LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 4 juillet 2012), que la société Wienerberger utilise, dans le cadre de son processus de fabrication de briques et de tuiles en terre cuite, du gaz naturel qu'elle achète auprès de différents fournisseurs, lesquels répercutaient sur leur prix de vente  la taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel (TICGN) qu'ils acquittaient en application de l'article 266 quinquies du code des douanes ; que la société Wienerberger a demandé la restitution des montants de TICGN versés entre le 1er janvier 2004 et le 31 mars 2008 en invoquant la non-conformité de l'article 266 quinquies du code des douanes à la directive 2003/96/CE dont les règles devaient être transposées dans les droits internes des Etats membres au plus tard le 31 décembre 2003 ; que l'administration des douanes ayant rejeté sa demande, la société Wienerberger l'a fait assigner en demandant l'annulation de sa décision de rejet et sa condamnation à lui verser  une somme correspondant au montant de la TICGN acquittée pour la période du 1er janvier 2004 au 31 mars 2008 ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que  la société Wienerberger fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande pour la période du 1er mars 2007 au 31 mars 2008, alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'en fondant son raisonnement relatif à la compatibilité entre l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies du code des douanes avec le droit communautaire sur l'énonciation selon laquelle la société Wienerberger soutenait que, depuis le 1er janvier 2004, le gaz naturel utilisé autrement que comme carburant ou combustible devait faire l'objet d'une exonération obligatoire, de sorte que les Etats membres ne pouvaient percevoir une taxe sur ces utilisations du gaz, cependant que la société Wienerberger soutenait en réalité à titre principal que le champ d'application de la TICGN résultant de la rédaction de l'article 266 quinquies antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 n'était pas conforme aux dispositions de l'article 2 de la directive 2003/96/CE en tant qu'il soumettait à la TICGN des usages du gaz naturel exclus du champ d'application de l'accise harmonisée, c'est-à-dire le gaz destiné à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible, le gaz à double usage et le gaz utilisé dans un procédé minéralogique, et soutenait par ailleurs que l'administration des douanes ne pouvait utilement se prévaloir des articles 3 § 2 et 3 § 3 de la directive 92/12/CE pour prétendre que le régime de la TICGN était conforme au droit communautaire, la cour d'appel a dénaturé les conclusions et moyens de l'exposante et, par suite, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
 	2°/ que la société Wienerberger soutenait que le champ d'application de la TICGN ne respectait pas l'article 2 de la directive 2003/96/CE en  tant qu'il incluait les usages du gaz exclus du champ de l'accise harmonisée, que le champ d'application de la TICGN méconnaissait l'article 2 de la directive en tant qu'il n'incluait pas le gaz naturel liquéfié pourtant inclus dans le champ de l'accise harmonisée aux termes de l'article 2§1-b) de la directive 2003/96/CE, et que la TICGN, en tant qu'elle portait sur des usages du gaz rentrant dans le champ de l'accise harmonisée, ne respectait ni les règles d'exonération posées par la directive 2003/96/CE, en particulier son article 14 imposant aux Etats membres d'exonérer les produits énergétiques utilisés pour produire de l'électricité, ni les règles de calcul de l'impôt posées par la directive, en raison de l'existence d'une franchise de TICGN pour la fraction des livraisons excédant 400 000 kilowatt/heures ; qu'en ne répondant pas à ces moyens opérants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 	3°/ qu'en premier lieu, il résulte de l'article 1er de la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité, lequel dispose que « les Etats membres taxent les produits énergétiques et l'électricité conformément à la présente directive », que les Etats membres doivent prévoir un (ou plusieurs) régime de taxation des produits énergétiques rentrant dans le champ de la directive, et que la structure de ce régime de taxation doit présenter la même structure que celle du régime de l'accise harmonisée instituée par la directive 2003/96/CE ; qu'aux termes de l'article 2 § 1-b) de la directive 2003/96/CE, le gaz naturel liquéfié (code NC 2711-11-00) et le gaz naturel à l'état gazeux (code NC 2711-21-00) rentrent dans le champ du régime d'accise harmonisée sur les produits énergétiques institué par la directive 2003/96/CE ; que, toute fois, l'article 2 § 4-b) de la même directive exclut du champ d'application du régime de l'accise harmonisée certaines utilisations de produits énergétiques, en particulier les produits destinés à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible, les produits à double usage (carburant ou combustible, d'une part, autre usage, d'autre part) et les produits utilisés dans un procédé minéralogique ; que, par ailleurs, et comme l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne (CJCE, 5 juillet 2007, Fendt Italiana, C-145/05 et C-146/06), les Etats membres peuvent, sur le fondement de l'article 3 § 3 de la directive 92/12/CEE relative au régime général, à la détention, à la circulation et aux contrôles des produits soumis à accise, instituer ou maintenir des impositions indirectes sur les usages des produits énergétiques exclus du