AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Monsanto company (Monsanto USA) est titulaire de la marque Roundup n° 398.901/1.715.717, déposée le 20 septembre 1982 et régulièrement renouvelée, ainsi que de la marque Bioforce n° 92/44279, déposée le 2 décembre 1992, pour désigner les herbicides ; que ces marques ont été régulièrement concédées en licence exclusive, pour la France, à la société Monsanto agriculture France (Monsanto), laquelle fournit la société Scotts en produits de jardinerie d'amateurs ; que, pour les zones cultivées, Monsanto offre sur le marché deux herbicides marqués Bioforce, - Bioforce, homologué sous le n° 92.00.293, conditionné en bidons de 2,10 et 20 litres, non autorisé pour les jardins d'amateurs, et Bioforce 360, homologué sous le n° 9800.036, conditionné en bidons de 1 et 5 litres, dont l'emploi est autorisé dans les jardins d'amateurs car préconisé à une dose d'emploi limitée à 2 % ou moins ; que, constatant que la société Phytheron et l'Association française de distribution de produits de jardin (FDJ) commercialisaient en France de l'herbicide Roundup après reconditionnement en bidons d'un litre et réétiquetage sous la marque Roundup Bioforce associée à la marque Provesp qui appartient à la société Phytheron 2000, et relevant que la marque Monsanto, moulée dans les bidons achetés pour ce reconditionnement, avait été préalablement supprimée, les sociétés Monsanto ont fait procéder à des saisies-contrefaçons, les 19 et 20 décembre 2000, puis, agissant sur le fondement des articles L. 713-1, L. 713-2, L. 713-4, L. 716-1, L. 716-9 et L. 716-10 du Code de la propriété intellectuelle et sur celui de l'article 1382 du Code civil, ont assigné en contrefaçon de marques et en concurrence déloyale la société Phytheron 2000, la FDJ, M. X..., directeur commercial et juridique de la société Phytheron 2000, les sociétés Jardivista, Il Giardino et Française de distribution des produits de jardin ;
   Sur le premier moyen, pris en ses six branches, le deuxième moyen, pris en ses six branches, le troisième et le quatrième moyens, pris chacun en leurs quatre branches, réunis :
   Attendu que la société Phytheron 2000, l'Association française de distribution de produits de jardin, la société Française de distribution de produits de jardin, les sociétés Jardivista et Il Giardino, ainsi que M. X... font grief à l'arrêt d'avoir dit qu'ils avaient commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société Monsanto company ainsi que des actes de concurrence déloyale au détriment de la société Monsanto company et de la société Monsanto agriculture France, de leur avoir interdit la poursuite de ces agissements et d'avoir alloué de surcroît des indemnités provisionnelles ; qu'ils reprochent à la cour d'appel d'avoir, en violation des articles L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle, ensemble l'article 7 de la directive n° 89 du 21 décembre 1988, 4, 5 et 455 du nouveau Code de procédure civile, 28 et 30 du Traité de la Communauté européenne, retenu qu'ils n'établissaient pas que le produit Roundup commercialisé par eux en France avait été préalablement mis dans le commerce de l'Espace économique européen sous cette marque par le titulaire de la marque, d'avoir, en violation des articles 28 et 30 du Traité de la Communauté européenne, de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, de l'article 7 de la directive du 21 décembre 1988 et de l'article 13 du décret 94-359 du 5 mai 1994, jugé qu'ils ne démontraient pas l'existence d'un cloisonnement artificiel du marché, d'avoir encore, en violation des articles 7 de la directive du 21 décembre 1988, 1315 du Code civil et 1134 du Code civil, estimé que le reconditionnement du produit risquait d'affecter l'état originaire du produit, et d'avoir enfin retenu, en violation des articles 7 de la directive du 21 décembre 1988 et 6 et 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qu'ils n'avaient pas averti la société Monsanto préalablement à la commercialisation du produit importé dans un délai raisonnable ;
