LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 avril 2013) et les productions, que la société La Cour et la société Royal Cambon (les sociétés) , titulaires de contrats de bail initialement conclus avec l'Etat, aux droits duquel est venue la société civile immobilière Saint Honoré 265 (la SCI Saint-Honoré 265), exerçaient dans des locaux partiellement réunis des activités de vente d'articles de prêt-à-porter et d'accessoires pour l'exploitation de contrats de franchise distincts ; qu'à la suite de la dénonciation de ces contrats, la totalité des parts composant le capital de chacune des sociétés a été cédée à la société Tessilform France, avec laquelle les sociétés ont conclu chacune un contrat de location-gérance de leurs fonds respectifs, les deux boutiques étant réunies et exploitées par la société Tessilform France sous une nouvelle enseigne unique ; que, estimant que ces opérations avaient été réalisées en fraude de ses droits, la SCI Saint-Honoré 265 a fait assigner les sociétés en résiliation des contrats de bail et aux fins d'expulsion ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la SCI Saint-Honoré 265 fait grief à l'arrêt d'avoir refusé de retenir que l'acte de cession de la totalité des titres sociaux des sociétés La Cour et Royal Cambon a été conclu en fraude de ses droits et que cet acte s'analyse comme une cession de droit au bail emportant résiliation de plein droit des deux baux, alors, selon le moyen :
1°/ que la fraude, en matière civile ou commerciale, est un acte réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'application d'une loi impérative ou prohibitive ; qu'en l'espèce, l'article 3-37° du bail du 20 septembre 2002 consenti à la société La Cour stipulait expressément : « la société preneuse ne pourra, en totalité ou en partie, céder son droit au présent bail ni en faire apport à une société ou association quelconque, même à l'occasion d'une opération de fusion d'entreprise, sans l'accord exprès et par écrit du bailleur », et que « toute cession, tout apport, toute fusion, toute sous-location ou tout prêt fait en violation des dispositions qui précèdent, sera nul à l'égard du bailleur et entraînera de plein droit, si bon lui semble, la résolution du bail sans préjudice de tous les dommages-intérêts » ; qu'en statuant comme elle l'a fait par des motifs inopérants sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si l'acte de cession de la totalité des parts sociales de la société La Cour à la société Tessilform France intervenue le 12 janvier 2007, permettant d'écarter l'application de la clause du bail du 20 septembre 2002 prévoyant l'accord exprès et par écrit du bailleur en cas de cession du droit au bail, ne constituait pas une cession déguisée de droit au bail ayant pour but de réduire à néant la clause par laquelle le bailleur avait entendu se garantir de tout risque de nature à compromettre la bonne exécution du contrat de bail, et de permettre ainsi à la société Tessilform France d'appréhender la jouissance des locaux afin d'exploiter sa propre marque « Patrizia Peppe » au sein d'un unique fonds aux lieu et place des deux fonds précédemment exploités sous les enseignes « Max Mara » et « Marina Rinaldi », en s'affranchissant de toute autorisation de la société Saint-Honoré 265, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ;
2°/ que la fraude, en matière civile ou commerciale, est un acte réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'application d'une loi impérative ou prohibitive ; qu'en l'espèce, l'article 3-37° du bail du 20 septembre 2002 consenti à la société Royal cambon stipulait expressément : « la société preneuse ne pourra, en totalité ou en partie, céder son droit au présent bail ni en faire apport à une société ou association quelconque, même à l'occasion d'une opération de fusion d'entreprise, sans l'accord exprès et par écrit du bailleur », et que « toute cession, tout apport, toute fusion, toute sous-location ou tout prêt fait en violation des dispositions qui précèdent, sera nul à l'égard du bailleur et entraînera de plein-droit, si bon lui semble, la résolution du bail 13 sans préjudice de tous les dommages-intérêts » ; qu'en statuant comme elle l'a fait par des motifs inopérants sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si l'acte de cession de la totalité des parts sociales de la société