LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
JL
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 6 janvier 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 15 F-D
Pourvoi n° D 19-14.868
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 JANVIER 2021
La société Sélectour Afat entreprise, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° D 19-14.868 contre les arrêts rendus le 8 février 2019 et 16 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Austral concepts, venant aux droits de la société Carlipa systems, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de Me Bouthors, avocat de la société Sélectour Afat entreprise, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Austral concepts, après débats en l'audience publique du 10 novembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon les arrêts attaqués (Paris, 16 novembre 2018, et 8 février 2019), la société Carlipa systems, spécialisée dans l'affichage dynamique de contenu multimédia sur écrans, a fourni, à partir de 2005, à la société Sélectour Afat entreprise (la société Sélectour), qui gère un réseau d'agences de voyage indépendantes, des services et matériels. Renouvelé pour trois ans en juillet 2008, le contrat a été prolongé par un avenant du 13 juin 2012 pour une durée de 4 ans. Au mois de mars 2014, la société Sélectour a lancé un appel d'offre afin de renouveler l'affichage en vitrine des 850 agences de voyage de son réseau, à l'issue duquel la société Carlipa systems n'a pas été retenue mais a continué à percevoir, de la société Sélectour, des redevances contractuelles de maintenance jusqu'au terme contractuel fixé le 30 juin 2015.
2. La société Carlipa systems, aux droits de laquelle vient la société Austral concepts, a agi en réparation des préjudices économique et d'image qu'elle estimait avoir subi du fait de la violation de son obligation d'exclusivité par son cocontractant.
Examen des moyens
Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
4. La société Sélectour fait grief à l'arrêt du 16 novembre 2018 de déclarer irrecevables ses conclusions d'intimée non signifiées avant le 2 mai 2017 et les conclusions d'incident et de caducité de la déclaration d'appel notifiées et déposées le 30 mai et le 12 septembre 2017, alors « que le délai de dépôt des conclusions d'intimé court de la notification à avocat des conclusions d'appelant, lors mêmes qu'elles auraient été antérieurement signifiées à partie ; qu'en retenant en l'espèce, pour dire irrecevables les conclusions d'intimé déposées plus de deux mois après la signification à partie des conclusions d'appelant, que la notification de ces conclusions à l'avocat de
l'intimé après cette signification n'avait pas fait courir un nouveau délai pour y répondre, la cour d'appel a violé les articles 906, 908 et 909 du code de procédure civile dans leur rédaction antérieure à celle du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l'article 16 du code de procédure civile ensemble l'article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les principes du respect du contradictoire et du droit d'accès au juge. »
Réponse de la Cour
5. Il résulte de la combinaison des articles 908, 909 et 911 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, que le délai de dépôt des conclusions d'intimé court à compter de la date de signification des conclusions de l'appelant à la partie qui n'a pas constitué avocat. Ainsi, quand bien même les conclusions de l'appelant seraient ultérieurement notifiées à l'avocat ensuite constitué par l'intimé, cette notification ne peut faire courir un nouveau délai pour le dépôt des conclusions de l'intimé.