   Mais attendu qu'il résulte de la jurisprudence communautaire, prise en application de l'article 7 de la directive CE 89/104 du 21 décembre 1988, dont l'article L. 713-4, alinéa 2, du Code de la propriété intellectuelle est la transposition, et interprétée à la lumière de l'article 30 du Traité de la Communauté européenne (arrêt Bristol-Myers Squibb c/ Paranova, C-427/93 du 11 juillet 1996), que le titulaire de la marque peut se prévaloir du droit qui lui est reconnu de s'opposer à toute utilisation de cette marque susceptible de fausser la garantie de provenance, pour empêcher un importateur de commercialiser un produit qui a été mis en circulation dans un autre Etat membre par le titulaire ou avec son consentement, lorsque cet importateur a procédé au reconditionnement du produit dans un nouvel emballage sur lequel la marque a été réapposée ; que, toutefois, il en est autrement s'il est établi que l'utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre Etats membres, s'il est démontré que le reconditionnement n'est pas susceptible d'affecter l'état originaire du produit et que le titulaire de la marque a été averti préalablement de la mise en vente du produit reconditionné et s'il est indiqué sur le nouvel emballage par qui le produit a été reconditionné ; que ces quatre conditions doivent être remplies cumulativement ;
   Attendu que la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit (arrêt précité) que l'utilisation du droit de marque par le titulaire pour s'opposer à la commercialisation des produits reconditionnés sous cette marque contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre Etats membres, dans le cas, notamment, où le titulaire a mis en circulation, dans divers Etats membres, un produit identique dans des conditionnements divers et que le reconditionnement auquel a procédé l'importateur est nécessaire pour commercialiser le produit dans l'Etat membre d'importation ; qu'elle a précisé (arrêt Boehringer Ingelheim DG et autres, C-143/00 du 23 avril 2002) qu'un reconditionnement était nécessaire si, sans celui-ci, l'accès effectif au marché concerné ou à une partie importante dudit marché doit être entravé ;
   Et attendu que l'arrêt, qui a délimité le marché pertinent comme étant celui de la jardinerie d'amateurs, constate que la société Monsanto ne propose en France son herbicide Roundup Bioforce 360 que dans des contenants d'un et de cinq litres qui se trouvent également dans les deux Etats membres d'exportation et retient, par une appréciation souveraine des élément de preuve soumis aux débats, qu'il n'est pas démontré que le consommateur, désirant utiliser l'herbicide Roundup pour ses besoins personnels, limite nécessairement l'acquisition d'un produit au conditionnement d'un litre et se détourne des conditionnement de deux ou cinq litres, ce dont il résulte qu'il importe peu que l'importateur parallèle n'ait pu s'approvisionner en bidons d'un litre qu'en Espagne et en quantité limitée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu estimer que la société Phytheron 2000 ne pouvait prétendre être contrainte à un reconditionnement du produit pour lui permettre d'avoir accès à l'ensemble du marché du produit Roundup Bioforce 360 ; que, par ces seuls motifs, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux dernières branches du deuxième moyen et de ceux justement critiqués par les premier, troisième et quatrième moyens dans leurs diverses branches, la cour d'appel a décidé à bon droit que le titulaire de la marque justifiait de motifs légitimes de s'opposer à la commercialisation du produit Roundup Bioforce ; que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Sur le cinquième moyen, pris en sa première branche :
   Attendu que la société Phytheron 2000, l'Association française de distribution de produits de jardin, la société Française de distribution de produits de jardin, les sociétés Jardivista et Il Giardino, ainsi que M. X... font grief à l'arrêt d'avoir retenu l'existence d'actes de concurrence déloyale à l'égard des sociétés Monsanto company et Monsanto agriculture France, alors, selon le moyen, que la cassation de l'arrêt à intervenir en ce qu'il a déclaré contrefaisants les produits reconditionnés entraînera, par voie de conséquence en application de l'article 627 du nouveau Code de procédure civil, la cassation de l'arrêt qui déduit de ces faits de contrefaçon l'existence d'une concurrence déloyale ;
   Mais attendu que les critiques dirigées contre les faits de contrefaçon ayant été rejetées, le moyen ci-dessus doit l'être également ;
