LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article L.133-1 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société SFD, assurée auprès des sociétés Zurich insurance Ireland limited, XL insurance company limited et AIG Europe devenue Chartis Europe, a confié les opérations de logistique et de transport de ses produits de téléphonie mobile à la société ND Logistics, laquelle a confié l'exécution de la prestation de transport à la société TAT Express ; que le 13 octobre 2005 la société TAT Express a pris en charge la marchandise à Tigery (91) et, après dégroupage, a transporté des colis dans son établissement de Trappes ; que le chauffeur est entré dans l'enceinte de l'établissement vers 22 h 50, a accosté son camion au quai de déchargement puis est descendu du véhicule pour ouvrir le hayon ; que pendant qu'il regagnait la cabine, il fut agressé par deux hommes cagoulés et armés, qui ont surgi d'une voiture circulant tous feux éteints et se sont emparés du camion ; que les compagnies d'assurance, après avoir indemnisé la société SFD sous déduction d'une franchise, et cette dernière ont assigné les sociétés ND Logistics et TAT Express en indemnisation ;
Attendu que pour rejeter les demandes des assureurs et de la société SFD, l'arrêt retient que le transport de cette marchandise sensible ne présentait pas de dangerosité particulière mais que les circonstances de l'agression par des individus déterminés et organisés, ayant choisi un créneau horaire ciblé et mis en oeuvre des moyens tels que le transporteur ne pouvait opposer aucune résistance, caractérisent l'irrésistibilité constitutive de la force majeure ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société TAT Express ayant conclu un contrat de transport sécurisé de matériel de téléphonie mobile, le dommage n'était pas prévisible au moment de la conclusion du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a confirmé le jugement sur le rejet de l'exception d'irrecevabilité, l'arrêt rendu le 13 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés ND Logistics et TAT Express aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Zurich insurance Ireland limited, pour la société XI insurance company limited, pour la société Aig Europe et pour la société SFD
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés Zurich Insurance Ireland Ltd, XL Insurance Company Ltd, Aig Europe devenue Chartis Europe et SFD de leurs demandes aux fins de voir condamner solidairement la société ND Logistics et la société TAT Express au paiement des sommes en principal de 71.997,75  et de 1.000 , outre les intérêts au taux légal à compter respectivement du 11 avril 2006 et du 10 octobre 2006,
Aux motifs que ni la société ND Logistics, ni TAT Express n'ignoraient la valeur de la marchandise transportée et les convoitises qu'elle pouvait susciter ; que pour autant, si le transport s'est déroulé de nuit dans une région où les vols et les agressions sont nombreux, celui-ci s'est fait par une navette sécurisée et le chargement est arrivé à destination pour être déchargé ; que si l'expert X... évoque le caractère «minimal» des conditions de sûreté du site de Trappes, il affirme seulement que «l'enregistrement de la surveillance vidéo du site n'a pas permis de relever des indices et la qualité de l'enregistrement est particulièrement mauvaise» ; qu'il convient d'observer que l'enceinte de la société TAT ne se situe pas dans un endroit isolé ; que c'est une enceinte close, sécurisée par un système de surveillance vidée renforcée ; que lors des faits un autre membre du personnel était déjà arrivé présent et que d'autres salariés étaient sur le point d'arriver, prenant leur service à 23 h ; qu'il résulte des enregistrements parfaitement exploitables que tous les mouvements, tant ceux du chauffeur que ceux des malfaiteurs ont pu être enregistrés seconde après seconde ; qu'il ne peut pas être reproché à TAT de ne pas avoir détecté la présence des malfaiteurs avant l'arrivée de son chauffeur dans la mesure où ceux-ci ont pénétré dans l'enceinte immédiatement après celui-ci ; que l'enquête de police et les enregistrements ont mis en évidence que le chauffeur est arrivé dans l'enceinte de la société TAT et a accosté son camion sur un quai de déchargement à 22 h 57 et 10 secondes qu'après être descendu pour ouvrir son hayon arrière et alors qu'il a regagné sa cabine à 22 h 58 et 10 secondes seulement, quelques secondes après soit à 22 h 58 et 24 secondes a surgi un véhicule Mercedes de couleur grise, circulant tous feux éteints à bord duquel se trouvaient deux hommes cagoulés et qui s'est positionné devant la camion ; que l'un des deux hommes est sorti du véhicule, arme au point, menaçant le chauffeur et lui ordonnant de s'écarter avant de monter dans la cabine du camion ; qu'à 22 h 58 et 28 secondes le véhicule Mercedes a fait demi-tour sur le parking et, suivi du camion, a pris la fuite ; que le chauffeur TAT précisait aux enquêteurs qu'il avait l'habitude d'arriver un peu avant le reste du personnel qui prenait son service à 23 h ; que l'arrivée imminente du personnel pour sa prise de service explique que le portail était alors resté ouvert, sans pour autant qu'il puisse en être déduit que cette situation était permanente ; que l'agression et le vol se sont déroulés