LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 524 F-D
Pourvoi n° B 18-24.154
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020
M. S... Y..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° B 18-24.154 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société IFB France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Talis, société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Qualis,
défenderesses à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. Y..., de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société Talis, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement partiel
1. Il est donné acte à M. Y... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société IFB France.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 juin 2018), rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 11 mai 2017, pourvoi n° 15-20.496), la société IFB France (la société IFB), qui appartient à un groupe dont l'actionnaire de référence est la société Qualis, aux droits de laquelle est venue la société Talis, exerce, par sa filiale, la société Korreden, une activité de placement de produits immobiliers défiscalisants.
3. M. Y..., salarié et directeur général de la société IFB, a conclu avec la société Qualis, le 26 octobre 2006, un pacte d'actionnaire qui comportait une clause de non-concurrence prévoyant le versement à son profit d'une contrepartie financière sauf dans le cas de révocation pour une faute d'une gravité telle que la poursuite du mandat social deviendrait impossible ou en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.
4. Ayant été révoqué de son mandat social le 3 mars 2009 et licencié pour faute lourde le 30 mars suivant, M. Y... a assigné la société IFB et la société Qualis en paiement de la contrepartie pécuniaire stipulée par la clause de non-concurrence.
Examen du moyen unique
Sur le moyen, pris en ses première et troisième branches
Enoncé du moyen
5. M. Y... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, alors :
« 1°/ qu'une clause de non concurrence ne peut s'appliquer qu'en présence de deux entreprises qui se trouvent en situation de concurrence ; qu'en énonçant que les sociétés IFB et Solerine énergie étaient en situation de concurrence, après avoir constaté qu'elles étaient liées par une convention de partenariat prévoyant une commission au profit d'IFB pour le placement des produits de la société Solerine énergie, ce dont il résulte que la société IFB était partenaire de la société Solerine énergie et n'exerçait pas par elle-même une activité concurrente de celle de la société Solerine énergie sur le marché des produits photovoltaïques, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 qu'elle a violé ;
2°/ qu'il résulte du pacte d'actionnaire du 26 octobre 2006 qu'à compter des présentes et jusqu'à l'expiration d'une durée d'un an à compter de la date à laquelle le manager aura cessé ses fonctions, le manager ne devra en aucune façon prendre ou détenir directement ou indirectement par personne morale physique ou interposée des participations dans des sociétés, entreprises ou groupements exerçant à titre principal ou accessoire l'Activité en France ; qu'en se bornant à énoncer qu'IFB s'était engagée sur le marché des produits photovoltaïques dès avant la date de cessation des fonctions de M. Y... qui ne conteste pas être actionnaire de la société Solerine Energie qui a une activité de commercialisation de panneaux photovoltaïques, sans aucune précision sur la date à laquelle M. Y... est devenu actionnaire de Solerine Energie et sans qu'il résulte de ses constatations qu'IFB avait déjà une activité sur le marché des produits photovoltaïques à la date à laquelle M. Y... est devenu actionnaire de la société Solerine, la cour d'appel n'a pas caractérisé la violation de la clause de non concurrence par M. Y... et partant a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1147, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 :
6. Selon ce texte, le débiteur d'une obligation est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts à raison, soit de l'inexécution de cette obligation, soit du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas
que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.
7. Pour retenir que M. Y... avait failli dans l'exécution de son obligation de non-concurrence et rejeter sa demande en paiement de la contrepartie pécuniaire de cette clause, l'arrêt, après avoir relevé qu'il s'était interdit de prendre ou détenir, directement ou indirectement par personne morale ou physique interposée, des participations dans des sociétés, entreprises ou groupements exerçant, à titre principal ou accessoire, « l'Activité » en France, laquelle est définie comme désignant toutes les activités qui seraient exercées, directement ou indirectement, par le groupe Akerys jusqu'à la date de la cessation de ses fonctions de manager, se borne à constater que la société IFB soutient que M. Y... a travaillé, dès sa révocation, pour la société Solerine énergie et qu'elle verse au débat, d'un côté, des brochures commerciales dans lesquelles elle proposait des produits « énergies nouvelles renouvelables » et un service de création de patrimoine « en participant à la protection de l'environnement », de l'autre, deux conventions conclues avec la société Solerine énergie, dont M. Y... ne conteste pas être actionnaire, la première, dite d'assistance, datée du 7 octobre 2008 et suivie d'un avenant du 29 janvier 2009, prévoyant la mise à la disposition de cette société de deux salariés de la société IFB en contrepartie d'une certaine somme, qui a été résiliée le 5 mars 2009, soit deux jours après la révocation de M. Y..., la seconde, dite de partenariat, conclue le 7 janvier 2009 et résiliée par lettre du 17 septembre de la même année, prévoyant une commission de 1 % au profit de la société IFB pour le placement des produits de la société Solerine énergie, ce dont il déduit que la société IFB s'était engagée sur le marché des produits photovoltaïques dès avant la date de cessation des fonctions de M. Y..., et postérieurement, de sorte que ce dernier ne peut valablement soutenir que les deux sociétés n'étaient pas en situation de concurrence.
8. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser le manquement retenu dès lors qu'elle avait constaté que la société IFB avait exercé l'activité litigieuse dans le cadre d'un partenariat avec la société Solerine énergie, et sans préciser la date à laquelle M. Y... était devenu actionnaire de cette société ni celle à partir de laquelle la société IFB avait commencé à exercer son activité sur le marché des produits photovoltaïques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs,
la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit n'y avoir lieu à annulation du jugement du tribunal de commerce de Paris rendu le 20 juin 2014 et met la société IFB France hors de cause, l'arrêt rendu le 28 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Talis aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Talis et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. S... Y... de sa demande en paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence et de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
Aux motifs que les sociétés IFB France et Talis soutiennent que M. Y... a travaillé dès sa révocation pour les sociétés Force Distribution et Solerine Energie, qui exerçaient selon elles des activités pour partie concurrentes à celles d'IFB France. M. Y... n'aurait ainsi pas respecté les termes de la clause de non-concurrence, rédigée comme suit dans l'article 7.3 du pacte d'actionnaires : « A compter de la date des présentes et jusqu'à l'expiration de la durée de un (1) an à compter de la date à laquelle le Manager aura cessé ses fonctions (en qualité de mandataire social et / ou de salarié du Groupe), [...] le Manager ne devra en aucune façon :
a) exercer, seul ou conjointement avec d'autres personnes, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit (notamment exploitant individuel, salarié, mandataire social, agent ou consultant), l'Activité en France [...]
b) créer des sociétés, entreprises ou groupements exerçant, à titre principal ou accessoire, une activité de promotion immobilière et prendre ou détenir - directement ou indirectement par personne morale ou physique interposée - des participations (à l'exception des participations n'excédant pas 1 % du capital et des droits de vote d'une société cotée) dans des sociétés, entreprises ou groupements exerçant, à titre principal ou accessoire, l'Activité en France [...] » L'« Activité » est définie dans l'article 1 du pacte comme désignant « les activités suivantes, exercées, directement ou indirectement, par Akérys : (i) la promotion immobilière, incluant les résidences de tourisme et d'étudiants, les résidences médicalisées pour personnes âgées et les résidences de tourisme d'affaires, (ii) la gestion immobilière, incluant, la location, la gestion, l'activité de syndicat de copropriété, (iii) la distribution de produits financiers ou d'assurance-vie, (iv) la distribution de produits immobiliers, (v) le courtage en assurance ou en produits financiers, et (vi) le télémarketing, ainsi que toutes autres activités qui seront exercées, directement ou indirectement, par Akérys jusqu'à la date de la cessation des fonctions du Manager. »
S'agissant de la société Force Distribution, qui avait pour activité notamment celle d'« agence immobilière, gestion et transaction immobilière », les sociétés IFB France et Talis font valoir que M. Y... en était le directeur du développement depuis 2007, ce qu'elles entendent prouver par un courrier électronique le mentionnant en qualité de directeur de Force Distribution. Cette pièce, dont il ne peut qu'être souligné que certains des caractères ne sont pas imprimés, n'est pas probante et ne permet pas de démontrer que M. Y..., qui le conteste, occupait le poste prétendu au sein de la société Force Distribution. En tout état de cause, le courriel est daté du 2 juillet 2007, soit antérieurement à la cessation des fonctions de M. Y... au sein d'IFB France, laquelle cessation conditionnait la mise en oeuvre des obligations découlant de la clause de non-concurrence. Les appelantes font également valoir que la société Solerine Energie, dont M. Y... ne conteste pas être actionnaire, exerçait des activités concurrentes à celles d'IFB France. Elles soutiennent, d'une part, que la commercialisation de panneaux photovoltaïques réalisée par Solerine Energie et la vente de biens immobiliers exercée par IFB France sont des activités similaires, puisqu'il s'agit dans les deux cas de proposer des produits bénéficiant d'une incitation fiscale. D'autre part, elles font valoir qu'IFB France vendait elle aussi des produits photovoltaïques au moment de la révocation de M. Y.... Elles soulignent la présence, constatée par huissier de justice en juillet 2010 de 19 anciens salariés d'IFB France, dont M. Y..., dans les locaux de Solerine Energie où ils avaient pris leurs fonctions à partir de fin 2008. M. Y... oppose que les activités de ces deux entreprises étaient non pas concurrentes mais complémentaires, et qu'IFB France n'a jamais développé une activité de vente de panneaux photovoltaïques au-delà du