6. Ayant relevé que la société Carlipa systems, appelante, avait signifié à la société Sélectour, intimée, ses conclusions le 1er mars 2017, date à laquelle celle-ci n'avait pas encore constitué avocat, c'est à bon droit que la cour d'appel en a déduit que les conclusions de la société Sélectour signifiées les 5 et 30 mai puis le 12 septembre 2017, plus de deux mois après la signification des conclusions d'appelant faite à une partie alors non représentée par un avocat, étaient irrecevables.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Sélectour Afat entreprise aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Sélectour Afat entreprise et la condamne à payer à la société Austral concepts la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour la société Sélectour Afat entreprise
Premier moyen de cassation (dirigé contre l'arrêt n° RG 17/19848 du 16 novembre 2018)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance déférée du 12 octobre 2017 ayant déclaré irrecevable les conclusions d'intimée de la société Selectour Afat Entreprise non signifiées avant le 2 mai 2017 et les conclusions d'incident et de caducité de la déclaration d'appel notifiées et déposées le 30 mai et le 12 septembre 2017 ;
aux motifs propres qu'en application de l'article 909 du code de procédure civile « l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour conclure et former, le cas échéant, appel incident ; qu'en l'espèce, cette notification a été faite par signification d'huissier de justice le 1er mars 2017, la société Selectour n'ayant pas encore constitué avocat, puis par le RPVA à l'avocat de l'intimée le 9 mars 2017 ; que la constitution d'avocat de la société Selectour le 7 mars 2017, après la signification à partie le 1er mars 2017 ne change rien sur le moint de départ du délai de deux mois qui a débuté le 1er mars 2017, jour de la notification des conclusions de la société Carlipa par signification d'huissier de justice ; que c'est donc à juste titre que le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions de l'intimée du 5 mai 2017 et celles du 30 mai et du 12 septembre 2017, la société Selectour ayant laissé expiré le délai qui lui était imparti par l'article 909 du code de procédure civile pour conclure, elle n'était plus recevable à soulever un moyen de défense et un incident d'instance ; que les dispositions du code de procédure civile qui ont pour but une bonne administration de la justice en instituant des délais aux parties pour conclure dans le but de célérité et d'efficacité de la procédure d'appel ne violent pas les droits de la défense, le non-respect du délai de l'article 909 du code de procédure civile étant totalement imputable à la société Selectour et la sanction d'irrecevabilité n'étant pas disproportionnée au but poursuivi ;
et aux motifs éventuellement adoptés qu'en application de l'article 654 du code de procédure civile « la signification à une personne morale est faite à personne lorsque l'acte est délivré à son représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier ou à tout autre personne habilitée à cet effet ; qu'en l'espèce, l'acte délivré le 9 janvier 2017 porte la mention d'une remise au siège du destinataire dont la certitude est caractérisée par divers éléments énumérés, à la personne de madame Y... E... responsable RH qui se déclare habilitée à recevoir copie de l'acte et qui l'a accepté ; que dès lors, la signification litigieuse est régulièrement faite à personne sans qu'il y ait lieu à suivre davantage l'intimé dans le détail de son argumentation ; que l'intimé est mal fondé à soutenir la violation du droit à un procès équitable dans la mesure où, la signification étant réputée faite à personne par l'effet des dispositions applicables, le défaut de signification de ses conclusions dans le délai imparti n'est imputable qu'à la société elle-même qui s'est montrée négligente après avoir constitué avocat le 7 mars 2017, de sorte que le moyen est écarté ; que conformément aux dispositions de l'article 909 du code de procédure civile applicable dans sa rédaction antérieure au décret du 6 mai 2017, l'intimé disposant, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour conclure et former, le cas échéant, appel incident, il en résulte que les conclusions d'intimé notifiées et déposées le 5 mai 2017, soit postérieurement au délai de deux mois des conclusions de l'appelant déposées et notifiées le 1er mars 2017, expirant le 1er mai 2017, prorogé au premier jour ouvrable suivant soit le 2 mai 2017, sont déclarées irrecevables ; que les conclusions d'incident sont tout autant déclarées irrecevables ;
alors que le délai de dépôt des conclusions d'intimé court de la notification à avocat des conclusions d'appelant, lors mêmes qu'elles auraient été antérieurement signifiées à partie ; qu'en retenant en l'espèce, pour dire irrecevables les conclusions d'intimé déposées plus de deux mois après la signification à partie des conclusions d'appelant, que la notification de ces conclusions à l'avocat de l'intimé après cette signification n'avait pas fait courir un nouveau délai pour y répondre, la cour d'appel a violé les articles 906, 908 et 909 du code de procédure civile dans leur rédaction antérieure à celle du décret n°2017-891 du 6 mai 2017, l'article 16 du code de procédure civile ensemble l'article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les principes du respect du contradictoire et du droit d'accès au juge.