champ d'application de l'accise harmonisée ; que, toutefois, cette compétence des Etats membres ne dispense pas ces derniers d'assurer la conformité des régimes nationaux d'accise qui frappent les produits énergétiques rentrant dans le champ de l'accise harmonisée avec les dispositions de la directive n° 2003/96/CE fixant le régime de cette accise harmonisée ; qu'aux termes de l'article 28 de la directive 2003/96/CE, les Etats membres devaient se conformer à la directive au plus tard le 31 décembre 2003 ; que, par suite, à compter du 1er janvier 2004, et s'agissant plus précisément du gaz naturel, tant la lettre de la directive 2003/96/CE que la nécessité d'assurer l'effet utile de l'objectif d'harmonisation des réglementations nationales des accises et de l'objectif de bon fonctionnement du marché intérieur de l'Union européenne poursuivis par cette directive, imposaient aux Etats membres, pour assurer la conformité des régimes nationaux frappant les usages du gaz rentrant dans le champ d'application de l'accise harmonisée avec les dispositions de l'article 2 de la directive 2003/96/CE, de prévoir explicitement une (ou plusieurs) imposition autonome et spécifique comportant un champ d'application limité aux usages du gaz soumis à l'accise harmonisée et, le cas échéant, une imposition autonome et spécifique fondée sur l'article 3 § 3 de la directive 92/12/CEE et comportant un champ d'application limité aux usages du gaz exclus du champ de l'accise harmonisée, ces deux régimes d'impositions fussent-ils prévus par un seul et même texte normatif ; que, entre le 1er janvier 2004 et le 1er avril 2008, date d'entrée en vigueur de l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative pour 2007, l'article 266 quinquies du code des douanes soumettait à la taxe intérieure sur la consommation de gaz naturel (TICGN) l'ensemble des usages du gaz naturel à l'état gazeux (code NC 2711-21-00) ; que, dès lors, la TICGN portait sur un produit rentrant dans le champ de l'accise harmonisée ; que dans ces conditions, et d'une part, en soumettant à la TICGN le seul gaz naturel à l'état gazeux, alors qu'aux termes de l'article 2 § 1-b) de la directive 2003/96/CE, les Etats membres devaient soumettre à l'accise harmonisée à la fois le gaz sous forme gazeuse et le gaz sous forme liquide, la rédaction de l'article 266 quinquies antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 méconnaissait les dispositions de l'article 2 de la directive 2003/96/CE ; que, d'autre part, en soumettant à la TICGN l'ensemble des usages du gaz naturel, sans exclure de son champ d'application les usages du gaz exclus du champ de l'accise harmonisée par l'article 2 § 4-b) de la directive 2003/96/CE, l'article 266 quinquies méconnaissait les dispositions de l'article 2 de cette directive, nonobstant l'existence d'une compétence des Etats membres, résultant de l'article 3 § 3 de la directive 92/12/CEE, pour pré voir des impositions indirectes frappant les produits énergétiques exclus du champ de l'accise harmonisée ; qu'en second lieu, en tant qu'elle portait sur les usages du gaz rentrant dans le champ de l'accise harmonisée, la TICGN devait, à compter du 1er janvier 2004, respecter les règles d'exonérations posées par les directives 2003/96/CE et 92/12/CEE, et les règles de calcul du montant de l'accise harmonisée ; que, d'une part, en vertu de l'article 14 § 1-b) et de l'article 28 de la directive 2003/96/CE, les Etats membres devaient, à compter du 1er  janvier 2004, exonérer les produits énergétiques utilisés pour produire de l'électricité ; que l'article 266 quinquies du code des douanes n'a prévu une exonération du gaz naturel utilisé pour produire de l'électricité qu'à compter du 1er janvier 2006 ; par suite, avant cette date, l'article 266 quinquies méconnaissait les dispositions de l'article 14 de la directive 2003 /96/CE ; que de surcroît, alors que l'article 14 prévoit que les Etats membres doivent exonérer les produits énergétiques fournis en vue d'une utilisation comme carburant ou combustible pour la navigation aérienne autre que l'aviation de tourisme privée (article  4 § 1-b), et les produits énergétiques fournis en vue d'une utilisation comme carburant ou combustible pour la navigation dans les eaux communautaires autre qu'à bord de bateaux de plaisance privée (article 14 § 1-c), l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies ne prévoyait pas ces exonérations ; que, d'autre part, entre le 1er janvier 2004 et le 1er avril 2008, l'article 266 quinquies-3-a) exonérait de TICGN le gaz naturel lorsqu'il était utilisé comme matière première ; que, cependant, cette exonération ne correspondait à aucun des cas d'exonération obligatoire ou facultative prévus par les articles 14, 15, 16 et 18 de la directive 2003/96/CE et par l'article 23 de la directive 92/12/CEE ; que, dès lors, l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies méconnaissait ces dispositions ; qu'enfin, l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies prévoyait que la TICGN n'était due que sur la fraction des livraisons de gaz naturel excédant 400 000 kilowatt/heures ; qu'une telle franchise de taxe n'était permise par les règles de calcul du montant de l'accise harmonisée posées par la directive 2003/96/CE ; d'où il suit que l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies méconnaissait de plus fort la directive 2003/96/ CE ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en jugeant que sur la période du 22 mars 2007 au 31 mars 2008, la TICGN n'était pas