AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par le PHH Production (société Philippe et Hervé Nubert), ayant son siège social est ... (8e), agissant en la personne de ses représentants légaux domicilés audit siège, en cassation d'un arrêt rendu le 10 octobre 1991 par la cour d'appel de Paris (4e chambre, section B), au profit de la société Abarsa international association, dont le siège est ... Etats Unis d'Amérique, défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 7 juillet 1993, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Gomez, conseiller rapporteur, M. Nicot, Mme Loreau, MM. Vigneron, Léonnet, conseillers, M. Lacan, Mme Geerssen, M. Huglo, conseillers référendaires, M. Curti, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Gomez, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Nubert, les conclusions de M. Curti, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 10 octobre 1991), que la société Abarsa International (société Abarsa) a assigné en contrefaçon de la marque Bolschoï on ice déposée le 3 avril 1989 pour désigner les produits et services de la classe 41, notamment les spectacles, la société PHH Phillipe et Hervé Nubert Production (société Nubert) qui a reconventionnellement demandé que la marque soit déclarée nulle ;
   Sur le premier moyen pris en ses quatre branches :
   Attendu que la société Nubert fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande d'annulation de la marque alors, selon le pourvoi, d'une part, que la société Abarsa n'ayant pas invoqué dans ses conclusions d'appel l'irrecevabilité de l'exception soulevée par elle, la cour d'appel ne pouvait soulever d'office ce moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ;

 qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de seconde part, qu'est frauduleux le dépôt d'une marque opéré hâtivement dans le seul but de faire obstacle à l'exécution, par un concurrent, des obligations qu'il a contractées de bonne foi ; qu'en exigeant, comme condition de l'exception opposée par elle à l'action en contrefaçon, qu'il puisse se prévaloir lui-même d'un droit privatif sur le signe contesté, la cour d'appel a violé ensemble l'article 12 de la loi du 31 décembre 1964 et l'article 1382 du Code civil ; alors, de troisième part, que le cocontractant de bonne foi peut se prévaloir de l'usage incontestable du signe par la personne avec laquelle il a contracté lorsque le contrat, de par sa nature, suppose l'usage dudit signe ;

 qu'en rejetant l'exception opposée par elle au motif que celle-ci, se prévalant de l'usage de leur nom par ses prescripteurs indirects, aurait défendu les droits de ceux-ci et méconnu le principe selon lequel nul ne plaide par procureur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et faussement qualifié le fondement de son action, violant ainsi les articles 4 et 12 du nouveau Code de procédure

civile ; alors enfin, que n'ont à être établis contradictoirement les faits qui sont contestés par les parties ; que la société Abarsa admettait, dans ses conclusions d'appel, qu'elle avait, ainsi qu'elle le soutenait, organisé la promotion d'une tournée du théâtre ballet Bolschoi sur glace en concours avec la société nightingale, laquelle avait conclu un contrat avec l'organisme Sovintersport ;

 qu'en retenant qu'elle n'établissait pas le lien contractuel avec la société Nightingale au titre duquel elle avait été conduite àdiffuser la publicité incriminée, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel a retenu que la société Nubert ne démontrait pas être titulaire d'un contrat, que ce soit avec la société Sovintersport, avec la société Nightingale ou avec des danseurs soviétiques, dont l'exécution aurait été, selon elle, contrarié par le dépôt de la marque argué de fraude et qui lui aurait permis de se prévaloir de l'usage du signe litigieux ;

 qu'elle a déduit de ces constatations et appréciations, abstraction faite des motifs erronés, mais surabondants, critiqués par les première et deuxième branches, sans méconnaître les termes du litige, que la demande d'annulation de la marque, opposée par la société Nubert à la demande de condamnation pour contrefaçon, n'était pas fondée et a, ainsi, légalement justifié sa décision ;

 d'où il suit que le moyen, qui ne peut pas être accueilli dans ses première et deuxième branches, n'est pas fondé dans ses autres branches ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que la société Nubert fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement, de dommages-intérêts alors, selon le pourvoi, qu'ayant fait valoir que la société Abarsa s'étant vu interdire l'usage de la marque en cause par un jugement rendu le 16 novembre 1990 par le tribunal de grande instance de Paris, la cour d'appel, dès lors que le moyen invoqué était de nature à priver la demande de la société Abarsa de tout fondement juridique, ne pouvait s'abstenir de répondre aux conclusions de la société Nubert sans violer l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui avait retenu que l'exception d'irrecevabilité opposée par la société Nubert à la demande de condamnation pour contrefaçon de la marque n'était pas fondée et que la société Nubert n'avait aucun droit à s'opposer au dépôt de la marque, a ainsi répondu en les rejetant aux conclusions invoquées ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Nubert, envers la société Abarsa, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du neuf novembre mil neuf cent quatre-vingt-treize.