AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur les deux moyens, réunis :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Aix-en-Provence, 9 octobre 2003), que, par acte du 15 mars 1989, la Caisse foncière de crédit, aux droits de laquelle est venue la société Credit finance corporation limited (la Caisse), a consenti à la société Restauration du Sud-Est (la société) un prêt garanti par un nantissement sur le fonds de commerce, le cautionnement solidaire des époux X... et le cautionnement simple de la société Brasserie Mauro Antibes (la brasserie Mauro), fournisseur exclusif des boissons à la société ; que celle-ci ayant été mise en liquidation judiciaire, la Caisse a assigné la brasserie Mauro en exécution de son engagement ; que la cour d'appel a rejeté les demandes formées par la Caisse au motif qu'elle ne justifiait pas de poursuites préalables contre les époux X... ;
   Attendu que la Caisse reproche à l'arrêt d'avoir ainsi statué, après avoir écarté le bénéfice de discussion et retenu le bénéfice de division, alors, selon le moyen :
   1 / que lorsque le débiteur, fût-il caution, invite le créancier à se payer préalablement sur le patrimoine d'un tiers ou sur un bien appartenant à un tiers, il se prévaut, non pas du bénéfice de division, mais du bénéfice de discussion ; qu'après avoir écarté comme non fondé le bénéfice de discussion, faute pour la brasserie Mauro d'avoir avancé les frais de discussion, les juges du fond ne pouvaient reprocher à la Caisse de n'avoir pas agi à l'encontre des époux X..., cautions solidaires, à l'effet d'appréhender préalablement leurs biens ; qu'en décidant néanmoins le contraire, pour considérer au regard des règles régissant le bénéfice de division que la Caisse n'établissait pas avoir discuté les biens des époux X..., les juges du fond ont violé les articles 1134, 2022 à 2024 du Code civil, ainsi que les articles 2025 à 2027 du Code civil ;
   2 / que sur le terrain du bénéfice de division, sur lequel se sont placés les juges du fond, la caution peut seulement demander que la dette mise à sa charge soit réduite à la quote-part pour laquelle elle s'est engagée ; qu'en rejetant néanmoins l'ensemble de la demande, sans au moins condamner la brasserie Mauro à cette quote-part, les juges du fond ont violé les articles 1134 et 2025 à 2027 du Code civil ;
   3 / qu'en admettant même que malgré le rejet du bénéfice de discussion, les juges du fond aient été en droit d'examiner la demande de la caution visant à faire discuter les biens d'une autre caution, de toute façon, la discussion devait être écartée, dès lors qu'il était avéré que l'autre caution était insolvable ; qu'en s'abstenant de rechercher, à partir des pièces qui étaient produites, si les époux X..., autres cautions, n'étaient pas notoirement insolvables, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 2022 à 2024 du Code civil ;
   4 / que si même le bénéfice de discussion stipulé au profit d'une caution est d'origine contractuelle, en tant qu'elle lui permet d'inviter le créancier de discuter préalablement les biens d'une autre caution, de toute façon, il faut décider, sauf disposition contraire, que les parties se sont référées aux règles générales sur le bénéfice de discussion ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si le fait pour la brasserie Mauro de ne pas faire l'avance des frais de discussion ne faisait pas obstacle à ce qu'elle puisse opposer l'absence de discussion des biens de M. et Mme X..., les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 2022 à 2024 du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé que les stipulations du contrat de cautionnement prévoyaient que "la banque ne pourra exercer son recours à l'encontre de la caution qu'après avoir épuisé les garanties ci-dessous : caution personnelle, indivise et solidaire de M. et Mme X..., nantissement en premier rang sur un fonds de commerce", et que le nantissement n'avait permis de recouvrer aucun fonds dans la distribution du prix de vente en présence d'autres créanciers privilégiés, l'arrêt retient que la Caisse se doit de justifier des poursuites engagées à l'encontre des époux X..., constituant un préalable, que la brasserie Mauro observe que pas même une mise en demeure de payer ne leur a été adressée et que la seule production d'un avis de non imposition au titre du revenu 1996 et d'allocation Assedic de septembre 1997 pour Mme X... ne répond pas aux conditions du cautionnement litigieux ;
   que, par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Credit finance corporation limited aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Credit finance corporation limited à payer à la société Brasserie Mauro Antibes la somme de 1800 euros et rejette sa demande ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille cinq.