANI, LUC-THALER et PINATEL, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général VALAT ;
Vu les mémoires en demande et en défense, produits ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 654-2 2ème, L. 654-1, L. 654-3, L. 654-5, L. 654-6, L. 653-8, al. 1, du code de commerce, 131-27, 131-38, 132-1 et 132-20 du code pénal, de l'article préliminaire et des articles 2, 10, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a retenu le requérant dans la prévention de banqueroute par détournement ou dissimulation d'actif, a prononcé à son encontre une peine d'emprisonnement de trois mois avec sursis, outre une amende de 20 000 euros et une interdiction d'exercice professionnel pendant cinq ans et, sur l'action civile, l'a condamné à verser 100 000 euros à titre de dommages et intérêts au liquidateur de la société 2D ainsi qu'une somme de 2 500 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;
"aux motifs que la société 2D, créée le 9 janvier 2002 notamment par MM. Z... F...  et X... A... qui détenaient respectivement 81 % et 14 % des parts, a exercé sous l'enseigne Capere et Mittere une activité de collecte et affranchissement de courrier dit industriel ; qu'elle a été placée en redressement judiciaire le 6 mai 2011 par le tribunal de commerce d'Amiens qui a fixé la date de cessation des paiements au 14 avril 2011, puis en liquidation judiciaire le 1er juillet 2011 par cette même juridiction qui a autorisé la poursuite exceptionnelle de l'exploitation jusqu'au 22 juillet 2011 et a nommé Maître Y... en qualité de liquidateur ; que dans son rapport de liquidation du 10 février 2012, Maître Y... évoquait une possible banqueroute par détournement d'actifs de la part du gérant, M. Z... F..., qui avait créé avec M. A..., en janvier 2010, une autre société dénommée Logistere dont le domicile social était identique à celui de la société 2D ; que la nouvelle société, créée le 6 janvier 2010, avait pour activité sociale l'entreposage, stockage, conditionnement et manutention de tous produits, le garnissage, découpage, emballage, pliage, collage, façonnage, agrafage, étiquetage, montage, emboîtage, mise sous lots, assemblage, décorticage, dépliage, tri de tous produits, le conseil en logistique, le transport publics routier de marchandises et la location de véhicule industriel avec ou sans chauffeur ; que selon le liquidateur, cette société avait repris sept des quinze salariés de la société 2D, récupéré une partie de son matériel et de ses véhicules en crédit-bail, utilisé durant quelques semaines le logo Capere et Mittere et exploité la majeure partie de son fichier clients ; qu'il ajoutait que la société Logistere avait dégagé, lors de la clôture de son exercice clos au 30 septembre 2011, un résultat d'exploitation bénéficiaire de 356 000 euros pour un chiffre d'affaire de 561 000 euros ; que c'est dans ces circonstances que le procureur de la République d'Amiens ouvrait une enquête préliminaire et saisissait à cette fin la direction interrégionale de la police judiciaire de Lille ; que lors de son audition, Maître Y... déclarait qu'un certain nombre des contrats de crédit-bail avait été transféré à l'amiable de la société 2D vers la société Logistere et que certaines factures pour 2202,85 euros ou avis de contraventions, postérieurs à la liquidation et relatifs à des véhicules utilisés par cette dernière société, avaient été adressés à la société liquidée ; que le liquidateur remettait une copie de l'inventaire faisant ressortir que le matériel d'exploitation, hors celui pris en crédit-bail, et les stocks étaient évalués à 14 290 euros seulement ; qu'il ajoutait que le passif déclaré, en cours de vérification, s'élevait à 2 475 875 euros ; que M. Olivier B..., dernier expert-comptable de la société 2D, confirmait que la déconfiture de cette entreprise était liée à des erreurs de l'ancien cabinet comptable, à des tensions sur la trésorerie suite au changement de politique de La Poste et à une absence de soutien de la banque ; qu'il précisait que le résultat d'exploitation de la société Logistere pour l'exercice clos au 30 septembre 2011 s'élevait en réalité à 312 321 euros selon les comptes définitifs qu'il