LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 25 octobre 2011, pourvoi n° 10-18.688), que le 6 juillet 2000, la communauté de communes de Corbie et de Villers Bretonneaux, délégant, a attribué, dans le cadre d'une convention de délégation de service public et pour une durée de cinq ans, la gestion et l'exploitation d'une piscine aux sociétés Vert Marine et Dalkia France, qualifiées de délégataires ; que dans le silence de cette convention sur la répartition de leurs missions, la société Dalkia France a établi une convention de groupement de sociétés que la société Vert Marine a refusé de signer ; que la société Dalkia France a adressé des factures provisionnelles ainsi que deux factures d'ajustement et une facture d'intéressement pour le premier exercice à la société Vert Marine qui les a payées ; que devant le refus de cette dernière de s'acquitter des factures d'ajustement et d'intéressement au titre des exercices ultérieurs, la société Dalkia France l'a assignée en paiement ; que la décision ayant condamné la société Vert Marine à payer les factures de prestation de service et débouté la société Dalkia de sa demande en paiement des factures d'intéressement a été partiellement cassée; que, devant la cour d'appel de renvoi, la société Dalkia a renouvelé sa demande au titre de ses factures d'intéressement ;
Attendu que, pour débouter cette dernière et la condamner à restituer à la société Vert Marine la somme de 2 270,25 euros, l'arrêt, après avoir relevé que la société Vert Marine a accepté les termes de la convention de groupement de sociétés conclue en exécution de la délégation de service public, en vertu de laquelle les parties ont poursuivi leur exploitation commune jusqu'au terme du contrat, retient que la clause d'intéressement n'avait pas pour les parties une importance essentielle dans leurs relations ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 juillet 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne la société Vert Marine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Dalkia France la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Dalkia France
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, au visa de l'arrêt de la Cour de cassation du 25 octobre 2011 portant cassation partielle de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Rouen le 1er avril 2010, confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la société DALKIA de ses demandes au titre de ses factures d'intéressement, en ce qu'il l'avait condamnée à restituer à la société VERT MARINE la somme de 2 270,25 euros, et en ce qu'il avait rejeté la demande de dommages et intérêts de la société DALKIA pour résistance abusive, et d'AVOIR condamné la société DALKIA à payer à la société VERT MARINE la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'analyse de la convention de délégation de service public, et notamment son article 22 consacré aux conditions financières, conduit à retenir les points suivants : - le délégataire (c'est-à-dire le groupement formé de Vert Marine et de Dalkia) se rémunère sur l'exploitation conformément au bilan prévisionnel annexé à la convention, et s'engage financièrement vis-à-vis du délégant sur l'équilibre de l'exploitation et pour une exploitation correspondant à celle prévue à ce bilan. - une clause prévoit la répartition entre délégant et délégataire d'une part des déficits d'exploitation, mis à la charge exclusive du délégataire, et d'autre part d'éventuels excédents pour lesquels des pourcentages d'attribution au délégant et au délégataire sont prévus, - aucune disposition de cette convention ne concerne les rapports entre les parties à la présente instance, considérées comme constituant solidairement le délégataire. Les rapports entre les deux sociétés constituant le délégataire devaient être régis par une convention dite convention de groupement dont il est constant qu'elle n'a jamais été signée par Vert Marine. Elle prévoyait les dispositions essentielles suivantes : - la répartition des tâches incombant à chacune des sociétés soit, ¿ pour Dalkia, la gestion technique des installations, leur maintenance et la fourniture de l'eau et des énergies, ¿ pour Vert Marine, la gestion financière et administrative de la piscine, notamment en tenant la comptabilité et gérant le compte bancaire du groupement, l'accueil du public, l'animation, la communication, et la fonction de mandataire du groupement. - leurs relations financières : ¿ les différentes charges sont supportées par le membre du groupement chargé de l'exécution de sa propre part du marché suivant