Royal Cambon à la société Tessilform France intervenue le 12 janvier 2007, permettant d'écarter l'application de la clause du bail du 20 septembre 2002 prévoyant l'accord exprès et par écrit du bailleur en cas de cession du droit au bail, ne constituait pas une cession déguisée de droit au bail ayant pour but de réduire à néant la clause par laquelle le bailleur avait entendu se garantir de tout risque de nature à compromettre la bonne exécution du contrat de bail, et de permettre ainsi à la société Tessilform France d'appréhender la jouissance des locaux afin d'exploiter sa propre marque « Patrizia Peppe » au sein d'un unique fonds aux lieu et place des deux fonds précédemment exploités sous les enseignes « Max Mara » et « Marina Rinaldi », en s'affranchissant de toute autorisation de la société Saint-Honoré 265, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé que la cession de la totalité des parts sociales d'une société ne peut être assimilée ni à une cession de bail ni à une cession de fonds, l'arrêt retient que la cession, qui n'entraîne pas le changement du titulaire du droit au bail ni du propriétaire du fonds, a pour conséquence de transférer tant l'actif que le passif de la société aux nouveaux actionnaires ; que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche prétendument omise, inopérante dès lors qu'il n'était pas allégué du caractère fictif des personnes morales dont les titres étaient cédés, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le second moyen :
Attendu que la SCI Saint-Honoré 265 fait encore grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande visant à ce que les conventions litigieuses soient considérées comme des contrats de sous-location ou de mise à disposition des locaux conclus frauduleusement et de manière inopposable au propriétaire, alors, selon le moyen :
1°/ que la validité d'un contrat de location-gérance s'apprécie à la date de sa signature, à laquelle il convient de se placer pour déterminer si le fonds de commerce avait, ou non, une clientèle ; qu'un fonds de commerce ne survit pas à la disparition de la clientèle qui y est attachée, laquelle en constitue l'élément essentiel que l'achalandage ne peut suppléer ; qu'en l'espèce, pour considérer que le fonds de commerce exploité par la société La Cour sous l'enseigne « Max Mara », fermé depuis le 28 février 2007, n'avait pas disparu à la date de conclusion du contrat de location gérance du 27 juillet 2007, la cour d'appel a retenu que la fermeture temporaire des lieux et l'aménagement des locaux pour l'exploitation d'une nouvelle enseigne n'était pas de nature à faire disparaître le fonds de commerce, ni à faire perdre à la société sa clientèle préexistante, dès lors que l'achalandage de la rue Saint-Honoré, où coexistaient de nombreuses enseignes de même nature, générait une clientèle composée de touristes étrangers attirés par le luxe et non exclusivement attachés à une marque, et que cet achalandage qui participait des éléments du fonds de commerce, existait à la date de conclusion du contrat de location-gérance ; qu'en statuant de la sorte, après avoir expressément relevé que Max Mara avait ouvert une boutique dans la même rue quelques mètres plus loin, ce dont il résultait un transfert de la clientèle qui y était attachée, de sorte que le fonds de commerce antérieurement exploité par Max Mara au 265 rue Saint-Honoré avait nécessairement disparu, et que le nouveau commerce exploité dans les lieux à l'enseigne « Patrizia Peppe » ne bénéficiait pas d'une clientèle certaine et actuelle à la date de conclusion de la location-gérance, mais uniquement d'une clientèle potentielle liée à l'achalandage du quartier Saint-Honoré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 du code civil et L. 144-1 du code de commerce ; 
2°/ que la charge de la preuve de l'existence d'un fonds de commerce au jour de la signature d'un contrat de location-gérance incombe au loueur ; qu'en retenant que la SCI Saint-Honoré 265 n'établissait pas que la clientèle du fonds exploité sous l'enseigne « Max Mara » par la société La Cour, aurait été exclusivement constituée de fidèles clientes de cette enseigne, insusceptibles de trouver un intérêt dans d'autres marques telles que celles développées par la société Tessilform France sous l'enseigne « Patrizia Peppe », quand il appartenait au contraire à la société La Cour d'établir que l'ouverture d'un nouveau point de vente « Max Mara » à proximité immédiate de l'ancien n'avait pas fait disparaître la clientèle du fonds précédemment exploité au 265 rue Saint-Honoré, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil et L. 144-1 du code de commerce ;