incompatible avec le droit communautaire, au motif, en premier lieu, que la directive 92/81/CEE, qui prévoyait une exonération de taxation pour les huiles minérales utilisées autrement que comme carburant ou combustible avait été abrogée par l'article 30 de la directive 2003/96/CE, en second lieu, que l'article 14 de cette dernière directive n'imposait pas aux Etats membres d'exonérer les produits énergétiques utilisés autrement que comme carburant ou combustible, et, en troisième lieu, que la CJCE avait, par un arrêt du 5 juillet 2007 (C-145/06 et C-146/06) jugé que les Etats membres étaient compétents pour taxer les produits énergétiques utilisés autrement que comme carburant ou combustible, la cour d'appel a violé les dispositions des directives 2003/96/CE, 92/12/CEE et 92/81/CEE , ainsi que de l'article 266 quinquies du code de douanes dans sa rédaction antérieure à l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 ;
 	Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit, par arrêt du 5 juillet 2007 (Fendt Italiana c/ Agenzia Dogana, C-145/06 et C-146/06), que la directive 2003/96/CE doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation nationale qui prévoit la perception d' une taxe frappant les huiles lubrifiantes lorsqu'elles sont destinées, mises en vente ou employées à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible ; qu'ayant exactement retenu que cette interprétation était  transposable aux autres produits énergétiques exclus du champ d'application de la directive 2003/96/CE aux termes de son article 2, paragraphe 4, sous b), tel le gaz naturel utilisé dans un procédé minéralogique, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre aux moyens inopérants tirés de la non-conformité de la TICGN aux dispositions de la directive 2003/96/CE et qui s'est fondée sur des motifs exclusifs de dénaturation, a légalement justifié sa décision ;
 	Et attendu, en second lieu, qu'ayant retenu à juste titre que les impositions frappant les produits énergétiques exclus de l'accise harmonisée n'étaient pas soumises à l'article 3, paragraphe 2, de la directive 92/12/CEE, et relevé qu'il n'était ni établi ni même allégué que la TICGN contrevenait à l'article 3, paragraphe 3, de cette directive qui prévoit que les impositions ne donnent pas lieu dans les échanges entre Etats membres à des formalités liées au passage d'une frontière, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la TICGN n'était pas contraire aux dispositions de la directive 92/12/CEE ;
 	D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 	Et sur le second moyen :
 	Attendu que  la société Wienerberger fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré sa demande de remboursement irrecevable pour la période du 1er janvier 2004 au 28 février 2007, alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'aux termes des dispositions de l'article 352 ter du code des douanes, lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélée par une décision juridictionnelle, l'action en restitution mentionnée à l'article 352 ne peut porter, sans préjudice des dispositions de l'article 352 bis, que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; que, par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles 260 et 288 TFUE que lorsque le juge communautaire constate le défaut de transposition d'une directive dans le cadre d'une procédure en manquement, il révèle nécessairement l'incompatibilité du droit interne avec les dispositions de cette directive ; qu'en outre, lorsque, dans le cadre d'une procédure en manquement, l'Etat membre n'a pas informé la Commission européenne et la CJUE sur les mesures prises pour transposer une directive, de sorte que les motifs de l'arrêt en manquement ne comportent pas de précisions sur les dispositions du droit interne qui méconnaissent les dispositions de la directive en cause au principal, le juge national doit, pour appliquer l'article 352 ter du code des douanes, et afin d'assurer le respect de l'arrêt en manquement et d'éviter que l'Etat ne profite du non-respect de son obligation d'information de la Commission et de la CJUE  pour se soustraire à l'application de l'article 352 ter du code des douanes, présumer que l'ensemble des dispositions du droit interne rentrant dans le champ de la directive en cause dans l'arrêt en manquement sont incompatibles avec cette directive ; qu'il en résulte plus précisément que lorsqu'un texte national fondant la perception d'une taxe rentre dans le champ d'une directive, ce texte doit être présumé incompatible avec la directive quand la CJUE a jugé que l'Etat avait manqué à ses obligations en ne transposant pas la directive dans le délai prescrit ; qu'au cas présent, la CJCE a jugé, par un arrêt du 29 mars 2007 (Commission des Communautés européennes c/ République française, C-388/06), « qu'en ne prenant pas, dans le délai prescrit, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2003/96/CE du Conseil, du 27 octobre 2003, restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de cette directive » ; que par cette décision, la CJCE a nécessairement jugé que le droit français était incompatible avec les dispositions de la directive 2003/96/CE ; que si les motifs de l'arrêt n'indiquent pas explicitement que l'article 266 quinquies du code des douanes instituant la TICGN méconnaissait les dispositions de la directive 2003/96/CE, le juge national était tenu, pour assurer l'exécution de l'arrêt en manquement du 29 mars 2007, et alors qu'il résultait des motifs de cet