LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 6 janvier 2021
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 22 F-D
Pourvoi n° X 19-13.735
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 JANVIER 2021
1°/ la société MMA IARD, société anonyme, venant aux droits de la société Covea Risks,
2°/ la société MMA IARD assurances mutuelles, société anonyme, venant aux droits de la société Covea Risks,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
3°/ la société Act performance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° X 19-13.735 contre un arrêt rendu le 15 janvier 2018, rectifié le 29 janvier 2019 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à M. O... P..., domicilié [...] ,
2°/ à M. F... E..., domicilié [...] ,
3°/ à M. A... T..., domicilié [...] ,
4°/ à M. Q... J..., domicilié [...] ,
5°/ à M. H... L..., domicilié [...] ,
6°/ à M. I... V..., domicilié [...] ,
7°/ à M. B... G..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Fevre, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat des sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles et Act performance, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de MM. P..., E..., T..., J..., L..., V... et G..., après débats en l'audience publique du 10 novembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Fevre, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 15 janvier 2018, après rectification de sa date par arrêt du 29 janvier 2019), en 2008 et 2009, MM. T..., L..., J..., V..., G..., E... et P... (les investisseurs) ont apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société DOM-TOM défiscalisation qui leur avait été recommandée par la société Act performance, conseiller en gestion de patrimoine, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation dans des départements d'outre-mer et leur location à des sociétés d'exploitation, puis ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.
2. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, les investisseurs, estimant que la société Act performance avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'ont assignée ainsi que son assureur la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de leurs préjudices financier, correspondant aux montants de redressements fiscaux, et moral.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
3. Les sociétés MMA et la société Act performance font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à payer la somme de 14 518 euros à M. A... T..., de 54 342 euros à M. H... L..., de 72 326 euros à M. Q... J..., de 39 994 euros à M. I... V..., de 37 191 euros à M. B... G..., de 9 777 euros à M. F... E... et de 97 535 euros à M. O... P..., alors :
« 1°/ que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre ; que, pour condamner la société Act performance et ses assureurs de responsabilité à indemniser les investisseurs à hauteur du montant des rectifications fiscales dont ils ont fait l'objet, la cour d'appel a retenu l'existence d'un lien direct entre les manquements de la société Act performance à son obligation d'information et de conseil et les rectifications fiscales, pour énoncer qu'en application du principe de la réparation intégrale les investisseurs sont bien fondés à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale ; qu'en statuant ainsi, quand le paiement de l'impôt mis à la charge des contribuables ne constituait pas à lui seul un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ que, en toute hypothèse, le préjudice né du manquement du conseiller en investissement à son obligation d'information et de conseil, ainsi qu'à son obligation de mise en garde, s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter ; qu'en condamnant la société Act performance et ses assureurs à indemniser les investisseurs à hauteur des sommes redressées par l'administration fiscale, après avoir imputé à la société Act performance un manquement à son obligation d'information et de conseil, lequel était seulement à l'origine d'une perte de chance de ne pas souscrire l'investissement, dont la réparation devait être mesurée à la chance perdue et ne pouvait être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la cour d'appel a encore violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa réaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
4. Il résulte de ce texte que ne constitue pas un dommage indemnisable le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale, sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, ce dernier n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.
5. Pour condamner la société Act performance et les sociétés MMA à payer aux investisseurs des sommes correspondant au montant des suppléments d'impôt sur le revenu et des intérêts et majorations de retard mis à leur charge, après avoir retenu que la société Act performance avait manqué à son obligation d'information et de conseil, l'arrêt retient que ce manquement est à l'origine directe et certaine de la rectification fiscale qui en est résultée pour les investisseurs.