Deuxième moyen de cassation (dirigé contre l'arrêt n° RG 16/24301 du 8 février 2011)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Selectour Afat Entreprise à payer à la société Carlipa Systems la somme de 898 945 euros au titre de son préjudice économique ;
aux motifs que sur les clauses d'exclusivité : la société Carlipa Systems explique que l'obligation d'exclusivité n'était pas limitée au seul système Canal Vision mais à tous les matériels et logiciels permettant une communication audiovisuelle sur écrans dans les agences du réseau de la société Selectour et que le terme « Canal Vision » ne désigne pas le seul produit objet de l'obligation d'exclusivité et que le tribunal de commerce de Paris a dénaturé le contrat en retenant le contraire ; qu'elle affirme donc que la société Selectour a commencé à exécuter les contrats conclus avec la société [...], société concurrente, avant le terme du contrat qui les liait et que par conséquent, la société Selectour ne s'est pas contentée de contracter par anticipation avec la société [...] comme l'a retenu le tribunal de commerce de Paris mais s'est effectivement fournie auprès d'un autre prestataire pendant la période d'exclusivité ; que le préambule de l'avenant à la convention de service signée le 31 juillet 2008 indique : « dans le cadre de cette fusion, AS Voyages a lancé une consultation pour choisir son partenaire pour la mise en oeuvre et la maintenance de ses solutions digital media en points de vente, et elle a retenu Carlipa comme partenaire exclusif pour l'accompagner dans la gestion et l'évolution de son réseau d'écrans cana Vision né de la réunification des deux réseaux d'écrans existants » ; que l'article 3 précise : « AS Voyages s'engage à s'approvisionner à titre exclusif auprès de Carlipa pour tout logiciel ou matériel devant composer le réseau « Canal Vision » ; que l'article 6 intitulé Exclusivité stipule « AS Voyages s'engage, pendant toute la durée du contrat, à ne pas développer et/ou souscrire, directement ou indirectement, des solutions digital media destinées au réseau « Canal Vision » et concurrentes à celles éditées par Carlipa » ; que Selectour a informé Carlipa dès le 12 juin 2014 par courriel qu'elle n'avait pas été retenue dans le cadre de l'appel d'offre lancé le 10 mars pour le renouvellement des matériels et logiciels d'affichages des vitrines de son réseau (un an avant la fin du contrat qui expirait le 30 juin 2015), appel d'offres par lequel la société Selectour souhaitait « harmoniser et uniformiser et digitaliser l'affichage en vitrine avec un contenu dynamique » ; qu'elle indiquait qu'en attendant la résiliation du contrat, elle continuerait à utiliser les solutions actuelles Carlipa jusqu'à la fin de l'année 2014 ; que la société Carlipa rappelait dans sa réponse du 17 juin 2014 que le contrat arrivait à terme le 1er juillet 2015 et qu'elle bénéficiait d'une exclusivité de prestations « Digital Média » comme stipulé au contrat ; que Selectour répondait que Carlipa devait poursuivre les prestations portant sur le réseau canal Vision jusqu'au terme du contrat soit le 30 juin 2015, les prestations forfaitaires dues à Carlipa devant être honorées comme contractuellement prévues ; que Selectour a dénoncé par lettre recommandée AR le contrat le 23 octobre 2014 et a réglé les redevances jusqu'au 30 juin 2015 pour un montant de 180 000 euros HT ;
que néanmoins, les procès-verbaux d'huissier de justice produits par la société Carlipa établissent que la société Selectour a violé l'obligation d'approvisionnement exclusif dans plusieurs de ses agences en achetant entre février et mars 2015 (avant la résiliation du contrat) des écrans fournis par d'autres sociétés alors que l'exclusivité portait sur le matériel et les logiciels ; qu'elle a contracté avec la société [...] le 30 septembre 2014 prenant effet à compter du 1er septembre 2014 un contrat cadre de service ZEBRIX on line à réaliser dans un délai de 6 mois portant sur des écrans SAMSUNG, l'exclusivité ne portant pas sur le matériel mais sur la maintenance du matériel ; que le contrat d'équipement et de déploiement