LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Pica que sur le pourvoi incident relevé par la société Abrilor :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 avril 2008), que la société Pica ayant résilié avant son terme par application de la clause résolutoire y figurant, le contrat d'agence commerciale qui la liait à la société Abrilor, cette dernière l'a assignée en paiement de commissions, d'une indemnité de cessation de contrat et de dommages intérêts pour rupture abusive ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Attendu que la société Pica fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Abrilor une indemnité de cessation de contrat de 533 200 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, capitalisés à partir du 8 octobre 2007 alors, selon le moyen, que : la faute grave est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel ; qu'elle comprend les manquements caractérisés de l'agent commercial à ses obligations contractuellement définies ; qu'il est constant que la société Abrilor n'a pas respecté l'ensemble des ses obligations contractuelles énoncées à l' article 3 du contrat d'agent commercial mettant notamment à la charge de l'agent d'assister la société Pica dans la surveillance du marché, l'état de la concurrence, et lors de toute requête de la clientèle, ainsi que de fournir chaque mois ses prévisions de vente pour les trois prochains mois et une fois par an une prévision des ventes pour l'année à venir, manquements contractuels de la société Abrilor dûment constatés par la cour d'appel qui relève que" la société Abrilor à qui il a été demandé encore à plusieurs reprises par lettres du 31 janvier, 8 février et réunion du 3 mars 2005 de fournir des documents particuliers, ne justifie pas avoir apporté une réponse quelconque à ces demandes en vue de la définition de la stratégie commerciale ; qu'elle ne prouve pas davantage avoir répondu à la demande de validation de reporting de M. X... ; qu'elle a eu dans l'ensemble une attitude rétive aux diverses demandes formulées qui présentaient un caractère novateur et n'a pas respecté son obligation de moyens à l'égard de son mandant compte tenu de ses obligations contractuelles ; qu'en particulier, elle ne démontre pas avoir assisté la société Pica dans la surveillance du marché, ni l'avoir informée de ses potentiels et perspectives, des changements du marché, des réclamations ou requêtes de la clientèle, ni donné une appréciation sur la qualité de tout nouveau client ; qu'en effet ni la liste versée aux débats, ni le document intitulé "outil de base pour la mise en place de la convention LDEF et Pica" ne répondent aux exigences du contrat ; que la société Abrilor n'établit pas davantage avoir exécuté des obligations dont le contenu est bien défini, à savoir fourni chaque mois ses prévisions de ventes pour les trois prochains mois au cours de l'année 2004, ni ses prévisions de vente pour l'année suivante en l'occurrence l'année 2005 » ; qu'en considérant cependant en dépit de ces constatations, que la faute grave de la société Abrilor n'était pas établie, justifiant le paiement d'une indemnité compensatrice, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 134 13 du code de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt retient que la société Abrilor n'ayant pas mis en oeuvre tous les moyens pour satisfaire à son obligation d'information envers sa mandante, cette dernière, selon les modalités prévues au contrat d'agent commercial, y a mis fin régulièrement ; qu'il ne peut toutefois, être reproché à la société Abrilor d'avoir commis une faute grave dès lors que les difficultés de communication entre les deux sociétés et les changements internes au sein de la société Pica avaient contribué à la baisse récente du chiffre d'affaires de l'agent dont l'attitude n'avait pas donné lieu à critique pendant huit ans, que le grief concernant un manque de promotion auprès de la clientèle n'avait été formulé qu'en cours de procédure et que la société Pica qui souhaitait appliquer une politique commerciale plus dynamique que ses prédécesseurs, avait décidé de mettre fin à leur partenariat après quelques mois, sans qu'il ne soit démontré que le comportement de la société Abrilor ne permettait plus de le maintenir ; qu'ainsi, la cour d'appel qui devait rechercher non seulement si l'agent avait commis un manquement à ses obligations contractuelles justifiant la résiliation anticipée du contrat, mais encore s'il avait commis une faute grave privative de l'indemnité de cessation de contrat, qui sont de nature distincte, a fait l'exacte application du texte invoqué ;
Et attendu que la seconde branche du moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses cinq dernières branches :
Attendu que la société Abrilor fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de condamnation de la société Pica à lui payer la somme de 199 950 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive du contrat avant son échéance alors, selon le moyen :
