AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la Banque régionale d'escompte et de dépôts (BRED), société coopérative de Banque populaire, société anonyme, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 30 octobre 1997 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre civile), au profit de M. Guy X..., administrateur judiciaire, pris en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan des sociétés société d'exploitation du Château de Meyrargues, Massai, Drotel et de M. Bernard Y..., domicilié et demeurant ...,
   défendeur à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 9 mai 2001, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Boinot, conseiller référendaire rapporteur, M. Leclercq, conseiller, M. Feuillard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Boinot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la BRED, de Me Blondel, avocat de M. X..., ès qualités, les conclusions de M. Feuillard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique, pris en ses cinq branches :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence, 30 octobre 1997), que M. et Mme Y... ont consenti le 5 juillet 1989 à la société Alphamed une garantie de passif assortie d'une caution bancaire à hauteur de 6 000 000 francs ; que, le 27 septembre 1989, la Banque régionale d'escompte et de dépôts (BRED) s'est portée caution solidaire des époux Y... pour toutes les dettes et obligations que ces derniers pourraient contracter envers Alphamed à hauteur de 6 000 000 francs représentant la garantie de passif, cette caution étant valable jusqu'au 31 décembre 1993 ; que, le 19 septembre 1989, les époux Y... avaient affecté en garantie de l'engagement de caution de la banque la somme de 6 000 000 francs, en lui donnant instruction irrévocable de souscrire un certificat de dépôt de 6 000 000 francs à échéance du 31 décembre 1993 et de l'affecter en garantie de leur engagement de caution ; que, le 24 février 1992, M. Y... a sollicité l'octroi d'un crédit de 10 000 000 francs, pour une durée de 12 mois renouvelable une fois, en proposant à la banque la cession du certificat de dépôt à hauteur de la somme de 3 000 000 francs qu'il possédait lui-même, et ceci dès sa disponibilité, soit à l'échéance de la caution de garantie de passif délivrée par la BRED ; que, le 3 avril 1992, la BRED a consenti aux époux Y... l'ouverture de crédit de 10 000 000 francs remboursable lors de la vente d'éléments d'actifs et au plus tard le 16 avril 1993, avec prorogation éventuelle d'un an maximum ; que, le 15 février 1993, M. Y... a demandé à la BRED de procéder au renouvellement du crédit relais de 10 000 000 francs en donnant

son accord pour affecter à la banque, lorsqu'elles seraient disponibles, les sommes lui revenant au titre du certificat de dépôt de 6 000 000 francs, soit la somme de 3 000 000 francs, et en donnant l'ordre irrévocable d'affecter cette somme au remboursement de l'encours concernant la facilité de caisse de 10 000 000 francs, ce qui ramenait celle-ci à 7 000 000 francs le 1er janvier 1994 ; que, par jugement du 19 avril 1993, la Société d'exploitation du château de Meyrargues (SECM) et les sociétés Massai et Drotel, dont M. Y... était actionnaire, ont été placées en redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 7 avril 1993, reportée ensuite au 7 octobre 1991 ; que, le 5 mai 1993, le redressement judiciaire de la société SECM a été étendu à M. Y... ; que, le 10 juin 1993, la BRED a adressé sa déclaration de créances au représentant des créanciers en y joignant les deux correspondances de M. Y... en date des 24 février 1992 et 15 février 1993 ; que cette créance a été admise le 30 mai 1995 à titre privilégié ; que M. X..., en qualité d'administrateur judiciaire, constatant que la garantie de passif venait à expiration le 31 décembre 1993 et qu'aucune notification ne lui avait été faite concernant cette garantie, a demandé à la BRED la restitution du certificat de dépôt de 3 000 000 francs détenu pour le compte de M. Y... ;
   Attendu que la BRED fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen :
   1 / que tout bien remis en gage par un débiteur à un créancier pour garantir le paiement d'une dette peut, par le consentement mutuel du créancier et du débiteur, faire l'objet d'un nouveau gage garantissant le paiement d'une nouvelle dette ; qu'en décidant que, du fait du gage dont il avait fait l'objet au profit de la banque afin de garantir celle-ci des conséquences du cautionnement qu'elle avait consenti à la demande de M. Y..., le certificat de dépôt ne pouvait faire l'objet d'un nouveau gage, mais simplement d'une promesse de gage, la cour d'appel a violé l'article 2076 du Code civil ;
