LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 novembre 2008), qu'à la suite du redressement puis de la liquidation judiciaires de la société Chevalier et compagnie (la société Chevalier), M. le receveur principal des douanes de Vesoul a déclaré au passif de cette société une créance relativement à des droits d'accises ; qu'il a également déclaré cette même créance au passif de la société Compagnie internationale de caution pour le développement (la compagnie ICD) en sa qualité de caution de la société Chevalier, la compagnie ICD ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 22 janvier 2001, et la SCP Brouard-Daude ayant été désignée liquidateur ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la SCP Brouard-Daude, ès qualités, et la compagnie ICD font grief à l'arrêt d'avoir dit qu'était rapportée la preuve d'un cautionnement souscrit par la compagnie ICD au profit de M. le receveur principal régional des douanes de Franche-Comté couvrant les dettes de la société Chevalier, alors selon le moyen : 
1° / que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que la cour d'appel, qui constate que l'acte de cautionnement n'a pas été versé aux débats en original, que les photocopies dont elle dispose ne reproduisent pas cette note 3, ce dont il résulte que la photocopie produite par le demandeur était incomplète et non conforme à l'original, ne pouvait néanmoins faire droit aux demandes et condamner la Compagnie ICD sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1315 et 1334 du code civil ; 
2° / que la cour d'appel, qui statue sur la portée de la note 3 tout en constatant que l'acte de cautionnement n'a pas été versé aux débats en original, que les photocopies dont elle dispose ne reproduisent pas cette note 3, ce dont il s'évince qu'elle a jugé d'une stipulation qu'elle n'avait pas sous les yeux, sans inviter les parties à lui communiquer le document dont elle avait à juger, a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 455 du code de procédure civile ; 
3° / qu'en décidant, sans même l'avoir sous les yeux, que la mention pré-imprimée d'un formulaire susceptible de s'appliquer aussi bien à des commerçants qu'à des non commerçants ne saurait avoir pour effet de mettre en échec la règle selon laquelle l'article 1326 du code civil ne s'applique pas aux commerçants, la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
4° / que les règles gouvernant les modes de preuve des actes juridiques n'étant pas d'ordre public, il est loisible aux parties d'y déroger ; que l'indication d'un document exigeant le respect des mentions prévues à l'article 1326 du code civil, qui n'a précisément de portée qu'à l'égard des signataires commerçants, puisque les autres sont soumis de plein droit à ce texte, constitue une dérogation valable à la règle de la libre preuve en matière commerciale ; qu'en refusant effet à cette dérogation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que, dans le dispositif de son arrêt, la cour d'appel, réformant l'ordonnance frappée d'appel, a seulement admis la créance de la Recette principale des douanes de Vesoul au passif de la compagnie ICD pour 10 081 409, 31 euros, de sorte que le moyen, qui est exclusivement dirigé contre les motifs de l'arrêt attaqué, est, par là même, irrecevable ; 
Et sur le second moyen : 
Attendu que la SCP Brouard-Daude, ès qualités, et la compagnie ICD font grief à l'arrêt d'avoir dit que l'acte de cautionnement du 24 juin 1998 n'est pas nul et est opposable à la société ICD et à son liquidateur, alors, selon le moyen : 
2° / qu'aux termes l'article 89 du décret du 23 mars 1967, devenu l'article R. 225-28 du code de commerce, la durée de l'autorisation donnée par le conseil d'administration ne peut être supérieure à un an ; qu'il en résulte que l'autorisation donnée le 25 avril 1996 avait nécessairement expiré lors du cautionnement délivré le 24 juin 1998 ; qu'en se fondant sur la confirmation au profit de M. Z... de pouvoirs auparavant donnés à d'autres et ainsi expirés par l'effet de la loi, la cour d'appel a violé le texte précité ; 