remettait aux enquêteurs ; que Maître C..., nommé comme administrateur judiciaire de la société 2D, indiquait que la poursuite de l'activité avait été compromise dès le début de sa mission et qu'aucune offre de reprise n'avait été formulée, malgré quelques marques d'intérêt ; que Mme Yolande D..., ancienne comptable de la société 2D, ayant ensuite travaillé au profit de la société Logistere jusqu'en avril 2012, déclarait que si les camions marqués du logo Capere et Mittere avaient circulé pour le compte de la société Logistere le temps de remplacer ces logos, pour autant il n'y avait pas eu de confusion dans le fonctionnement des deux entreprises qui avaient leur champ d'activité respectif ; qu'elle affirmait que c'était La Poste qui avait proposé à M. Z... F... de reprendre avec la société Logistere l'activité de routage et collecte du courrier exercée précédemment par la société 2D et avait redirigé les clients vers la nouvelle société ; que M. Patrice E..., responsable du service client de La Poste, indiquait qu'à compter du mois de mars 2011, à la suite d'impayés apparus en novembre 2010 (consommations des machines à affranchir), la politique commerciale avec la société 2D avait été revue et cette dernière avait été contrainte à régler comptant ou à verser un chèque de caution à chaque début de mois afin de couvrir les achats de l'entreprise (timbres, affranchissements) ; que malgré un plan d'apurement, la dette n'avait pu être réglée et La Poste avait subi une perte de 142 000 euros ; qu'il ajoutait que dès le 15 mars 2011, la société Logistere avait déposé une demande d'agrément qui lui avait été accordée le 14 juin 2011 ; qu'il n'y avait eu aucune rupture de service à la date du 21 juillet 2011 et la société Logistere avait récupéré la majeure partie des soixante à quatre-vingts clients de la société 2D grâce à une politique tarifaire très avantageuse ; qu'il démentait en revanche que La Poste avait orienté les clients vers la nouvelle société ; qu'il remettait une liste des clients de la société 2D faisant apparaître que trente-neuf des soixante-et-un clients, soit les deux tiers, avaient été récupérés par la société Logistere ; qu'à défaut de transfert de fonds d'une société vers l'autre, l'enquête confirmait une certaine confusion dans l'utilisation par la société Logistere du fichier clients de la société 2D, au travers d'un logo très proche pour les deux sociétés, d'un graphisme et d'une mise en page des factures identiques, d'une adresse et d'un slogan identiques et de numéros de client identiques sur les factures ; que des clients expliquaient avoir reçu un courrier les informant de la cessation d'activité de la société 2D puis un second courrier contenant un contrat Logistere attirant leur attention sur le changement de domiciliation bancaire ; qu'entendu sous le régime de la garde à vue, M. Z... F... confirmait les causes de la déconfiture de la société 2D, ajoutant que son nouvel expert-comptable n'avait pas attiré son attention sur la mauvaise santé financière de l'entreprise lors de la clôture de l'exercice au 30 septembre 2010 (perte de 366 000 euros) ; qu'il précisait qu'il avait eu les premiers résultats comptables dans la première quinzaine de janvier 2011 ; qu'il niait cependant avoir anticipé la déconfiture de la société 2D en créant puis en développant la société Logistere, même s'il admettait que cette société avait délibérément utilisé les mêmes logos, carte graphique, logiciel de facturation et numérotation clients ; qu'il contestait également que les véhicules de la société Logistere aient pu circuler avec des sticks Capere et Mittere, faisant observer que sa propre société de publicité adhésive avait été chargée de désticker les véhicules ; qu'il admettait certes que la société Logistere avait repris la majeure partie des clients de la société 2D mais démentait avoir utilisé les fichiers clients de cette société, précisant que les clients étaient venus " sur son nom" et que La Poste n'était pas techniquement en mesure d'absorber l'ensemble des clients délaissés ; qu'il ajoutait que les clients avaient été avertis par courrier de la liquidation de la société 2D et de la date de fin