le tableau de répartition des charges (non produit mais il n'est pas contesté que les charges de fluides incombaient à Dalkia) ¿ en fin d'exercice, chaque membre justifie de ses charges, et des factures de régularisation des acomptes mensuels perçus (pour Dalkia) sont réglées, ¿ les tarifs de fourniture des fluides par Dalkia étaient définis sur la base d'engagements de consommation prédéfinis, avec clause dite d' "intéressement" pré voyant une répartition entre les deux sociétés des économies ou dépassement des consommations précédemment fixées. Ainsi, en ce qui concerne le gaz, Vert Marine devait percevoir un tiers de l'économie réalisée par rapport à l'engagement prévisionnel, Dalkia supportant le surcoût résultant de son dépassement, et, en ce qui concerne l'électricité, l'économie sur l'engagement de consommation revenant à Vert Marine était fixé aux deux tiers, le dépassement étant pris en charge par Dalkia. Les factures restant en litige, et qui concernent toutes l'application des clauses d'intéressement, sont les suivantes : - 2270, 25 ¿ du 4 février 2003 - 6 401,89 ¿ du 20 février 2003 - 6 095,35 ¿ du 2 juin 2004 - 7 664,21 ¿ du 16 janvier 2007 - avoir de 2 702,33 ¿ du 16 janvier 2007. II est constant que, malgré l'absence de signature par les parties en raison du refus constant opposé par Vert Marine, de tout document écrit constatant le contenu de la convention de groupement, cette dernière a reçu application dans ses dispositions essentielles, Vert Marine assurant la gestion administrative et financière de la piscine, Dalkia fournissant les fluides et les prestations de maintenance. Il est définitivement jugé, en ce qui concerne les prestations de fourniture de fluides et de maintenance dites PI et P2, que le paiement partiel et sans contestation par Vert Marine de factures provisionnelles, pour les exercices 2001 à 2004, et de la facture d'ajustement pour 2001, établies en conformité avec les termes de la convention de groupement, démontrait que Vert Marine avait accepté les termes de cette convention, de sorte que les sommes correspondantes était dues. Néanmoins, en l'absence d'acceptation expresse de la convention de groupement, Vert Marine observe à juste titre qu'il doit être recherché clause par clause la portée du consentement qu'elle aurait tacitement donné à son application. Or s'agissant des factures dites d'"intéressement", la question se pose en termes différents de ceux retenus pour les prestations de fourniture de fluide ou de maintenance. En effet c'est en raison du désaccord persistant entre les deux sociétés en ce qui concerne d'une part l'indexation des tarifs des fluides et d'autre part l'intéressement que la convention de groupement n'a pu être formalisée. En outre, postérieurement au règlement de la première facture d'intéressement de 2 270,25 ¿ par Vert Marine en mars 2003, dont elle soutient qu'il a eu lieu par erreur, cette société s'est toujours refusée à régler les suivantes, datées des 20 février 2003, 2 juin 2004 et 16 janvier 2007 (soit pour cette dernière de plus d'un an après la fin de l'exploitation). Dalkia n'a, selon les pièces produites, réclamé le paiement de la 2ème et de la 3ème facture en litige qu'à compter de février 2005, Vert Marine faisant alors connaître son opposition formelle. Les parties ont néanmoins poursuivi leur exploitation commune jusqu'au terme du contrat, soit décembre 2005, la délégation n'ayant pas été reconduite à cette date. Il sera donc retenu que les clauses d'intéressement figurant dans la convention de groupement n'ont reçu application pendant l'exploitation commune qu'une seule fois et pour un montant relativement faible rendant plausible l'erreur invoquée par Vert Marine, que Dalkia elle-même n'a tenté d'en obtenir application qu'à l'extrême fin de l'exploitation, et que ces clauses n'avaient donc pas, aux yeux des parties, une importance essentielle dans leurs relations. L'incidence financière de ces clauses est d'ailleurs marginale compte tenu du montant annuel des prestations de Dalkia apparaissant au budget prévisionnel, soit près de 1 000 000 ¿ par an au titre de la fourniture de fluides et de la maintenance. En l'état, force est donc de constater que Dalkia n'établit ni le consentement de Vert Marine aux clauses litigieuses, ni que ces dernières étaient essentielles dans l'économie de la convention de groupement, et ainsi indissociables des dispositions tacitement acceptées par Vert Marine. Dès lors, sans qu'il soit utile de rechercher si elles sont ou non en contradiction avec la convention de délégation, il sera retenu qu'elles n'ont fait l'objet d'aucun accord de volonté entre les deux sociétés délégataires, et le jugement sera confirmé sur le rejet des demandes de Dalkia au titre des factures dites d'intéressement et sur sa condamnation à rembourser la somme perçue à ce titre. Dalkia, qui succombe, est mal fondée en sa demande de dommages et intérêts. Elle supportera les dépens de l'instance sur renvoi après cassation, l'équité commandant en outre qu'elle contribue aux frais irrépétibles exposés par Vert Marine pour le montant de 2 000 ¿ »;
