LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 4 novembre 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 622 F-D
Pourvoi n° N 18-25.245
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 NOVEMBRE 2020
La société Assistance Champagne inox entreprise (ACIE), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° N 18-25.245 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2018 par la cour d'appel de Reims (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Hygi services, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
2°/ à M. O... Q..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Assistance Champagne inox entreprise, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Hygi services et de M. Q..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Reims, 9 octobre 2018), la société Assistance Champagne inox, devenue la société Hygi services, a cédé, le 24 juillet 2006, son fonds de commerce à la société Assistance Champagne inox entreprise (la société ACIE). L'acte de cession comportait une clause de non-rétablissement et de non-concurrence, applicable pendant dix ans et dans un rayon de cent kilomètres.
2. Assignés le 22 décembre 2015, par la société ACIE, en responsabilité pour violation de cette clause, la société Hygi services et son gérant, M. Q..., lui ont opposé sa nullité.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
3. La société ACIE fait grief à l'arrêt d'annuler la clause de non-rétablissement et de non-concurrence, alors « qu'à l'expiration du délai de prescription de l'action en nullité, l'exception de nullité n'est recevable que si l'acte n'a pas commencé à être exécuté ; qu'en se bornant à relever, pour juger recevable l'exception de nullité de la clause de non-concurrence et y faire droit, que l'exception de nullité était recevable en ce qu'elle est perpétuelle, sans rechercher si l'acte n'avait pas été exécuté, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 110-4 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
4. Il ne résulte ni de l'arrêt ni de ses conclusions que la société ACIE ait soutenu devant la cour d'appel que la clause de non-concurrence et de non-rétablissement avait reçu un commencement d'exécution et en ait tiré la conséquence que l'exception de nullité était, pour cette raison, irrecevable.
5. Le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est donc irrecevable.
Et sur le second moyen
Enoncé du moyen
6. La société ACIE fait grief à l'arrêt de déclarer nulle la clause de non-concurrence et de non-rétablissement et, en conséquence, de rejeter ses demandes indemnitaires, alors « qu'il appartient au juge qui constate le caractère excessif de la durée d'une clause de non-concurrence d'en réduire la portée ; que la cour d'appel a constaté que la clause de non-concurrence était légitime en son principe et proportionnée dans son périmètre géographique, la seule disproportion concernant sa durée ; qu'en énonçant, pour annuler purement et simplement la clause de non-concurrence, qu'il n'entrait pas dans ses pouvoirs de se prononcer sur sa réduction, à défaut pour les parties d'avoir conclu sur la réfaction de la clause dans l'hypothèse où elle serait jugée excessive, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble le principe de proportionnalité. »
Réponse de la Cour
7. Après avoir retenu que la clause de non-concurrence et de non-rétablissement stipulée au contrat, quoique légitime en son principe et proportionnée dans son périmètre géographique, était disproportionnée quant à sa durée, compte tenu du secteur d'activité en cause et de l'objectif économique recherché, et relevé que la société ACIE ne demandait pas, fût-ce à titre subsidiaire, sa réfaction, c'est sans méconnaître son office et conformément à l'objet du litige, tel qu'il avait été délimité par les parties, que la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que l'annulation de la clause litigieuse constituerait une sanction disproportionnée à l'illicéité constatée, a statué comme elle a fait.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Assistance Champagne inox entreprise aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Assistance Champagne inox entreprise et la condamne à payer à la société Hygi services et à M. Q... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Assistance Champagne inox entreprise.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nulle et de nul effet la clause de non-concurrence stipulée à l'acte de vente du fonds de commerce conclu le 24 juillet 2006 ;
AUX MOTIFS QUE l'arrêt rendu par cette cour le 28 février 2017 a déclaré prescrite l'action formée par la Sarl Hygi Services en annulation de la clause de non-concurrence précitée ; que toutefois, dans la présente instance, la Sarl Hygi Services ne sollicite pas l'annulation de cette clause par voie d'action, mais par voie d'exception, qui est perpétuelle, de sorte que la prescription ne peut lui être opposée et que la demande en annulation ainsi formée doit être déclarée recevable ;
ALORS QU'à l'expiration du délai de prescription de l'action en nullité, l'exception de nullité n'est recevable que si l'acte n'a pas commencé à être exécuté ; qu'en se bornant à relever, pour juger recevable l'exception de nullité de la clause de non-concurrence et y faire droit, que l'exception de nullité était recevable en ce qu'elle est perpétuelle, sans rechercher si l'acte n'avait pas été exécuté, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L.110-4 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nulle et de nul effet la clause de non-concurrence stipulée à l'acte de vente du fonds de commerce conclu le 24 juillet 2006 et d'AVOIR en conséquence débouté la société ACIE de toutes ses demandes indemnitaires ;
AUX MOTIFS QUE l'acte de cession du fonds de commerce conclu le 24 juillet 2006 entre la Sarl ACI et la société ACIE comporte une clause intitulée « interdiction de concurrence » qui est rédigée comme suit :
« Le cédant s'interdit expressément la faculté.