1°/ qu'au terme d'un moyen pertinent, assorti d'offres de preuve et nécessitant réponse, la société Abrilor avait fait valoir et démontré que les allégations de la société Pica, selon lesquelles elle ne pouvait «qu'enregistrer l'absence de communication des informations nécessaires à l'établissement d'une stratégie commerciale proactive», constituaient une «contre vérité» dès lors que par mail du 6 décembre 2004, M. Y..., salarié de la société Pica «alors qu'Abrilor, par le biais de M. Z..., avait pris contact avec lui aux fins, précisément, d'apporter son aide à l'établissement du business plan 2005 de Pica» avait «décliné l'invitation» en ces termes : «nos business plans 2005 qui sont en voie d'élaboration, seront terminés d'ici fin décembre () un séminaire stratégique prévu du 11 au 16 janvier où nous allons décider les directions que Pica va suivre en 2005 en terme d'application, de lignes de produits, de comptes clés cibles, de prix et du plan d'actions correspondant. Je vous propose donc de nous réunir une fois cette étape franchie, fin janvier, début février, avec Pierre A..., pour vous faire part de notre plan et aborder ensemble nos actions communes sur la zone France» ; qu'en affirmant péremptoirement que la société Abrilor ne justifiait pas avoir apporté une quelconque réponse aux demandes de la société Pica en vue de la définition de la stratégie commerciale, qu'elle a eu dans l'ensemble une attitude rétive aux diverses demandes formulées qui présentaient un caractère novateur et n'a pas respecté son obligation de moyen à l'égard de son mandant compte tenu de ses obligations contractuelles et «qu'en particulier, elle ne démontre pas avoir assisté la société Pica dans la surveillance du marché, ni l'avoir informée de ses potentiels et perspectives, des changements du marché », sans nullement répondre au moyen péremptoire des conclusions d'appel dont elle était saisie, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du ode de procédure civile ;
2°/ qu' au terme d'un moyen pertinent, la société Abrilor avait fait valoir que la société Pica ne pouvait, à titre de prétendu manquement à ses obligations contractuelles, lui reprocher de n'avoir pas communiqué «les informations relatives à la solvabilité des nouveaux clients qu'elle devait fournir à Pica de 2001 jusqu'au 16 mars 2005 en exécution du contrat» dès lors qu'en l'état des stipulations claires et précises du contrat selon lesquelles Abrilor devait seulement «apprécier la qualité de tout nouveau client, en particulier en termes de solvabilité, avant que Pica ne commence à traiter avec lui» et alors même que Pica ne déplorait pas d'impayés particuliers, la fourniture a posteriori de notes écrites sur la solvabilité des nouveaux clients n'était manifestement ni prévue par le contrat, ni utile à sa bonne exécution en l'absence de difficultés ; qu'après avoir relevé que les diverses demandes formulées par Pica «présentaient un caractère novateur», la cour d'appel qui se borne à retenir qu'Abrilor ne démontre pas avoir «donné une appréciation sur la qualité de tout nouveau client», sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait que la fourniture d'une telle appréciation, en l'absence même de tout impayé particulier subi par Pica, relevait des obligations contractuelles souscrites par la société exposante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°/ qu'en retenant que la société Abrilor ne prouvait pas «avoir réclamé avec insistance les renseignements qui lui auraient manqué pour s'exécuter», sans nullement préciser d'où il ressortait que celle ci aurait été conventionnellement tenue en vertu du mandat d'intérêt commun la liant à la société Pica et imposant à la charge du mandant une obligation de mettre loyalement l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat et notamment, à ce titre, une obligation d'information, aurait été tenue de réclamer « avec insistance» les renseignements qui lui étaient nécessaires pour exécuter sa propre obligation d'information envers le mandant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article L. 134 4 du code de commerce ;
4°/ qu'en affirmant péremptoirement que ni la liste de clients versée aux débats, ni le document intitulé « outils de base pour la mise en place de la convention LDEF et Pica » ne répondent aux exigences du contrat sans assortir sa décision d'aucun motif à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que la société Abrilor avait fait valoir que la société Pica avait invoqué de mauvaise foi la clause résolutoire du contrat ; qu'au soutien de ce moyen, elle avait fait valoir l'ancienneté de près de dix années des relations contractuelles durant lesquelles «entre 1996 et 2004, le mandant n'a jamais dénoncé à son agent commercial le moindre grief, ni délivré la moindre mise en demeure», que la rupture du contrat était intervenue de manière brutale, moins de neuf mois avant l'échéance conventionnelle du contrat, que l'obligation contractuelle d'information était réciproque et précisément que les griefs invoqués à ce titre par le mandant, au début de l'année 2005, au soutien de la rupture du contrat étaient consécutifs à une période au cours de laquelle le mandant lui même avait été défaillant en raison de graves difficultés organisationnelles puis informatiques, qu'il avait reconnues, et qui avaient perturbé la communication et l'échange d'information entre les parties ainsi que l'avaient retenu les premiers juges en relevant que «Pica ne saurait faire preuve d'intransigeance à l'égard d'Abrilor alors que pendant près de huit mois, Pica va interrompre toute communication à l'égard de son mandataire pour causes de restructuration » ; que la société Abrilor avait encore ajouté qu'avant d'émettre brutalement ses griefs au début de l'année 2005, le mandant avait volontairement choisi de ne pas répondre, pendant trois mois, à sa lettre du 4 novembre 2004, l'alertant notamment sur les difficultés de communications ce qui, comme l'avait retenu le tribunal, «est contraire à une loyale efficacité entre les parties et relève d'un comportement abusif ; que ce