arrêt qu'au cours de la procédure en manquement, l'Etat français s'était abstenu de renseigner la Commission européenne et la CJCE sur les mesures prises pour transposer la directive 2003/96/CE, de présumer que les dispositions de l'article 266 quinquies du code des douanes relatives à la TICGN, qui rentraient dans le champ de la directive 2003/96/CE, n'étaient pas compatibles avec cette directive ; par conséquent, en jugeant la demande de l'exposante prescrite pour la période antérieure au 1er mars 2007 au motif, en premier lieu, qu'un arrêt en manquement ne peut être considéré comme une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe qu'à la condition que cet arrêt constate la non-conformité de la taxe critiquée, en second lieu, que l'arrêt de la CJCE du 29 mars 2007 avait sanctionné la carence de la France à transposer la directive 2003/96/CE dans son ensemble mais n'avait pas examiné la conformité de la législation interne en ce qui concerne le point particulier du gaz naturel utilisé pour d'autres usages que comme carburant ou à double usage alors que la directive se rapporte également à d'autres produits énergétiques et prévoit des exclusions, et, en troisième lieu, que la France était tenue de tirer les conséquences de l'arrêt du 29 mars 2007 en transposant la directive 2003/96/CE mais que les droits appartenant aux particulier découlaient non de l'arrêt mais des dispositions mêmes du droit communautaire ayant effet direct dans l'ordre juridique interne et que la CJCE avait également décidé que les droits des particuliers ne peuvent dépendre du prononcé d'un arrêt de manquement, la cour d'appel a violé les articles 260 et 288 du TFUE, les dispositions de la directive 2003/96/CE et les dispositions de l'article 352 ter du code des douanes ;
 	2°/ qu'aux termes des dispositions de l'article 352 ter du code des douanes, lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélée par une décision juridictionnelle, l'action en restitution mentionnée à l'article 352 ne peut porter, sans préjudice des dispositions de l'article 352 bis, que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; que, par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles 260 et 288 TFUE que lorsque le juge communautaire constate le défaut de transposition d'une directive dans le cadre d'une procédure en manquement, il révèle nécessairement l'incompatibilité du droit interne avec les dispositions de cette directive ; qu'en outre, les juridictions nationales ont l'obligation d'assurer le respect des arrêts en manquement dans l'exercice de leur mission (CJCE, 14 décembre 1982, Waterkeyn e.a, C-314/81, C-316/81 et C-83/82) ; par suite, lorsque la CJUE constate en termes généraux l'existence d'un manquement d'un Etat dans la transposition d'une directive, sans préciser les dispositions du droit interne incompatibles, en raison du non respect par l'Etat membre de son devoir d'information de la Commission et de la Cour sur les mesures prises pour transposer la directive, le juge national doit, lorsqu'il applique l'article 352 ter du code des douanes, et afin d'assurer le respect de l'arrêt en manquement et d'éviter que l'Etat ne profite du non-respect de son obligation d'information de la Commission et de la CJUE pour se soustraire à l'application de l'article 352 ter du code des douanes, rechercher quels sont les textes internes qui méconnaissent les dispositions de la directive ; d'où il suit qu'en jugeant la demande de l'exposante prescrite pour la période antérieure au 1er mars 2007 au motif, en premier lieu, qu'un arrêt en manquement ne peut être considéré comme une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe qu'à la condition que cet arrêt constate la non-conformité de la taxe critiquée, en second lieu, que l'arrêt de la CJCE du 29 mars 2007 avait sanctionné la carence de la France à transposer la directive 2003/96/CE dans son ensemble mais n'avait pas examiné la conformité de la législation interne en ce qui concerne le point particulier du gaz naturel utilisé pour d'autres usages que comme carburant ou à double usage alors que la directive se rapporte également à d'autres produits énergétiques et prévoit des exclusions, et, en troisième lieu, que la France était tenue de tirer les conséquences de l'arrêt du 29 mars 2007 en transposant la directive 2003/96/CE mais que les droits appartenant aux particulier découlaient non de l'arrêt mais des dispositions mêmes du droit communautaire ayant effet direct dans l'ordre juridique interne et que la CJCE avait également décidé que les droits des particuliers ne peuvent dépendre du prononcé d'un arrêt de manquement, sans rechercher quelles étaient les dispositions du droit interne qui méconnaissaient les dispositions de la directive 2003/96/CE, dispositions parmi lesquelles figurait l'article 266 quinquies dans sa rédaction antérieure à l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 260 et 288 du TFUE, des dispositions de la directive 2003/96/CE et des dispositions de l'article 352 ter du code des douanes ;
 	Mais attendu que le premier moyen ayant été rejeté, le second moyen, qui conteste la prescription de la demande de remboursement pour la période du 1er janvier 2004 au 28 février 2007, est devenu sans objet ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne  la société Wienerberger aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à l'administration des douanes la somme de 3 000 euros ; rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix septembre deux mille treize.	