Mais attendu que, dans le dispositif de son arrêt, la cour d'appel réformant l'ordonnance frappée d'appel, a seulement admis la créance de la Recette principale des douanes de Vesoul au passif de la compagnie ICD pour 10 081 409, 31 euros, de sorte que le moyen qui est exclusivement dirigé contre les motifs de l'arrêt attaqué, est par là même irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la SCP Brouard Daude, ès qualités et la compagnie ICD aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du receveur principal des douanes de Vesoul ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils pour la SCP BROUARD-DAUDE et la compagnie ICD ; 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'était rapportée la preuve d'un cautionnement souscrit par la Société ICD au profit du Receveur principal régional des Douanes de Franche-Comté couvrant les dettes de la SARL CHEVALIER & Cie ; 
AUX MOTIFS QUE « ICD et son liquidateur, intimés et appelants incidemment, soutiennent devant la Cour, pour que soit rejetée dans son intégralité la créance déclarée par la Recette Principale des Douanes, que l'acte de cautionnement signé le 24 juin 1998 leur est « inopposable » d'une part, parce que n'y est pas apposée la mention manuscrite prévue à l'article 1326 du Code civil, d'autre part, parce que le signataire, Monsieur Christian Z..., Président directeur général d'ICD, n'avait pas reçu l'autorisation préalable du conseil d'administration ; que s'agissant de l'absence de mention manuscrite, les intimés et appelants incidemment soutiennent que, nonobstant le fait qu'ICD et la SARL CHEVALIER & Cie avaient la qualité de commerçants, le représentant de la première devait faire précéder sa signature de la mention manuscrite prévue à l'article 1326 du Code civil dès lors que l'acte le prévoyait expressément dans sa note 3 figurant en bas de page, la convention faisant ainsi la loi des parties ; mais que la mention pré-imprimée d'un formulaire susceptible de s'appliquer aussi bien à des commerçants qu'à des non commerçants ne saurait avoir pour effet de mettre en échec la règle selon laquelle l'article 1326 ne s'applique pas aux commerçants ; que la Cour ne peut s'empêcher de relever que l'original de l'acte de cautionnement n'a pas été versé aux débats en original, que les photocopies dont elle dispose ne reproduisent pas cette note 3 et que celle remise au Professeur consulté A... ne comportait même pas la signature de la caution » ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que la Cour, qui constate que « l'acte de cautionnement n'a pas été versé aux débats en original, que les photocopies dont elle dispose ne reproduisent pas cette note 3 », ce dont il résulte que la photocopie produite par le demandeur était incomplète et non conforme à l'original, ne pouvait néanmoins faire droit aux demandes et condamner la Société ICD sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1315 et 1334 du Code civil ; 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, la Cour d'appel, qui statue sur la portée de la « note 3 » tout en constatant que « l'acte de cautionnement n'a pas été versé aux débats en original, que les photocopies dont elle dispose ne reproduisent pas cette note 3 », ce dont il s'évince qu'elle a jugé d'une stipulation qu'elle n'avait pas sous les yeux, sans inviter les parties à lui communiquer le document dont elle avait à juger, a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS QU'EN OUTRE, en décidant  sans même l'avoir sous les yeux  que « la mention pré-imprimée d'un formulaire susceptible de s'appliquer aussi bien à des commerçants qu'à des non commerçants ne saurait avoir pour effet de mettre en échec la règle selon laquelle l'article 1326 ne s'applique pas aux commerçants », la Cour d'appel a statué par un motif d'ordre général, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. 
