LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Malmezat-Prat, en qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire des sociétés Sogico, Sogitra et Sogimat, que sur le pourvoi provoqué relevé par M. X... ; 
Attendu, selon les arrêts attaqués (Bordeaux, 24 novembre 2008 et 7 mai 2012), que les sociétés Sogico, Sogitra et Sogimat ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires, les 13 septembre 2000, 11 octobre 2000 et 16 mai 2001 ; que le liquidateur a, les 3 et 4 juillet 2002, assigné MM. Y..., X... et Z..., dirigeants des sociétés, en liquidation judiciaire en application de l'article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, puis a, le 18 juillet 2006, modifié sa demande initiale et sollicité la condamnation des dirigeants au paiement des dettes sociales sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi précitée ; que le 24 novembre 2008, la cour d'appel a confirmé le jugement du tribunal rejetant la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par les dirigeants ; que, le 8 novembre 2010, le tribunal, tout en mettant hors de cause M. Z..., a condamné MM. Y... et A... à payer au liquidateur respectivement les sommes de 1 000 000 euros et 500 000 euros ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt du 7 mai 2012 d'avoir déclaré irrecevable sa demande en condamnation de M. X... au paiement des dettes sociales au titre des articles L. 652-1 et suivants du code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, alors, selon le moyen :
1°/ que le dirigeant de la personne morale, qui a été convoqué pour être entendu personnellement devant le tribunal du commerce après le dépôt du rapport du juge-commissaire, sur le fondement des anciens articles L. 624-3 et suivants du code de commerce, relatifs à l'action en comblement du passif, n'a pas à être convoqué une seconde fois par le greffe lorsqu'après débat contradictoire des parties, le tribunal substitue à ce fondement initial celui des articles L. 652-1 et suivants du code de commerce, issus de la loi du 26 juillet 2005, relatif à l'action en obligation aux dettes sociales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait déclarer irrecevable la demande du liquidateur judiciaire tendant à la condamnation de M. X... au titre de l'obligation aux dettes sociales, au prétexte qu'il n'était pas justifié de la délivrance à celui-ci d'une convocation concernant une demande de condamnation au titre de l'obligation aux dettes sociales, fondée sur les dispositions de l'article L. 652-1 du code de commerce, quand elle constatait elle-même qu'il avait déjà été convoqué, par huissier de justice, à la requête du greffier du tribunal, pour être entendu en chambre du conseil concernant une «demande en prononcé de sanctions personnelles» fondée sur l'article L. 624-3 ancien du code de commerce, relatif à l'action en comblement du passif, et que, par jugement contradictoire du 18 avril 2007, confirmé par un arrêt définitif de la cour d'appel du 24 novembre 2008, le tribunal avait substitué au fondement initial de la demande du liquidateur judiciaire celui de l'article L. 652-1 du code de commerce, ce dont il résultait que M. X..., qui avait déjà été convoqué, était partie et régulièrement représenté à cette procédure, était parfaitement informé du nouveau fondement légal sur lequel il était poursuivi ; qu'en cet état, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 652-1 et L. 652-2 du code de commerce, dans leur version résultant de la loi du 26 juillet 2005, les articles 318 et 321 du décret d'application du 28 décembre 2005 et les articles 114, 117 et 122 du code de procédure civile ;
2°/ que, subsidiairement, et en tout état de cause, dès lors que la convocation par huissier devant le tribunal pour voir condamner le dirigeant à contribuer aux dettes sociales incombe au seul greffier du tribunal, une éventuelle irrégularité de cette convocation ne peut rendre irrecevable la demande de condamnation formée par le liquidateur en l'absence de texte prévoyant une telle sanction, sauf à méconnaître les principes du procès équitable ; qu'en jugeant le contraire, et en interdisant ainsi au liquidateur un accès au juge quand l'irrégularité de la convocation, postérieure à sa demande en justice, ne lui est pas imputable et ressort de la seule responsabilité du greffier, la cour d'appel a violé ensemble les articles 6-1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 624-3 ancien et suivants et L. 652-1 et L. 652-2 nouveaux du code de commerce (dans leur version résultant de la loi du 26 juillet 2005), 164 du décret du 27 décembre 1985, 318 et 321 du décret du 28 décembre 2005 et les articles 114, 117 et 122 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que la convocation du greffier du tribunal jointe à la citation de l'huissier de justice mentionnait une «demande en prononcé de sanctions personnelles» et visait les «demandes (du liquidateur) formées sur le fondement des dispositions de l'article L. 624-3 (ancien) du code de commerce», c'est-à-dire une action en comblement de passif, l'arrêt retient qu'il n'était pas justifié de la délivrance au dirigeant d'une convocation concernant une demande de condamnation au titre de l'obligation aux dettes sociales fondée sur les dispositions de l'article L. 652 - 1 du code de commerce dans les formes prescrites par l'article 318, alinéa 2, du décret du 28 décembre 2005 ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement retenu que l'omission ainsi constatée constituait une fin de non-recevoir faisant obstacle à toute condamnation du dirigeant concerné, peu important que la convocation adressée au dirigeant social ait relevé de la seule responsabilité du greffier ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi provoqué :
