LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article 386 du code de procédure civile ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Ceicom a demandé que soit prononcée l'annulation d'un brevet dont était titulaire la société Sagem défense sécurité, aux droits de laquelle vient pour partie la société Safran, et que celle-ci soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts en raison de faits de dénigrement constitutifs de concurrence déloyale ; qu'un jugement du 9 octobre 2003 a prononcé l'annulation du brevet et ordonné une expertise sur les faits allégués au titre de la concurrence déloyale ; que ce jugement a été confirmé par arrêt du 16 juin 2005 ; que le pourvoi en cassation formé contre cet arrêt a fait l'objet d'une décision de non-admission du 20 mars 2007 ; qu'après dépôt du rapport de l'expert le 30 juin 2006 et à défaut de diligence des parties, le juge de la mise en état a, par ordonnance du 1er juin 2006, ordonné la radiation de l'affaire ; que par conclusions du 18 septembre 2007, la société Ceicom a demandé son rétablissement ; 
Attendu que pour rejeter l'exception de péremption d'instance soulevée par les sociétés Sagem défense sécurité et Safran, l'arrêt, après avoir énoncé que lorsqu'une décision mixte a été rendue, l'ensemble des dispositions définitives et des dispositions d'avant dire droit qui statuent sur les conséquences ou l'exécution des premières forment un tout indivisible, de sorte que l'instance toute entière échappe à la péremption, retient qu'il existe une indivisibilité entre les demandes relatives à la nullité du brevet et à la réparation de la concurrence déloyale par dénigrement puisque, tels qu'ils sont présentés, ces derniers faits ne peuvent être établis que si la nullité du brevet est prononcée, que les seuls motifs de l'arrêt du 16 juin 2005, selon lesquels la mesure de sursis à statuer sur l'action en concurrence déloyale est confirmée jusqu'au dépôt du rapport définitif d'expertise, n'ont pas autorité de chose jugée et ne peuvent s'opposer au caractère indivisible des prétentions de la société Ceicom, qu'après la décision de non-admission du pourvoi formé contre cet arrêt, l'annulation du brevet prononcée par la cour d'appel est donc devenue définitive et qu'en déposant des conclusions le 18 septembre 2007, la société Ceicom a repris l'instance en cours ouverte devant les premiers juges depuis le jugement mixte du 9 octobre 2003 sans que puisse lui être opposée la péremption d'instance ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la disposition définitive prononçant l'annulation d'un brevet et la disposition avant dire droit ordonnant une expertise sur une demande en concurrence déloyale ne sont pas indivisibles, la nullité du brevet produisant tous ses effets, indépendamment de l'issue qui sera donnée à la demande fondée sur la concurrence déloyale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 juillet 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Constate la péremption de l'instance ; 
Déclare irrecevable l'action engagée par la société Ceicom le 18 septembre 2007 ; 
Condamne la société Ceicom aux dépens ; 
Dit que les dépens afférents aux instances devant les juges du fond seront supportés par la société Ceicom ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux sociétés Safran et Sagem défense sécurité la somme globale de 2 500 euros et rejette sa demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Sagem défense sécurité et Safran. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de péremption d'instance ; 
AUX MOTIFS QUE « lorsqu'une décision mixte a été rendue, l'ensemble des dispositions définitives et des dispositions d'avant dire droit qui statuent sur les conséquences ou l'exécution des premières, forme un tout indivisible, de sorte que l'instance toute entière échappe à la péremption ; qu'en l'espèce, par assignation du 31 juillet 1996, la société CEICOM a poursuivi la société SAGEM SA en nullité de deux de ses brevets et en concurrence déloyale par dénigrement à l'encontre de la société CEICOM au sujet de son terminal de paiement électronique (TPE) de marque SECAM pour violation des brevets de la société SAGEM et manifesté notamment à l'occasion de l'incident sur le stand SERDIS au Salon Carte 95 puis auprès d'autres distributeurs et à l'occasion de la poursuite pour contrefaçon ; que dans ses prétentions, la société CEICOM établit donc un lien direct entre la non-validité des brevets SAGEM et les faits de concurrence déloyale par dénigrement dont elle se dit victime ; que la cour retient qu'en effet, il y a bien indivisibilité entre les deux demandes relatives à la nullité des brevets et à la réparation de la concurrence déloyale par dénigrement puisque, tels qu'ils sont présentés, ces derniers faits ne pouvaient être établis que si la nullité des brevets était prononcée ; qu'après annulation du premier brevet SAGEM n° 9308265 par jugement du 23 septembre 1999, le TGI de Toulouse, par jugement du 9 octobre 2003, a prononcé la nullité du second brevet SAGEM n° 9013449 et, avant-dire droit sur