AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif déféré (Aix-en-Provence, 12 décembre 2003), rendu sur renvoi après cassation (Com. 27 novembre 2001, pourvoi n° C 98-16.770), que par acte notarié du 30 décembre 1988, les époux X... se sont portés cautions solidaires et hypothécaires des époux Y..., acquéreurs par le même acte d'un fonds de commerce, en faveur de la Banque populaire provençale et corse (la banque) qui consentait un prêt à ces derniers ; qu'après la mise en redressement puis liquidation judiciaires de M. Y..., co-emprunteur, la banque a délivré aux cautions un commandement de saisie immobilière ; que celles-ci ont invoqué la réticence dolosive de la banque ainsi que les dispositions de l'article 2037 du Code civil, en faisant valoir que la banque avait déclaré prendre un nantissement de premier rang sur le fonds de commerce, tandis qu'un autre créancier était déjà inscrit sur le fonds ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que les époux Z... reprochent à l'arrêt d'avoir rejeté l'opposition au commandement formée par eux et d'avoir rejeté toutes leurs demandes, alors, selon le moyen que, saisie d'une demande aux fins de voir annuler pour réticence dolosive de la banque, prêteur, le consentement des époux Z..., cautions des époux Y... eux-mêmes cessionnaires du fonds de commerce et emprunteurs, la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître les termes du litige dont elle était saisie, apprécier la demande en nullité pour vice du consentement au seul regard des exigences de l'article 2037 du Code civil et de la faute imputable au créancier qui fait obstacle à la subrogation de la caution ;
   qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir retenu que les époux Z... ne rapportaient pas la preuve du caractère fictif et prétendument dolosif de la cession du fonds de commerce ni que la banque connaissait la situation prétendument obérée de l'emprunteur et qu'elle aurait omis d'en informer les cautions, la cour d'appel en a déduit, par motifs propres et adoptés, sans méconnaître l'objet du litige, que l'acte de cautionnement sur lequel était fondée la poursuite de saisie immobilière était valable ;
   que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que les époux Z... reprochent encore à l'arrêt d'avoir rejeté l'opposition au commandement formée par eux et de les avoir déboutés de leur action aux fins d'être déchargés du cautionnement consenti à la banque, alors, selon le moyen, que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution ;
   que la cour d'appel, qui a constaté que la banque était victime de son erreur sur le rang effectif de son nantissement mais qui n'en a pas déduit que l'erreur qu'elle retenait, avait, dans les rapports de la banque avec la caution, fait obstacle à la subrogation de la caution dans ses droits, le fait d'omission de la banque, professionnel du crédit, qui ne s'était pas informée sur le rang du nantissement qu'elle déclarait inscrire ou qui s'était trompée lui étant imputable, n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et violé l'article 2037 du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé que l'information sur le rang du nantissement pris par la banque contenue dans l'acte notarié était erronée, l'arrêt en déduit exactement qu'il n'est pas démontré que la perte du gage du créancier lui est exclusivement imputable ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les époux Z... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, les condamne à payer à la Banque populaire provençale et corse la somme de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille cinq.