ET AUX MOTIFS de l'arrêt de Cour d'appel de Rouen du 1er avril 2010 QUE « l'article 6, intitulé " fournitures fluides", de la convention de délégation de service public conclu entre la communauté de communes de CORBIE-VILLERSBRETONNEUX et les sociétés VERT MARINE et DALKIA prévoit expressément que tous les frais relatifs à la fourniture d'énergie et de fluides, notamment eau, gaz, électricité, chauffage, téléphone, ainsi que les frais relatifs à l'assainissement et à l'élimination des déchets sont à la charge du délégataire. L'article 22 de la convention, relatif aux conditions financières d'exploitation de la piscine, prévoit que le délégataire se rémunère sur l'exploitation conformément à un prévisionnel annexé à celle-ci. Il est mentionné que les comptes prévisionnels sont établis en valeur novembre 1999. La formule d'indexation est détaillée dans la convention. Ont été annexés à la convention et paraphés par les représentants respectifs des deux sociétés VERT MARINE et DALKIA FRANCE, le compte prévisionnel relatif au personnel, le détail des recettes et le compte prévisionnel des dépenses. La convention de groupement d'entreprises élaborée par la société DALKIA FRANCE, mais non signée par la société VERT MARINE, prévoit, pour la première, un mode de rémunération sur une base forfaitaire pour l'eau, le chauffage, l'électricité et la maintenance des installations techniques avec des révisions et réajustements possibles en fonction des variations de prix de ces énergies ou fluides et un intéressement calculé au vu des résultats d'exploitation. Il est également mentionné que, pour l'électricité, le chauffage et les prestations P2, la rémunération de DALKIA se fait mensuellement par douzième du montant forfaitaire fixé et que la douzième facture émise en fin d'exercice constitue la facture de réajustement. Il n'est pas contesté que, compte tenu de leurs spécialités et compétences respectives, durant la période d'exploitation de la piscine, les deux entreprises, associées en qualité de délégataire, se sont réparties les missions ainsi que prévu dans le projet de convention élaboré par la société DALKIA FRANCE. Ainsi, la gestion financière et administrative et la tenue de la comptabilité, des dépenses et recettes communes ont été confiées à la société VERT MARINE tandis que la société DALKIA FRANCE a été chargée de la gestion technique des installations, leur maintenance, la fourniture des énergies, la fourniture de l'eau et des produits de traitement. Pour le paiement de ses prestations, sur les exercices 2001, 2002, 2003 et 2004, la société DALKIA FRANCE a ainsi adressé à la société VERT MARINE chaque mois des factures d'un montant de 15 634,71 ¿ (de mars 2001 à juin 2002), de 16 539,89 ¿ (de juillet 2002 à décembre 2004), présentées sous forme d'acomptes. Ces factures ont été réglées avec régularité, aux échéances prévues et sans contestation. Le paiement de ces factures, par la société VERT MARINE, mandataire du délégataire, plus spécialement chargée de la gestion financière de la piscine CALYPSO, à la société DALKIA FRANCE, prestataire, s'étant étendu sur une longue période et en conformité avec les tenues de la convention soumise par la société DALKIA FRANCE, démontre que la première a tacitement accepté les termes de celle-ci » ;
1. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en affirmant d'une part, par motifs définitifs de l'arrêt de la Cour d'appel de Rouen du 1er avril 2010 faisant corps avec l'arrêt attaqué, que la société VERT MARINE avait tacitement accepté les termes de la convention de groupement soumise par la société DALKIA FRANCE (cf. arrêt du 1er avril 2010, p. 11, antépénultième alinéa), d'autre part, que les clauses d'intéressement stipulées dans cette convention n'auraient pas été tacitement acceptées (cf. arrêt p. 6 § 4), la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