la concurrence déloyale dénoncée par CEICOM, a rejeté la demande de provisions, en précisant dans les motifs que le versement d'une provision paraissait prématuré, et a ordonné une expertise notamment pour préciser les faits et les propos de dénigrement dénoncés et proposer un avis sur le préjudice allégué ; que l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 16 juin 2005 a confirmé intégralement le jugement ; que les seuls motifs de l'arrêt, selon lesquels la mesure de sursis à statuer sur l'action en concurrence déloyale est confirmée jusqu'au dépôt du rapport définitif d'expertise, n'ont pas autorité de chose jugée et ne peuvent s'opposer au caractère indivisible de l'ensemble des prétentions de la société CEICOM ; qu'après l'arrêt de rejet du pourvoi de la Cour de Cassation du 20 mars 2007 par non-admission, la nullité du brevet SAGEM prononcée par l'arrêt de la cour d'appel est donc devenue définitive ; qu'en déposant des conclusions le 18 septembre 2007, la société CEICOM a repris l'instance en cours ouverte devant les premiers juges depuis le jugement mixte du 9 octobre 2003 sans que puisse lui être opposée la péremption de l'article 386 du code de procédure civile ; qu'il convient d'infirmer le jugement et de rejeter l'exception de péremption d'instance » ; 
ALORS QUE l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ; que lorsqu'une décision mixte, comprenant des dispositions définitives et des dispositions avant dire droit, a été rendue, la procédure en suspens sur les chefs de demandes non définitivement tranchés reste exposée à la péremption, à moins que l'ensemble des dispositions définitives et avant dire droit forme un tout indivisible ; qu'une disposition définitive annulant un brevet et une disposition avant dire droit sur une demande en concurrence déloyale pour dénigrement ordonnant une expertise ne présentent pas un caractère d'indivisibilité, la nullité du brevet produisant pleinement ses effets, indépendamment de l'issue qui pourrait être réservée à la demande en concurrence déloyale ; qu'en retenant, au contraire, pour écarter la péremption, que de telles dispositions étaient indivisibles, la Cour d'appel a violé l'article 386 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné les sociétés SAFRAN et SAGEM DEFENSE SECURITE à verser à la société CEICOM la somme de 3. 230. 146  à titre de dommages-intérêts avec intérêts à taux légal à compter de l'arrêt ; 
AUX MOTIFS QUE « sur les faits de concurrence déloyale par dénigrement : que l'action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ; que le fait générateur de la responsabilité en matière de concurrence déloyale doit non seulement résider dans un acte de concurrence mais encore dans son caractère fautif ; que toutefois, la caractérisation de la faute de concurrence déloyale n'exige pas la constatation d'un élément intentionnel ; qu'ainsi, est fautive la dénonciation à la clientèle d'une action n'ayant pas donné lieu à une décision de justice ; que par ailleurs, le dénigrement est une affirmation malicieuse contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire ; que le discrédit peut être jeté soit sur les produits de l'entreprise soit sur l'entreprise elle-même ; que le dénigrement peut être constitué alors même que les allégations rapportées sont exactes ; qu'une critique déloyale sur les biens et services d'un concurrent est suffisante ; qu'il appartient à la société CEICOM, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, en matière de concurrence déloyale par dénigrement, d'établir l'existence d'une faute ou d'une imprudence ou négligence fautive, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre le fait reproché et le préjudice allégué ; que la société CEICOM dès le 26 octobre 1995 a dénoncé les menaces des représentants de la société SAGEM de saisie du nouveau terminal exposé par CEICOM au Salon Monétique Carte 1995 au CNIT de la Défense alors qu'aucun titre de propriété industrielle détenu par la SAGEM ne pouvait correspondre à un tel terminal portable ; qu'elle a également reproché à la société SAGEM une tentative de déstabilisation commerciale manifestement abusive et déloyale ; qu'elle s'est fondée par ailleurs sur le courrier que lui a adressé F. C... de la société AMTS le 25, novembre 1995 qui précise : « en effet, je suis confronté à de nombreux refus dans mes démarches auprès des revendeurs. Ces derniers ne veulent pas prendre le risque de commercialiser un matériel alors qu'un fabricant concurrent, en l'occurrence SAGEM, les menace de faire saisir tout matériel qui serait installé. Notre matériel ne serait, selon leurs dires, qu'une pâle contrefaçon du SAGEM R300 et une procédure serait en cours pour faire, valoir leurs différents brevets que nous aurions copiés. Ces menaces ont été faites entre autres à :
- M. A... sté PROMOS qui se proposait de passer un marché de 1200 machines,
- M. B... sté TECHsys pour 250 machines,
- M. X... pour 50 machines, et certainement, sans que je puisse en jurer, au directeur monétique de la Banque Populaire Provençale et Corse à Marseille. 