de la prestation et que, pour les clients qui en avaient fait la demande, la société Logistere s'était bornée à adresser une proposition commerciale ; que les comptes de clôture de la société 2D n'ayant pas été publiés, le gérant s'étant débarrassé de la comptabilité papier et le serveur informatique ayant été vendu aux enchères, les seules données comptables disponibles sont relatives au chiffre d'affaires s'élevant à 2 663 000 euros au 30 septembre 2010, à comparer au chiffre d'affaires de la société Logistere et qui était passé de 69 000 euros au 30 septembre 2010 à 561 000 euros au 30 septembre 2011 puis 1 249 186 euros au 30 septembre 2012 ; que selon les articles L. 654-1 et 654-2 du code de commerce, est coupable du délit de banqueroute, en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, toute personne qui, ayant directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé une personne morale de droit privé, a détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; qu'en l'espèce, il est reproché à M. Z... F... d'avoir, entre le 14 avril 2011 et le 31 décembre 2011, ayant été gérant de droit de la société 2D faisant l'objet d'une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire, utilisé indûment son fichier clients au bénéfice de la société Logistere dont il était également le gérant ; qu'il est constant que la société 2D, qui avait pour principale activité la collecte et l'affranchissement du courrier industriel et dont M. Z... F... était le gérant de droit, a été placée en redressement judiciaire le 6 mai 2011, puis en liquidation judiciaire le 1er juillet 2011 avec autorisation de poursuite exceptionnelle de l'exploitation jusqu'au 22 juillet 2011, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 14 avril 2011 ; qu'il résulte de l'enquête, et notamment de l'audition du responsable du service clients de La Poste, que trente-neuf des soixante-et-un clients dénombrés, soit les deux tiers, ont été récupérés, sans bourse délier, par la société Logistere, dont M. Z... F... était également le gérant, postérieurement à la date de cessation des paiements de la société 2D, les relations contractuelles s'étant alors poursuivies avec la première dès que cette dernière n'a plus été en mesure d'y donner suite ; que l'élément matériel du délit de banqueroute par détournement d'actifs est donc constitué et n'est d'ailleurs pas contesté par le prévenu qui, pour sa défense, soutient pour l'essentiel que cette situation ne résulte pas d'agissements volontaires de sa part, qu'en effet, il s'est borné à informer les clients de la société 2D, par courrier du 5 juillet 2011, de l'interruption de l'activité à la suite de la liquidation judiciaire de l'entreprise en se tenant à leur disposition pour les guider dans leur recherches d'un nouveau prestataire, qu'il a pris soin de mentionner, sur la facture adressée début août 2011, qu'il s'agissait de la dernière et qu'il convenait de la payer entre les mains du liquidateur judiciaire, qu'il a seulement oeuvré pour que les clients puissent voir leur courrier être distribué, quelle que soit l'entreprise choisie, et qu'en définitive les contrats souscrits par les anciens clients de la société 2D avec la société Logistere ne sont que le résultat d'un choix délibéré des clients et non d'une démarche susceptible de lui être imputée à faute ; que cependant, les investigations des enquêteurs et l'ensemble des pièces communiquées par Maître Y..., liquidateur de la société 2D, font ressortir, sans que cela soit exhaustif, les éléments suivants :
- que la société Logistere, dont le chiffre d'affaires était de 69 000 euros au 30 septembre 2010, quelques neuf mois après sa création, a bondi concomitamment avec la déconfiture de la société 2D pour s'établir à 561 000 euros au 30 septembre 2011 puis à 1 249 186 euros au 30 septembre 2012, dégageant même un bénéfice d'exploitation exceptionnellement élevé de 312 321 euros au 30 septembre 2011 ;