délai a été volontairement entretenu par Pica», le tribunal ajoutant encore qu'« Il est difficile de reprocher à un agent commercial de ne pas avoir accompli des obligations, ce qui est jugé comme fautif, en lui apportant des réponses volontairement tardives et de les qualifier de manquements contractuels en mars 2005, alors qu'à fin 2004, il n'est pas établi qu'Abrilor n'a pas respecté ses obligations» ; qu'elle avait encore ajouté, au soutien de la démonstration d'une rupture du contrat intervenue brutalement et de mauvaise foi, que par lettre du 28 février 2005, soit moins de quinze jours avant la résiliation du contrat, la société Pica affirmait n'avoir «absolument pas un double discours qui consisterait à osciller entre la volonté de poursuivre sa collaboration avec Abrilor et celle de rompre les relations contractuelles en cours. Notre volonté est bien au contraire de trouver une solution», ajoutant avoir la volonté de «poursuivre (leurs) relations sur la base d'un partenariat équilibré» ; qu'ayant retenu que la société Pica, elle même, reconnaissait une interruption dans la communication informatique avec la société Abrilor pour une durée limitée (mai à août 2004), que les diverses demandes formulées par Pica «présentaient un caractère novateur», qu'à un certain moment les problèmes informatiques de Pica ont pu perturber les activités de compte rendu de son agent, la cour d'appel qui n'a nullement recherché si les circonstances de la rupture, précisément dénoncées par la société Abrilor, ne caractérisaient pas sa brutalité et le fait que la société Pica n'avait pas invoqué de bonne foi la clause résolutoire prévue au contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, alinéa 3 et 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des faits et des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre la société Abrilor dans le détail de son argumentation, a retenu que l'agent commercial avait manqué à ses obligations d'information et de reddition des comptes envers sa mandante ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que bien que l'intention des nouveaux responsables n'ait pas été de remettre en cause son contrat d'agent commercial mais d'en obtenir une exécution plus rigoureuse, la société Abrilor qui n'établit pas qu'il ait été porté atteinte à son exclusivité et dont les commissions ont toujours été réglées, n'a cependant pas mis en oeuvre tous les moyens pour satisfaire à son obligation d'information envers sa mandante en dépit des demandes répétées de cette dernière en sorte qu'il ne pouvait être reproché à la société Pica d'avoir mis fin au contrat dans le respect des modalités prévues ; qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Et attendu que la première branche du moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Tiffreau, avocat aux Conseils, pour la société Pica, demanderesse au pourvoi principal
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société PICA à payer à la Société ABRILOR une indemnité compensatrice de 533.200 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt capitalisés pour la première fois le 8 octobre 2007 en application de l'article 1154 du Code civil ;
AUX MOTIFS QUE «selon l'article 10 du contrat d'agent commercial liant les parties, "le contrat pourra être résilié à tout moment par l'une des parties avec effet immédiat par un courrier adressé en recommandé avec accusé de réception au cas où l'autre partie manquerait à l'une de ses obligations prévues au contrat, un mois après la mise en demeure donnée par lettre recommandée avec accusé de réception restée sans effet, le tout sans préjudice de dommagesintérêts" ; que dans sa lettre de résiliation, la société PICA reproche à la société ABRILOR d'avoir manqué à chacune de ses obligations contractuelles ; qu'elle fait état de l'absence générale de communication d'informations par la société ABRILOR que ce soit pour le développement de la stratégie commerciale, la connaissance du marché, ses potentialités, ses limites, ses perspectives d'expansion, les prévisions de ventes de la société ABRILOR elle-même, la présentation des clients nouveaux et de leur solvabilité ; que la société ABRILOR oppose qu'elle a développée de façon importante le chiffre d'affaires de la société PICA par les ordres de commande qu'elle a recueillis depuis le début de ses relations contractuelles avec cette société en 1996 et ce jusqu'en 2004 ; qu'elle verse le rapport qu'elle a établi de la situation de son activité en 1999 et les perspectives pour l'année 2000, une note sur les résultats de l'année 2001, sur son action en 2003 ainsi que le nom de ses clients réguliers ; enfin une note développée sur le traitement de l'eau dans les collectivités locales et un pré projet en 2005 ; qu'elle évoque la difficulté d'établir les documents demandés par la société PICA au cours du second semestre 2004, en raison d'une interruption dans la communication informatique avec cette société pendant plusieurs mois ; que la société PICA reconnaît les faits mais pour une durée limitée (mai à août 2004) ; que ces difficultés informatiques qui n'existaient plus au cours du dernier trimestre 2004 ont aggravé la tension qu'avaient déjà provoqué, entre les deux sociétés, le changement de personnes et de méthode de la société PICA ; qu'au cours de la période fin 2004/début 2005, les sociétés ABRILOR et PICA ont échangé de nombreux courriers électroniques ou des lettres d'où il ressort que la société PICA a demandé des renseignements à la société ABRILOR concernant son activité sans obtenir