   2 / qu'en tout état de cause, une créance à terme ou sous condition résolutoire peut faire l'objet d'un gage ; qu'à supposer que la remise en gage, par M. Y... à la banque, d'un certificat de dépôt, afin de garantir celle-ci des conséquences du cautionnement qu'elle avait consenti à la demande de M. Y..., eût rendu ce certificat de dépôt non exigible tant que la caution de la banque pouvait être appelée, et que ce gage eût été réalisé si le cautionnement de la banque avait été appelé, il n'en demeurait pas moins que le certificat de dépôt pouvait faire l'objet d'un second gage prenant effet au terme du premier, et dans la mesure où celui-ci n'était pas réalisé ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 2076 du Code civil ;
   3 / que, si le gage civil, par opposition au gage commercial, doit être établi par un acte portant la date certaine de sa constitution, la cour d'appel, qui ne précise pas la nature du gage en cause, et qui se place non pas à la date de la constitution du gage, mais à celle où ce gage, qui garantissait par priorité une première créance, pouvait, du fait de l'extinction de celle-ci, garantir une seconde créance, pour exposer que les formalités de constitution du gage ne pouvaient plus être accomplies à cette dernière date, le constituant ayant été placé en redressement judiciaire, prive sa décision de base légale au regard de l'article 2074 du Code civil ;
   4 / que ne peut être remise en cause par le représentant des créanciers ou l'administrateur, devenu depuis lors commissaire à l'exécution du plan, une créance admise à titre privilégié par une décision du juge commissaire devenue définitive ; que la banque avait fait valoir que sa créance avait été définitivement admise à titre privilégié ; qu'en condamnant la banque à restituer les fonds qui constituaient son gage sans répondre aux conclusions de la banque, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   5 / que peuvent faire l'objet d'une compensation les dettes connexes ou indivisibles entre le créancier et le débiteur en redressement judiciaire ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que les fonds n'avaient été déposés par M. Y... auprès de la banque, et maintenus en dépôt, qu'aux fins de garantir les avances qu'il sollicitait ;
   qu'il avait ordonné le virement des fonds déposés afin dapurer lesdites avances ; qu'ainsi, la banque était fondée à retenir les fonds déposés à due concurrence des sommes dont M. Y... était débiteur envers elle au titre des avances ; qu'en condamnant la banque à verser à M. X... les fonds déposés par M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 1289 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant examiné les documents versés aux débats et les explications des parties, le tribunal avait constaté que les avoirs de M. Y... avaient été affectés à la garantie de la caution de la BRED, elle-même affectée à la garantie de passif au profit de la société Alphamed jusqu'au 31 décembre 1993, date de l'échéance de la garantie de passif, et qu'il en avait déduit que, jusqu'à cette date, les fonds ne pouvaient bénéficier d'une autre affectation, et qu'à la date du 10 juin 1993, la BRED considérait que les avoirs de M. Y... garantissaient toujours sa caution à hauteur de 6 000 000 francs au profit de la société Alphamed et qu'elle ne pouvait avoir une double affectation ; qu'il ne résulte ni du dossier de la procédure, ni de l'arrêt, que la BRED ait critiqué ces dispositions dans ses conclusions d'appel ; qu'en conséquence, le moyen invoqué devant la Cour de Cassation est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
   Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt retient que les courriers des 24 février 1992 et 15 février 1993 ne constituaient qu'une promesse de garantie inopposable à M. X... et en aucun cas un gage ; que, par ces motifs non critiqué par le pourvoi, la cour d'appel a ainsi répondu aux conclusions invoquées ;
   Et attendu, en troisième lieu, que les conclusions prises par la BRED n'avaient nullement invoqué, devant les juges du fond, la compensation des dettes connexes ou indivisibles existant entre le créancier et le débiteur en redressement judiciaire ; que le moyen est donc nouveau et mélangé de fait et de droit ;
   D'où il suit que le moyen est irrecevable en ses diverses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la BRED aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la BRED à payer à M. X..., ès qualités, la somme de 12 000 francs ou 1 829,39 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille un.