- que dès le 15 mars 2011, soit moins d'un mois avant la date de cessation des paiements, et alors que La Poste avait dû revoir sa politique commerciale avec la société 2D à la suite d'impayés apparus en novembre 2010 et que la banque lui avait retiré son soutien financier, M. Z... F..., qui avait eu connaissance dans la première quinzaine de janvier 2011 des résultats catastrophiques de l'exercice clos le 30 septembre 2010, a déposé au nom de la société Logistere une demande d'agrément auprès de La Poste, à laquelle il a été fait droit le 14 juin 2011 ; qu'or, si l'activité de collecte et d'affranchissement du courrier industriel n'était pas très différente de celle figurant dans l'objet social de la société Logistere, elle n'y était pas à l'époque incluse et ce n'est qu'à la suite d'une assemblée générale mixte du 30 mars 2012 que l'objet social de cette dernière société a été étendu par intégration de l'activité de distribution du courrier ; qu'il est donc parfaitement clair que M. Z... F..., anticipant la déconfiture de la société 2D, a immédiatement pris toutes dispositions pour que la société Logistere, dont l'activité n'était pas jusqu'alors axée sur la distribution du courrier industriel, puisse prendre le relais de la société 2D ;
- qu'à titre d'exemple particulièrement significatif, Maître Y... cite le cas du contrat conclu le 28 avril 2011 par la société Logistere avec l'Établissement français du sang (pièce 64 de ses productions), aux termes duquel il est expressément rappelé, en contradiction avec tous les éléments du dossier, que, par cession commerciale du 1er janvier 2011, il a été convenu que la société Logistere exécute les prestations relatives aux mise sous pli, routage et colisage et que la société 2D se spécialise dans le transport et le stockage, en sorte que le marché de services d'édition, personnalisation, colisage et routage de supports de communication destinés à la promotion du don du sang est transféré, avec l'accord de l'EFS, de la société 2D à la société Logistere ; qu'il importe en outre de souligner que cet accord, censé intéresser la société 2D qui perdait ce marché sans contrepartie, n'a pas été signé par M. Z... F... en qualité de représentant de cette société mais l'a été par le même uniquement comme représentant de la société Logistere, et ce le 18 avril 2011, soit quatre jours après la date de cessation des paiements dont il convient de rappeler qu'elle correspond à la date à laquelle le gérant a fait une déclaration en ce sens ;
- que le courrier du 5 juillet 2011 informant les clients de la société 2D de la liquidation judiciaire et du délai de poursuite exceptionnelle de l'exploitation jusqu'au 22 juillet 2011, dont on peut penser qu'il a été adressé indistinctement à l'ensemble des clients sous la signature de M. I... Z... F..., est certes en apparence soucieux de l'intérêt de la clientèle, mais n'en a pas moins également pour but d'assurer les clients des efforts de la société pour leur permettre de poursuivre leur activité sans interruption, en précisant que "ses équipes restaient à leur disposition" ; que c'était ainsi une manière adroite d'inviter les désormais anciens clients à reprendre contact avec M. Z... F... afin qu'il leur conseille un nouveau prestataire qui n'était autre que la société Logistere ; que de fait, il est produit par le liquidateur judiciaire trois exemplaires de contrats de remise, collecte et/ou d'affranchissement signés par avance par M. Z... F... pour le compte de la société Logistere à la date du 4 juillet 2011, c'est-à-dire avant la fin de la période de poursuite exceptionnelle d'exploitation, et adressés à d'anciens clients de la société 2D (pièce 18, 20 et 23 de ses productions) ; que l'une de ses clientes, Mme Joëlle G... pour le garage [...], a été entendue dans le
cadre de l'enquête et a déclaré qu'elle avait effectivement reçu au mois de juillet 2011 ce type de contrat, qu'elle l'avait rempli et renvoyé à la société Logistere qui en avait accusé réception le 25 juillet 2011 et qu'elle - n'avait remarqué aucun changement dans les prestations, les logos, les coordonnées et le numéro de client ; qu'un autre client (GIE Finaxiome Service), victime de cette pratique, l'a fait observer par un courrier de son avocat du 16 février 2012 et a demandé la résiliation du contrat (pièce 63 des productions de Maître Y...) ; qu'enfin, d'autres clients ont simplement reçu des factures à la date du 30 juillet 2011 comportant la mention " attention nouvelles coordonnées bancaires" (pièce 24 à 30 des productions de Maître Y...) ;