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Wienerberger
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la SAS WIENERBERGER de sa demande de remboursement de la TICGN pour la période du 1er mars 2007 au 31 mars 2008 ;
 AUX MOTIFS QUE « l'intimée soutient qu'à compter du 1er janvier 2004, la réglementation européenne interdisait à la France de percevoir une taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel, l'exonération étant obligatoire si ce produit énergétique n'était pas utilisé comme carburant ou comme combustible ; que, dans cette interprétation, elle combine l'article 3 de la directive 2003/96/CE et la directive 92/12/CEE ; attendu cependant que le texte prévoyant une exonération de taxation sur les huiles minérales utilisées autrement que comme carburant ou combustible était la directive 92/81, et non la directive 92/12/CEE ; que l'article 30 de la directive 2003/96/CE a expressément abrogé au 31 décembre 2003 les directives 92/81/CEE et 92/82/CEE ; qu'après cette date, ces huiles et par extension les produits énergétiques peuvent donc faire l'objet d'une imposition nationale ; qu'en effet, l'article 14 de la directive 2003/96/CE, qui énonce limitativement les exonérations obligatoires s'imposant aux Etats membres, ne mentionne pas les produits énergétiques utilisés autrement que comme carburant ou comme combustible ; attendu qu'en suivant ce raisonnement, la CJCE a jugé, dans un arrêt FENDT du 5 juillet 2007, que depuis le 1er janvier 2004, les Etats membres étaient compétents pour taxer les produits énergétiques utilisés autrement que comme carburant ou comme combustible, et que la directive 2003/96/CE ne s'opposait pas à une législation nationale prévoyant la perception d'une taxe à la consommation dans une telle hypothèse ; attendu qu'ainsi, sur la période du 1er mars 2007 au 31 mars 2008, la TICGN n'était pas incompatible avec le droit communautaire ; qu'en conséquence, le jugement attaqué doit être infirmé, et la demande en restitution formée par la SAS WIENERBERGER doit être rejetée » ;
 ALORS, D'UNE PART, QU'en fondant son raisonnement relatif à la compatibilité entre l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies du Code des douanes avec le droit communautaire sur l'énonciation selon laquelle la SAS WIENERBERGER soutenait que, depuis le 1er janvier 2004, le gaz naturel utilisé autrement que comme carburant ou combustible devait faire l'objet d'une exonération obligatoire, de sorte que les Etats membres ne pouvaient percevoir une taxe sur ces utilisations du gaz, cependant que la SAS WIENERBERGER soutenait en réalité à titre principal que le champ d'application de la TICGN résultant de la rédaction de l'article 266 quinquies antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 n'était pas conforme aux dispositions de l'article 2 de la directive n° 2003/96/CE en tant qu'il soumettait à la TICGN des usages du gaz naturel exclus du champ d'application de l'accise harmonisée, c'est-à-dire le gaz destiné à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible, le gaz à double usage et le gaz utilisé dans un procédé minéralogique (conclusions en réplique de la SAS WIENERBERGER, p 23, p 26, p 29, 30 et 31), et soutenait par ailleurs que l'administration des douanes ne pouvait utilement se prévaloir des articles 3§2 et 3§3 de la directive n°92/12/CE pour prétendre que le régime de la TICGN était conforme au droit communautaire, la Cour a dénaturé les conclusions et moyens de l'exposante et, par suite, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
 ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE la SAS WIENERBERGER soutenait que le champ d'application de la TICGN ne respectait pas l'article 2 de la directive n°2003/96/CE en tant qu'il incluait les usages du gaz exclus du champ de l'accise harmonisée (conclusions en réplique de la SAS WIENERBERGER, p 23, p 26, p 29, 30 et 31), que le champ d'application de la TICGN méconnaissait l'article 2 de la directive en tant qu'il n'incluait pas le gaz naturel liquéfié pourtant inclus dans le champ de l'accise harmonisée aux termes de l'article 2§1-b) de la directive n° 2003/96/CE (conclusions en réplique de la SAS WIENERBERGER, p 29), et que la TICGN, en tant qu'elle portait sur des usages du gaz rentrant dans le champ de l'accise harmonisée, ne respectait ni les règles d'exonérations posées par la directive n° 2003/96/CE, en particulier son article 14 imposant aux Etats membres d'exonérer les produits énergétiques utilisés pour produire de l'électricité (conclusions en réplique de la SAS WIENERBERGER, p 29), ni les règles de calcul de l'impôt posées par la directive, en raison de l'existence d'une franchise de TICGN pour la fraction des livraisons excédant 400.000 kilowatt/heures (conclusions en réplique, p 33) ; qu'en ne répondant pas à ces moyens opérants, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