3°/ que la validité d'un contrat de location-gérance s'apprécie à la date de sa signature, à laquelle il convient de se placer pour déterminer si le fonds de commerce avait, ou non, une clientèle ; qu'un fonds de commerce ne survit pas à la disparition de la clientèle qui y est attachée, laquelle en constitue l'élément essentiel que l'achalandage ne peut suppléer ; qu'en l'espèce, pour considérer que le fonds de commerce exploité par la société Royal Cambon sous l'enseigne « Marina Rinaldi », fermé depuis le 28 février 2007, n'avait pas disparu à la date de conclusion du contrat de location gérance du 27 juillet 2007, la cour d'appel a retenu que la fermeture temporaire des lieux et l'aménagement des locaux pour l'exploitation d'une nouvelle enseigne n'était pas de nature à faire disparaître le fonds de commerce, ni à faire perdre à la société sa clientèle préexistante, dès lors que l'achalandage de la rue Saint-Honoré, où coexistaient de nombreuses enseignes de même nature, générait une clientèle composée de touristes étrangers attirés par le luxe et non exclusivement attachés à une marque, et que cet achalandage qui participait des éléments du fonds de commerce, existait à la date de conclusion du contrat de location-gérance ; qu'en statuant de la sorte, après avoir expressément relevé que la franchise « Marina Rinaldi », spécialisée dans les vêtements de mode pour femmes de taille supérieure 42, s'adressait à un segment de clientèle particulier, ce dont il résultait que le changement d'enseigne intervenu pour s'adresser à un autre segment de clientèle de prêt-à-porter haut de gamme, ne se confondait pas avec le segment de clientèle spécialisée dans les grandes tailles, de sorte que le fonds de commerce antérieurement exploité par Marina Rinaldi au 265 rue Saint- Honoré avait nécessairement disparu, et que le nouveau commerce exploité dans les lieux à l'enseigne « Patrizia Peppe » ne bénéficiait pas d'une clientèle 24 certaine et actuelle à la date de conclusion de la location-gérance, mais uniquement d'une clientèle potentielle liée à l'achalandage du quartier Saint-Honoré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 du code civil et L. 144-1 du code de commerce ;
4°) que la charge de la preuve de l'existence d'un fonds de commerce au jour de la signature d'un contrat de location-gérance incombe au loueur ; qu'en retenant que la SCI Saint-Honoré 265 ne rapportait pas la preuve qui lui incombait de ce que les articles diffusés par la société Tessilform France sous l'enseigne « Patrizia Peppe » ne pouvaient s'adresser à la clientèle du fonds précédemment exploité sous l'enseigne « Marina Rinaldi », quand il appartenait au contraire à la société Royal Cambon d'établir que les deux enseignes étaient susceptibles de concerner le même segment de clientèle, à savoir les femmes de taille supérieure au 42, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil et L. 144-1 du code de commerce ;
Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, d'abord, que les fonds de commerce loués, destinés à la commercialisation de prêt-à-porter et d'accessoires de modes, avaient un caractère particulier en raison de leur exploitation dans un quartier voué à cette activité et bénéficiaient ainsi à la date de conclusion des contrats de location-gérance d'un achalandage important lié à leur situation, ensuite, que la clientèle de ces fonds n'était pas exclusivement attachée aux marques exploitées lors de la conclusion des contrats et pouvait s'adapter à la nouvelle enseigne exploitée, enfin, qu'il n'était pas établi par la SCI Saint-Honoré 265 que les produits proposés par la nouvelle enseigne ne s'adressaient pas aux segments de clientèle visés par les enseignes précédentes, l'arrêt retient que la fermeture temporaire des lieux pendant la durée des travaux, nécessitée par la résiliation des contrats de franchise et l'aménagement des locaux pour l'exploitation de ces derniers sous une nouvelle enseigne, n'a pas été de nature à faire disparaître les fonds de commerce ni à faire perdre à chacune des sociétés sa clientèle préexistante ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines faisant ressortir que la SCI Saint-Honoré 265 ne rapportait pas la preuve, qui lui incombait, d'une disparition de la clientèle et des fonds de commerce lors de la conclusion des contrats de location-gérance, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la SCI Saint-Honoré 265 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Cambon, la société La Cour et la société Tessilform la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la SCI Saint-Honoré 265.