6. En statuant ainsi, alors que, dans leurs conclusions, les investisseurs se bornaient à soutenir que si la société Act performance avait satisfait à ses obligations, elle n'aurait pas commercialisé le produit défiscalisant et ils n'auraient pas alors réalisé les investissements litigieux, sans alléguer qu'ils auraient disposé d'une solution alternative leur permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à leur charge à la suite de la rectification fiscale, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour:
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement les sociétés Act performance, MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à payer les sommes de 14 518 euros à M. A... T..., 54 342 euros à M. H... L..., 72 326 euros à M. Q... J..., 39 994 euros à M. I... V..., 37 191 euros à M. B... G..., 9 777 euros à M. F... E..., 97 535 euros à M. O... P... au titre de leur préjudice fiscal et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rectifié rendu le 29 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elle se trouvait avant ledit arrêt et, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne MM. T..., L..., J..., V..., G..., E... et P... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. T..., L..., J..., V..., G..., E... et P... et les condamne à payer aux sociétés Act performance, MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles et Act performance.
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR condamné solidairement la société Act performance et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles à payer 14 518 euros à M. A... T..., 54 342 euros à M. H... L..., 72 326 euros à M. Q... J..., 39 994 euros à M. I... V..., 37 191 euros à M. B... G..., 9 777 euros à M. F... E... et 97 535 euros à M. O... P...,
AUX MOTIFS QUE « la demande des investisseurs a pour objet la réduction de l'impôt correspondant aux investissements dont ils ont été privés en raison des manquements de la société Act performance, et non la base de leur revenus soumis à l'impôt ; que, d'autre part, la reconnaissance de la responsabilité de [la] société Act performance ainsi que sa garantie par ses assureurs est indépendante de celle, personnelle, du monteur de l'instrument de défiscalisation, de sorte qu'aucun obstacle de droit ne s'oppose pour les investisseurs à voir les deux condamnés, à charge pour eux de dénoncer loyalement à chacune des parties les sommes qu'ils ont pu recevoir d'elles, tout litige sur ce point relevant de la compétence du juge de l'exécution ; qu'enfin, il se déduit des manquements à l'information et au conseil retenus dans les motifs adoptés ci-dessus que, dès l'origine du contrat, les investisseurs ne pouvaient espérer aucune exécution de celui-ci, ce dont il résulte un lien direct et de la perte certaine entre les manquements et les rectifications fiscales qui en sont résultées, et qu'en application du principe de la réparation intégrale, les investisseurs sont bien fondés à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale, soit les sommes de 14 518 euros pour M. A... T..., de 54 342 euros pour M. H... L..., de 72 326 euros pour M. Q... J..., de 39 994 euros pour M. I... V..., de 37 191 euros pour B... G... et de 97 535 euros pour O... P... [P...], rectifications acquittées par les assujettis ; qu'alors que M. F... E... justifie en cause d'appel avoir acquitté la somme de 9 777 euros recouvrée par l'administration fiscale, il convient d'infirmer le jugement qui l'a débouté de chef » ;
1°/ ALORS QUE le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu'il est établi que, dûment informé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre ; que, pour condamner la société Act performance et ses assureurs de responsabilité à indemniser les investisseurs à hauteur du montant des rectifications fiscales dont ils ont fait l'objet, la cour d'appel a retenu l'existence d'un lien direct entre les manquements de la société Act performance à son obligation d'information et de conseil et les rectifications fiscales, pour énoncer qu'en application du principe de la réparation intégrale les investisseurs sont bien fondés à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale ; qu'en statuant ainsi, quand le paiement de l'impôt mis à la charge des contribuables ne constituait pas à lui seul un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ ALORS, en toute hypothèse, QUE le préjudice né du manquement du conseiller en investissement à son obligation d'information et de conseil, ainsi qu'à son obligation de mise en garde, s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter ; qu'en condamnant la société Act performance et ses assureurs à indemniser les investisseurs à hauteur des sommes redressées par l'administration fiscale, après avoir imputé à la société Act performance un manquement à son obligation d'information et de conseil, lequel était seulement à l'origine d'une perte de chance de ne pas souscrire l'investissement, dont la réparation devait être mesurée à la chance perdue et ne pouvait être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la cour d'appel a encore violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.