LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 mars 2014), que la société MSA Sport ayant été mise en liquidation judiciaire le 7 mars 2011, le liquidateur a assigné son président, M. X..., en responsabilité pour insuffisance d'actif ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au liquidateur la somme de 500 000 euros alors, selon le moyen : 
1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la cour d'appel qui énonce que " l'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. Fabien Y..., qui a fait connaître son avis ", sans préciser si celui-ci avait déposé des conclusions écrites préalablement à l'audience et, si tel avait été le cas, sans constater que M. X... avait eu communication de ces conclusions afin d'être mis en mesure d'y répondre utilement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile et de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
2°/ que la faute de gestion doit être imputable au dirigeant social mis en cause ; que M. X... faisait valoir que la poursuite d'une exploitation déficitaire alléguée par le liquidateur, s'était déroulée sous le contrôle du mandataire ad hoc ; qu'en se bornant, pour écarter ce moyen, à retenir que M. X... ne pouvait prétendre être exonéré de la faute de gestion qui lui était reprochée " par la mise en oeuvre concomitante d'un mandat ad hoc dès lors qu'un tel mandat ne dispense pas le dirigeant de ses obligations " sans rechercher concrètement quel avait été le rôle de ce mandataire ad hoc dans la gestion de la société MSA Sport, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
3°/ que la faute de gestion doit avoir contribué à une insuffisance d'actif ; que dans le cas d'une société holding, dont la vocation est de jouer le rôle de société dominante dans un groupe, l'insuffisance d'actif ne peut être évaluée qu'au regard du résultat des comptes consolidés de ce groupe ; qu'en condamnant M. X... à supporter partie de l'insuffisance d'actif de la société holding MSA Sport sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette insuffisance d'actif ne devait pas être définie non au niveau de la holding mais au regard des comptes consolidés du groupe, ces comptes étant excédentaires, de sorte qu'aucune faute de gestion en rapport avec une insuffisance d'actif ne pouvait lui être imputée au titre de la direction de la société MSA Sport, d'autant moins qu'à la suite d'opérations de transmission universelle de patrimoine intervenues entre la holding et ses différentes filiales entre 2008 et 2010, il devait être tenu compte des malis de fusion dans les comptes de la société MSA Sport, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
4°/ que la faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; que le jugement du tribunal de commerce d'Evry du 27 mai 2013 mentionne que la créance correspondant au passif familial, d'un montant de 226 187, 06 euros, a fait l'objet d'un abandon " à la barre " ; qu'en énonçant que cet abandon de créance du passif familial n'était " pas justifié " sans rechercher si l'abandon à la barre du tribunal de la créance litigieuse, expressément constaté par cette juridiction, ne valait pas justification du fait allégué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève, d'un côté, que M. X... a été poursuivi à la demande du liquidateur et, de l'autre, que le représentant du ministère public a fait connaître son avis lors des débats ; que, par ces constatations, dont il résulte que le ministère public intervenait en qualité de partie jointe et a donné un avis oral, auquel M. X... a eu, en application de l'article 445 du code de procédure civile, la possibilité de répondre, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir exactement énoncé que la désignation d'un mandataire ad hoc, qui ne prive pas le dirigeant de la société débitrice de l'exercice de ses pouvoirs, ne le dispense pas de ses obligations, l'arrêt retient que tous les exercices, depuis 2007 jusqu'à la déclaration de cessation des paiements en 2011, ont connu une baisse régulière de chiffre d'affaires et une perte d'exploitation et qu'en poursuivant ainsi une activité déficitaire, M. X... a commis une faute de gestion ; que par ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche, inopérante, invoquée par la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, en dernier lieu, qu'il résulte de l'article L. 651-2 du code de commerce que l'insuffisance d'actif d'une société holding, qui peut être mise à la charge de son dirigeant, s'apprécie au regard de son actif et de son passif propres, sans référence aux comptes consolidés du groupe ; que la cour d'appel n'avait donc pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la troisième branche et, dès lors que l'abandon d'un passif dit familial, serait-il établi, laissait subsister une insuffisance d'actif d'un montant supérieur à celui de la condamnation prononcée, a légalement justifié sa décision ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen, pris en ses cinquième et sixième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. Z..., en qualité de liquidateur de la société MSA Sport ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille seize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à Maître Z..., ès qualités, la somme de 500. 