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SCI Saint Honoré 265 de ses demandes tendant à voir dire que la cession de la totalité des actions des sociétés La Cour et Royal Cambon au bénéfice de la société Tessilform France, telle que découlant de la convention du 12 janvier 2007, avait été conclue en fraude des droits du bailleur dès lors qu'elle n'avait pour objet que de permettre au cessionnaire d'appréhender la jouissance des locaux et, en conséquence, juger que cette cession de parts sociales devait s'analyser en une cession de droit au bail entraînant, par application de l'article 37 des deux baux, la résiliation de plein droit, aux torts et griefs des sociétés La Cour et Royal Cambon ou, en tout état de cause, la résiliation des deux baux sur le fondement des articles 1184 et 1741 du code civil ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QU'une cession de parts sociales ne peut se confondre avec une cession de fonds de commerce ou de bail dès lors qu'elle n'entraîne pas le changement du titulaire du droit au bail, ni du propriétaire du fonds et que cette cession a pour conséquence de transférer tant l'actif que le passif de la société aux nouveaux actionnaires ; que l'éventuelle fraude aux droits du bailleur ne saurait se concevoir que si notamment une action en résiliation du bail ou en acquisition de la clause résolutoire avait été engagée préalablement à la cession, ce qui n'est absolument pas le cas en l'espèce ; que la dénonciation des contrats de franchise, dont les locataires n'étaient pas à l'origine, puisque c'est le franchiseur de la marque leader du groupe auquel les deux enseignes étaient rattachées qui a le premier résilié le contrat de franchise, ne suffit pas à faire disparaître le fonds de commerce exploité dans les lieux bénéficiant d'une achalandise aussi particulière ; qu'en effet, si la marque Max Mara pouvait servir d'attrait particulier et permettre une exploitation des fonds de commerce de prêt-à-porter féminin et d'accessoires plus facile, grâce à la renommée de cette enseigne, la clientèle qui se rend rue Saint Honoré, composée pour beaucoup de touristes étrangères, attirées par le luxe supposé des boutiques de la rue, n'est pas exclusivement attachée à une marque ; que le fait que Max Mara ait ouvert une boutique dans la même rue, quelques mètres plus loin, ne suffisait pas à faire perdre au fonds de commerce exploité dans les lieux l'ensemble de sa clientèle, rien ne permettant d'ailleurs d'affirmer que celle-ci aurait été exclusivement constituée de fidèles clientes de cette enseigne, insusceptibles de trouver un intérêt dans d'autres lignes de prêt-à-porter ou d'accessoires de mode ; que le raisonnement suivi pour l'exploitation du fonds sous l'enseigne Max Mara est d'autant plus fondé en ce qui concerne le fonds exploité sous l'enseigne Marina Rinaldi, enseigne moins prestigieuse et pour laquelle aucun magasin concurrent n'a été ouvert à proximité ; qu'il n'est désormais plus contesté que les deux magasins exploités par la SARL LA COUR et la SARL ROYAL CAMBON communiquaient déjà dans leur forme ancienne et que l'aménagement d'un passage plus facile n'a pas modifié la structure de l'immeuble, même s'il a pu constituer une modification notable des caractéristiques des lieux loués ; que le fait que les deux magasins, exploités anciennement sous deux enseignes complémentaires du même groupe, soient exploités désormais comme une unité unique sous une seule et même enseigne n'est donc pas de nature à démontrer l'inexistence des précédents fonds de commerce, ces modifications du mode d'exploitation n'étant pas de nature à entraîner la disparition des fonds préexistants ; que dès lors, la fraude aux droits du bailleur n'est pas suffisamment établie pour permettre de requalifier les cessions de parts