2. ALORS QUE l'arrêt attaqué a retenu, d'abord, que la convention de groupement prévoyait, au titre de ses « dispositions essentielles » une clause dite d'intéressement instituant une répartition entre les sociétés DALKIA FRANCE et VERT MARINE des économies ou dépassement des consommations précédemment fixées (p. 5, antépénultième alinéa) ; qu'en affirmant ensuite que cette clause d'intéressement n'était pas essentielle dans l'économie de la convention de groupement (p. 6, antépénultième alinéa), pour en déduire qu'elle n'obligeait pas la société VERT MARINE, la Cour d'appel a encore entaché sa décision d'une contradiction de motifs, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile ;
3. ALORS QUE l'acceptation, fût-elle tacite, d'une offre de contracter en ses éléments essentiels, s'étend à l'ensemble des stipulations proposées par le pollicitant ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a relevé que la convention de groupement proposée par la société DALKIA FRANCE à la société VERT MARINE avait reçu application en ses dispositions essentielles et qu'il avait été définitivement jugé, s'agissant de ces prestations de fourniture et fluides et de maintenance, que la société VERT MARINE avait accepté les termes de cette convention, bien qu'elle ne l'avait pas signée ; que, pour retenir néanmoins que le montant des factures d'intéressement n'étaient pas dues, l'arrêt a énoncé qu'il devait être recherché clause par clause la portée du consentement que cette dernière société aurait tacitement donné à son application, et que la société DALKIA FRANCE n'établissait ni le consentement aux clauses d'intéressement litigieuses, ni que ces dernières étaient essentielles dans l'économie de la convention de groupement ; qu'en statuant ainsi, quand l'acceptation par la société VERT MARINE, fût-elle tacite, des dispositions essentielles de la convention de groupement s'étendait nécessairement à l'ensemble des stipulations qui y étaient incluses, la Cour d'appel a violé les articles 1101 et 1134 du Code civil ;
4. ALORS subsidiairement QU'à supposer même qu'une acceptation partielle de la convention de groupement fût possible, une telle acceptation devait résulter de réserves émises concomitamment à celle-ci ; qu'en l'espèce, pour retenir que le montant des factures d'intéressement n'étaient pas dû, l'arrêt s'est borné à affirmer que la société VERT MARINE avait seulement payé la première facture d'intéressement en mars 2003 et qu'elle avait fait connaître son opposition formelle au paiement des factures suivantes en février 2005 ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la société VERT MARINE avait accepté les termes de la convention de groupement en ses dispositions essentielles, dès lors qu'elle avait payé les factures correspondantes à compter de l'exercice 2001, sans relever l'existence de réserves quant à l'acceptation des clauses d'intéressement litigieuses concomitantes à l'acceptation des clauses jugées essentielles de la convention de groupement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 et 1134 du Code civil ;
AINSI QU'AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le contrat de délégation « contient une clause d'intéressement ; que cette clause bénéficie, dans des proportions certes variables, au délégataire mais aussi au délégant ; Attendu que la base de cette clause est le résultat d'exploitation ; Attendu qu'introduire une autre clause d'intéressement au profit du délégataire, laquelle constituerait une charge d'exploitation qui aurait pour effet de minimiser le résultat d'exploitation, est contraire à l'esprit du contrat ; Attendu que les comptes d'exploitation comprennent une charge de 2.270,25 ¿ à ce titre. Le tribunal déboutera la société DALKIA de sa demande et la condamnera à restituer à la société VERT MARINE, ès qualités de mandataire du délégataire, la somme de 2.270,25 ¿ » ;
5. ALORS QUE la convention de délégation de service public avait vocation à régir les rapports entre le délégant et le groupement délégataire constitué par la société DALKIA FRANCE et la société VERT MARINE ; que la clause d'intéressement prévue dans la convention de groupement tendait à déterminer le sort des économies d'énergie réalisées par la société DALKIA FRANCE dans le cadre de l'exécution de ses prestations d'approvisionnement accomplies au profit du groupement délégataire ; qu'en opposant à la société DALKIA FRANCE, par motifs éventuellement adoptés, le fait que l'application de cette clause aurait pour effet de minimiser le résultat d'exploitation servant de base aux rapports concernant le délégant et le groupement délégataire, et en opposant ainsi deux clauses issues de deux contrats distincts, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du Code civil.