satisfaction ; qu'ainsi dans un lettre du 31 janvier 2005, le responsable de la société PICA soulignait qu'il n'avait pas obtenu de réponse à un courrier du 29 septembre 2004 sur divers points alors que des renseignements avaient été portés à la connaissance de la société ABRILOR (courrier électronique de septembre sur l'état des ventes d'août 2004, d'octobre pour les ventes de septembre...) que celle-ci prétendait ne pas avoir reçu ; que dans ce même courrier, la société PICA tout en admettant qu'ABRILOR avait activement participé au développement des ventes de produits PICA, insistait sur le fait que les moyens mis en oeuvre par cette société n'avaient pas eu la même évolution, qu'elle reprochait à la société ABRILOR de reporter ses obligations sur la société PICA et elle concluait sa lettre par une demande ferme de remédier à ces "dérives" ; que la société PICA a repris presque mot à mot les termes de cette lettre dans un nouveau courrier du 7 février 2005 qui se terminait par une mise en demeure ; que la société ABRILOR à qui il a été demandé encore à plusieurs reprises (lettres du 31 janvier, 8 février, réunion du 3 mars 2005) de fournir des documents particuliers, ne justifie pas avoir apporté une réponse quelconque à ces demandes en vue de la définition de la stratégie commerciale ; qu'elle ne prouve pas avoir réclamé avec insistance les renseignements qui lui auraient manqué pour s'exécuter et ne fournit aucune justification à sa carence qui puisse être vérifiée ; qu'elle ne prouve pas davantage avoir répondu à la demande de validation de reporting de Monsieur X... ; qu'elle a eu dans l'ensemble une attitude rétive aux diverses demandes formulées qui présentaient un caractère novateur et n'a pas respecté son obligation de moyens à l'égard de son mandant compte tenu de ses obligations contractuelles ; qu'en particulier, elle ne démontre pas avoir assisté la société PICA dans la surveillance du marché, ni l'avoir informée de ses potentiels et perspectives, des changements du marché, des réclamations ou requêtes de la clientèle, ni donné une appréciation sur la qualité de tout nouveau client ; qu'en effet ni la liste versée aux débats, ni le document intitulé "outil de base pour la mise en place de la convention LDEF et PICA" ne répondent aux exigences du contrat ; que la société ABRILOR n'établit pas davantage avoir exécuté des obligations dont le contenu est bien défini, à savoir fourni chaque mois ses prévisions de ventes pour les trois prochains mois au cours de l'année 2004, ni ses prévisions de vente pour l'année suivante en l'occurrence l'année 2005, la société PICA déniant avoir reçu le document portant la date du 13 novembre 2004 ; qu'elle ne donne pas de justification plausible à sa carence prolongée même si à un certain moment des problèmes informatiques ont pu perturber ses activités de compte rendu ; qu'il n'est pas établi que l'intention des nouveaux responsables de la société PICA était de remettre en cause le contrat de la société ABRILOR ; qu'elle visait plutôt à obtenir une exécution plus rigoureuse ; qu'inversement, la société ABRILOR ne prouve pas que la société PICA a porté atteinte à son exclusivité, les cas cités n'étant pas avérés (aucune critique n'ayant été formulée lors de l'élaboration du fichier 2004 des commissionnements et la société ABRILOR ayant participé à la mise au point du fichier commissionnement pour l'année 2005 qui n'a pas donné lieu à difficultés) ; que des différends sur le montant des commissions, ne peut excuser la carence de la société ABRILOR qui a toujours été payée ; que cette société ne peut prendre pour prétexte un manque d'information de la société PICA sur un problème d'approvisionnement ou de qualité des produits qui n'a concerné qu'une livraison ; qu'en raison de l'attitude de la société ABRILOR qui ne démontre pas avoir mis en oeuvre tous les moyens pour satisfaire à son obligation d'information envers son mandant en dépit de ses demandes répétées, il ne peut être reproché à la société PICA d'avoir en respectant les modalités prévues au contrat mis fin au contrat d'agence commerciale de la société ABRILOR ; (...) que la résiliation anticipée du contrat par la société PICA n'étant pas fautive il n'y a pas lieu à versement d'indemnité de ce chef à la société ABRILOR ; que par application combinée des articles L 145-12 et 13 du code de commerce et 9-2 du contrat, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité réparatrice en réparation du préjudice subi ; qu'il n'est privé de cette indemnité qu'au cas en particulier de faute grave laquelle s'entend d'une faute qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel ; que les difficultés de communication entre les deux sociétés en 2004 ajoutées aux changements internes de la société PICA (financières et d'organisation) ont contribué à la diminution du chiffre d'affaires réalisé par cette société l'année suivante, en 2005, diminution qui ne peut être imputée à la seule société ABRILOR ; que la société ABRILOR n'a pas cessé toute collaboration ni contact avec ses clients ; qu'il ne peut lui être fait de reproche sur les chiffres d'affaires des années antérieures en l'absence de toute exigence chiffrée, d'autant que jusqu'à la présente procédure aucune critique sur ce point n'a été formulée et qu'un tel grief n'est pas visé dans la lettre de résiliation ; qu'enfin la comparaison faite par PICA avec les chiffres postérieurs à la rupture mais avec un personnel plus important n'est pas un élément probant ; que ne c'est qu'en 2004, que l'attitude de la société