ALORS QU'ENFIN, les règles gouvernant les modes de preuve des actes juridiques n'étant pas d'ordre public, il est loisible aux parties d'y déroger ; que l'indication d'un document exigeant le respect des mentions prévues à l'article 1326 du Code Civil, qui n'a précisément de portée qu'à l'égard des signataires commerçants (puisque les autres sont soumis de plein droit à ce texte), constitue une dérogation valable à la règle de la libre preuve en matière commerciale ; qu'en refusant effet à cette dérogation, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code Civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'acte de cautionnement du 24 juin 1998 n'est pas nul et est opposable à la Société ICD et à son liquidateur ; 
AUX MOTIFS QUE « s'agissant de l'absence d'autorisation préalable du conseil d'administration d'ICD, les intimés et appelants incidemment soutiennent que, nonobstant l'agrément donné à ICD par le Ministre de l'Economie et des Finances pour pratiquer des opérations de caution, Monsieur Z... devait obtenir l'autorisation préalable du conseil d'administration, ce qui n'avait pas été le cas en l'espèce ; mais que l'appelante verse aux débats le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration d'ICD en date du 4 février 1998, déposé au greffe du Tribunal de commerce de PARIS le 9 février 1998, portant nomination de Monsieur Christian Z... en qualité de président du conseil d'administration ; que le 6ème alinéa du point 2. 3 est ainsi rédigé : « Le conseil confirme au profit de Monsieur Christian Z... les pouvoirs consentis à Monsieur Emmanuel X... précédemment donnés à Monsieur Bernard Y... en matière de cautions, avals et garanties au terme d'une délibération du conseil d'administration en date du 25 avril 1996 et ce, jusqu'au terme fixé par ladite délibération » ; que si l'appelante n'a pas été en mesure de produire en cours de délibéré, comme elle avait été autorisée à le faire, le procès-verbal du conseil d'administration du 25 avril 1996 pour connaître le « terme » de l'autorisation donnée, le procès-verbal n'ayant pu être retrouvé, celui publié du 4 février 1998, ainsi opposable aux tiers, suffit à rapporter la preuve que Monsieur Z..., dont il n'est pas contesté qu'il était toujours le président directeur général d'ICD le 24 juin 1998, avait bien reçu l'autorisation du conseil d'administration » ; 
ALORS QUE D'UNE PART, aux termes de l'article L. 225-35 du Code de commerce, les cautions et garanties données par une société anonyme font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration dans des conditions déterminées par décret ; qu'aux termes de l'article 89 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 pris pour l'application de ce texte (devenu article R 225-28 du Code de commerce), ladite autorisation :
- d'une part, fixe le montant total pour lequel le président est autorisé à donner des cautions ainsi que, le cas échéant, le montant maximum de chaque engagement ;
- d'autre part, peut autoriser la fourniture aux administrations fiscales et douanières de cautions sans limite de montant ;
- enfin, fixe la durée de l'autorisation donnée, qui ne peut excéder un an ; 
Qu'en décidant que « suffit à rapporter la preuve que Monsieur Z... avait bien reçu l'autorisation du conseil d'administration » le procès-verbal du conseil se bornant à confirmer à son profit « les pouvoirs précédemment consentis à Monsieur Emmanuel X... précédemment donnés à Monsieur Bernard Y... » selon « une délibération du conseil d'administration en date du 25 avril 1996 et ce, jusqu'au terme fixé par ladite délibération », tout en constatant que « l'appelante n'a pas été en mesure de produire en cours de délibéré, comme elle avait été autorisée à le faire, le procès-verbal du conseil d'administration du 25 avril 1996 pour connaître le « terme » de l'autorisation donnée, le procès-verbal n'ayant pu être retrouvé », ce dont il s'évinçait que, ne pouvant connaître l'étendue des « pouvoirs précédemment consentis » ni quant à leur montant ni quant à leur durée, la Cour d'appel n'était pas en mesure de vérifier que les pouvoirs consentis à Monsieur Christian Z... avaient une étendue et une durée suffisantes pour l'autoriser à souscrire l'engagement de caution litigieux ; qu'en déclarant néanmoins cet engagement valable et opposable à la Société ICD et à son liquidateur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités. 
ALORS QUE D'AUTRE PART, qu'aux termes l'article 89 du décret du 23 mars 1967 (devenu article R 225-28 du Code de commerce), la durée de l'autorisation donnée par le conseil d'administration ne peut être supérieure à un an ; qu'il en résulte que l'autorisation donnée le 25 avril 1996 avait nécessairement expiré lors du cautionnement délivré le 24 juin 1998 ; qu'en se fondant sur « la confirmation » au profit de Monsieur Z... de pouvoirs auparavant donnés à d'autres et ainsi expirés par l'effet de la loi, la Cour d'appel a violé le texte précité.