 ALORS, DE TROISIEME PART, ET EN PREMIER LIEU, QU'il résulte de l'article 1er de la directive n°2003/96/CE du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité, lequel dispose que « Les Etats membres taxent les produits énergétiques et l'électricité conformément à la présente directive », que les Etats membres doivent prévoir un (ou plusieurs) régime de taxation des produits énergétiques rentrant dans le champ de la directive, et que la structure de ce régime de taxation doit présenter la même structure que celle du régime de l'accise harmonisée instituée par la directive n°2003/96/CE ; qu'aux termes de l'article 2§1-b) de la directive n°2003/96/CE, le gaz naturel liquéfié (code NC 2711-11-00) et le gaz naturel à l'état gazeux (code NC 2711-21-00) rentrent dans le champ du régime d'accise harmonisée sur les produits énergétiques institué par la directive n° 2003/96/CE ; que, toutefois, l'article 2§4-b) de la même directive exclut du champ d'application du régime de l'accise harmonisée certaines utilisations de produits énergétiques, en particulier les produits destinés à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible, les produits à double usage (carburant ou combustible, d'une part, autre usage, d'autre part) et les produits utilisés dans un procédé minéralogique ; que, par ailleurs, et comme l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 5 juillet 2007, Fendt Italiana, n° C-145/05 et n° C-146/06), les Etats membres peuvent, sur le fondement de l'article 3§3 de la directive n°92/12/CEE relative au régime général, à la détention, à la circulation et aux contrôles des produits soumis à accise, instituer ou maintenir des impositions indirectes sur les usages des produits énergétiques exclus du champ d'application de l'accise harmonisée ; que, toutefois, cette compétence des Etats membres ne dispense pas ces derniers d'assurer la conformité des régimes nationaux d'accise qui frappent les produits énergétiques rentrant dans le champ de l'accise harmonisée avec les dispositions de la directive n°2003/96/CE fixant le régime de cette accise harmonisée ; qu'aux termes de l'article 28 de la directive n°2003/96/CE, les Etats membres devaient se conformer à la directive au plus tard le 31 décembre 2003 ; que, par suite, à compter du 1er janvier 2004, et s'agissant plus précisément du gaz naturel, tant la lettre de la directive n° 2003/96/CE que la nécessité d'assurer l'effet utile de l'objectif d'harmonisation des réglementations nationales des accises et de l'objectif de bon fonctionnement du marché intérieur de l'Union européenne poursuivis par cette directive, imposaient aux Etats membres, pour assurer la conformité des régimes nationaux frappant les usages du gaz rentrant dans le champ d'application de l'accise harmonisée avec les dispositions de l'article 2 de la directive n° 2003/96/CE, de prévoir explicitement une (ou plusieurs) imposition autonome et spécifique comportant un champ d'application limité aux usages du gaz soumis à l'accise harmonisée et, le cas échéant, une imposition autonome et spécifique fondée sur l'article 3§3 de la directive n°92/12/CEE et comportant un champ d'application limité aux usages du gaz exclus du champ de l'accise harmonisée, ces deux régimes d'impositions fussent-ils prévus par un seul et même texte normatif ; que, entre le 1er janvier 2004 et le 1er avril 2008, date d'entrée en vigueur de l'article 62 de la loi n°2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative pour 2007, l'article 266 quinquies du Code des douanes soumettait à la taxe intérieure sur la consommation de gaz naturel (TICGN) l'ensemble des usages du gaz naturel à l'état gazeux (code NC 2711-21-00) ; que, dès lors, la TICGN portait sur un produit rentrant dans le champ de l'accise harmonisée ; que dans ces conditions, et d'une part, en soumettant à la TICGN le seul gaz naturel à l'état gazeux, alors qu'aux termes de l'article 2§1-b) de la directive n° 2003/96/CE, les Etats membres devaient soumettre à l'accise harmonisée à la fois le gaz sous forme gazeuse et le gaz sous forme liquide, la rédaction de l'article 266 quinquies antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 méconnaissait les dispositions de l'article 2 de la directive n° 2003/96/CE ; que de surcroît, alors que l'article 14 prévoit que les Etats membres doivent exonérer les produits énergétiques fournis en vue d'une utilisation comme carburant ou combustible pour la navigation aérienne autre que l'aviation de tourisme privée (article 14§1-b), et les produits énergétiques fournis en vue d'une utilisation comme carburant ou combustible pour la navigation dans les eaux communautaires autre qu'à bord de bateaux de plaisance privée (article 14§1-c), l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies ne prévoyait pas ces exonérations ; que, d'autre part, en soumettant à la TICGN l'ensemble des usages du gaz naturel, sans exclure de son champ d'application les usages du gaz exclus du champ de l'accise harmonisée par l'article 2§4-b) de la directive n° 2003/96/CE, l'article 266 quinquies méconnaissait les dispositions de l'article 2 de cette directive, nonobstant l'existence d'une compétence des Etats membres, résultant de l'article 3§3 de la directive n° 92/12/CEE, pour prévoir des impositions indirectes frappant les produits énergétiques exclus du champ de l'accise harmonisée ;