partenariat conclu avec Solerine Energie. Sur le premier point, s'il peut être admis que la commercialisation de panneaux photovoltaïques ne correspond pas à « la distribution de produits financiers » ni au « courtage en produits financiers » visés par la définition de « l'Activité » dans le pacte d'actionnaire, en revanche, sur le second point, IFB France verse au débat des brochures commerciales par lesquelles elle proposait des produits « énergies nouvelles renouvelables » et un service de création de patrimoine « en participant à la protection de l'environnement », ainsi que deux conventions conclues avec Solerine Energie. La première, dite d'assistance, datée du 7 octobre 2008 et suivie d'un avenant du 29 janvier 2009, prévoyait la mise à disposition de Solerine Energie de deux salariés d'IFB France moyennant le versement d'une somme de 15.000 euros HT. Elle a été résiliée le 5 mars 2009, soit deux jours après la révocation de M. Y.... La seconde convention, dite de partenariat, conclue le 7 janvier 2009 et résiliée par lettre du 17 septembre de la même année, prévoyait une commission de 1 % au profit d'IFB France pour le placement des produits de Solerine Energie. Il résulte sans ambigüité de ces pièces qu'IFB France s'était engagée sur le marché des produits photovoltaïques dès avant la date de cessation des fonctions de M. Y..., et postérieurement, de sorte que ce dernier ne peut valablement soutenir que les deux sociétés n'étaient pas en situation de concurrence. Aussi la preuve est-elle faite de ce qu'il a failli dans l'exécution de son obligation contractuelle de non-concurrence. En conséquence, la société Talis ne sera pas tenue de verser à M. Y... la contrepartie pécuniaire convenue et ce dernier sera débouté de sa demande en paiement. M. Y..., débouté de sa prétention principale, verra sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive rejetée ;
1°- Alors qu'une clause de non concurrence ne peut s'appliquer qu'en présence de deux entreprises qui se trouvent en situation de concurrence ; qu'en énonçant que les sociétés IFB France et Solerine Energie étaient en situation de concurrence, après avoir constaté qu'elles étaient liées par une convention de partenariat prévoyant une commission au profit d'IFB France pour le placement des produits de la société Solerine Energie, ce dont il résulte que la société IFB France était partenaire de la société Solerine Energie et n'exerçait pas par elle-même une activité concurrente de celle de la société Solerine Energie sur le marché des produits photovoltaïques, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 qu'elle a violé ;
2°- Alors que le pacte d'actionnaire stipule que si Qualis requiert dans les trente jours suivant la cessation des fonctions l'application de la clause de non concurrence, le manager se verra allouer à titre de contrepartie financière une indemnité ; qu'ainsi, la clause de non-concurrence était distincte de l'obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouvait soumis pendant la durée d'exécution du contrat, et seuls des manquements du salarié fondés sur des faits postérieurs à la rupture pouvaient, dans le cadre de cette clause, permettre à l'employeur de s'exonérer de son obligation financière ; qu'en se bornant à énoncer que M. Y... ne conteste pas être actionnaire de la société Solerine Energie qui a une activité de commercialisation de panneaux photovoltaïques prétendument concurrente de l'activité de la société IFB France, sans qu'il résulte de ses constatations que M. Y... serait devenu actionnaire de cette société après la cessation de ses fonctions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°- Alors qu'il résulte du pacte d'actionnaire du 26 octobre 2006 qu'à compter des présentes et jusqu'à l'expiration d'une durée d'un an à compter de la date à laquelle le manager aura cessé ses fonctions, le manager ne devra en aucune façon prendre ou détenir directement ou indirectement par personne morale physique ou interposée des participations dans des sociétés, entreprises ou groupements exerçant à titre principal ou accessoire l'Activité en France ; qu'en se bornant à énoncer qu'IFB France s'était engagée sur le marché des produits photovoltaïques dès avant la date de cessation des fonctions de M. Y... qui ne conteste pas être actionnaire de la société Solerine Energie qui a une activité de commercialisation de panneaux photovoltaïques, sans aucune précision sur la date à laquelle M. Y... est devenu actionnaire de Solerine Energie et sans qu'il résulte de ses constatations qu'IFB avait déjà une activité sur le marché des produits photovoltaïques à la date à laquelle M. Y... est devenu actionnaire de la société Solerine, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la violation de la clause de non concurrence par M. Y... et partant a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°- Alors qu'en statuant comme elle l'a fait sans relever l'existence d'activités exercées par M. Y... en méconnaissance de la clause de non-concurrence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.