sociales intervenues en cessions déguisées du seul droit au bail ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la cession de la totalité des parts sociales d'une société ne peut être assimilée à une cession de bail ni à une cession de fonds sauf fraude dont la charge de la preuve pèse en l'espèce sur la SCI Saint Honoré 265 ; que c'est par des motifs pertinents que la cour approuve qu'écartant la fraude, les premiers juges ont relevé que la dénonciation des contrats de franchise ne faisaient pas disparaître le fonds de commerce exploité dans des lieux qui bénéficiait d'un achalandage important propre à sa situation dans le quartier Saint Honoré ; qu'il sera ajouté qu'à la date du protocole d'accord du 21 janvier 2007 portant cession des parts sociales, les contrats de franchise dont bénéficiaient chacune des sociétés étaient, bien que dénoncés, toujours en vigueur ; qu'enfin la fraude ne peut se déduire de la valorisation du prix de cession des parts à une somme proche de la valeur de chaque droit au bail, alors que le prix de cession de parts d'une société dépend de la valorisation de la société incluant celle du droit au bail et du passif de chacune des sociétés ; que la cession n'entraîne pas le changement du titulaire du droit au bail, ni du propriétaire du fonds et a pour conséquence de transférer tant l'actif que le passif de la société aux nouveaux actionnaires ;
1/ ALORS QUE la fraude, en matière civile ou commerciale, est un acte réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'application d'une loi impérative ou prohibitive ; qu'en l'espèce, l'article 3-37° du bail du 20 septembre 2002 consenti à la société La Cour stipulait expressément : « la société preneuse ne pourra, en totalité ou en partie, céder son droit au présent bail ni en faire apport à une société ou association quelconque, même à l'occasion d'une opération de fusion d'entreprise, sans l'accord exprès et par écrit du bailleur », et que « toute cession, tout apport, toute fusion, toute sous-location ou tout prêt fait en violation des dispositions qui précèdent, sera nul à l'égard du bailleur et entraînera de plein-droit, si bon lui semble, la résolution du bail sans préjudice de tous les dommages et intérêts » ; qu'en statuant comme elle l'a fait par des motifs inopérants sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si l'acte de cession de la totalité des parts sociales de la société La Cour à la société Tessilform France intervenue le 12 janvier 2007, permettant d'écarter l'application de la clause du bail du 20 septembre 2002 prévoyant l'accord exprès et par écrit du bailleur en cas de cession du droit au bail, ne constituait pas une cession déguisée de droit au bail ayant pour but de réduire à néant la clause par laquelle le bailleur avait entendu se garantir de tout risque de nature à compromettre la bonne exécution du contrat de bail, et de permettre ainsi à la société Tessilform d'appréhender la jouissance des locaux afin d'exploiter sa propre marque « Patrizia Peppe » au sein d'un unique fonds aux lieu et place des deux fonds précédemment exploités sous les enseignes « Max Mara » et « Marina Rinaldi », en s'affranchissant de toute autorisation de la société Saint-Honoré 265, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ; 
2/ ALORS QUE la fraude, en matière civile ou commerciale, est un acte réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'application d'une loi impérative ou prohibitive ; qu'en l'espèce, l'article 3-37° du bail du 20 septembre 2002 consenti à la société Royal Cambon stipulait expressément : « la société preneuse ne pourra, en totalité ou en partie, céder son droit au présent bail ni en faire apport à une société ou association quelconque, même à l'occasion d'une opération de fusion d'entreprise, sans l'accord exprès et par écrit du bailleur », et que « toute cession, tout apport, toute fusion, toute sous-location ou tout prêt fait en violation des dispositions qui précèdent, sera nul à l'égard du bailleur et entraînera de plein-droit, si bon lui semble, la résolution du bail sans préjudice de tous les dommages et intérêts » ; qu'en statuant comme elle l'a fait par des motifs inopérants sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si l'acte de cession de la totalité des parts sociales de la société La Cour à la société Tessilform France intervenue le 12 