 QU'EN SECOND LIEU, en tant qu'elle portait sur les usages du gaz rentrant dans le champ de l'accise harmonisée, la TICGN devait, à compter du 1er janvier 2004, respecter les règles d'exonérations posées par les directives n°2003/96/CE et n°92/12/CEE et les règles de calcul du montant de l'accise harmonisée ; que, d'une part, en vertu de l'article 14§1-b) et de l'article 28 de la directive n° 2003/96/CE, les Etats membres devaient, à compter du 1er janvier 2004, exonérer les produits énergétiques utilisés pour produire de l'électricité ; que l'article 266 quinquies du Code des douanes n'a prévu une exonération du gaz naturel utilisé pour produire de l'électricité qu'à compter du 1er janvier 2006 ; par suite, avant cette date, l'article 266 quinquies méconnaissait les dispositions de l'article 14 de la directive n° 2003/96/CE ; que, d'autre part, entre le 1er janvier 2004 et le 1er avril 2008, l'article 266 quinquies-3-a) exonérait de TICGN le gaz naturel lorsqu'il était utilisé comme matière première ; que, cependant, cette exonération ne correspondait à aucun des cas d'exonération obligatoire ou facultative prévus par les articles 14, 15, 16 et 18 de la directive n° 2003/96/CE et par l'article 23 de la directive n° 92/12/CEE ; que, dès lors, l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies méconnaissait ces dispositions ; qu'enfin, l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies prévoyait que la TICGN n'était due que sur la fraction des livraisons de gaz naturel excédant 400.000 kilowatt/heures ; qu'une telle franchise de taxe n'était permise par les règles de calcul du montant de l'accise harmonisée posées par la directive n° 2003/96/CE ; d'où il suit que l'ancienne rédaction de l'article 266 quinquies méconnaissait de plus fort la directive n° 2003/96/CE ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en jugeant que sur la période du 1er mars 2007 au 31 mars 2008, la TICGN n'était pas incompatible avec le droit communautaire, au motif, en premier lieu, que la directive n° 92/81/CEE, qui prévoyait une exonération de taxation pour les huiles minérales utilisées autrement que comme carburant ou combustible avait été abrogée par l'article 30 de la directive n° 2003/96/CE, en second lieu, que l'article 14 de cette dernière directive n'imposait pas aux Etats membres d'exonérer les produits énergétiques utilisés autrement que comme carburant ou combustible, et, en troisième lieu, que la CJUE avait, par un arrêt du 5 juillet 2007 (n° C-145/05 et n° C-146/06) jugé que les Etats membres étaient compétents pour taxer les produits énergétiques utilisés autrement que comme carburant ou combustible, la Cour d'appel a violé les dispositions des directives n° 2003/96/CE, n° 92/12/CEE et n° 92/81/CEE, ainsi que de l'article 266 quinquies du Code de douanes dans sa rédaction antérieure à l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé irrecevable la demande de remboursement de la SAS WIENERBERGER au titre de la TICGN pour la période du 1er janvier 2004 au 28 février 2007 ;
 AUX MOTIFS QU' « aux termes de l'article 352 ter du même code  Code des douanes , lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélée par une décision juridictionnelle, l'action en restitution mentionnée à l'article 352 ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; attendu que dans un arrêt du 29 mars 2007, la CJCE a déclaré qu'en ne prenant pas, dans le délai prescrit, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003, restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité, la République française avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de cette directive ; attendu qu'il ressort de la lecture de cet arrêt que la Cour a uniquement constaté le manquement de la France à son obligation de transposer la directive dans les délais impartis, sans se prononcer sur la validité du texte fondant la perception de la TICGN, à savoir l'article 266 quinquies du code des douanes ; attendu que l'arrêt du 29 mars 2007 ne peut donc constituer une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité d'un texte, au sens de l'article 352 ter du code des douanes ; qu'en conséquence, le délai applicable en l'espèce est celui prévu par l'article 352 de ce code ; attendu que la SAS WIENERBERGER a formé sa demande en restitution le 1er mars 2010 ; que la prescription est donc acquise pour la période antérieure au 1er mars 2007 ; attendu que le jugement déféré doit dès lors être infirmé en ce qu'il a accueilli la demande de remboursement pour la période du 1er janvier 2004 au 28 février 2007 ; que, compte tenu de la prescription, la demande de restitution de la taxe intérieure de consommation sur la gaz naturel formée par la SAS WIENERBERGER doit être déclarée irrecevable pour la période antérieure au 1er mars 2007 » ;
 ALORS, DE PREMIERE PART, QU'aux termes des dispositions de l'article 352 ter du Code des douanes, lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélée par une décision juridictionnelle, l'action en restitution mentionnée à l'article 352 ne peut porter, sans préjudice des dispositions de l'article 352 bis, que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; que, par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles 260 et 288 TFUE que lorsque le juge communautaire constate le défaut de transposition d'une directive dans le cadre d'une procédure en manquement, il révèle nécessairement l'incompatibilité du droit interne avec les dispositions de cette directive ; qu'en outre, lorsque, dans le cadre d'une procédure de manquement, l'Etat membre n'a pas informé la Commission européenne et la CJUE sur les mesures prises pour transposer une directive, de sorte que les motifs