ABRILOR a donné lieu à critique ; que la société PICA désireuse d'appliquer une politique commerciale plus dynamique que ses prédécesseurs a réagi vivement et a décidé de mettre fin à la collaboration de la société ABRILOR après quelque mois de partenariat sans qu'il soit démontré que le comportement de la société ABRILOR ne permettait plus de la maintenir ; que ce n'est que dans le cadre de la présente procédure que PICA lui a reproché un manque de promotion auprès de la clientèle, obligation au demeurant non spécifiquement définie au contrat ; qu'en l'absence de faute grave établie à son encontre, la société ABRILOR est fondée à solliciter le paiement d'une indemnité compensatrice ; que cette indemnité est destinée à compenser la perte de commissions subie par l'agent commercial en raison du fait de la perte de sa clientèle avec la rupture du contrat ; que selon l'article 9.2 du contrat d'agence commerciale de la société ABRILOR "l'indemnité compensatrice sera calculée sur la moyenne des 3 dernières années de commissions" ; que ce texte ne signifie pas pour autant que son montant doit être limité à une année ; que compte tenu du temps d'activité et de son apport en clientèle à la société PICA, la société ABRILOR peut prétendre à une indemnité correspondant à deux années de commissions ; que les parties s'étant accordées pour retenir le versement d'un montant annuel de 266.600 euros à titre de commissions, il convient de fixer à 533.200 euros le montant de l'indemnité compensatrice due à la société ABRILOR qui en raison de son caractère indemnitaire portera intérêts à compter de l'arrêt ; qu'il sera fait droit à la demande de capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil étant observé que la demande a été formé le 8 octobre 2007»
ALORS QUE 1°) la faute grave est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel ; qu'elle comprend les manquements caractérisés de l'agent commercial à ses obligations contractuellement définies ; qu'il est constant que la Société ABRILOR n'a pas respecté l'ensemble des ses obligations contractuelles (v. prod. article 3 du contrat d'agent commercial mettant notamment à la charge de l'agent d'assister la Société PICA dans la surveillance du marché, l'état de la concurrence, et lors de toute requête de la clientèle, ainsi que de fournir chaque mois ses prévisions de vente pour les trois prochains mois et une fois par an une prévision des ventes pour l'année à venir), manquements contractuels de la Société ABRILOR dûment constatés par la Cour d'appel (v. arrêt d'appel, page 8 : que la société ABRILOR à qui il a été demandé encore à plusieurs reprises (lettres du 31 janvier, 8 février, réunion du 3 mars 2005) de fournir des documents particuliers, ne justifie pas avoir apporté une réponse quelconque à ces demandes en vue de la définition de la stratégie commerciale ; (...) qu'elle ne prouve pas davantage avoir répondu à la demande de validation de reporting de Monsieur X... ; qu'elle a eu dans l'ensemble une attitude rétive aux diverses demandes formulées qui présentaient un caractère novateur et n'a pas respecté son obligation de moyens à l'égard de son mandant compte tenu de ses obligations contractuelles ; qu'en particulier, elle ne démontre pas avoir assisté la société PICA dans la surveillance du marché, ni l'avoir informée de ses potentiels et perspectives, des changements du marché, des réclamations ou requêtes de la clientèle, ni donné une appréciation sur la qualité de tout nouveau client ; qu'en effet ni la liste versée aux débats, ni le document intitulé "outil de base pour la mise en place de la convention LDEF et PICA" ne répondent aux exigences du contrat ; que la société ABRILOR n'établit pas davantage avoir exécuté des obligations dont le contenu est bien défini, à savoir fourni chaque mois ses prévisions de ventes pour les trois prochains mois au cours de l'année 2004, ni ses prévisions de vente pour l'année suivante en l'occurrence l'année 2005 (...) ») ; qu'en considérant cependant en dépit de ces constatations (v. arrêt d'appel, page 10, dernier alinéa) que la faute grave de la Société ABRILOR n'était pas établie, justifiant le paiement d'une indemnité compensatrice, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 134-13 du Code de commerce, 
ALORS QUE 2°) en toute hypothèse, la faute du créancier ou, faute de la victime, doit être prise en compte dans le cadre de l'appréciation du préjudice subi comme cause limitative d'indemnisation ; que partant, la faute commise par l'agent commercial qui se trouve être la cause du prononcé de la résiliation du contrat doit à tout le moins être prise en compte dans l'évaluation du montant de l'indemnité compensatrice de résiliation et venir en diminution de celle-ci ; qu'en disant que la Société ABRILOR pouvait prétendre à une indemnité correspondant à deux années de commissions compte tenu de la seule prise en compte du temps d'activité et de l'apport en clientèle de la Société ABRILOR à la Société PICA (v. arrêt d'appel, page 11), et ce par conséquent sans qu'il soit tenu compte des manquements de la Société ABRILOR au regard des ses obligations contractuelles qui se trouvaient pourtant bien être la cause du prononcé de la résiliation du contrat d'agent commercial (v. arrêt d'appel, pages 8 et 9) et qui ce faisant devaient nécessairement venir en diminution du montant des dommages et intérêts alloués à la Société ABRILOR, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et partant, violé ensemble les articles L. 134-12 et L. 134-13 du Code de commerce.
