AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Micropross, société à responsabilité limitée dont le siège était anciennement ..., et actuellement ..., en cassation d'un arrêt rendu le 8 juin 1995 par la cour d'appel de Douai (2e chambre civile), au profit :
   1°/ de la société Nord étude assistance (NEA), société anonyme dont le siège est ...,
   2°/ de M. X..., demeurant ..., pris en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société NEA, défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 2 décembre 1997, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Vigneron, conseiller, M. Mourier, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la société Micropross, de Me Jacoupy, avocat de la société NEA et de M. X..., ès qualités, les conclusions de M. Mourier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique, pris en ses cinq branches :
   Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Douai, 8 juin 1995) que la société Micropross a commandé, le 17 septembre 1991, à la société Nord étude assistance (société NEA) les études et la réalisation d'un prototype destiné à enregistrer pour le ministère des Finances le règlement des amendes ; que le prix de ce prototype a été fixé, après accord entre les parties, à 317 800 francs hors taxes, 30 % étant payables à la commande, 40 % à la remise des plans et 30 % lors de la mise en service ;
   que les plans ont été remis le 28 novembre 1991 et le prototype livré en décembre 1991 ; que, toutefois, la société NEA, qui avait été payée, au moyen d'un chèque de 113 073,24 francs, du montant des 30 % du prix prévu lors de la commande, n'a perçu qu'un chèque de 75 382,16 francs représentant seulement la moitié de la somme due lors de la remise des plans ; que, n'ayant pu obtenir paiement du solde qu'elle estimait en droit d'obtenir, la société NEA a assigné la société Micropross devant le tribunal de commerce ; que cette dernière, soutenant que le prototype livré était impropre à lui permettre de procéder à son industrialisation, a réclamé la condamnation de la société NEA au paiement de 400 000 francs à titre de dommages-intérêts ;
   Attendu que la société Micropross fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande et de l'avoir condamnée au paiement à la société NEA du solde des travaux qui lui étaient dus, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'après avoir elle-même établi que, compte tenu de ses défauts de conception et de réalisation, inhérents au principe de fonctionnement retenu par la société NEA, le prototype fourni par celle-ci nétait pas apte à servir de base à une production en série, la cour d'appel devait en déduire que la société NEA avait manqué à ses obligations ; qu'en décidant, au contraire, de débouter la société Micropross de sa demande en dommages-intérêts et en la condamnant à payer l'intégralité du prix du marché, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; alors, d'autre part, que, dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société Micropross avait fait valoir que "s'il est constant qu'un prototype peut présenter des imperfections ou insuffisances auxquelles l'expérimentation et les essais permettent généralement de remédier, il n'est pas admissible que l'ensemble de la conception retenue soit à ce point défaillante que le prototype soit totalement inexploitable, de telle sorte que l'expert technique juge impossible de chiffrer le coût d'une adaptation à l'industrialisation" ; qu'en considérant, dès lors, pour statuer de la sorte, de façon imprécise, que la société Micropross ne pouvait "se plaindre des défauts de conception ou de réalisation du prototype", la cour d'appel a, en toute hypothèse, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; alors, de surcroît, que, dans ses conclusions, la société Micropross avait également fait valoir que, préalablement au litige, elle avait adressé à la société NEA une lettre de réserves, qu'un document portant les signatures des deux sociétés avait, ensuite, défini les prestations restant à réaliser et qu'un autre, portant également ces signatures, avait enfin constaté l'absence de leur exécution ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions, péremptoires dans la mesure où elles invoquaient le propre aveu de la société NEA, après la réception des réserves de la société Micropross, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, en outre, qu'après avoir elle-même établi que deux marchés distincts avaient été envisagés, l'un pour les études et la réalisation d'un prototype, l'autre pour les études et la réalisation de trois machines d'essais, mais que la société Micropross et la société NEA n'avaient conclu que le premier de ces deux contrats, la cour d'appel devait seulement déterminer si le prototype livré était apte

à servir de base à une construction en série ou si il était atteint de vices de conception compromettant la possibilité d'industrialisation ; qu'après avoir établi ladite inaptitude en considérant, pour statuer comme elle l'a fait, que l'absence de passation du second marché exonérait la société NEA de sa responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; et alors, enfin, qu'après avoir elle-même établi que les études et le prototype fournis par la société NEA étaient atteints de vices et que la société Micropross avait payé 60 % du marché, la cour d'appel devait rechercher la mesure dans laquelle l'inexécution des obligations de ce bureau d'études était de nature à affranchir la société Micropross de son obligation corrélative de payer le prix ; qu'en se fondant sur la circonstance que la société Micropross n'avait pas intégralement payé les prestations défectueuses qui avaient été effectuées, pour interdire à ce donneur d'ordre le bénéfice de l'exception d'inexécution, la cour d'appel, en déboutant la société Micropross de sa demande de dommages-intérêts et en la condamnant à payer le solde du marché, a violé, derechef, l'article 1147 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, qui a relevé qu'"un prototype n'est pas encore une machine d'essais et peut être complètement transformé avant de devenir industrialisable, à la suite de recherches nouvelles à partir du prototype orientant une nouvelle conception", a pu, sans méconnaître ses propres constatations, décider que la société NEA n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles même si le prototype présentait des défauts de conception et de réalisation le rendant, ainsi que l'expert l'avait relevé, impropre, "dans son état actuel", à une industrialisation ;
   Attendu, en deuxième lieu, qu'il ne résulte pas des écritures d'appel de la société Micropross qu'il ait été soutenu que la société NEA avait, lors des comptes-rendus écrits des 24 décembre 1991 et 6 janvier 1992, reconnu sa responsabilité contractuelle ; que, dès lors, la cour d'appel n'avait pas à examiner l'existence d'un aveu qui n'était pas invoqué ;
   Attendu, enfin, que la cour d'appel, n'ayant pas constaté que la société NEA avait manqué à ses obligations contractuelles, n'avait pas à rechercher si la société Micropross était libérée du paiement du solde du prix du prototype qu'elle avait commandé et devait bénéficier de l'exception d'inexécution ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Micropross aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société NEA ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du vingt-sept janvier mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.