- que le 1er août 2011, Maître Y..., par lettre recommandée adressée à M. Z... F... dont il précise, sans être contredit, qu'elle est demeurée sans réponse, lui a fait part de son étonnement quant à la découverte de l'existence d'une société Logistere qui aurait succédé à la société 2D et repris une grande partie de sa clientèle démarchée à cet effet par ses soins, lui demandant de lui faire connaître ses explications à ce sujet ;
- que l'ensemble des moyens nécessaires à la production a été transféré de la société 2D à la société Logistere sans en référer au liquidateur judiciaire ; qu'il en est ainsi des véhicules pris en leasing (nouveaux contrats signés par le seul M. Z... F... pour le compte de la société Logistere), de sept des quinze anciens salariés licenciés de la société 2D, de la marque Capere et Mittere, jusque-là non déposée, que M. Z... F... a fort opportunément fait enregistrer à son nom auprès de l'INPI le 21 juillet 2011 (pièce 54 des productions de Maître Y...) ; qu'un témoin (M. Olivier H...) atteste avoir vu les véhicules portant encore l'ancien logo Capere et Mittere en pleine activité le 11 août 2011 (pièce numéro 38 des productions de Maître Y...) ; que dès le 17 mars 2011, donc à une époque où le prévenu avait conscience que la situation de la société 2D était irrémédiablement compromise, il interrogeait un prestataire (Euro Protection Service) sur la possibilité de transférer le contrat de télésurveillance au profit de la société Logistere (pièces 66 et 67 des productions de Maître Y...) ;
- que M. A..., son associé dans les deux sociétés, déclarait notamment " à la fermeture de Capere et Mittere, Logistere a repris une partie de son activité (...) J'ignorais que Capere et Mittere avait des difficultés financières, je ne l'ai appris qu'au redressement judiciaire, I... Z... F... m'a alors dit qu'il fallait sauver les meubles, qu'il fallait basculer l'activité sur Logistere" ; qu'à la question pourquoi cette confusion visiblement volontaire entre ces deux sociétés aux mêmes caractéristiques ? il répondait : "pour assurer la continuité de l'activité, pour que les clients sachent qu'il s'agissait des mêmes têtes, des mêmes interlocuteurs" ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il est parfaitement établi que M. Z... F..., anticipant la déconfiture inéluctable de la société 2D dont les résultats à la clôture de l'exercice au 30 septembre 2010 étaient catastrophiques, a pris délibérément toutes les dispositions nécessaires pour basculer progressivement l'activité sur la société Logistere dont il était par ailleurs le gérant et principal associé, avec M. A... ; qu'outre qu'elle s'est inscrite dans cette démarche délibérée de reprise de l'activité de la société 2D, la récupération de la clientèle a présenté pour M. Z... F..., en sa qualité de gérant de la société Logistere, l'avantage d'une totale gratuité et permis de dégager, au 30 septembre 2011, un bénéfice d'un montant exceptionnellement élevé dont l'enquête n'a pas permis toutefois de connaître l'ensemble des facteurs favorisants, n'étant pas en effet exclu, compte tenu du retournement ultérieur de la situation de la société qui a été placée à son tour en liquidation judiciaire, que des dépenses aient été également basculées sur la société 2D ; que comme il a été souligné ci-dessus, seule la confusion entre les deux sociétés (même siège social, même logos, même personnel, mêmes véhicules, mêmes numéros de client) a permis à M. Z... F..., en sa qualité de gérant de la société Logistere, de récupérer en douceur cette clientèle, sans alerter quiconque, et à priver ainsi la société 2D d'un élément incorporel de son fonds de commerce qu'il aurait dû, dans d'autres circonstances, monnayer ; qu'en conséquence, l'infraction est constituée à la fois en ses éléments matériel et intentionnel et porte préjudice aux intérêts patrimoniaux de la société 2D que le liquidateur à la charge de défendre ; que la peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis prononcée par le premier juge est