- de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui cédé - de s'intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu'associé de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, salarié ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans ledit fonds.
Cette interdiction s'exerce à compter du jour de l'entrée en jouissance du cessionnaire, et ce dans un rayon de 100 kilomètres du lieu d'exploitation du fonds cédé et ce pendant 10 ans.
(-.)
En cas d'infraction, le cédant sera de plein droit redevable d'une indemnité forfaitaire de 500 euros par jour de contravention, le cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d'ordonner la cessation immédiate de ladite infraction » ;
que pour être valable, la clause de non-concurrence doit être proportionnée par rapport à l'objet du contrat ; que cette exigence de proportionnalité porte sur les limites spatio-temporelles de la restriction et sur les limites fixées à l'objet de l'activité proprement dite ; qu'en l'occurrence, la clause de non-concurrence était légitime en son principe : permettre au cédant de reprendre immédiatement, à l'identique, l'activité du fonds de commerce cédé aurait vidé de toute valeur économique le fonds cédé, puisque le cédant, connaissant les clients du fonds et connu d'eux, aurait pu ainsi récupérer la clientèle qui constitue un élément essentiel dudit fonds ; qu'en outre, le fonds portant sur la vente, l'installation et la maintenance de matériel vinicole, le périmètre de 100 km n'apparaît pas disproportionné : il permet de couvrir l'essentiel du vignoble champenois, mais n'interdit pas l'activité avec des entreprises vinicoles situées hors de ce vignoble ou dans sa périphérie, comme l'atteste la liste des factures portant sur les ventes de matériels à des clients situés à plus de 100 km (pages 14,15 et 16 de l'expertise) ; qu'en revanche, imposer une limite temporelle de 10 ans apparaît manifestement disproportionné ; qu'en effet, compte-tenu du milieu spécifique dans lequel s'exerce son activité (le secteur vinicole), la société ACIE n'avait pas besoin de dix années pour se faire connaître en tant que cessionnaire du fonds de commerce de la Sarl ACI, pour faire ses preuves et fidéliser la clientèle attachée au fonds de commerce ; qu'il est d'ailleurs significatif à cet égard que la société ACIE reconnaisse elle-même qu'au bout de cinq années d'activité elle avait retrouvé le chiffre d'affaires de 2007 (en fait, le chiffre d'affaires de la société ACIE n'a sensiblement décru qu'en 2009 et 2010, sans que cette baisse d'activité puisse être rattachée de façon certaine à l'activité concurrente de la Sarl Hygi Services) ; que cette durée de dix ans est disproportionnée par rapport à l'objectif économique recherché, à savoir permettre le passage de relais du cédant au cessionnaire en permettant à ce dernier de se faire connaître du milieu vinicole sans que son activité soit immédiatement parasitée par la poursuite de la même activité par le cédant ; que la société ACIE ne conclut pas, fût-ce à titre subsidiaire, à la réfaction de la limite spatiale ou temporelle si elle est jugée excessive ; qu'il convient donc d'annuler purement et simplement cette clause de non-concurrence eu égard au caractère disproportionné de la limite temporelle ; que par conséquent, la société ACIE sera déboutée de la totalité de ses demandes indemnitaires, puisqu'elles sont toutes fondées sur une clause de non-concurrence qui est nulle ;
ALORS QU'il appartient au juge qui constate le caractère excessif de la durée d'une clause de non concurrence d'en réduire la portée ; que la cour d'appel a constaté que la clause de non-concurrence était légitime en son principe et proportionnée dans son périmètre géographique, la seule disproportion concernant sa durée ; qu'en énonçant, pour annuler purement et simplement la clause de non-concurrence, qu'il n'entrait pas dans ses pouvoirs de se prononcer sur sa réduction, à défaut pour les parties d'avoir conclu sur la réfaction de la clause dans l'hypothèse où elle serait jugée excessive, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble le principe de proportionnalité.