REJETTE le pourvoi principal ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Malmezat-Prat, ès qualités.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable la demande de la SELARL MALMEZAT-PRAT, agissant en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SOGICO, SOGITRA et SOGIMAT, en condamnation de M. X... au paiement des dettes sociales au titre des articles L. 652-1 et suivants du Code de commerce, issus de la loi du 26 juillet 2005 ;
AUX MOTIFS QUE « l'obligation aux dettes sociales est régie par les anciens articles L. 652-1 et suivants du Code de commerce qui furent ensuite abrogés par l'ordonnance du 18.12.2008 ; que l'article L. 652-1 dans sa version résultant de la loi du 26 juillet 2005 énonçait : «Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements : 1° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale... » ; que l'article L. 652-2 du Code de commerce ajoutait : " En cas de pluralité de dirigeants responsables, le tribunal tient compte de la faute de chacun pour déterminer la part des dettes sociales mises à sa charge par décision motivée, il peut les déclarer solidairement responsables" ; qu'en application de l'article 318 alinéa 2 du décret du 28 décembre 2005, applicable aux procédures de l'article L. 652-1 du Code de commerce en vertu de l'article 321 du même décret, texte en vigueur au moment où la convocation fut délivrée, le ou les dirigeants mis en cause sont avertis par le greffier qu'ils peuvent prendre connaissance du rapport et sont convoqués un mois au moins avant leur audition en chambre du conseil par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article 173 (après requête du ministère public) ; qu'il s'agit d'un préalable obligatoire aux débats, et l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'en l'espèce, si par acte du 6 juin 2006, l'appelant fut cité par huissier de justice à la requête du greffier du tribunal de commerce de Bordeaux pour être entendu en chambre du conseil, la convocation du greffier jointe à cette citation sous l'intitulé général : « demande en prononcé de sanctions personnelles » ne visait que les « demandes (du liquidateur) formées sur le fondement des dispositions de l'article L. 624-3 (ancien) du code de commerce », c'est-à-dire à une action en comblement de passif ; qu'il n'est donc pas justifié de la délivrance à Géraud X... d'une convocation délivrée par acte d'huissier de justice, concernant une demande de condamnation au titre de l'obligation aux dettes sociales fondée sur les dispositions de l'article L. 652-1 du Code de commerce ; que l'omission de cet acte fait obstacle à toute condamnation de Géraud X... ; que la demande du liquidateur aux fins de condamnation à paiement des dettes sociales est donc irrecevable ; qu'en conséquence le jugement doit être réformé sur ce point » (arrêt, p. 5-6) ;
1./ ALORS QUE le dirigeant de la personne morale, qui a été convoqué pour être entendu personnellement devant le tribunal du commerce après le dépôt du rapport du juge commissaire, sur le fondement des anciens articles L. 624-3 et suivants du Code de commerce, relatifs à l'action en comblement du passif, n'a pas à être convoqué une seconde fois par le greffe lorsqu'après débat contradictoire des parties, le tribunal substitue à ce fondement initial celui des articles L. 652-1 et suivants du Code de commerce, issus de la loi du 26 juillet 2005, relatif à l'action en obligation aux dettes sociales ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait déclarer irrecevable la demande du liquidateur judiciaire tendant à la condamnation de M. X... au titre de l'obligation aux dettes sociales, au prétexte qu'il n'était pas justifié de la délivrance à celui-ci d'une convocation concernant une demande de condamnation au titre de l'obligation aux dettes sociales, fondée sur les dispositions de l'article L. 652-1 du Code de commerce, quand elle constatait elle-même qu'il avait déjà été convoqué, par huissier de justice, à la requête du greffier du tribunal, pour être entendu en chambre du conseil concernant une « demande en prononcé de sanctions personnelles » fondée sur l'article L. 624-3 ancien du Code de commerce, relatif à l'action en comblement du passif, et que, par jugement contradictoire du 18 avril 2007, confirmé par un arrêt définitif de la Cour d'appel de Bordeaux du 24 novembre 2008, le Tribunal de commerce de Bordeaux avait substitué au fondement initial de la demande du liquidateur judiciaire celui de l'article L. 652-1 du Code de commerce, ce dont il résultait que M. X..., qui avait déjà été convoqué, était partie et régulièrement représenté à cette procédure, était parfaitement informé du nouveau fondement légal sur lequel il était poursuivi ; qu'en cet état, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 652-1 et L. 652-2 du Code de commerce, dans leur version résultant de la loi du 26 juillet 2005, les articles 318 et 321 du décret d'application du 28 décembre 2005 et les articles 114, 117 et 122 du Code de procédure civile ;