II semblerait que ces menaces émanent d'une même personne un certain M. Y... qui est d'ailleurs venu faire un esclandre sur le stand SERDIS au salon Carle 95 alors que je présentais notre matériel grâce à la complaisance de Monsieur Z... » ; qu'elle précise ensuite que la menace proférée s'est transformée en saisie-contrefaçon au siège de CEICOM le 30 juillet 1996 et en assignation pour contrefaçon dès le 8 août 1996 ; que dans un courrier préalable du 4 juillet 1996 adressé à SAGEM, la société CEICOM a rappelé qu'elle n'était pas prête à se voir opposer des titres de brevet portant sur des inventions manifestement non brevetables pour défaut de nouveauté voire insuffisance, de description et qu'en outre, l'utilisation faite de l'existence de ces brevets vis-à-vis de la clientèle et sur les salons professionnels pour dénigrer la CEICOM et tenter de faire obstacle au lancement de son nouveau terminal était une attitude qui dépassait la seule politique de protection d'un portefeuille de brevets et était anormale et déloyale ; que dans son rapport d'expertise judiciaire, D... rnentionne qu'il a interrogé par écrit les personnes mentionnées dans la mission confiée par le TGI par rapport au courrier de F. C... : M. A... n'a pas été touché par le courrier, M. X... lui a répondu oralement sans confirmer ses dires par écrit et en précisant qu'il avait été confronté au problème du litige SAGEM/ CEICOM et qu'iI avait attendu pour acheter ; que M. B... a confirmé par écrit qu'il était évident que les revendeurs avaient été influencés et que les ventes en avaient souffert puisque « la société SAGEM communiquait sur l'exclusivité de son système » ; que M. C... a confirmé ses écrits et notamment la réalité des menaces proférées par SAGEM da faire saisir tous les appareils SECAM ainsi que l'esclandre de représentants de la SAGEM lors du salon Cartes 95 ; que seul M, F..., directeur de la monétique de Banque Populaire, a précisé uniquement oralement, à l'expert qu'il n'avait pas eu connaissance de dénigrement ; que la cour en déduit que sont avérés, à l'encontre de la société SAGEM, le fait d'avoir procédé à un esclandre lors du salon Cartes 95 sur le stand CEICOM et que, s'agissant des menaces auprès des clients de saisie du matériel SECAM, la confirmation par MM X... ou B... qu'ils ont bien été informés du dénigrement et qu'eux-mêmes ou des revendeurs ont été influencés dans leur volonté de ne pas acheter le matériel de la société CEICOM ; or, que si dans son courrier en réponse du 9 janvier 1996, la société SAGEM contestait toute attitude de dénigrement ou de menaces, elle ne contestait pas précisément l'esclandre dénoncé par M. C... lors du Salon Carte 95 ; que l'attestation de M. C..., qui a confirmé devant l'expert judiciaire l'existence d'un esclandre sur le stand Carte 95 et ses accusations de dénigrement, est suffisamment probante ; qu'en effet, la cour relève que F. C... n'a pas de lien de subordination avec la société CEICOM et n'est que le distributeur de l'invention SECAM ; qu'enfin, les intimés limitent leur critique à la portée du contenu de cette attestation et au caractère tardif de l'attestation concordante et directe de M Pedeloup, établie le 14 décembre 2004, et alors qu'il était directeur d'une filiale du Crédit Agricole et témoin direct des menaces de la société SAGEM de saisie du matériel SECAM sur le stand ; que par ailleurs, la société SAGEM a bien diligenté immédiatement une procédure judiciaire pour contrefaçon à l'encontre de son concurrent CEICOM dès 1996 ; que la procédure a abouti à l'annulation des deux brevets qu'elle opposait à la société CEICOM à l'appui de son action en contrefaçon ; que la non-validité des deux brevets est désormais définitive depuis 2003 ; que la pression faite sur des clients potentiels par le biais de menaces de saisie en se fondant sur les procédures en cours ou à venir est incontestablement un acte de dénigrement déloyal et un fait fautif au sens de l'article 1382 du code civil ; qu'en outre, SAGEM ne pouvait ignorer les chances de succès de l'action en annulation des brevets de la société CEICOM et se devait de respecter un comportement vis-à-vis de la clientèle qui ne porte pas atteinte à la concurrence notamment vis-à-vis de CEICOM et ce jusqu'à l'issue de la procédure judiciaire sur la nullité des brevets ; qu'en faisant un esclandre sur le stand CEICOM du Salon Monétique Carte 