LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, après avertissement délivré aux parties :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 mars 2007), que la société Diablito (la société) a été mise en redressement judiciaire simplifié le 13 décembre 2004, M. X... étant désigné représentant des créanciers ; que, le 4 janvier 2005, la SCI Ostrea (le bailleur) a mis en demeure la société d'exercer l'option visant à poursuivre ou non l'exécution de son contrat de bail, que la société a fait savoir au bailleur le 28 janvier 2005 qu'elle entendait poursuivre le contrat mais n'a sollicité l'autorisation du juge-commissaire à cette fin que par requête du 10 mars 2005, autorisation qu'elle a obtenue le 15 mars 2005 ; que le bailleur a ultérieurement demandé la résiliation du bail, faute de réponse régulière dans le délai d'un mois suivant la mise en demeure ; que cette demande a été rejetée par le juge-commissaire par ordonnance du 26 avril 2005, confirmée par jugement du 30 janvier 2006 ;
Attendu que le bailleur fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable son appel-nullité alors, selon le moyen, que l'appel-nullité est recevable dès lors que la décision déférée est entachée d'une irrégularité grossière résultant de l'inobservation d'une disposition impérative ou d'ordre public ; qu'il résulte des dispositions impératives de l'article L. 621-28 du code de commerce d'une part que la mise en demeure claire et précise d'exercer l'option posée par ce texte adressée par le contractant n'est soumise à aucune condition de forme, d'autre part qu'en régime simplifié est nulle la réponse du débiteur tendant à la continuation du contrat en cours dès lors qu'elle n'a pas été autorisée par le juge commissaire et, enfin, que l'absence de réponse du débiteur à l'option posée par ce texte crée une présomption irréfragable de renonciation à la poursuite du contrat entraînant sa résiliation de plein droit ; qu'en refusant de faire application de cette disposition impérative au seul motif que la reproduction de l'article L. 621-137 du code de commerce dans le courrier de mise en demeure constituerait une condition de régularité de la sommation, le juge-commissaire a entaché sa décision d'une irrégularité grossière ; que dès lors, en déclarant irrecevable l'appel-nullité dont elle était saisie sur ce fondement par le bailleur, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 542 et 562 du code de procédure civile ;
Mais attendu que, selon l'article L. 623-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, les jugements par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire dans la limite de ses attributions ne sont susceptibles d'aucune voie de recours ; qu'il n'est dérogé à cette règle, comme à toute autre règle interdisant ou différant un recours qu'en cas d'excès de pouvoir ; qu'il en résulte que le pourvoi, à l'appui duquel n'est pas invoqué l'excès de pouvoir, est irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi ;
Condamne la société Ostrea aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Diablito ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la SCI Ostrea.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel-nullité interjeté par la SCI OSTREA ;
AUX MOTIFS QUE l'excès de pouvoir résulte de ce que le juge a refusé d'exercer des pouvoirs que la loi lui confère ou s'est arrogé un pouvoir qu'il n'a pas ; qu'en relevant que le juge commissaire, saisi de la demande de résiliation de plein droit d'un contrat en cours pour absence de réponse dans le délai à la mise en demeure, peut ou non la prononcer, le conseiller de la mise en état a justement constaté que le juge commissaire a statué dans la limite de ses attributions et n'a pas excédé ses pouvoirs en rejetant la demande ; que la contestation des motifs du rejet relève de la voie de l'appel ordinaire lequel n'est pas ouvert contre un jugement statuant sur le recours contre une ordonnance du juge commissaire statuant dans la limite de ses attributions ;
ALORS QUE l'appel-nullité est recevable dès lors que la décision déférée est entachée d'une irrégularité grossière résultant de l'inobservation d'une disposition impérative ou d'ordre public ; qu'il résulte des dispositions impératives de l'article L. 621-28 du Code de commerce d'une part que la mise en demeure claire et précise d'exercer l'option posée par ce texte adressée par le contractant n'est soumise à aucune condition de forme, d'autre part qu'en régime simplifié est nulle la réponse du débiteur tendant à la continuation du contrat en cours dès lors qu'elle n'a pas été autorisée par le juge commissaire et, enfin, que l'absence de réponse du débiteur à l'option posée par ce texte crée une présomption irréfragable de renonciation à la poursuite du contrat entraînant sa résiliation de plein droit ; qu'en refusant de faire application de cette disposition impérative au seul motif que la reproduction de l'article L. 621-137 du Code de commerce dans le courrier de mise en demeure constituerait une condition de régularité de la sommation, le Juge commissaire a entaché sa décision d'une irrégularité grossière ; que dès lors, en déclarant irrecevable l'appel-nullité dont elle était saisie sur ce fondement par la SCI OSTREA, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 542 et 562 du nouveau Code de procédure civile.