LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société WARNER BROS, (Transatlantic) Inc, société de droit américain dont le siège social est sis 7 West 10 th Street à Wilmington, Comté de New Castle, Etat de Delaware (USA), avec établissement en France, dont le siège est sis ... (16ème),

 en cassation d'un arrêt rendu le 7 juin 1988 par la cour d'appel de Lyon (1ère chambre civile), au profit de la compagnie du THEATRE DE LA CITE, société anonyme dont le siège social est sis ...,

 défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 14 février 1990, où étaient présents : M. Defontaine, président, M. Plantard, rapporteur, MM. Hatoux, Le Tallec, Peyrat, Cordier, Nicot, Bodevin, Sablayrolles, Mme Loreau, MM. Edin, Apollis, Leclercq, conseillers, M. Jéol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Plantard, les observations de Me Delvolvé, avocat de la Warner Bros et de la Fédération nationale des distributeurs de films, de la SCP Boré et Xavier, avocat de la compagnie du Théâtre de la Cité, les conclusions de M. Jéol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Reçoit la Fédération nationale des distributeurs de films en son intervention à l'appui des prétentions de la société Warner Bros ; Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 7 juin 1988, n° 2349/88), statuant en matière de référé, la société Warner Bros (société Warner), producteur et distributeur de films, a refusé de fournir à la société La Compagnie du théâtre de la Cité (la compagnie) une copie en version originale d'un film que celle-ci souhaitait projeter dans une salle de cinéma qu'elle exploite ; que la compagnie, invoquant le caractère illicite de ce refus, au regard de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, a demandé qu'il soit fait injonction à la société Warner de satisfaire sa demande ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Warner reproche à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande alors, selon le pourvoi, que l'action engagée était irrecevable, faute par la compagnie d'avoir mis en oeuvre la procédure de conciliation préalable devant le médiateur du cinéma imposée par l'article 92 de la loi du 29 juillet 1982 pour l'ensemble des litiges relatifs à la diffusion en salle des oeuvres cinématographiques ;

 Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que l'article 92 précité, qui ne confère d'effet suspensif à la saisine du médiateur du cinéma qu'à l'égard des procédures engagées devant le Conseil de la concurrence, est sans effet sur les actions portées devant les juridictions judiciaires compétentes pour statuer directement sur les litiges mettant en cause la législation relative à la concurrence  ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches : Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'auteur d'une oeuvre audiovisuelle détient par application de la loi du 11 mars 1957 des prérogatives étendues sur son oeuvre, qui comportent un droit discrétionnaire dans l'étendue et les modalités de la divulgation de son oeuvre, et qui sont exclusives de tout abus de position dominante et de tout refus de vente ; que par application de l'article 63-1 de la même loi, le producteur et le distributeur de l'oeuvre se trouvent investis des mêmes prérogatives ; que dès lors, en statuant comme il a fait, l'arrêt a violé ladite loi, spécialement en ses articles 17, 19 et 63-1, et les articles 10 et 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et alors, d'autre part, qu'aux termes de l'article 63-5 de la loi du 11 mars 1957, le producteur est tenu d'assurer à l'oeuvre audiovisuelle une exploitation conforme aux usages de la profession ; qu'aux termes de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qui renvoie à son article 10, ne sont pas prohibées au regard de cette ordonnance les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou règlementaire ; qu'en statuant comme elle a fait, sans rechercher comme elle y était invitée si la pratique reprochée à Warner Bros n'était pas conforme aux usages de sa profession, auxquels cette société était tenue de se conformer par application de l'article 63-5 précité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, et violé ce texte et les articles 10 et 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions ni de l'arrêt que la société Warner ait invoqué devant la cour d'appel les droits qu'elle prétend tenir de la loi du 11 mars 1957 ; que le moyen est donc nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il est irrecevable ; Sur le troisième moyen, pris en ses trois branches : Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il ne peut être exigé d'un producteur, commerçant, industriel ou artisan de fournir des biens qu'il ne détient pas, et que le caractère anormal au sens de l'article 36.2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 d'une demande de fourniture d'un bien ou d'une prestation de service est établi