   Sur le sixième moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit que M. X... a également engagé sa reponsabilité du fait des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis à l'encontre des sociétés Monsanto et dit qu'il sera tenu in solidum des sanctions prononcées, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en énonçant que "M. Daniel X... a participé de façon active et personnelle aux actes dénoncés dont il est le principal initiateur", la cour d'appel, qui sanctionne la société Phytheron 2000 pour avoir commercialisé des produits prétendument contrefaisants et pour s'être livrée à une prétendue concurrence déloyale en utilisant la marque du produit du pays d'importation, ignore l'écran constitué par la personne morale en violation de l'article 1842 du Code civil ; que de même en incriminant "l'action menée" par M. Daniel X... "au travers de l'association Audace", qui n'est pas dans la cause, l'arrêt méconnaît l'écran constitué par cette association en violation de l'article 5 de la loi du 1er juillet 1901 ;
   2 / qu'à défaut de qualifier une faute commise sous couvert de l'association Audace, l'arrêt attaqué ne saurait a fortiori imputer une faute à son dirigeant sans violer les articles 1382 et 1383 du Code civil ;
   3 / qu'à supposer que la responsabilité de M. Daniel X... puisse être retenue en qualité de préposé de la société Phytheron 2000, viole l'article 1384, alinéa 5, du Code civil l'arrêt qui ne qualifie pas une faute lourde détachable des fonctions de celui-ci ;
   4 / que dénature en violation de l'article 1134 du Code civil les conclusions de M. X... l'arrêt qui déclare que celui-ci aurait "lui-même revendiqué la qualité d'initiateur des opérations" litigieuses cependant que ce dernier ne faisait que protester précisément contre sa mise en cause personnelle par Monsanto pour des actions distinctes menées avec succès par l'association Audace auprès des pouvoirs publics et des instances communautaires ;
   Mais attendu que la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions ; qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ;
   Attendu que la cour d'appel a constaté, sans dénaturer les conclusions déposées devant elle par M. X..., que celui-ci avait participé de façon active et personnelle aux actes dénoncés dont il a revendiqué la qualité d'initiateur ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il avait intentionnellement commis des actes de contrefaçon, la cour d'appel, abstraction faite du moyen inopérant évoqué à la deuxième branche, en a exactement déduit que M. X... avait commis une faute séparable de ses fonctions engageant sa responsabilité personnelle ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Mais sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche :
   Vu l'article 1315 du Code civil ;
   Attendu que pour décider que les importateurs avaient commis des actes de concurrence déloyale à l'égard des sociétés Monsanto company et Monsanto agriculture France, l'arrêt retient qu'ils ont proposé sous les marques Roundup Bioforce un herbicide comportant un pourcentage de surfactant inférieur à celui du produit commercialisé en France par le titulaire de la marque ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser d'où elle tirait cette affirmation, dès lors que la seule indication des sociétés Monsanto selon laquelle le Roundup Plus espagnol comportait seulement 97 grammes de surfactant n'était pas de nature à établir la différence de pourcentage alléguée dans la mesure où elle retenait qu'il n'était pas démontré que les produits importés provenaient de lots précédemment mis sur le marché espagnol, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de répondre aux autres griefs du cinquième moyen :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la société Phytheron 2000, l'Association française de distribution de produits de jardin, la société Française de distribution de produits de jardin, les sociétés Jardivista et Il Giardino, en proposant sous les marques Roundup Bioforce un herbicide comportant un pourcentage de surfactant inférieur à leur propre Roundup Bioforce avaient commis un acte de concurrence déloyale et dit, en conséquence, M. X... tenu in solidum des sanctions prononcées sur ce fondement, l'arrêt rendu le 26 juin 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quatre.