parfaitement proportionnée à la gravité de cette infraction et doit être confirmée ; qu'il y sera cependant ajouté une peine de 20 000 euros d'amende proportionnée au préjudice résultant de l'infraction commise et aux revenus du prévenu ; que les éléments produits par le liquidateur judiciaire de la société Logistere, devenue TRACP, après un opportun changement de siège social, laissent redouter une fuite en avant de M. Z... F... dans la reprise de l'activité de sociétés en faillite sous couvert d'une nouvelle entité juridique, et ce au mépris des droits des créanciers ; qu'en conséquence, ajoutant à la décision entreprise, la cour, à titre de peine complémentaire, prononcera à son encontre, pour une durée de cinq ans, l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ; que, sur l'action civile, c'est par une contradiction de motifs que le premier juge, après avoir déclaré M. Z... F... coupable de banqueroute par détournements d'actif, lesquels ne peuvent, par hypothèse, être dépourvus de toute valeur, a débouté Maître Y..., en sa qualité de liquidateur de la société 2D, de sa demande d'indemnisation du préjudice subi ; qu'en tout état de cause, l'absence de proposition de reprise formulée auprès de l'administrateur judiciaire ne signifie pas que le fichier clients n'avait pas de valeur, ne serait-ce que celle que la société Logistere s'est abstenue de devoir monnayer grâce aux agissements frauduleux de son gérant ; que pour autant, le préjudice indemnisable devant trouver sa cause dans l'infraction commise ne saurait résulter que du seul détournement du fichier clients, et non de l'ensemble des autres éléments incorporels susceptibles de constituer le fonds de commerce de la société 2D, ainsi que le soutient le liquidateur judiciaire dans ses écritures, sans toutefois aller plus loin dans cette voie d'évaluation de son préjudice ; que de même, s'il est exact que la société Logistere a réalisé au 30 septembre 2011 un bénéfice inespéré de l'ordre de 330 000 euros, difficilement explicable au vu des résultats ultérieurs de cette entreprise, le préjudice ne peut être fixé en fonction du profit que l'auteur de l'infraction en a retiré, à supposer encore qu'il soit démontré que ce bénéfice n'ait pas d'autres causes, mais doit être mesuré en fonction de sa seule incidence sur le patrimoine de la victime ; qu'en l'état des éléments rappelés ci-dessus, il n'est pas non plus contestable que la situation de la société 2D était irrémédiablement compromise à la clôture de l'exercice clos au 30 septembre 2010 et que l'infraction n'a pas été à l'origine de la procédure collective et n'en a pas davantage aggravé les conséquences, n'ayant en effet été rendue possible que par la fin prévisible et irrémédiable de l'entreprise ; qu'en conséquence, prenant en considération l'ensemble de ces éléments, la cour fixera à 100 000 euros le seul préjudice découlant du détournement du fichier clients dont Maître Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société 2D, est recevable à demander l'indemnisation ; qu'en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, il sera alloué à la partie civile une somme de 2 500 euros en compensation des frais non pris en charge par l'État et exposés tant en première instance qu'en appel ;
"1°) alors que excède ses pouvoirs et viole les droits de la défense ensemble la présomption d'innocence, la cour qui retient la culpabilité d'un prévenu sur la base d'éléments étrangers à la prévention ; qu'en l'état d'une prévention de banqueroute par détournement d'actif à raison de l'exploitation indue du fichier client d'une société objet d'une procédure collective, la cour ne pouvait retenir que l'ensemble des moyens nécessaires à la production (enseigne, véhicules, fournisseurs, personnels, etc.) aurait été transféré de la société 2D à la société Logistere, tous faits non compris dans la prévention limitée articulée contre le requérant ;