janvier 2007, permettant d'écarter l'application de la clause du bail du 20 septembre 2002 prévoyant l'accord exprès et par écrit du bailleur en cas de cession du droit au bail, ne constituait pas une cession déguisée de droit au bail ayant pour but de réduire à néant la clause par laquelle le bailleur avait entendu se garantir de tout risque de nature à compromettre la bonne exécution du contrat de bail, et de permettre ainsi à la société Tessilform d'appréhender la jouissance des locaux afin d'exploiter sa propre marque « Patrizia Peppe » au sein d'un unique fonds aux lieu et place des deux fonds précédemment exploités sous les enseignes « Max Mara » et « Marina Rinaldi », en s'affranchissant de toute autorisation de la société Saint-Honoré 265, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SCI Saint Honoré 265 de ses demandes tendant à voir dire que les conventions conclues entre sociétés La Cour et Royal Cambon d'une part, et Tessilform France d'autre part, le 27 juillet 2007, ne pouvaient s'analyser comme des contrats de sous-location ou de mise à disposition de locaux, à l'exclusion de tout autre élément de fonds de commerce et donc de la qualification de location-gérance abusivement donnée par les parties contractantes dans des conditions frauduleuses et inopposables au propriétaire et, en conséquence, constater que, par application de l'article 37 des deux baux, ceux-ci se trouvaient résiliés de plein droit à cette date, aux torts et griefs des sociétés La Cour et Royal Cambon ou, subsidiairement, sur le fondement des articles 1184 et 1741 du code civil ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE la fermeture des deux magasins pendant une période de 4 mois, dont une grande partie a été consacrée aux travaux de réaménagement des locaux, ne peut suffire à avoir fait disparaître les fonds de commerce ; que l'achalandise locale dont il a déjà été rappelé les spécificités et le caractère particulier de fonds de commerce de prêt-à-porter et d'accessoires de mode dans un quartier voué à ce type d'exploitation, ne permettent pas d'envisager qu'une fermeture de cette durée puisse faire disparaître la clientèle attachée à cette exploitation ; que le changement d'enseigne ne saurait suffire à faire disparaître le fonds de commerce dès lors que cette clientèle, non exclusivement attachée à une marque, est prête à s'adapter facilement aux nouveautés proposées, comme le démontrent d'ailleurs les articles de presse concernant la réussite de la nouvelle enseigne exploitée dans les lieux ; que dès lors que les fonds de commerce exploités par la SARL La Cour et la SARL Royal Cambon n'avaient pas disparu du fait de la fermeture pour travaux des boutiques concernées, les contrats de location-gérance conclus entre elles et la ARL Tessilform France, désormais détentrice des actions de ces sociétés, ne sauraient être requalifiés en sous-locations ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la fermeture temporaire des lieux pendant la durée des travaux, nécessitée par la résiliation des contrats de franchise et l'aménagement des locaux pour l'exploitation de ces derniers sous une nouvelle enseigne, n'est pas de nature à faire disparaître les fonds de commerce ni à faire perdre à chacune des sociétés leur clientèle préexistante ; que par ailleurs, les divers problèmes d'inscriptions modificatives au registre du commerce et des sociétés rencontrés par la société locataire gérante ou par les sociétés loueurs des fonds sont sans incidence sur la solution du litige, la cour ne devant prendre en considération que la qualification juridique réelle des actes conclus entre les parties et non les déclarations qui ont pu être faites auprès du greffe en charge du registre du commerce et des sociétés par l'une ou l'autre des parties, ou leur retranscription éventuellement erronée par les services du greffe ; que s'agissant de la clientèle de la société La Cour, si la résiliation du contrat de franchise « Max Mara » et l'ouverture d'un nouveau point de vente « Max Mara » à proximité sont de nature à lui faire perdre une partie de sa clientèle, elles ne permettent pas à la SCI Saint Honoré 265 d'affirmer que la clientèle avait disparu en totalité et qu'il n'existait plus à la date de conclusion du contrat de location-gérance de clientèle propre ; qu'en effet, les premiers juges ont relevé à juste