LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 23 septembre 2020
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 466 F-D
Pourvoi n° A 18-26.085
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 23 SEPTEMBRE 2020
La société Kernéo, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° A 18-26.085 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2018 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , mission conduite par M. Q... B..., en qualité de liquidateur judiciaire de la SCI Kernéo,
2°/ au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre, domicilié en son parquet général, 179-191 avenue Frédéric et Irène Joliot Curie, 92020 Nanterre,
3°/ au procureur général près la cour d'appel de Versailles, domicilié en son parquet général, 5 rue Carnot, 78000 Versailles,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Zribi et Texier, avocat de la société Kernéo, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société [...] , après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 9 octobre 2018), la société Kernéo a été mise en redressement judiciaire le 3 juillet 2017, la société [...] étant désignée mandataire judiciaire. Le tribunal, par un jugement du 28 décembre 2017, a ordonné le renouvellement de la période d'observation jusqu'au 3 avril 2018 et a renvoyé l'examen de l'affaire à l'audience du 9 mars 2018.
2. Par requêtes en date respectivement des 1er et 6 mars 2018, le procureur de la République et le mandataire judiciaire ont demandé la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire.
Examen des moyens
Sur les premier et troisième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner à la cassation.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
4. La société Kernéo fait grief à l'arrêt de mettre fin à la période d'observation et de prononcer sa liquidation judiciaire, alors :
« 1°/ que si la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement, il en va différemment lorsque le premier juge n'a pas été valablement saisi ; qu'en décidant, par l'effet dévolutif de l'appel, de se prononcer sur le fond, après avoir pourtant relevé que le tribunal avait été saisi par requête du ministère public, sans se prononcer sur le défaut de communication de cette requête au débiteur, lequel faisait obstacle, en raison de l'irrégularité de la saisine du tribunal, à la dévolution pour le tout, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 631-4 du code de commerce et 562 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsque le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire d'une requête sollicitant la conversion, il doit, afin de faire respecter le principe de la contradiction, adresser une convocation et joindre la requête à cette convocation, sans quoi la saisine est irrégulière ; qu'en énonçant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L.631-15, II et R. 631-24, alinéa 1er, du code de commerce, ensemble les articles 16 et 562 du code de procédure civile ».
Réponse de la Cour
5. La saisine du tribunal de la procédure collective aux fins de conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire résultant de la requête du mandataire judiciaire, l'irrégularité de la convocation subséquente du débiteur n'affectait pas la saisine de la juridiction et ne faisait donc pas obstacle à l'effet dévolutif de l'appel-nullité.
6. Le moyen, inopérant en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Kernéo aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour la société Kernéo.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
La SCI Kernéo fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR mis fin à la période d'observation et prononcé sa liquidation judiciaire ;
ALORS QUE le ministère public est tenu d'assister à l'audience lorsqu'il est partie principale ; que l'arrêt mentionne le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre en qualité de partie intimée, sans qu'il résulte ni des mentions de l'arrêt ni d'aucun autre moyen de preuve que le ministère public, partie principale, ait été présent à l'audience des débats, ce en quoi la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 431 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
La SCI Kernéo fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR mis fin à la période d'observation et prononcé sa liquidation judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE « lorsque le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire d'une requête sollicitant la conversion, aucun texte ne prévoit la nécessité d'adresser une convocation expressément en vue de la conversion non plus que la nécessité de joindre cette requête à la convocation ; qu'en l'espèce, la société débitrice a comparu à l'audience du 9 mars 2018 à laquelle l'examen de l'affaire avait été renvoyé par jugement du 28 décembre 2017 valant convocation ; qu'il résulte des énonciations du jugement entrepris que le mandataire judiciaire, à la suite du ministère public, avait déposé le 6 mars 2017 une requête aux fins de conversion de la procédure en liquidation judiciaire ; que la SCI Kernéo ne conteste pas avoir reçu le rapport adressé le 8 mars 2018 par mail par le mandataire judiciaire en conclusion duquel il sollicitait la conversion de la procédure en liquidation judiciaire ; qu'à l'audience, le dirigeant de la SCI Kernéo a accepté qu'il soit débattu de la conversion de la procédure ; que ni le principe du contradictoire ni les textes précités n'ont donc été violés par le premier juge ; le jugement n'encourt pas la nullité pour ce motif ; [
] ; que l'annulation du jugement n'étant pas prononcée en raison d'une irrégularité affectant la saisine du tribunal et le jugement annulé n'ayant ni ordonné une mesure d'instruction ni mis fin à l'instance après avoir statué sur une exception de procédure, la cour, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, doit se prononcer sur le fond » ;