ou le dispositif de l'arrêt en manquement ne comportent pas de précisions sur les dispositions du droit interne qui méconnaissent les dispositions de la directive en cause au principal, le juge national doit, pour appliquer l'article 352 ter du Code des douanes, et afin d'assurer le respect de l'arrêt en manquement et d'éviter que l'Etat ne profite du non-respect de son obligation d'information de la Commission et de la CJUE pour se soustraire à l'application de l'article 352 ter du Code des douanes, présumer que l'ensemble des dispositions du droit interne rentrant dans le champ de la directive en cause dans l'arrêt en manquement sont incompatibles avec cette directive ; qu'il en résulte plus précisément que lorsqu'un texte national fondant la perception d'une taxe rentre dans le champ d'une directive, ce texte doit être présumé incompatible avec la directive quand la CJUE a jugé que l'Etat avait manqué à ses obligations en ne transposant pas la directive dans le délai prescrit ; qu'au cas présent, la CJUE a jugé, par un arrêt du 29 mars 2007 (CJUE, 29 mars 2007, Commission des Communautés européennes c/ République française, n°C-388/06), « qu'en ne prenant pas, dans le délai prescrit, les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2003/96/CE du Conseil, du 27 octobre 2003, restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de cette directive » ; que par cette décision, la CJUE a nécessairement jugé que le droit français était incompatible avec les dispositions de la directive n° 2003/96/CE ; que si les motifs de l'arrêt n'indiquent pas explicitement que l'article 266 quinquies du Code des douanes instituant la TICGN méconnaissait les dispositions de la directive n°2003/96/CE, le juge national était tenu, pour assurer l'exécution de l'arrêt en manquement du 29 mars 2007, et alors qu'il résultait des motifs de cet arrêt qu'au cours de la procédure en manquement, l'Etat français s'était abstenu de renseigner la Commission européenne et la CJUE sur les mesures prises pour transposer la directive n°2003/96/CE, de présumer que les dispositions de l'article 266 quinquies du Code des douanes relatives à la TICGN, qui rentraient dans le champ de la directive n°2003/96/CE, n'étaient pas compatibles avec cette directive ; par conséquent, en jugeant qu'il ressortait de l'arrêt de la CJUE du 29 mars 2007 que la Cour avait uniquement constaté le manquement de la France à son obligation de transposer la directive dans les délais impartis, de sorte que l'arrêt du 29 mars 2007 ne pouvait constituer une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe au sens de l'article 352 ter du Code des douanes, la Cour d'appel a violé les articles 260 et 288 du TFUE, les dispositions de la directive n°2003/96/CE et les dispositions de l'article 352 ter du Code des douanes ;
 ALORS, DE SECONDE PART, ET SUBSIDIAIREMENT, QU'aux termes des dispositions de l'article 352 ter du Code des douanes, lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélée par une décision juridictionnelle, l'action en restitution mentionnée à l'article 352 ne peut porter, sans préjudice des dispositions de l'article 352 bis, que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; que, par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles 260 et 288 TFUE que lorsque le juge communautaire constate le défaut de transposition d'une directive dans le cadre d'une procédure en manquement, il révèle nécessairement l'incompatibilité du droit interne avec les dispositions de cette directive ; qu'en outre, les juridictions nationales ont l'obligation d'assurer le respect des arrêts en manquement dans l'exercice de leur mission (CJUE, 14 décembre 1982, Waterkeyn e.a, n° C-314/81, n° C-316/81 et n° C-83/82) ; par suite, lorsque la CJUE constate en termes généraux l'existence d'un manquement d'un Etat dans la transposition d'une directive, sans préciser les dispositions du droit interne qui sont incompatibles, en raison du non respect par l'Etat membre de son devoir d'information de la Commission et de la Cour sur les mesures prises pour transposer la directive, le juge national doit, lorsqu'il applique l'article 352 ter du Code des douanes, et afin d'assurer le respect de l'arrêt en manquement et d'éviter que l'Etat ne profite du non-respect de son obligation d'information de la Commission et de la CJUE pour se soustraire à l'application de l'article 352 ter du Code des douanes, rechercher quels sont les textes internes qui méconnaissent les dispositions de la directive ; d'où il suit qu'en jugeant qu'il ressortait de l'arrêt de la CJUE du 29 mars 2007 que la CJUE avait uniquement constaté le manquement de la France à son obligation de transposer la directive dans les délais impartis, pour en déduire que l'arrêt du 29 mars 2007 ne pouvait constituer une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe au sens de l'article 352 ter du Code des douanes, sans rechercher quelles étaient les dispositions du droit interne qui méconnaissaient les dispositions de la directive n°2003/96/CE, dispositions parmi lesquelles figurait l'article 266 quinquies dans sa rédaction antérieure à l'article 62 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 260 et 288 du TFUE, des dispositions de la directive n° 2003/96/CE et des dispositions de l'article 352 ter du Code des douanes.