titre que la bailleresse n'établissait pas que cette clientèle aurait été exclusivement constituée de fidèles clientes de cette enseigne, insusceptibles de trouver un intérêt dans d'autres marques de prêt-à-porter ou d'accessoires élégantes et à la mode telles que celles développées par la société Tessilform France dont les produits s'adressent à un même segment de clientèle que ceux précédemment diffusés, étant rappelé que la destination du bail consenti à la société La Cour est celle de commerce de maroquinerie, petite maroquinerie, articles de voyage, articles de cadeaux, articles de Paris, parfumerie, écharpes, parapluies, prêt-à-porter de luxe à diffusion limitée, fournitures et accessoires ; qu'enfin, il convient de relever que l'achalandage de la rue Saint Honoré, dans lequel de nombreuses enseignes de même nature coexistent, génère une clientèle composée pour beaucoup de touristes étrangers attirés par le luxe suppose des boutiques de la rue et non exclusivement attachée à un marque ; que cet achalandage, qui participe des éléments du fonds de commerce, existait à la date de conclusion du contrat de location-gérance et a subsisté depuis, de même que le personnel affecté à la vente auquel la clientèle est susceptible d'être attachée ; que dès lors, faute d'établir l'inexistence du fonds de commerce donné en locationgérance, la SCI Saint Honoré 265 sera déboutée de sa demande de requalification du contrat de location-gérance conclu entre la société La Cour et la société Tessilform France et de ses demandes subséquentes en résiliation et expulsion ; que, s'agissant du contrat de location-gérance conclu par la société Royal Cambon qui exploitait précédemment sous franchise « Marina Rinaldi », la SCI Saint Honoré 265 fait spécialement valoir que cette franchise « Marina Rinaldi », spécialisée dans les vêtements de mode pour femmes de taille supérieure à 42, s'adresse à un segment de clientèle particulier qui n'est pas celui des produits diffusés par la société Tessilform France sous la marque « Patrizia Pepe » et que la société Tessilform France exploite donc dans les lieux un nouveau fonds de commerce ; que cependant, si la SCI Saint Honoré 265 démontre que la marque « Marina Rinaldi » s'adresse à une clientèle spécialisée (vêtements de mode pour femmes de taille supérieure à 42), elle ne fait en revanche pas la preuve qui lui incombe de ce que les articles diffusés par la société Tessilform France sous l'enseigne « Patrizia Pepe » ne comportent pas également des articles pouvant s'adresser à la même clientèle ; que les autres motifs retenus ci-dessus par la cour pour écarter la requalification du contrat de location-gérance consenti par la société La Cour à la société Tessilform France trouvant à s'appliquer au contrat de location-gérance consenti par la société Royal Cambon, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la SCI Saint Honoré 265 de l'intégralité de ses demandes ; 
1/ ALORS QUE : la validité d'un contrat de location-gérance s'apprécie à la date de sa signature, à laquelle il convient de se placer pour déterminer si le fonds de commerce avait, ou non, une clientèle ; qu'un fonds de commerce ne survit pas à la disparition de la clientèle qui y est attachée, laquelle en constitue l'élément essentiel que l'achalandage ne peut suppléer ; qu'en l'espèce, pour considérer que le fonds de commerce exploité par la société La Cour sous l'enseigne « Max Mara », fermé depuis le 28 février 2007, n'avait pas disparu à la date de conclusion du contrat de location-gérance du 27 juillet 2007, la cour d'appel a retenu que la fermeture temporaire des lieux et l'aménagement des locaux pour l'exploitation d'une nouvelle enseigne n'était pas de nature à faire disparaître le fonds de commerce, ni à faire perdre à la société sa clientèle préexistante, dès lors que l'achalandage de la rue Saint-Honoré, où coexistaient de nombreuses enseignes de même nature, générait une clientèle composée de touristes étrangers attirés par le luxe et non exclusivement attachés à une marque, et que cet achalandage qui participait des éléments du fonds de commerce, existait à la date de conclusion du contrat de location-gérance ; qu'en statuant de la sorte, après avoir expressément relevé que Max Mara avait ouvert une boutique dans la même rue quelques mètres plus loin, ce dont il résultait un transfert de la clientèle qui y était attachée, de sorte que le fonds de commerce antérieurement exploité par Max Mara au 265 rue Saint-Honoré avait nécessairement disparu, et que le nouveau commerce exploité dans les lieux à l'enseigne « Patrizia Peppe » ne bénéficiait pas d'une clientèle certaine et actuelle à la date de conclusion de la location-gérance, mais uniquement d'une clientèle potentielle liée à l'achalandage du quartier Saint-Honoré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 du code civil et L. 144-1 du code de commerce ; 