lorsque le fournisseur n'est pas en mesure d'y faire face en raison de l'état de son stock, en particulier lorsqu'il s'agit d'un loueur de biens ;  qu'en décidant que la demande de la compagnie n'avait pas de caractère anormal, l'arrêt a violé cet article ; alors, d'autre part, qu'en énonçant que la société Warner ne justifiait pas, au vu des documents produits, de l'impossibilité qu'elle invoque de disposer d'une version originale dans des délais extrêmement brefs, l'arrêt a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil  ; et alors, enfin, qu'en statuant comme elle a fait sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions des parties, si la société Warner ne détenait que dix copies en version originale du film litigieux et si la réalisation d'autres copies représentait un investissement financier pour elle ou si, au contraire, elle disposait gratuitement d'un plus grand nombre de ces copies, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 36-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu qu'il incombait à la société Warner, qui soutenait être dans l'impossibilité de fournir la copie demandée, d'en apporter la preuve ; qu'en estimant, par une appréciation souveraine des documents produits, qu'elle ne le faisait pas, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches ; Sur le quatrième moyen, pris en ses deux branches :

 Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait en considération du trouble manifestement illicite causé à la compagnie par la privation de la possibilité de diffuser, en même temps que ses concurrents, un film qui venait d'être primé au festival de Cannes, et ceci dans des conditions ayant pour effet de défavoriser systématiquement ce distributeur indépendant alors que, selon le pourvoi, d'une part, la compagnie n'avait pas invoqué à son profit une inégalité à l'égard de ses concurrents, ni allégué être défavorisée par rapport à ceux-ci ; qu'en invoquant une atteinte au libre exercice de la concurrence, l'arrêt attaqué a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile, et alors, d'autre part, qu'en introduisant cet élément nouveau dans le débat, impliquant une violation d'autres textes que ceux invoqués par la demanderesse, l'arrêt, qui n'a pas appelé les parties à s'expliquer contradictoirement sur cet aspect de l'affaire, a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que, contrairement aux allégations du moyen, la compagnie, qui avait engagé son action sur le fondement de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, avait explicitement invoqué

dans ses conclusions d'appel le caractère discriminatoire du refus opposé par la société Warner à sa demande qu'elle considérait comme une violation des règles normales de concurrence ;  que le moyen, en ses deux branches, manque par le fait qui lui sert de fondement ; Et sur le cinquième moyen, pris en ses deux branches : Attendu qu'il est enfin reproché à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'ayant constaté que la programmation du film litigieux n'était pas faite dans la salle pour laquelle il était réclamé, d'où elle déduisait que la compagnie n'était menacée d'aucun dommage imminent, la cour d'appel ne pouvait sans contradiction décider que cette société souffrait d'un trouble manifestement illicite, le dommage imminent et le trouble manifestement illicite étant, en l'espèce, indissociables ; qu'en l'état de cette contradiction et sans tirer les conséquences de ses propres constatations, la cour d'appel a violé les articles 455 et 873 du nouveau Code de procédure civile, et alors, d'autre part, qu'il se déduisait de la constatation par les juges du fond de l'absence de programmation du film litigieux dans la salle en question que la compagnie ne souffrait aucun trouble immédiat, et que ce trouble n'était qu'éventuel et futur ; qu'en condamnant néanmoins la société Warner à remettre la copie dès la signification de l'arrêt et sous astreinte sans attendre la date à laquelle la compagnie serait en mesure de mettre le film à l'affiche dans son cinéma, les juges du fond, accordant ainsi à cette dernière société plus de droits qu'elle ne pouvait détenir, ont outrepassé les pouvoirs qu'ils tiennent de l'article 873 du nouveau Code de procédure civile et violé ce texte ; Mais attendu qu'ayant relevé que le refus injustifié de la société Warner de fournir à la compagnie la copie qu'elle sollicitait privait celle-ci de la possibilité de diffuser en même temps que ses concurrents un film qui venait d'être primé au festival de Cannes, et ce dans des conditions telles qu'elles avaient pour résultat de défavoriser ce distributeur indépendant, la cour d'appel a pu retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite, même en l'absence de tout dommage imminent ; que le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;