LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 20 janvier 2021
Irrecevabilité
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 45 F-D
Pourvoi n° T 19-13.340
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 20 JANVIER 2021
1°/ la société [...] , société par actions simplifiée,
2°/ la société Cleg mobilités, société à responsabilité limitée,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
ont formé le pourvoi n° T 19-13.340 contre l'arrêt rendu le 17 janvier 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Dolphin intégration, société anonyme, dont le siège est [...] , en liquidation judiciaire,
2°/ à la société Administrateurs judiciaires partenaires (AJ partenaires), société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité d'administrateur judiciaire de la société Dolphin intégration,
3°/ à M. A... J..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire de la société Dolphin intégration,
4°/ à la société MBDA France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
5°/ à la société Soitec, société anonyme, dont le siège est [...] ,
6°/ à l'UNEDIC délégation AGS CGEA d'Annecy, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés [...] et Cleg mobilités, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société MBDA France, de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société Dolphin intégration et de M. J..., ès qualités, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Soitec, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 24 novembre 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, Mme Bélaval, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Recevabilité du pourvoi examinée d'office
Vu les articles 125 et 592 du code de procédure civile et l'article L. 661-7 du code de commerce :
1. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des textes susvisés.
2. Le pourvoi en cassation n'est ouvert qu'au ministère public à l'encontre des arrêts qui arrêtent ou rejettent le plan de cession ; il n'est dérogé à cette règle, comme à toute autre règle interdisant ou différant un recours, qu'en cas d'excès de pouvoir.
3. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 17 janvier 2019), le plan de cession de la société Dolphin intégration, préalablement mise en redressement judiciaire le 24 juillet 2018, a été arrêté par un jugement du 21 août 2018 au profit des sociétés Soitec et MBDA France, avec faculté de substitution. Les sociétés cessionnaires ont constitué la société Dolphin design, qui a pour président M. E..., pour exploiter le fonds en location-gérance du 22 août 2018 jusqu'à la signature des actes de cession. Les sociétés [...] et Cleg mobilités, actionnaires minoritaires de la société cédée, ont formé tierce-opposition nullité au jugement arrêtant le plan de cession, au motif que le tribunal avait commis un excès de pouvoir en retenant une offre de reprise qui n'émanait pas d'un tiers au sens de l'article L. 642-3 du code de commerce et que le plan de cession constituait une fraude à la loi et à leurs droits.
4. Les sociétés [...] et Cleg mobilités se sont pourvues en cassation contre l'arrêt et lui font grief de confirmer le jugement qui a déclaré irrecevable leur tierce-opposition nullité au jugement ayant arrêté le plan de cession, alors :
« 1°/ qu'est recevable à former tierce-opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait pas été partie ni représentée au jugement qu'elle attaque ; qu'un associé n'est pas représenté à l'instance par le dirigeant de la personne morale, lorsque sa tierce-opposition a pour objet de dénoncer le comportement fautif de ce dirigeant qui s'est rendu complice d'une cession prohibée ; qu'en décidant que les sociétés [...] et Cleg mobilités, actionnaires, auraient été représentées au jugement arrêtant le plan de cession par M. E..., directeur général et M. K... Q... président du conseil d'administration de la société Dolphin intégration présents à l'instance, quand à l'appui de leur tierce-opposition nullité au jugement arrêtant le plan de cession, les actionnaires invoquaient la faute des dirigeants complices de la fraude commise par les repreneurs, les sociétés MDBA et Soitec, la cour d'appel a violé les articles 583 du code de procédure civile et 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
2°/ que si l'ancien dirigeant de la personne morale débitrice n'est pas frappé d'une interdiction de présenter une offre d'acquisition de l'entreprise, c'est à la condition qu'il n'ait pas commis une fraude et cessé ses fonctions dans le but de pouvoir procéder à cette offre ; qu'en excluant que la société MDBA France ait pu démissionner de ses fonctions d'administrateur en vue de présenter une offre de reprise après avoir constaté qu'elle avait démissionné de ses fonctions d'administrateur de la société Dolphin intégration le 5 juin 2018 soit le même jour que l'ordonnance par laquelle le président du tribunal a ouvert une procédure de conciliation au profit de cette dernière et donné pour mission au conciliateur désigné d'organiser la cession partielle ou totale des activités de l'entreprise dans le cadre d'un dispositif dit de prépack cession, et que les sociétés MDBA France et Soitec avaient ainsi présenté une offre d'acquisition dès le 6 juillet 2018, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard des articles L. 642-3, L. 631-22 du code de commerce et 583 du code de procédure civile qu'elle a violé ;
3°/ que la société Soitec qui avait en son sein un vice-président opérations spéciales qui était aussi administrateur de la société Dolphin intégration, ne pouvait être considérée comme un tiers recevable à faire une offre d'acquisition ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 642-3, L. 631-22 du code de commerce et 583 du code de procédure civile ;
4°/ qu'est prohibée l'offre d'acquisition par le dirigeant de fait ou de droit, directement ou par personne interposée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que l'offre d'acquisition mentionnait que la société Dolphin design qui a été constituée par les cessionnaires pour se substituer à eux dans le cadre de l'offre de reprise avait pour dirigeant M. E..., dirigeant de la société Dolphin intégration, lequel procédait par conséquent à une reprise de cette société par personnes interposées, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard des articles L. 642-3, L. 631-22 du code de commerce et 583 du code de procédure civile qu'elle a violé ;
5°/ que le jugement qui arrête un plan de cession illicite au profit d'un dirigeant de la personne morale en redressement judiciaire consacre une fraude aux droits des actionnaires de la personne morale lesquels sont par conséquent recevables à former contre ce jugement, une tierce-opposition nullité pour excès de pouvoir ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé les articles 583 du code de procédure civile et 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
6°/ que les créanciers et autres ayants causes d'une partie peuvent former tierce-opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres ; qu'en se bornant à écarter l'existence d'une fraude, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si les sociétés [...] et Cleg mobilités n'invoquaient pas à l'appui de leur tierce-opposition nullité, un moyen qui leur était propre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 583 du code de procédure civile. »
5. Aucun des griefs du pourvoi, qui critiquent l'appréciation par les juges du fond de l'existence d'un moyen propre des sociétés tierces opposantes ou de la fraude alléguée à leurs droits, ainsi que celle relative à l'interposition alléguée d'une personne afin de présenter une offre d'achat prohibée par l'article L. 642-3 du code de commerce, en cas de plan de cession totale ou partielle, ne caractérise un excès de pouvoir commis ou consacré par la cour d'appel.
6. En conséquence, le pourvoi n'est pas recevable.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi ;
Condamne les sociétés [...] et Cleg mobilités aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés [...] et Cleg mobilités et les condamne à payer à M. J..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Dolphin intégration, la somme de 3 000 euros, à la société MBDA France la somme de 3 000 euros et à la société Soitec la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un.