Moyen produit par la Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Abrilor, demanderesse au pourvoi incident
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR rejeté la demande de la société exposante tendant à la condamnation de la société PICA à lui payer la somme de 199.950 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat avant son échéance, le 31 décembre 2005 ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 10 du contrat d'agent commercial liant les parties : «Le contrat pourra être résilié à tout moment par l'une des parties avec effet immédiat par un courrier adressé en lettre recommandée avec accusé de réception au cas ou l'autre partie manquerait à l'une de ses obligations prévues au contrat, un mois après la mise en demeure donnée par lettre recommandée avec avis de réception restée sans effet, le tout sans préjudice de dommages et intérêts » ; que dans sa lettre de résiliation, la société PICA reproche à la société ABRILOR d'avoir manqué à chacune de ses obligations contractuelles ; qu'elle fait état de l'absence générale de communication d'informations par la société ABRILOR que ce soit pour le développement de la stratégie commerciale, la connaissance du marché, ses potentialités, ses limites, ses perspectives d'expansion, les prévisions de ventes de la société ABRILOR elle-même, la présentation des clients nouveaux et de leur solvabilité ; que la société ABRILOR oppose qu'elle a développé de façon importante le chiffre d'affaires de la société PICA par les ordres de commandes qu'elle a recueillis depuis le début de ses relation contractuelles avec cette société en 1996 et ce jusqu'en 2004 ; qu'elle verse le rapport qu'elle a établi de la situation de son activité en 1999 et les perspectives pour l'année 2000, une note sur les résultats de l'année 2001, sur son action en 2003 ainsi que le nom de ses clients réguliers, enfin une note développée sur le traitement de l'eau dans les collectivités locales et un pré projet en 2005 ; qu'elle évoque la difficulté d'établir les documents demandés par la société PICA au cours du second semestre 2004, en raison d'une interruption dans la communication informatique avec cette société pendant plusieurs mois ; que la société PICA reconnaît les faits mais pour une durée limitée (mars à août 2004) ; que ces difficultés informatiques qui n'existaient plus au cours du deuxième trimestre 2004 ont aggravé la tension qu'avait déjà provoqué, entre les deux sociétés, le changement de personnes et de méthodes de la société PICA ; qu'au cours de la période fin 2004 début 2005, les sociétés ABRILOR et PICA ont échangé de nombreux courriers électroniques ou des lettres d'où il ressort que la société PICA a demandé des renseignements à la société ABRILOR concernant son activité sans obtenir satisfaction ; qu'ainsi dans une lettre du 31 janvier 2005, le responsable de la société PICA soulignait qu'il n'avait pas obtenu de réponse à un courrier du 29 septembre 2004 sur divers points alors que des renseignements avaient été portés à la connaissance de la société ABRILOR (courrier électronique de septembre sur l'état des ventes d'août 2004, d'octobre pour les ventes de septembre () que celle-ci prétendait ne pas avoir reçus ; que dans ce même courrier, la société PICA tout en admettant qu'ABRILOR avait activement participé au développement des ventes de produits PICA, insistait sur le fait que les moyens mis en oeuvre par cette société n'avaient pas eu la même évolution, qu'elle reprochait à la société ABRILOR de reporter ses obligations sur la société PICA et elle concluait sa lettre par une demande ferme de remédier à ces «dérives» ; que la société PICA repris presque mot à mot les termes de cette lettre dans un nouveau courrier du 7 février 2005 qui se terminait par une mise en demeure ; que la société ABRILOR à qui il a été demandé encore à plusieurs reprises (lettres du 31 janvier, 8 février, réunion du 3 mars 2005) de fournir des documents particuliers, ne justifie pas avoir apporté une réponse quelconque à ces demandes en vue de la définition de la stratégie commerciale ; qu'elle ne prouve pas avoir réclamé avec insistance les renseignements qui lui auraient manqués pour s'exécuter et ne fournit aucune justification à sa carence qui puisse être vérifiée ; qu'elle ne prouve pas davantage avoir répondu à la demande de validation de reporting de Monsieur X... ; qu'elle a eu dans l'ensemble une attitude rétive aux diverses demandes formulées qui présentaient un caractère novateur et n'a pas respecté son obligation de moyens à l'égard de son mandant compte tenu de ses obligations contractuelles ; qu'en particulier elle ne démontre pas avoir assisté la société PICA dans la surveillance du marché, ni l'avoir informée de ces potentiels et perspectives, des changements du marché, des réclamations ou requêtes de la clientèle, ni donné une appréciation sur la qualité de tous nouveaux clients ; qu'en effet ni la liste de clients versée aux débats, ni le document intitulé «outils de base pour la mise en place de la convention LDEF et PICA» ne répondent aux exigences du contrat ; que la société ABRILOR n'établit pas davantage avoir exécuté des obligations dont le contenu est bien défini, à savoir avoir fourni chaque mois ses prévisions de ventes pour les trois prochains mois au cours de l'année 2004, ni ses prévisions de ventes pour l'année suivante, en l'occurrence l'année 2005, la société PICA daignant avoir reçu le document portant la date du 13 novembre 2004 ; qu'elle ne donne pas de justification plausible à sa carence prolongée même si à un certain moment des problèmes informatiques ont pu perturber ces activités de compte rendu ; qu'il n'est pas établi que l'intention des nouveaux responsables de la société PICA était de mettre en cause le contrat de la société ABRILOR ; qu'elle visait plutôt à obtenir une exécution plus rigoureuse ; qu'inversement, la société ABRILOR ne prouve pas que la société PICA a porté atteinte à son exclusivité, les cas cités n'étant pas avérés (aucune critique n'ayant été formulée lors de l'élaboration du fichier 2004 des commissionnements et la société ABRILOR ayant participé à la mise au point du fichier de commissionnements pour l'année 2005 qui n'a pas donné lieu à difficultés) ; que les différends sur le montant des commissions ne peut excuser la carence de la société ABRILOR qui a toujours été payée ; que cette société ne peut prendre pour prétexte un manque d'information de la société PICA sur un problème d'approvisionnement ou de qualité des produits qui n'a concerné qu'une livraison ; qu'en raison de l'attitude de la société ABRILOR qui ne démontre pas avoir mis en oeuvre tous les moyens pour satisfaire à son obligation d'information envers son mandant en dépit de ses demandes répétées, il ne peut être reproché à la société PICA d'avoir, en respectant les modalités prévues au contrat, mis fin au contrat d'agence commerciale de la société ABRILOR.
