LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 12 octobre 2011) , que le 11 août 2006, la société Banque Courtois (la banque) a consenti à la société Dina, pour l'acquisition du fonds de commerce de la société La Cassole lauragaise (la société La Cassole), un prêt dont M. X... (la caution) s'est rendu caution à concurrence d'une certaine somme ; que le 29 janvier 2008, la société Dina a assigné la société La Cassole en nullité de la vente pour dol ; que, la société Dina ayant été mise en liquidation judiciaire le 9 septembre suivant, Mme Y..., désignée liquidateur, a repris l'instance, limitant sa demande à l'octroi de dommages-intérêts ; que la caution, qui avait, pour sa part, assigné la banque en nullité de son engagement, est intervenue volontairement à la procédure ; que les deux instances ont été jointes en appel ;
Attendu que la caution fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société La Cassole à lui verser une indemnité de 10 000 euros seulement, en réparation du préjudice résultant du dol commis lors de la cession du fonds de commerce, alors, selon le moyen, que, dès lors que l'existence d'un dol était expressément retenue à la charge de la venderesse, le préjudice de la caution ne se limitait pas à la perte d'une chance de n'avoir pas contracté ; que, le préjudice de la caution ayant été causé par le dol de la venderesse, il en résultait que le fait dissimulé avait été déterminant du consentement de l'acquéreur et que sans cette dissimulation, la vente n'aurait pas été conclue, de sorte que ni le contrat de prêt, ni le contrat de cautionnement ne seraient intervenus ; que le préjudice de la caution reposait dès lors sur un événement certain ; qu'en retenant néanmoins que le préjudice subi par la caution, n'était que celui de la perte d'une chance de n'avoir pas contracté, la cour d'appel a violé les articles 1116 et 1382 du code civil ;
Mais attendu que la caution ayant sollicité en appel, à titre subsidiaire, l'indemnisation de la perte de chance résultée du dol commis à l'égard de la société Dina, le moyen, contraire à ses écritures, est irrecevable ;
Et attendu que l'autre grief ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. X...

ll est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société La Cassole Lauragaise à verser à Monsieur X... une indemnité de 10 000 ¿ seulement pour le préjudice résultant du dol commis lors de la cession du fonds de commerce ;
AUX MOTIFS QUE « (¿) Monsieur X... soutient également que, vis-à-vis du vendeur, il est un tiers qui peut donc invoquer sur la base de sa responsabilité délictuelle les fautes du vendeur et le préjudice qui lui est causé ; que la cour ayant retenu un dol à l'encontre de la Cassole Lauragaise, la faute commise par celle-ci fonde la demande de Monsieur X... à l'encontre du vendeur mais le préjudice qui lui a été causé n'est que celui de la perte d'une chance de n'avoir pas contracté ; que, compte tenu du préjudice causé à l'acquéreur, la cour évalue le préjudice causé à Monsieur X... à 1 000 ¿ comprendre : à 10 000 ¿ » ;
1°/ ALORS QUE le moyen tiré de l'analyse du préjudice en une simple perte de chance ne peut être relevé d'office sans que les observations des parties ne soient provoquées ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne soutenait, fût-ce à titre subsidiaire, que le préjudice subi par Monsieur X..., ès qualités de caution, n'aurait consisté qu'en une simple perte de chance de n'avoir pas contracté ; qu'en retenant néanmoins, pour limiter le montant du préjudice subi par la caution à la somme de 10 000 ¿, que sa créance de réparation ne consistait qu'en une perte d'une chance de n'avoir pas contracté, sans à aucun moment inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen relevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE dès lors que l'existence d'un dol était expressément retenue à la charge de la venderesse, le préjudice de la caution ne se limitait pas à la perte d'une chance de n'avoir pas contracté ; qu'en l'espèce, le préjudice de la caution ayant été causé par le dol de la venderesse, il en résultait que le fait dissimulé avait été déterminant du consentement de l'acquéreur et que sans cette dissimulation, la vente n'aurait pas été conclue, de sorte que ni le contrat de prêt, ni le contrat de cautionnement ne seraient intervenus ; que le préjudice de la caution reposait dès lors sur un événement certain ; qu'en retenant néanmoins que le préjudice subi par Monsieur X..., ès qualités de caution, n'était que celui de la perte d'une chance de n'avoir pas contracté, la Cour d'appel a violé les articles 1116 et 1382 du Code civil.