"2°) alors qu'en l'état de la distinction de l'objet social de la société 2D et de la société Logistere durant la période couverte par la prévention, la cour n'a caractérisé aucun acte personnel de disposition par lequel l'ancien gérant de la société 2D se serait approprié le fichier client de celle-ci et pas davantage une entreprise d'exploitation indue de sa part des informations y afférentes en vue d'attraire l'ensemble des anciens clients de la société 2D au bénéfice d'une société tierce dans laquelle il avait des intérêts ; qu'en l'état du nombre très limité des clients qu'elle cite, et qui ont pu, de leur propre mouvement, s'adresser à Logistere, la cour a privé son arrêt de base légale sur l'élément matériel et l'élément moral du délit de banqueroute par détournement d'actif reproché au requérant ;
"3°) alors que la valeur d'un actif prétendument détourné doit être précisée ; qu'en l'absence de réponse aux offres de reprise des actifs de la société 2D alors en redressement judiciaire, l'ancienne clientèle de cette société ne pouvait être valorisée par référence exclusive aux résultats d'une tierce société ; qu'en accordant 100 000 euros au liquidateur au titre de la perte d'un actif sans autrement s'expliquer sur sa valeur intrinsèque réelle, la cour a encore privé sa décision de toute base légale au regard des textes cités au moyen ;
"4°) alors que le montant de l'amende est déterminé en tenant compte des ressources et des charges de la partie poursuivie ; qu'en condamnant le requérant à une amende de 20 000 euros sans examen de ses ressources et de ses charges, la cour a privé son arrêt de base légale au regard des textes et principes visés au moyen ;
"5°) alors que la cour n'a pu légalement prononcer une peine complémentaire d'interdiction pour des raisons étrangères aux faits ici poursuivis et, en tout état de cause, sans le moindre examen de la proportionnalité de cette ingérence dans les droits fondamentaux garantis au requérant par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, au regard de la portée des faits de la présente poursuite, ensemble de la personnalité et de la situation personnelle du prévenu" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. I... Z... F..., associé majoritaire et gérant de la société 2D qui a été placée en redressement judiciaire le 6 mai 2011 par le tribunal de commerce d'Amiens, procédure convertie en liquidation judiciaire le 1er juillet 2011, a créé dès le 6 janvier 2010 avec l'un des associés de la société 2D une nouvelle société, la société Logistere, dont il était également le gérant, société exerçant une activité identique, domiciliée à la même adresse que la société 2D, et qui a repris certains des salariés de cette dernière, ainsi qu'une partie de son matériel et de ses véhicules ; que le rapport du mandataire liquidateur évoquant une éventuelle banqueroute par détournement d'actif, le procureur de la République a fait procéder à une enquête préliminaire, à l'issue de laquelle il a engagé des poursuites contre M. Z... F... du chef de banqueroute par détournement d'actif, lui reprochant d'avoir utilisé indûment le fichier clients de la société 2D, dont il était le gérant, fichier d'une valeur estimée à 561 000 euros ; que par jugement en date du 11 décembre 2014, le tribunal correctionnel d'Amiens a déclaré M. Z... F... coupable de ce délit et a prononcé sur l'action civile ; que ce dernier, ainsi que le mandataire liquidateur, ont relevé appel de cette décision ;
Sur le moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de banqueroute, l'arrêt énonce que l'ensemble des moyens nécessaires à la production de la société 2D, et notamment des véhicules en leasing, ainsi que des salariés licenciés, a été transféré à la société Logistere, sans en référer au liquidateur judiciaire, qu'un témoin a vu les véhicules portant encore l'ancien logo de l'entreprise en pleine activité le 11 août 2011, que l'enquête a confirmé une certaine confusion dans l'utilisation par la société Logistere du fichier clients de la société 2D, au travers d'un logo très proche pour les deux sociétés, d'un graphisme et d'une mise en page des factures identiques, d'une adresse et d'un slogan identiques et de numéros de clients identiques sur les factures, que des clients ont expliqué avoir reçu un courrier de M. Z... F... les informant de la cessation d'activité de la société 2D, puis un second courrier contenant un contrat Logistere