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société MSA SPORT ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... critique le jugement pour l'avoir condamné à supporter le montant de l'intégralité de l'insuffisance d'actif actuelle et à venir de la société MSA SPORT dans la limite de 900. 000 euros alors qu'un tribunal ne peut entrer en voie de condamnation à l'encontre d'un dirigeant pour un montant supérieur à celui de l'insuffisance d'actif certaine, en relation causale directe avec la faute de gestion qui lui est reprochée, que seules les dettes antérieures au jugement d'ouverture peuvent être prises en compte, qu'il suffit de se reporter au jugement dont appel pour constater que le tribunal a notamment mis à sa charge un passif contesté à hauteur de 359. 565, 06 euros (au titre de l'instance LOTTO) ainsi que le passif familial auquel les créanciers avaient pourtant renoncé à hauteur de 223. 186, 06 euros ce qui devrait conduire à plafonner une éventuelle condamnation à la somme de 323. 096, 04 euros (907. 944, 16-226. 186, 06-359. 565, 06 = 323. 096, 04 euros), qu'au surplus, selon l'état déposé au greffe par Maître Z..., ès qualités, le montant des créances proposées à l'admission au 12 avril 2012 n'excédait pas 506. 614 euros, somme de laquelle il convenait de retrancher, la créance du CGEA qui ne saurait, de jurisprudence constante, être mise à la charge du dirigeant (57. 932, 55 euros), la créance familiale précitée et plus généralement toutes celles consécutives au prononcé de la liquidation judiciaire dont la créance OSEO, devenue exigible par l'effet du jugement d'ouverture, qu'à l'issue de ces opérations, seule demeure éventuellement une créance de 29. 132, 46 euros (56. 895, 17-27. 762, 71), qu'il n'est pas démontré de faute de gestion en relation avec le passif incontestablement admis d'autant qu'à compter de 2007, l'exploitation était poursuivie sous mandat ad hoc ; il résulte de l'article L. 651-2 du code de commerce que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, par le dirigeant de droit ; en l'espèce, aux termes de l'assignation, il est reproché à M. X... d'avoir poursuivi l'exploitation déficitaire de la société MSA SPORT et, " au-delà ", d'avoir conduit une opération liquidative de son groupe via la société MSA SPORT qui est à l'origine du préjudice subi par les créanciers de celle-ci et ce, en contradiction avec l'objet du mandat ad hoc lequel tendait à la pérennité des sociétés du groupe ; il ressort des pièces au débat que du 1er mars 2006 au 31 décembre 2007, la société MSA SPORT a réalisé un chiffre d'affaires de 3. 607. 274 euros et dégagé une perte d'exploitation de 1. 272. 408 euros, que l'exercice 2008 a fait ressortir un chiffre d'affaires de 2. 112. 338 euros et une perte d'exploitation de 780. 639 euros, qu'au cours de l'exercice 2009, la société a réalisé un chiffre d'affaires de 818. 480, 07 euros dégageant une perte d'exploitation de 1. 138. 029, 05 euros et au cours de l'exercice 2010, un chiffre d'affaires de 166. 765, 43 euros dégageant une perte d'exploitation de 407. 848, 61 euros ; l'exploitation a donc été poursuivie malgré le déficit apparu dès 2007 ; or, la poursuite d'exploitation déficitaire d'une entreprise, même si celle-ci ne se trouve pas en état de cessation des paiements, est une faute de gestion dont M. X... ne peut prétendre être exonéré par la mise en oeuvre concomitante d'un mandat ad hoc dès lors qu'un tel mandat ne dispense pas le dirigeant de ses obligations ; quant au montant de l'insuffisance d'actif, il convient de relever qu'il n'est pas justifié de l'abandon de créance allégué s'agissant du passif dit familial, que la contestation élevée à l'encontre de la créance déclarée par la société LOTTO, admise par le juge-commissaire, a été résolue par l'arrêt confirmatif de cette cour d'appel en date du 17 octobre 2013, que la créance OSEO a été admise au passif, que le passif ne tient pas compte, en revanche, des créances AGS, contrairement à ce qui est suggéré par l'appelant dont l'évaluation n'apparaît pas justifiée, que le passif tel que vérifié diminué de l'actif réalisé détermine, en effet, une insuffisance d'actif de 892. 489, 83 euros ; la faute de gestion prouvée à l'encontre du dirigeant doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; en l'espèce, il est établi par les pertes d'exploitation successives qui ont conduit à la liquidation judiciaire que la poursuite de l'activité déficitaire a contribué à l'insuffisance d'actif ce qui justifie de retenir la responsabilité de l'ancien dirigeant, la preuve n'étant pas rapportée, en revanche, que l'opération liquidative concernant les filiales aurait produit des effets distincts ; c'est donc à bon droit que les premiers juges ont condamné M. X... au titre de l'insuffisance d'actif ; au vu des éléments de la cause, il convient cependant de fixer la part mise à sa charge à la somme de 500. 000 euros (arrêt attaqué pp. 3-4) ; 