ALORS D'UNE PART QUE c'est au mandant qui, au soutien de la rupture anticipée d'un contrat d'agent commercial à durée déterminée, invoque l'existence d'un manquement de son mandataire à ses obligations contractuelles de rapporter la preuve de ce manquement; qu'en affirmant que la société exposante, agent commercial, «ne démontre pas avoir assisté la société PICA dans la surveillance du marché, ni l'avoir informée de ces potentiels et perspectives, des changements du marché, des réclamations aux requêtes de la clientèle, ni donné une appréciation sur la qualité de tout nouveau client», et «n'établit pas davantage avoir exécuté des obligations dont le contenu est bien défini, à savoir avoir fourni chaque mois ses prévisions de vente pour les trois prochains mois au cours de l'année 2004, ni ses prévisions de vente pour l'année suivante, en l'occurrence l'année 2005, la société PICA déniant avoir reçu le document portant la date du 13 novembre 2004», la Cour d'appel qui a ainsi fait peser sur l'agent commercial, victime de la rupture anticipée de son contrat à durée déterminée, la charge de la preuve de l'absence de faute commise dans l'exécution de son mandat, a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QU' au terme d'un moyen pertinent, assorti d'offres de preuve et nécessitant réponse, la société exposante avait fait valoir et démontré que les allégations de la société PICA, selon lesquelles elle ne pouvait «qu'enregistrer l'absence de communication des informations nécessaires à l'établissement d'une stratégie commerciale proactive», constituaient une «contre vérité» dès lors que par mail du 6 décembre 2004, Monsieur Y..., salarié de la société PICA «alors qu'ABRILOR, par le biais de Monsieur Z..., avait pris contact avec lui aux fins, précisément, d'apporter son aide à l'établissement du business plan 2005 de PICA» avait «décliné l'invitation» en ces termes : «nos business plans 2005 qui sont en voie d'élaboration, seront terminés d'ici fin décembre () un séminaire stratégique prévu du 11 au 16 janvier où nous allons décider les directions que PICA va suivre en 2005 en terme d'application, de lignes de produits, de comptes clés cibles, de prix et du plan d'actions correspondant. Je vous propose donc de nous réunir une fois cette étape franchie, fin janvier, début février, avec Pierre A..., pour vous faire part de notre plan et aborder ensemble nos actions communes sur la zone France» (conclusions d'appel p 13); qu'en affirmant péremptoirement que la société ABRILOR ne justifiait pas avoir apporté une quelconque réponse aux demandes de la société PICA en vue de la définition de la stratégie commerciale, qu'elle a eu dans l'ensemble une attitude rétive aux diverses demandes formulées qui présentaient un caractère novateur et n'a pas respecté son obligation de moyen à l'égard de son mandant compte tenu de ses obligations contractuelles et «qu'en particulier, elle ne démontre pas avoir assisté la société PICA dans la surveillance du marché, ni l'avoir informée de ses potentiels et perspectives, des changements du marché ()», sans nullement répondre au moyen péremptoire des conclusions d'appel dont elle était saisie, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIEME PART QU' au terme d'un moyen pertinent, la société exposante avait fait valoir que la société PICA ne pouvait, à titre de prétendu manquement à ses obligations contractuelles, lui reprocher de n'avoir pas communiqué «les informations relatives à la solvabilité des nouveaux clients que ABRILOR devait fournir à PICA de 2001 jusqu'au 16 mars 2005 en exécution du contrat» dès lors qu'en l'état des stipulations claires et précises du contrat selon lesquelles ABRILOR devait seulement «apprécier la qualité de tout nouveau client, en particulier en termes de solvabilité, avant que PICA ne commence à traiter avec lui» et alors même que PICA ne déplorait pas d'impayés particuliers, la fourniture a posteriori de notes écrites sur la solvabilité des nouveaux clients n'était manifestement ni prévue par le contrat, ni utile à sa bonne exécution en l'absence de difficultés (conclusions d'appel p 13) ; qu'après avoir relevé que les diverses demandes formulées par PICA «présentaient un caractère novateur», la Cour d'appel qui se borne à retenir qu'ABRILOR ne démontre pas avoir «donné une appréciation sur la qualité de tout nouveau client» (arrêt p 8 § 3), sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait que la fourniture d'une telle appréciation, en l'absence même de tout impayé particulier subi par PICA, relevait des obligations contractuelles souscrites par la société exposante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ;