2./ ALORS, subsidiairement, et en tout état de cause, QUE, dès lors que la convocation par huissier devant le tribunal de commerce pour voir condamner le dirigeant à contribuer aux dettes sociales incombe au seul greffier du tribunal, une éventuelle irrégularité de cette convocation ne peut rendre irrecevable la demande de condamnation formée par le liquidateur en l'absence de texte prévoyant une telle sanction, sauf à méconnaître les principes du procès équitable ; qu'en jugeant le contraire, et en interdisant ainsi au liquidateur un accès au juge quand l'irrégularité de la convocation, postérieure à sa demande en justice, ne lui est pas imputable et ressort de la seule responsabilité du greffier, la Cour d'appel a violé ensemble les articles 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, L. 624-3 ancien et suivants et L. 652-1 et L. 652-2 nouveaux du Code de commerce (dans leur version résultant de la loi du 26 juillet 2005), 164 du décret du 27 décembre 1985, 318 et 321 du décret du 28 décembre 2005 et les articles 114, 117 et 122 du Code de procédure civile ;
Moyen produit au pourvoi provoqué par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 24 novembre 2008) d'avoir, déboutant Messieurs Y..., Z... et X... de l'intégralité de leurs demandes, écarté la fin de non-recevoir tiré de la prescription de l'action engagée sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « il convient d'examiner si l'action engagée sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce et valablement reprise par conclusions de substitution sur le fondement de l'article L. 652-1 par conclusions du 18 juillet 2006 n'est pas atteinte par la prescription triennale ; à cet égard, il convient de relever que l'action a été engagée par assignation des 3 et 4 juillet 2002 ; en application de l'article 2244 du code civil, une citation en justice, même en référé, signifiée à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ainsi que les délais pour agir ; l'effet interruptif de la prescription résultant d'une action portée en justice se prolonge jusqu'à ce que le litige trouve sa solution ; en l'espèce, l'action a été engagée par actes des 3 et 4 juillet 2002, sans que soit écoulé le délai de trois ans ayant commencé à courir par le prononcé de la liquidation judiciaire par jugement du 16 mai 2001, et cette action est toujours pendante devant le tribunal de commerce de Bordeaux, qui par le jugement déféré, après avoir statué sur la prescription, a renvoyé les parties au fond, la durée de la procédure s'expliquant notamment par celle des opérations d'expertise ; il s'ensuit que l'action n'est pas prescrite ; le jugement sera en conséquence confirmé » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE « l'effet interruptif de la prescription résultant d'une action portée en justice dure aussi longtemps que l'instance elle-même ; que dès lors, l'assignation enrôlée le 18 juillet 2002 a interrompu la prescription jusqu'à l'achèvement de l'instance ; qu'en ce qui concerne l'action engagée sur le fondement de l'article L. 652-1, la circulaire du Ministère de la justice du 9 janvier 2006 précise : « Si ses conditions d'applications sont réunies, notamment en ce qui concerne son délai de prescription de trois ans, une action d'obligation aux dettes sociales¿ », que si, en principe, l'interruption ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, bien qu'ayant une cause distincte tendent à un seul et même but ; que dans le cas présent, le but des deux actions est le même, en l'occurrence la sanction ; que dès lors, l'action engagée n'est pas prescrite ; (¿) qu'en conséquence, le tribunal déboutera les défendeurs de leurs demandes quant à la prescription des actions » ;
ALORS QUE l'action fondée sur l'obligation aux dettes sociales se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ; que la cour d'appel, qui constate que la liquidation judiciaire a été ouverte par jugement du 16 mai 2001 et que l'action sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 a été intentée par conclusions du 18 juillet 2006, soit plus de trois ans après le jugement prononçant la liquidation judiciaire, et refuse néanmoins d'en déduire que l'action était prescrite, a violé l'article L. 652-4 du code de commerce, ensemble l'ancien article 2244 du code civil ;
ALORS QUE les actes accomplis pour obtenir l'ouverture sanction sur le fondement de l'ancien article L. 624-5 du code de commerce n'ont aucun effet interruptif de prescription sur le terrain de l'action engagée sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 ; qu'en retenant, pour en déduire que l'action de la SELARL MALMEZAT-PRAT ès qualités intentée par conclusions du 18 juillet 2006 sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 n'était pas prescrite, que l'action intentée sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 tendait au même objet et avait eu un effet interruptif, la cour d'appel a violé l'article L. 652-4 du code de commerce, ensemble l'ancien article 2244 du code civil.