95 et en faisant pression sur certains clients en menaçant de saisie du matériel CEICOM en 1996, elle a commis une faute constitutive de concurrence déloyale par dénigrement ; que de plus, sans avoir à rechercher si la société SAGEM a abusé de son droit d'ester en justice et agi avec l'intention de nuire, le fait de poursuivre pour contrefaçon la société CEICOM, en se fondant sur des brevets en définitive non valides, a engagé une action téméraire, a nécessairement désorganisé l'entreprise poursuivie et lui a causé un préjudice relevant d'une concurrence déloyale en l'empêchant d'exploiter son matériel dans des conditions de concurrence normale alors que SAGEM prétendait auprès des clients avoir l'exclusivité du système technique utilisé attestée par des brevets non valides ; que la faute reprochée à la société SAGEM est donc établie et s'est poursuivie tout au long de la procédure de contrefaçon diligentée par la société SAGEM » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'exercice d'une action en justice est un droit et ne peut engager la responsabilité civile de son auteur qu'en présence d'une faute de nature à faire dégénérer en abus son droit d'ester en justice ; qu'en affirmant, pour retenir que la société SAGEM avait commis une faute en agissant en contrefaçon contre la société CEICOM, qu'il n'était pas nécessaire de rechercher si la société CEICOM avait abusé de son droit d'ester en justice, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le caractère abusif d'une action en justice ne peut se déduire du seul fait qu'elle s'est avérée, en définitive, infondée ; qu'en retenant que le caractère « téméraire » de l'action de la société SAGEM résulterait du seul fait que les brevets sur lesquels elle se fondait ont été finalement annulés, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas, en soi, constitutive d'une faute ; que le propre de toute action est de présenter des chances plus ou moins grandes de succès ; qu'en se bornant à relever que la société SAGEM ne pouvait ignorer les chances de succès de l'action en annulation de ses brevets engagée par la société CEICOM, sans s'expliquer sur la nature de ces chances de succès, la Cour d'appel a encore statué par un motif impropre à caractériser une faute de la société SAGEM de nature à faire dégénérer en abus son droit d'agir en justice, en violation de l'article 1382 du Code civil ; 
ALORS, DE QUATRIEME PART, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en se bornant à affirmer que la société SAGEM ne pouvait ignorer les chances de succès de l'action en annulation de ses brevets engagée par la société CEICOM, sans répondre aux conclusions d'appel des sociétés SAFRAN et SAGEM DEFENSE SECURITE, qui faisaient valoir que la société SAGEM avait toutes les raisons de considérer que ses brevets étaient valables, puisque l'antériorité GOROG, sur laquelle la Cour d'appel de TOULOUSE s'est fondée pour annuler le brevet n° 90/ 13449, n'avait pas été retenue comme étant pertinente par les examinateurs des offices de brevet européen et américain, que l'expert judiciaire désigné par le jugement du 23 septembre 1999 avait conclu à la validité de ce brevet et que des industriels avaient montré de l'intérêt pour l'invention au point de solliciter des licences, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ET AUX MOTIFS QUE « sur l'existence du préjudice : qu'il ressort des chiffres non contestés par les parties concernant les ventes et locations de TPE analysés par l'expert judiciaire que le marché des terminaux électroniques de paiement a été en expansion jusqu'en 1999 puis que la croissance s'est ralentie en 2000 et qu'ensuite, le marché est devenu un marché de renouvellement uniquement ; qu'ainsi, l'année de base de référence pour les TPE autonomes est 1998 avec des ventes de l'ordre de 600. 000 cette année-là ; que concernant les ventes de TPE SECAM, elles sont passées de 15 en 1996 à 1. 659 en 1998 puis elles n'ont cessé de baisser jusqu'en 2002 à des rythmes très importants entre-58, 6 % et-2, 5 % l'an et sans commune mesure avec l'évolution du marché qui progressait sur la même période entre 2, 1 % et 7. 3 % l'an ; que sur le marché des locations TPE, l'évolution est de même nature, les locations TPE SECAM ont progressé jusqu'en 2. 000 puis n'ont cessé de baisser ensuite jusqu'en 2002 atteignant 4. 103 puis ont augmenté pour n'atteindre la barre des 7. 