précise que la société [...] s'engage à livrer au plus tard le 30 septembre 2014 10 équipements complets comprenant totems et écrans Samsung SL46B Full HD et 40 équipements complets comprenant les totems et les écrans Samsung DH48D afin que ces agences soient équipées avant le Congrès annuel du 3 au 7 décembre 2014 ; que les fonctionnalités (synchro tags, bases techniques communes, affichage des informations, produit de voyage affiché) devaient être opérationnelles à compter du 15 septembre 2014 ; que la société Carlipa produit un bon de commande en date du 26 septembre 2014 à la société [...] et d'écrans Samsung d'un montant de 505 680 euros ; qu'entre septembre 2014 et juin 2015, la société Selectour a commandé à D... des équipements matériels pour un montant de 1 785 903 euros HT ; qu'en conséquence, il ne peut être contesté que la société Selectour n'a pas respecté son obligation d'exclusivité avec la société Carlipa résultant des articles 3 et 16 du contrat qui les liait avec Carlipa jusqu'au 30 juin 2015, une telle ampleur de commandes ne pouvant se justifier par une simple anticipation du changement de technologie à l'échéance du contrat comme l'on jugé les premiers juges ; qu'il convient donc d'infirmer le jugement entrepris » ; et aux motifs que « sur le préjudice économique subi par la société Carlipa : qu'au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige, la société Carlipa soutient que son préjudice économique doit être évalué en considération de la marge brute détournée par la société Selectour ; qu'en application de l'article 1134 les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article 1147 du code civil dispose : « le débiteur est condamné s'il y a lieu au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en violant la clause d'exclusivité et en ne respectant le contrat jusqu'à son terme, la société Selectour a commis une faute qui cause un préjudice à la société Carlipa ; que la société Carlipa Systems soutient que son préjudice économique doit être évalué en considération de la marge brute détournée par la société Selectour ; qu'elle évalue le préjudice subi du fait de la commande de matériels auprès de la société [...] à la somme de 495 980 euros et subi du fait de la souscription à une solution Digital Media concurrente à la somme de 412 965 euros ; qu'elle explique, en se basant sur les ventes et les installations réalisées par la société [...], qu'elle aurait dû réaliser un chiffre d'affaires d'un montant de 1 827 195 euros HT et calcule ensuite sa marge brute en retranchant à ce montant le prix d'achat des matériels, soit la somme de 1 341 215 euros ; qu'il convient de préciser que la matériel vendu par D... était un matériel qui aurait pu être fourni par Carlipa ; qu'en conséquence, au vu des pièces soumises à la cour et de l'attestatoin de l'expert comptable de la société Carlipa, le montant de 898 945 euros au titre du préjudice économique subi par la société Carlipa correspondant à la marge brute sur le chiffre d'affaire détourné par la société débitrice est justifié ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Selectour à payer la somme de 898 945 euros au titre du préjudice économique ;
alors qu'en l'absence de conclusions d'intimé, la cour d'appel ne peut infirmer le jugement déféré sans en réfuter les motifs ; qu'en se bornant à relever, pour retenir une violation de la clause d'approvisionnement exclusif consentie par Selectour Afat Entreprise à Carlipa, que des commandes auprès d'autres sociétés avaient été passées durant la période d'exclusivité pour des écrans et équipements complets et que l'exclusivité portait sur le matériel et les logiciels, sans réfuter les motifs du jugement infirmé tirés de ce que cette exclusivité ne concernait que le système « Canal Vision » proposé par Carlipa et que les contrats litigieux portaient sur la refonte et la modernisation du système d'affichage des vitrines des agences grâce à un autre service dit « Zerbrix » d'un autre prestataire (jugement déféré, p. 3), la cour d'appel a violé les articles 455, 472 et 954, al. 4 du code de procédure civile.