2/ ALORS QUE : la charge de la preuve de l'existence d'un fonds de commerce au jour de la signature d'un contrat de location-gérance incombe au loueur ; qu'en retenant que la SCI Saint-Honoré 265 n'établissait pas que la clientèle du fonds exploité sous l'enseigne « Max Mara » par la société La Cour, aurait été exclusivement constituée de fidèles clientes de cette enseigne, insusceptibles de trouver un intérêt dans d'autres marques telles que celles développées par la société Tessilform sous l'enseigne « Patrizia Peppe », quand il appartenait au contraire à la société La Cour d'établir que l'ouverture d'un nouveau point de vente « Max Mara » à proximité immédiate de l'ancien n'avait pas fait disparaître la clientèle du fonds précédemment exploité au 265 rue Saint-Honoré, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil et L. 144-1 du code de commerce ; 
3/ ALORS QUE : la validité d'un contrat de location-gérance s'apprécie à la date de sa signature, à laquelle il convient de se placer pour déterminer si le fonds de commerce avait, ou non, une clientèle ; qu'un fonds de commerce ne survit pas à la disparition de la clientèle qui y est attachée, laquelle en constitue l'élément essentiel que l'achalandage ne peut suppléer ; qu'en l'espèce, pour considérer que le fonds de commerce exploité par la société Royal Cambon sous l'enseigne « Marina Rinaldi », fermé depuis le 28 février 2007, n'avait pas disparu à la date de conclusion du contrat de locationgérance du 27 juillet 2007, la cour d'appel a retenu que la fermeture temporaire des lieux et l'aménagement des locaux pour l'exploitation d'une nouvelle enseigne n'était pas de nature à faire disparaître le fonds de commerce, ni à faire perdre à la société sa clientèle préexistante, dès lors que l'achalandage de la rue Saint-Honoré, où coexistaient de nombreuses enseignes de même nature, générait une clientèle composée de touristes étrangers attirés par le luxe et non exclusivement attachés à une marque, et que cet achalandage qui participait des éléments du fonds de commerce, existait à la date de conclusion du contrat de location-gérance ; qu'en statuant de la sorte, après avoir expressément relevé que la franchise « Marina Rinaldi », spécialisée dans les vêtements de mode pour femmes de taille supérieure 42, s'adressait à un segment de clientèle particulier, ce dont il résultait que le changement d'enseigne intervenu pour s'adresser à un autre segment de clientèle de prêt-à-porter haut de gamme, ne se confondait pas avec le segment de clientèle spécialisée dans les grandes tailles, de sorte que le fonds de commerce antérieurement exploité par Marina Rinaldi au 265 rue Saint-Honoré avait nécessairement disparu, et que le nouveau commerce exploité dans les lieux à l'enseigne « Patrizia Peppe » ne bénéficiait pas d'une clientèle certaine et actuelle à la date de conclusion de la location-gérance, mais uniquement d'une clientèle potentielle liée à l'achalandage du quartier Saint-Honoré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 du code civil et L. 144-1 du code de commerce ; 
4/ ALORS QUE : la charge de la preuve de l'existence d'un fonds de commerce au jour de la signature d'un contrat de location-gérance incombe au loueur ; qu'en retenant que la SCI Saint-Honoré 265 ne rapportait pas la preuve qui lui incombait de ce que les articles diffusés par la société Tessilform sous l'enseigne « Patrizia Peppe » ne pouvaient s'adresser à la clientèle du fonds précédemment exploité sous l'enseigne « Marina Rinaldi », quand il appartenait au contraire à la société Royal Cambon d'établir que les deux enseignes étaient susceptibles de concerner le même segment de clientèle, à savoir les femmes de taille supérieure au 42, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1315 du code civil et L. 144-1 du code de commerce.