AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. Rémi X... que sur le pourvoi incident relevé par M. Bruno X... ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré, que la société X... diffusion a été constituée en 1999 entre M. Bruno X..., associé majoritaire et gérant, et M. Rémi X..., associé détenant une seule part et directeur commercial ; que le 2 mars 2000, la société Eurocomponenti Italie a acquis les 3 999 parts détenues par M. Bruno X... cependant que son gérant faisait l'acquisition de la part de M. Rémi X... ; que la société X... diffusion, devenue la société Eurocomponenti France, a été mise en redressement judiciaire le 13 juin 2000 ; que M. Y... administrateur, et M. Z..., représentant des créanciers, ont assigné M. Bruno X... et M. Rémi X..., ce dernier en qualité de dirigeant de fait, en paiement de l'insuffisance d'actif ;
   Sur le moyen unique du pourvoi incident :
   Attendu que M. Bruno X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné, solidairement avec M. Rémi X..., à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 121 960 euros au titre de l'article L. 624-3 du code de commerce alors, selon le moyen :
   1 / que la poursuite pendant quelques mois de l'exploitation déficitaire d'une société nouvellement créée dans l'attente de la concrétisation des négociations engagées en vue de la cession du contrôle de la société à un repreneur pouvant apporter les fonds propres nécessaires au redressement de cette exploitation, ne constitue pas une faute de gestion ; que M. Bruno X... faisait valoir que les pourparlers en vue de la cession de la totalité de ses parts au sein de la société X... diffusion à la société Eurocomponenti Italie finalisées en mars 2000 avaient été menées dès le mois de septembre 1999 et quelques mois seulement après la création de la société X... diffusion en janvier 1999 ;
   qu'en ne s'expliquant pas sur ces circonstances exclusives de la poursuite fautive à des fins personnelles de l'exploitation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce ;
   2 / qu'en ne répondant pas aux conclusions de M. Bruno X... qui faisait valoir qu'en dépit de l'existence d'une perte d'exploitation révélée par le bilan arrêté en novembre 1999, la société X... diffusion avait une valeur certaine, dès lors que la société Eurocomponenti Italie s'est, au vu de ce bilan contradictoirement arrêté et après que son gérant a pris en main la gestion de fait de la société X... diffusion à compter du mois de décembre 1999, portée acquéreur de la totalité des parts sociales de cette société en mars 2000, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   3 / que M. Bruno X... faisait valoir que compte tenu des investissements réalisés par la société X... diffusion pour l'aménagement de locaux, la société bailleresse avait renoncé à réclamer le paiement des loyers, que cette renonciation a été confirmée lors d'une réunion du 16 mars 2000 ainsi qu'en a attesté M. A... présent à cette réunion, de sorte qu'aucun loyer n'était dû et partant ne devait être provisionné à la date du bilan du 30 novembre 1999 ; qu'en se bornant à exclure la preuve d'une décision du bailleur d'autoriser l'occupation gratuite des locaux, sans répondre à ces conclusions déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   4 / que la sous-location cesse d'exister du fait de la cessation du bail principal sans congé préalable ; qu'en décidant que faute d'accord amiable entre la société bailleresse et son sous-locataire, la sous-location s'était poursuivie malgré la résiliation du bail principal au mois d'avril, et les loyers prévus au bail devaient être provisionnés, la cour d'appel a violé l'article 1717 du code civil ;
   5 / que le bail commercial des locaux dans lesquels une société exerce son activité professionnelle constitue un élément de son fonds de commerce dont la perte ouvre droit à une indemnité d'éviction ;
   qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 141-5 et L. 145-8 et suivants du code de commerce ;
   6 / qu'à la supposer fautive, en ne précisant pas en quoi l'absence de provision des loyers dans le bilan du mois de novembre 1999 aurait contribué à l'insuffisance d'actif de la société X... diffusion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il résultait des comptes arrêtés au 30 novembre 1999 que la perte comptable de 210 101,27 euros correspondait à 43,95 % du chiffre d'affaires réalisé et que la situation financière était négative de 149 121 euros, que le montant des créances clients était de 532 400 euros pour un chiffre d'affaires de 477 958 euros et que "les dirigeants" percevaient chacun mensuellement une rémunération de 3 811,23 euros, l'arrêt retient que les deux premiers mois et demi d'exploitation ont ainsi fait apparaître une activité très fortement déficitaire et que M. Bruno X... a poursuivi l'exploitation, en continuant à percevoir une rémunération dans des proportions démesurées tandis que la situation financière de la société était irrémédiablement compromise, et ce dans un dessein personnel à son seul profit ; qu'il retient encore que l'insuffisance d'actif qui résulte des comptes est entièrement imputable "aux dirigeants" du fait de leur gestion calamiteuse ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui ne peut être accueilli dans ses quatre dernières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
   Vu l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
   Attendu que pour dire que M. Rémi X... a eu la qualité de dirigeant de fait de la société X... diffusion, devenue la société Eurocomponenti France, et le condamner, solidairement avec M. Bruno X..., à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 121 960 euros, l'arrêt, après avoir relevé que M. Rémi X... avait négocié seul le sort de la société lors de son rachat par la société Eurocomponenti Italie et s'était présenté auprès des partenaires de cette société comme le représentant de la société X... diffusion, retient que M. Rémi X... a excédé ses fonctions de directeur commercial, que la conduite des négociations pour le compte de la société X... diffusion ne peut être le fait que d'une personne ayant des responsabilités en son sein, et que le fait de s'être porté caution à concurrence de 100 000 francs d'un prêt de 400 000 francs affecté à la constitution du capital de la société X... diffusion est un élément supplémentaire qui corrobore la situation privilégiée de responsable de M. Rémi X... dans cette société qui n'était pas celle d'un simple associé ;
   Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser en quoi M. Rémi X... avait, en fait, exercé en toute indépendance une activité positive de direction de la société X... diffusion, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il a dit que M. Rémi X... avait eu la qualité de dirigeant de fait de la société X... diffusion devenue la société Eurocomponenti France et condamné M. Rémi X..., solidairement avec M. Bruno X..., à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 121 960 euros au titre de l'article L. 624-3 du code de commerce, l'arrêt rendu le 23 octobre 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
   Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens du pourvoi principal et laisse à la charge de M. Bruno X... les dépens du pourvoi incident
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de M. Rémi X..., la demande de M. Bruno X... et la demande de M. Y..., ès qualités, dirigée contre M. Rémi X..., et condamne M. Bruno X... à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 2 000 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille sept.