en un trait de temps avec des moyens de surprise, violence et ruse ; que seule une connaissance des habitudes du personnel et une organisation minutieuse dans le temps a permis aux malfaiteurs d'agir dans les secondes de l'arrivée du camion et de se glisser dans son sillage avant même l'arrivée du personnel de TAT à 23 heures ; qu'en outre ceux-ci disposaient de moyens importants, à savoir un véhicule de grosse cylindrée ouvrant la voie, étaient armés et disposaient de relais à l'extérieur pour décharger le camion ; que l'ouverture du hayon par le chauffeur sans qu'il se soit assuré au préalable que la porte d'enceinte avait été refermée, ne constitue pas une faute dès lors que celui-ci ne s'est pas éloigné de son véhicule et que l'ouverture du hayon n'était pas de nature à empêcher les malfaiteurs d'agir, ceux-ci ayant pour objectif le vol du camion lui-même et son entier chargement, leur départ, hayon ouvert, ayant au contraire entraîné l'éjection de quelques marchandises ; qu'en conséquence il ne peut être relevé de faute commise ni par le chauffeur, ni par la société de transport, ni par le commissionnaire ; que si s'agissant de matériels sensibles très convoités, le vol est un élément toujours envisageable, il ne résulte pas que le transport, bien que réalisé de nuit, ait présenté une dangerosité particulière dans la mesure où le chauffeur a emprunté des voies de grande circulation ; qu'en revanche les conditions de l'agression démontrent l'intervention d'une association de malfaiteurs déterminés et organisés, ayant choisi un créneau horaire ciblé et mis en oeuvre des moyens humains et matériels, constituant un ensemble de circonstances auxquelles le transporteur ne pouvait opposer aucune résistance ; que celle-ci a présenté, en conséquence, pour le transporteur un caractère d'irrésistibilité caractérisant la force majeure et l'exonérant de sa responsabilité ;
Alors, d'une part, qu'en matière contractuelle, un événement imprévisible procédant d'une force majeure est un événement dont le principe ne peut être envisagé au moment de la conclusion du contrat ; que le vol des marchandises confiées au transporteur ne peut être imprévisible au moment de la conclusion du contrat de transport lorsque le transporteur a été informé de la nature et de la valeur des marchandises et qu'il a été convenu de procéder à un transport sécurisé de celles-ci ; qu'en énonçant que les société ND Logistics et TAT Express étaient fondées à se prévaloir de la force majeure compte tenu des circonstances du vol perpétré par une «association de malfaiteurs déterminés et organisés ayant choisi un créneau horaire ciblé et mis en oeuvre des moyens humains et matériels» sans rechercher si le dommage n'était pas prévisible au moment de la conclusion du contrat dès lors qu'il était stipulé dans la convention conclue par le transporteur que celui-ci reconnaissait que la marchandise transposée présentait «un caractère sensible» et s'engageait «à faire ses meilleurs efforts, à prendre toutes les mesures nécessaires et à mettre en oeuvre toutes les procédures permettant d'assurer la sécurité des produits sensibles transportés», la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 133-1 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, que la faute du transporteur ayant contribué à la réalisation du dommage lui interdit d'invoquer la force majeure aux fins de s'exonérer de toute responsabilité ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le vol de la marchandise s'est déroulé de nuit dans l'enceinte du site de la société TAT Express située à Trappes, région où les vols et les agressions sont nombreux, que le portail était resté ouvert après le passage du camion, que le véhicule Mercedes des malfaiteurs avait pénétré dans l'enceinte immédiatement après le camion et était venu se positionner devant celui-ci, qu'un des deux malfaiteurs en avait pris le contrôle sous la menace d'une arme, que le véhicule Mercedes avait ensuite fait demi-tour sur le parking et avait pu quitter aussitôt l'enceinte, suivi du camion ceci avant l'arrivée du personnel de la société TAT prévue à 23 heures, un seul membre du personnel étant déjà présent sur les lieux ; qu'il s'induisait de ces circonstances que le vol de la marchandise avait été réalisé alors que le portail de l'enceinte était demeuré ouvert ; qu'en retenant néanmoins la force majeure la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 133-1 du code de commerce ;
Alors, enfin, que la force majeure exonératoire de responsabilité s'apparente à un événement que le débiteur de l'obligation n'a pu ni prévoir, ni surmonter malgré les soins et la diligence apportés à l'exécution de ses obligations ; qu'en ne recherchant pas si les malfaiteurs n'avaient pas exploité une faille dans le système de sécurité du transporteur en intervenant au moment précis où les autres salariés n'avaient pas encore pris leur service à 23 heures et si le vol n'avait pas été facilité du fait que le chauffeur du camion avait laissé les clés sur le véhicule avant de procéder à l'ouverture du hayon et qu'il n'existait à bord du camion aucun système de localisation GPS alors même que le transport devait être effectué par navette sécurisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 133-1 du code de commerce.