ALORS DE QUATRIEME PART QU'en retenant que la société ABRILOR ne prouvait pas «avoir réclamé avec insistance les renseignements qui lui auraient manqué pour s'exécuter», sans nullement préciser d'où il ressortait que la société exposante aurait été conventionnellement tenue en vertu du mandat d'intérêt commun la liant à la société PICA et imposant à la charge du mandant une obligation de mettre loyalement l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat et notamment, à ce titre, une obligation d'information, aurait été tenue de réclamer «avec insistance» les renseignements qui lui étaient nécessaires pour exécuter sa propre obligation d'information envers le mandant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article L 134-4 du Code de commerce;
ALORS DE CINQUIEME PART QU'en affirmant péremptoirement que ni la liste de clients versée aux débats, ni le document intitulé «outils de base pour la mise en place de la convention LDEF et PICA» ne répondent aux exigences du contrat sans assortir sa décision d'aucun motif à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que la société exposante avait fait valoir que la société PICA avait invoqué de mauvaise foi la clause résolutoire du contrat ; qu'au soutien de ce moyen, la société exposante avait fait valoir l'ancienneté de près de 10 années des relations contractuelles durant lesquelles «entre 1996 et 2004, le mandant n'a jamais dénoncé à son agent commercial le moindre grief, ni délivré la moindre mise en demeure», que la rupture du contrat était intervenue de manière brutale, moins de 9 mois avant l'échéance conventionnelle du contrat, que l'obligation contractuelle d'information était réciproque et précisément que les griefs invoqués à ce titre par le mandant, au début de l'année 2005, au soutien de la rupture du contrat étaient consécutifs à une période au cours de laquelle le mandant lui-même avait été défaillant en raison de graves difficultés organisationnelles puis informatiques, qu'il avait reconnues, et qui avaient perturbé la communication et l'échange d'information entre les parties ainsi que l'avaient retenu les premiers juges en relevant que «PICA ne saurait faire preuve d'intransigeance à l'égard d'ABRILOR alors que pendant près de huit mois, PICA va interrompre toute communication à l'égard de son mandant (mandataire) pour causes de restructuration » ; que la société exposante avait encore ajouté qu'avant d'émettre brutalement ses griefs au début de l'année 2005, le mandant avait volontairement choisi de ne pas répondre, pendant 3 mois, à la lettre de la société exposante du 4 novembre 2004, l'alertant notamment sur les difficultés de communications ce qui, comme l'avait retenu le tribunal, «est contraire à une loyale efficacité entre les parties et relève d'un comportement abusif ; que ce délai a été volontairement entretenu par PICA», le tribunal ajoutant encore qu'«Il est difficile de reprocher à un agent commercial de ne pas avoir accompli des obligations, ce qui est jugé comme fautif, en lui apportant des réponses volontairement tardives et de les qualifier de manquements contractuels en mars 2005, alors qu'à fin 2004, il n'est pas établi qu'ABRILOR n'a pas respecté ses obligations.» (conclusions d'appel p. 10 et 13 in fine et 18 et 19) ; que la société exposante avait encore ajouté, au soutien de la démonstration d'une rupture du contrat intervenue brutalement et de mauvaise foi, que par lettre du 28 février 2005, soit moins de 15 jours avant la résiliation du contrat, la société PICA affirmait n'avoir «absolument pas un double discours qui consisterait à osciller entre la volonté de poursuivre sa collaboration avec ABRILOR et celle de rompre les relations contractuelles en cours. Notre volonté est bien au contraire de trouver une solution.», ajoutant avoir la volonté de «poursuivre (leurs) relations sur la base d'un partenariat équilibré. » (conclusions d'appel p 11 in fine); qu'ayant retenu que la société PICA, elle-même, reconnaissait une interruption dans la communication informatique avec la société exposante pour une durée limitée (mai à août 2004), que les diverses demandes formulées par PICA «présentaient un caractère novateur» (arrêt p 8 § 3), qu'à un certain moment les problèmes informatiques de PICA ont pu perturber les activités de compte rendu de la société exposante (arrêt p 8 in fine), la Cour d'appel qui n'a nullement recherché si les circonstances de la rupture, précisément dénoncées par la société exposante, ne caractérisaient pas sa brutalité et le fait que la société PICA n'avait pas invoqué de bonne foi la clause résolutoire prévue au contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, al 3 et 1147 du Code civil ;