Troisième moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Selectour Afat Entreprise à payer à la société Carlipa Systems la somme de 898 945 euros au titre de son préjudice économique ;
aux motifs que « sur le préjudice économique subi par la société Carlipa : qu'au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige, la société Carlipa soutient que son préjudice économique doit être évalué en considération de la marge brute détournée par la société Selectour ; qu'en application de l'article 1134 les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article 1147 du code civil dispose : « le débiteur est condamné s'il y a lieu au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en violant la clause d'exclusivité et en ne respectant le contrat jusqu'à son terme, la société Selectour a commis une faute qui cause un préjudice à la société Carlipa ; que la société Carlipa Systems soutient que son préjudice économique doit être évalué en considération de la marge brute détournée par la société Selectour ; qu'elle évalue le préjudice subi du fait de la commande de matériels auprès de la société [...] à la somme de 495 980 euros et subi du fait de la souscription à une solution Digital Media concurrente à la somme de 412 965 euros ; qu'elle explique, en se basant sur les ventes et les installations réalisées par la société [...], qu'elle aurait dû réaliser un chiffre d'affaires d'un montant de 1 827 195 euros HT et calcule ensuite sa marge brute en retranchant à ce montant le prix d'achat des matériels, soit la somme de 1 341 215 euros ; qu'il convient de préciser que la matériel vendu par D... était un matériel qui aurait pu être fourni par Carlipa ; qu'en conséquence, au vu des pièces soumises à la cour et de l'attestatoin de l'expert comptable de la société Carlipa, le montant de 898 945 euros au titre du préjudice économique subi par la société Carlipa correspondant à la marge brute sur le chiffre d'affaire détourné par la société débitrice est justifié ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Selectour à payer la somme de 898 945 euros au titre du préjudice économique ;
1°) alors que le préjudice doit être réparé sans perte ni profit et que la violation d'une clause d'exclusivité ne cause en elle-même aucun préjudice ; que dès lors, le préjudice résultant de la violation d'une clause d'approvisionnement exclusif correspond à la perte du gain qu'aurait généré le maintien de la relation commerciale aux conditions antérieures convenues durant la période d'exclusivité, et non à celle du gain qu'aurait procuré au partenaire évincé le marché passé en méconnaissance de son droit exclusif ; qu'en évaluant le préjudice de la société Carlipa par référence au gain manqué par la perte du marché confié à la société [...] pour le remplacement du réseau « digital média » de la société Selectour Afat Entreprise, motif inopérant pris qu'elle aurait été en mesure de fournir un matériel identique, quand son préjudice ne pouvait correspondre qu'à la perte du maintien de sa relation commerciale aux conditions antérieures durant la période d'exclusivité convenue, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
2°) alors, subsidiairement, que le préjudice doit être réparé sans perte ni profit et que la perte de chance s'entend de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que dès lors, nul n'ayant l'obligation de contracter, la violation d'une clause d'approvisionnement exclusif ne saurait causer, pour le partenaire évincé, qu'un préjudice de perte de chance de se voir confier le marché objet de l'exclusivité ; qu'en indemnisant l'intégralité de la marge brute qu'aurait dégagée la société Carlipa si la société Selectour Afat Entreprise s'était approvisionnée auprès d'elle pour le remplacement du réseau « digital média » de ses agences, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et le principe de réparation intégrale du préjudice ;
3°) alors que si l'intimé ne conclut pas, le juge ne fait droit aux demandes et prétentions que s'il les estiment régulières, recevables et bien fondées ; qu'il ne peut y faire droit sans analyser, même succinctement, des éléments de preuve soumis ; qu'en l'espèce, nonobstant l'irrecevabilité des conclusions d'intimée de la société Selectour Afat Entreprise, la cour d'appel ne pouvait se borner à viser les « pièces soumises à la cour et l'attestation de l'expert-comptable de la société Calripa » pour fixer à 898 945 euros son préjudice de perte de marge, sans autrement analyser ces pièces et attestations ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 472 et 455 du code de procédure civile ;
4°) alors que le juge ne peut se fonder exclusivement sur des rapports établis de manière non-contradictoire par les parties ; qu'en l'espèce, en se fondant exclusivement sur l'attestation établie de manière non-contradictoire par l'expert-comptable de la société Carlipa pour certifier les calculs de celle-ci relatifs à sa perte de marge brute consécutive au marché passé entre les sociétés Selectour Afat Entreprise et [...], la cour d'appel a violé le principe du contradictoire ensemble les articles 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 16 du code de procédure civile.