000 qu'après 2005 alors qu'elles auraient dû progresser jusqu'à atteindre 7. 450 en 2003 et stagner ensuite ; que le préjudice subi par la société CEICOM est confirmé par les chiffres qui mentionnent une baisse anormale des ventes et des locations par rapport à l'évolution du marché à compter de 2000, s'agissant en outre, comme le souligne à juste titre la société CEICOM, d'un marché très étroit ; sur l'existence du lien de causalité entre la faute et le préjudice : que la cour constate comme le relève l'expert privé de la société CEICOM, Jean E..., que la poursuite pour contrefaçon par la société SAGEM a totalement désorganisé la société CEICOM qui n'a pas exploité dans des conditions normales son TPE SECAM en dépit de ses premiers résultats au niveau des ventes et des locations de TPE qui ont progressé jusqu'en 1998 pour les premières et en 2000 pour les secondes et n'ont diminué qu'ensuite ; que Jean E... mentionne dans son rapport établi le 31 octobre 2002 : « ces incidents (sur le salon CARTES 5 et pressions sur les clients) ont été suivis d'échanges de correspondances en vue d'aboutir à un accord. Aucune solution n'est intervenue. Cependant durant cette période, essentiellement l'année 1996, la SA CEICOM n'a pas osé pénétrer de manière agressive sur le marché pour vendre ou louer des TPE. Aussi il en résulte une perte de part de marché et donc d'écoulement de produits. Par la suite en 1997 et 1998, CEICOM a repris une activité commerciale presque normale jusqu'en 1999 où le procès SAGEM a de nouveau interrompu la dynamique de vente » ; que l'expert E... insiste sur l'attitude de la société CEICOM qui n'a pas osé pratiquer une politique commerciale agressive du fait des négociations en cours en 1996 puis, après 1999, en raison de la poursuite du procès après le jugement du 23 septembre 1999 qui a ordonné une nouvelle expertise sur la validité du second brevet après avoir annulé le premier brevet SAGEM ; que les témoignages de MM X... et B... rapportés par l'expert judiciaire D... corroborent l'existence du lien de causalité entre le dénigrement et la frilosité des clients vis-à-vis du matériel vendu par CEICOM et donc le préjudice subi par cette dernière ; que le lien de causalité directe entre les fautes établies dès 1995 et ce jusqu'en 2003 et le préjudice subi jusqu'en 2005 est donc établi ; sur l'évaluation du préjudice subi par la société CEICOM : que la société CEICOM sollicite des dommages-intérêts au titre de la perte des ventes et des locations TPE, au titre de la dépréciation de son image de marque et de la valeur du fonds de commerce ainsi que de la perte de chance de contracter avec la société américaine SMC ; que sur la base du rapport de l'expert judiciaire et après examen des observations des parties, la cour retient :
- au titre de la perte des ventes de TPE somme de 1. 110. 648 euros,
- au titre des pertes liées aux locations de TPE manquants la somme de 119. 498 euros,
- au titre de la dépréciation totale de l'image de CEICOM, en tenant compte de la perte de chance et notamment celle de réaliser un contrat de vente auprès de la société américaine SMC comme en atteste un fax du 21 décembre 1998 qui évoque l'achat potentiel de 15. 000 pièces, la somme de 2. 000. 000 euros, soit un préjudice total de 3. 230. 146 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; que les sociétés SAFRAN, anciennement SAGEM, et la société SAGEM DEFENSE SECURITE venant partiellement aux droits de la société SAGEM qui, dans leurs conclusions, ne contestant pas venir aux droits de la SAGEM seront donc condamnées à réparer intégralement le préjudice » ; 
ALORS, ENFIN, QUE seul peut être réparé, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, le dommage causé par une faute civile ; qu'en condamnant les sociétés SAFRAN et SAGEM DEFENSE SECURITE à payer un montant global de 3. 230. 146  en réparation non seulement du préjudice causé par les actes de dénigrement mais aussi de celui causé par l'exercice de l'action en contrefaçon, sans justifier légalement en quoi la société SAGEM aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en intentant cette dernière action, et cependant qu'elle ne constatait pas qu'à elles seules, les fautes de dénigrement retenues à la charge de la société SAGEM auraient été à l'origine de l'ensemble du préjudice subi par la société CEICOM, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.