1°) ALORS QUE si la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement, il en va différemment lorsque le premier juge n'a pas été valablement saisi ; qu'en décidant, par l'effet dévolutif de l'appel, de se prononcer sur le fond, après avoir pourtant relevé que le tribunal avait été saisi par requête du ministère public, sans se prononcer sur le défaut de communication de cette requête au débiteur, lequel faisait obstacle, en raison de l'irrégularité de la saisine du tribunal, à la dévolution pour le tout, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 631-4 du code de commerce et 562 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE lorsque le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire d'une requête sollicitant la conversion, il doit, afin de faire respecter le principe de la contradiction, adresser une convocation et joindre la requête à cette convocation, sans quoi la saisine est irrégulière ; qu'en énonçant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 631-15, II et R. 631-24, alinéa 1er, du code de commerce, ensemble les articles 16 et 562 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
La SCI Kernéo fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR mis fin à la période d'observation et prononcé sa liquidation judiciaire ;
AUX MOTIFS QUE « le passif déclaré s'élève à la somme de 7 445 404,96 € ; que le passif admis est de 1 975 019,34 €, composé de la créance en compte courant d'associé de la société Latima à hauteur de 1 729 999,66 €, créance dont la société Latima a indiqué reporter l'exigibilité, soit un passif tiers admis de 254 019,68 € ; que le passif contesté est composé principalement de la créance de la Banque cantonale de Genève déclarée à hauteur de 4 632 680,62 € (motif : instance en cours) ; qu'or, par arrêt définitif du 21 mars 2017 (pourvoi rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 2018) la cour d'appel de Rennes a arrêté la créance de la banque à hauteur de 4 213 603,37 € outre les intérêts échus postérieurement au 30 novembre 2016 ; que le passif à apurer dans le cadre d'un plan s'élève donc au minimum à 4 467 623,05 € (254 019,68 € + 4 213 603,37 €) ; que la SCI Kernéo n'a pas démontré pendant la période d'observation sa capacité à générer un chiffres d'affaires : elle produit uniquement deux contrats de location pour les périodes du 26 mai au 2 juin 2018 (montant : 20 250 €) et du 2 juin au 16 juin 2018 (montant : 54 000 €), non signés, qui ont donné lieu à l'encaissement d'acomptes en février et mars 2018 de 3 000 € et 8 000 € chacun, virés sur un compte bancaire ouvert au nom de M. W... son dirigeant ; que la SCI, qui ne disposait pas de compte bancaire en France pendant la période d'observation, n'a fourni au mandataire aucun relevé de compte de sorte que celui-ci n'a pas pu vérifier et contrôler les opérations de la société ; qu'il n'existe aucune visibilité sur son activité ; qu'en outre, la débitrice n'a pas fait face au passif né au cours de la période d'observation, reconnaissant elle-même dans ses écritures l'existence d'un passif fiscal et social postérieur de 13 281 €, étant précisé que certaines charges ont été réglées par le dirigeant lui-même sur son compte personnel ; qu'elle ne prouve pas avoir réduit ses charges mensuelles à 13 000 €, étant précisé qu'au vu du tableau qu'elle produit (pièce n°14) ses charges annuelles en 2016-2017 s'élevaient à 23 563 € ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle ne justifie d'aucune garantie de solvabilité ; qu'elle n'a pas été en capacité de financer la période d'observation ; qu'elle n'a présenté aucun prévisionnel d'exploitation, ni situation de trésorerie, ni aucun projet de plan de redressement ; que, dans ces circonstances son redressement est manifestement impossible » ;
1°) ALORS QU'à tout moment de la période d'observation, le tribunal prononce la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la SCI Kernéo produisait deux contrats de location ayant donné lieu à l'encaissement d'acomptes, ce dont se déduisait que le redressement du débiteur n'était pas manifestement impossible ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 631-15, II du code de commerce ;
2°) ALORS QUE dans ses écritures d'appel (concl., p. 8 s.), la SCI Kernéo a fait valoir qu'elle était spécialisée dans la location saisonnière destinée à une clientèle aisée, ce qui expliquait qu'elle n'ait pu enregistrer des recettes entre décembre 2017 et mars 2018 compte tenu de la nature de l'activité et de la période hivernale particulièrement difficile dans l'ouest de la France, étant précisé qu'au premier trimestre 2018 il avait plu pratiquement sans arrêt, à quoi s'ajoutait la « grève SNCF » et la circonstance que les locations signées ont dû être annulées sur demande du mandataire judiciaire ; qu'en énonçant que la SCI Kernéo n'a pas démontré pendant la période d'observation sa capacité à générer un chiffres d'affaires, sans se prononcer sur ces explications, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-15, II du code de commerce ;
3°) ALORS QUE dans ses écritures d'appel (concl., p. 8 s.), la SCI Kernéo a invoqué la valorisation de son immeuble à la somme de 9 000 000 €, somme couvrant entièrement le passif déclaré ; qu'elle invoquait également qu'elle était propriétaire de terrains valorisés à la somme de 440 000 €, pouvant être donnés en garantie de la bonne exécution du plan de continuation ; qu'elle invoquait également l'inscription d'une hypothèque judiciaire pour avoir paiement d'une somme de 636 220,27 € ; qu'en se bornant à énoncer que la SCI Kernéo ne justifie d'aucune garantie de solvabilité, sans se prononcer sur ces chefs de conclusions établissant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.