AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt partiellement confirmatif déféré (Bordeaux, 26 février 2003), que, selon contrat de franchise du 26 octobre 1998, la société Flora Partner (le franchiseur) a concédé à la société Tanary (le franchisé) le droit exclusif d'exploiter pendant une durée de sept ans, sous la marque, l'enseigne et avec les techniques " Le Jardin des fleurs ", un magasin situé à Nice ; que l'article 7-3 de ce contrat stipulait que le franchiseur s'engageait, pendant la durée du contrat, à ne pas autoriser l'ouverture d'autres points de vente Le Jardin des fleurs dans le territoire d'exclusivité du franchisé ; que fin 1999, le franchiseur a ouvert un site internet sous l'enseigne Le Jardin des fleurs ;
   qu'estimant que le franchiseur avait violé la garantie contractuelle d'exclusivité, le franchisé a poursuivi le franchiseur en résiliation du contrat de franchise et en paiement de dommages-intérêts ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Flora Partner fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en annulation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux, alors, selon le moyen, qu'un moyen est l'énonciation par une partie d'un fait, d'un acte ou d'un texte, d'où, par un raisonnement juridique, elle prétend déduire le bien-fondé d'une demande ou d'une défense ; que cette argumentation, qui doit en principe être développée dans des conclusions régulièrement déposées, ne peut l'être en cours d'audience que dans le cadre d'une procédure simplifiée soumise au principe de l'oralité des débats ; qu'en l'espèce, après avoir relevé la communication de deux documents qui se bornaient à présenter, sans critique, un site internet qui " ne sera pas un concurrent pour les magasins ", créé par la société Flora Partner, la cour d'appel a constaté que le " moyen " invoqué par la société Tanary " ne résult(ait) pas des conclusions écrites de Tanary " et qu'il était seulement " susceptible d'être soutenu lors des débats " ; qu'en décidant néanmoins que ce moyen avait été effectivement soumis oralement aux premiers juges, pour condamner la société Flora Partner de ce chef, la cour d'appel a violé les articles 5 et 7 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que l'arrêt relève par motifs adoptés que " la société Tanary considère que la société Flora Partner a violé la clause d'exclusivité territoriale prévue au contrat par l'implantation d'un site internet créé au cours de l'année 1999 sans l'accord préalable des franchisés " et que " ce site n'a pas été créé dans l'intérêt des franchisés mais dans l'unique intérêt de la société Flora Partner ", laquelle n'a pas conclu sur ce point ; qu'il constate qu'à l'appui de la demande formée devant le tribunal, la société Tanary a communiqué notamment un extrait papier copie d'écran' du site internet daté du 19 mars 2002, dont il analyse la teneur ; que l'arrêt retient par motifs propres que l'analyse des dernières pièces communiquées par la société Tanary confirme que ce moyen a été soumis oralement aux premiers juges qui se sont donc prononcés sur ce qui était demandé et uniquement sur ce qui était demandé ; que c'est à bon droit que la cour d'appel a statué comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
   Vu l'article 1134 du Code civil ;
   Attendu que pour déclarer la convention rompue aux torts exclusifs du franchiseur, l'arrêt retient que l'obligation d'exclusivité territoriale essentielle et déterminante pour le franchisé devait le protéger de toute vente à l'initiative du franchiseur, directement ou indirectement, et que la vente sur internet, bien que constituant une vente passive, porte atteinte à cette exclusivité dès lors qu'elle est réalisée sans contrepartie financière pour le franchisé qui néanmoins contribue au fonctionnement du site par prélèvement effectué sur la redevance communication qu'il verse au franchiseur ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le contrat souscrit par les parties se bornait à garantir au franchisé l'exclusivité territoriale dans un secteur déterminé et que la création d'un site internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur protégé, la cour d'appel a violé le texte susvisé, peu important le règlement CE n° 2790/1999 de la commission CE du 22 décembre 1999, inapplicable en l'espèce ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 février 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
   Condamne la société Tanary aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Tanary à payer la somme de 2 000 euros à la société Flora Partner ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille six.