attirant leur attention sur le changement de domiciliation bancaire, qu'il résulte de l'audition du responsable du service clients de La Poste que trente-neuf des soixante-et-un clients dénombrés, soit les deux tiers, ont été récupérés, sans frais, par la société Logistere, postérieurement à la date de cessation des paiements de la société 2D, les relations contractuelles s'étant alors poursuivies avec la société Logistere dès que la société 2D n'a plus été en mesure d'y donner suite ; que les juges ajoutent que ce courrier, en apparence soucieux de l'intérêt de la clientèle, n'en a pas moins également pour but d'informer les clients des efforts faits par la société pour leur permettre de poursuivre leur activité sans interruption, en précisant que "ses équipes restaient à leur disposition", manière adroite d'inviter les anciens clients à reprendre contact avec M. Z... F... afin qu'il leur conseille un nouveau prestataire qui n'était autre que la société Logistere ; que la cour relève que seule la confusion entre les deux sociétés - même siège social, même logo, même personnel, mêmes véhicules, mêmes numéros de client - a permis à M. Z... F..., en sa qualité de gérant de la société Logistere, de récupérer en douceur cette clientèle, sans alerter quiconque, et de priver ainsi la société 2D d'un élément incorporel de son fonds de commerce qu'il aurait sinon dû monnayer ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dont il résulte que, dans le cadre plus général d'un transfert d'activité, au moins une partie de la clientèle de la société 2D a été détournée, par des agissements personnels du prévenu, au profit d'une autre société dont il était également le gérant, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que les griefs doivent être écartés ;
Sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu que, pour condamner M. Z... F... à payer 100 000 euros de dommages-intérêts au mandataire liquidateur en réparation de la perte de l'actif, l'arrêt retient que l'absence de proposition de reprise formulée auprès de l'administrateur judiciaire ne signifie pas que le fichier clients n'avait pas de valeur, ne serait-ce que celle que la société Logistere s'est abstenue de devoir monnayer grâce aux agissements frauduleux de son gérant ; que les juges relèvent que le préjudice indemnisable trouve sa cause dans l'infraction commise, résulte du seul détournement du fichier clients, et doit être mesuré en fonction de sa seule incidence sur le patrimoine de la victime ;
Attendu qu'en évaluant ainsi la réparation du préjudice de la société 2D résultant de l'infraction, la cour d'appel n'a fait qu'user de son pouvoir d'apprécier souverainement, dans la limite des conclusions des parties, l'indemnité propre à réparer le dommage né de l'infraction ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations la cour d'appel a justifié sa décision ;
Que dès lors le grief ne saurait être accueilli ;
Mais sur le moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu les articles 132-1 et 132-20, alinéa 2, du code pénal, et les articles 485, 512 et 593 du code de procédure pénale ;
Attendu qu'en matière correctionnelle, le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu qu'après avoir confirmé la peine d'emprisonnement avec sursis prononcée en première instance contre M. Z... F..., l'arrêt énonce qu'il convient également de condamner ce dernier à une peine de 20 000 euros d'amende, proportionnée au préjudice résultant de l'infraction commise et aux revenus du prévenu ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, sans s'expliquer sur les ressources et les charges du prévenu qu'elle devait prendre en considération pour fonder sa décision, la cour d'appel ne l'a pas justifiée ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée aux peines dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Amiens, en date du 27 juin 2016, mais en ses seules dispositions relatives aux peines, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Douai, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Amiens et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept janvier deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.