ALORS, d'une part, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la cour d'appel qui énonce que " l'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. Fabien Y..., qui a fait connaître son avis ", sans préciser si celui-ci avait déposé des conclusions écrites préalablement à l'audience et, si tel avait été le cas, sans constater que M. X... avait eu communication de ces conclusions afin d'être mis en mesure d'y répondre utilement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile et de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
ALORS, d'autre part, QUE la faute de gestion doit être imputable au dirigeant social mis en cause ; que M. X... faisait valoir que la poursuite d'une exploitation déficitaire alléguée par Maître Z..., ès qualités, s'était déroulée sous le contrôle de Maître A..., mandataire ad hoc ; qu'en se bornant, pour écarter ce moyen, à retenir que M. X... ne pouvait prétendre être exonéré de la faute de gestion qui lui était reprochée " par la mise en oeuvre concomitante d'un mandat ad hoc dès lors qu'un tel mandat ne dispense pas le dirigeant de ses obligations " sans rechercher concrètement quel avait été le rôle de ce mandataire ad hoc dans la gestion de la société MSA SPORT, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
ALORS, de troisième part, QUE la faute de gestion doit avoir contribué à une insuffisance d'actif ; que dans le cas d'une société holding, dont la vocation est de jouer le rôle de société dominante dans un groupe, l'insuffisance d'actif ne peut être évaluée qu'au regard du résultat des comptes consolidés de ce groupe ; qu'en condamnant M. X... à supporter partie de l'insuffisance d'actif de la société holding MSA SPORT sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette insuffisance d'actif ne devait pas être définie non au niveau de la holding mais au regard des comptes consolidés du groupe, ces comptes étant excédentaires, de sorte qu'aucune faute de gestion en rapport avec une insuffisance d'actif ne pouvait lui être imputée au titre de la direction de la société MSA SPORT, d'autant moins qu'à la suite d'opérations de transmission universelle de patrimoine intervenues entre la holding et ses différentes filiales entre 2008 et 2010, il devait être tenu compte des malis de fusion dans les comptes de la société MSA SPORT, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; 
ALORS, de quatrième part, QUE la faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; que le jugement du tribunal de commerce d'Evry du 27 mai 2013 mentionne que la créance correspondant au passif familial, d'un montant de 226. 187, 06 euros, a fait l'objet d'un abandon " à la barre " ; qu'en énonçant que cet abandon de créance du passif familial n'était " pas justifié " sans rechercher si l'abandon à la barre du tribunal de commerce de la créance litigieuse, expressément constaté par cette juridiction, ne valait pas justification du fait allégué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
ALORS, de cinquième part, QUE le principe de l'estoppel ainsi que le principe selon lequel nul ne peut se contredire en justice aux dépens d'autrui interdisent à une partie de se prévaloir d'une position contraire à celle qu'elle a prise antérieurement ; que Monsieur X... faisait état dans ses conclusions de la transaction avec Maître Z... ès-qualités, par laquelle il était convenu de limiter à 50 000 euros le montant de la contribution de Monsieur X... à l'insuffisance d'actif, transaction dont le juge commissaire avait refusé d'autoriser la régularisation ; qu'en accueillant, néanmoins le prétentions de Maître Z... tendant à la condamnation de Monsieur X... à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de 500 000 euros, la cour d'appel a méconnu les principes susvisés ; 
ALORS, enfin, QUE le principe de l'estoppel, ainsi que celui selon lequel nul ne peut se contredire en justice aux dépens d'autrui, interdisent à une partie de se prévaloir d'une position contraire à celle qu'elle a prise antérieurement ; que M. X... faisait valoir que, " s'agissant de la contestation élevée à l'encontre de la créance déclarée par la société LOTTO (que M. le juge-commissaire a cru à tort devoir admettre, par ordonnance en date du 9 juillet 2012, frappée d'appel), M. X... justifie qu'une instance est toujours pendante devant la cour d'appel de Paris, instance reprise par Maître Z..., ès qualités, dès lors qu'à la demande du liquidateur, M. X... s'est engagé à prendre en charge les frais de procédure ; que de ce fait, cette créance ne pouvait figurer dans le décompte du passif incontestablement admis susceptible d'être mis à la charge du dirigeant à qui l'on reproche une faute de gestion " ; que M. X... produisait par ailleurs aux débats une ordonnance du juge de la mise en état de la cour d'appel de Paris du 3 décembre 2013 et les conclusions d'appel de Maître Z..., ès qualités, révélant que, dans le cadre de la procédure pendante devant la cour d'appel de Paris, ce dernier contestait la créance de la société LOTTO ; qu'en considérant que Maître Z..., ès qualités, était recevable à se prévaloir dans le présent litige de la créance de la société LOTTO, dont il contestait l'existence dans une instance parallèle, la cour d'appel a méconnu les principes susvisés.