LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 31 mars 2021
Rejet
Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 286 F-D
Pourvoi n° N 19-14.554
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 31 MARS 2021
1°/ la société Le Grillon, société à responsabilité limitée,
2°/ la société Le Pat'jo, société à responsabilité limitée,
ayant toutes deux leur siège [...] ,
3°/ M. D... R..., domicilié [...] ,
4°/ Mme B... R..., épouse K..., domiciliée [...] ,
5°/ M. P... R..., domicilié [...] ,
6°/ M. W... R..., domicilié [...] ,
7°/ Mme V... R..., domiciliée [...] ,
ont formé le pourvoi n° N 19-14.554 contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2018 par la cour d'appel de Nîmes (1re chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à la société ANC2, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Allianz Iard, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat des sociétés Le Grillon et Le Pat'jo, de Mmes B... K..., née R... et V... R..., et de MM. P..., W... et D... R..., de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat des sociétés ANC2 et Allianz Iard, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 11 octobre 2018), Mmes B... K..., née R... et V... R..., MM. P... R..., W... R... et D... R... (les consorts R...), associés de la société Le Grillon, ainsi que, pour MM. D... R... et W... R..., de la société Le Pat'Jo, exploitant toutes les deux des fonds de commerce de boulangerie, ont conclu un contrat de travail avec l'une ou l'autre de ces sociétés.
2. Celles-ci ont, pour la tenue de leur comptabilité, fait appel à la société d'experts-comptables ANC2, à laquelle elles ont aussi confié l'établissement des bulletins de paie et la production des déclarations sociales périodiques et récapitulatives annuelles.
3. En 2014, les consorts R... ayant interrogé Pôle emploi pour savoir s'ils pourraient, en cas de licenciement, bénéficier du régime d'assurance chômage, se sont vu répondre qu'ils ne réunissaient pas les conditions requises pour relever de ce régime.
4. Les sociétés Le Grillon et Le Pat'Jo, considérant qu'elles avaient payé en pure perte des cotisations sociales patronales pour cinq associés salariés, ont assigné la société ANC2, ainsi que la société d'assurance Allianz Iard, son assureur, aux fins de les voir condamner à leur payer une certaine somme au titre du préjudice subi, correspondant aux charges et cotisations sociales indûment versées, au temps consacré à la recherche des erreurs commises et aux démarches auprès de Pôle emploi et de l'Urssaf. Les consorts R... sont intervenus à l'instance en invoquant le préjudice résultant pour eux du versement de cotisations et charges salariales indues puisqu'ils ne pouvaient bénéficier, au regard du régime obligatoire d'assurance-chômage, du statut de salarié.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
5. Les sociétés Le Grillon et Le Pat'Jo ainsi que les consorts R... font grief à l'arrêt de dire que la société ANC2 n'a pas engagé sa responsabilité et de rejeter leurs demandes de dommages-intérêts, alors :
« 1°/ que pour exclure la responsabilité de la société ANC2 envers ses clientes pour leur avoir vainement fait payer des cotisations sociales relatives aux consorts R..., l'arrêt attaqué a retenu que si avant l'année 2013 elle avait pour mission d'établir les bulletins de paye et les déclarations sociales, les contrats de travail des consorts R... ne comportaient aucune information de nature à écarter un lien de subordination juridique, qu'en plus des fonctions techniques exercées ils mettaient à la charge des salariés des obligations impliquant un lien de subordination juridique, que les consorts R... étaient chacun associé minoritaire de la société Le Grillon et de la société Le Pat'jo, que c'était compatible avec le statut de salarié dès lors que chaque associé exerçait une fonction technique, que Pôle emploi déniait le la participation des associés à l'assurance chômage sur la base d'un questionnaire rempli par les associés sans consultation préalable de la société ANC2, et qu'aucun élément n'avait été porté à la connaissance de cette dernière avant janvier 2013 démontrant que les consorts R... exerçaient leurs fonctions dans des conditions différentes de celles énoncées dans leur contrat de travail et en dehors de tout lien, de subordination ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir que la société ANC2 avait pris l'initiative d'effectuer des diligences pour vérifier si, dans la réalité de leurs conditions de travail, les consorts R... exerçaient leurs fonctions techniques sous la subordination juridique de la société Le Grillon et de la société Le Pat'jo en recevant des ordres et des directives, dont l'exécution était contrôlée et le cas échéant sanctionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°/ que pour exclure la responsabilité de la société ANC2 envers les consorts R... pour leur avoir vainement fait payer des cotisations sociales, l'arrêt attaqué a retenu que si avant l'année 2013 elle avait pour mission d'établir les bulletins de paye et les déclarations sociales, les contrats de travail des consorts R... ne comportaient aucune information de nature à écarter un lien de subordination juridique, qu'en plus des fonctions techniques exercées ils mettaient à la charge des salariés des obligations impliquant un lien de subordination juridique, que les consorts R... étaient chacun associé minoritaire de la société Le Grillon et de la société Le Pat'jo, que c'était compatible avec le statut de salarié dès lors que chaque associé exerçait une fonction technique, que Pôle emploi déniait la participation des associés à l'assurance-chômage sur la base d'un questionnaire rempli par les associés sans consultation préalable de la société ANC2, et qu'aucun élément n'avait été porté à la connaissance de cette dernière avant janvier 2013 démontrant que les consorts R... exerçaient leurs fonctions dans des conditions différentes de celles énoncées dans leur contrat de travail et en dehors de tout lien de subordination ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir que la société ANC2 avait pris l'initiative d'effectuer des diligences pour vérifier si, dans la réalité de leurs conditions de travail, les consorts R... exerçaient leurs fonctions techniques sous la subordination juridique de la société Le Grillon et de la société Le Pat'jo en recevant des ordres et des directives, dont l'exécution était contrôlée et le cas échéant sanctionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1165 et 1382 du code civil en leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
6. L'arrêt constate que les contrats de travail des consorts R... ne comportent aucune information de nature à écarter l'existence d'un lien de subordination entre les employés concernés et l'employeur, puisqu'outre le fait qu'ils portent mention, pour chacun, de la fonction technique exercée dans l'entreprise (pâtissier, chauffeur livreur, vendeuse...), ils énumèrent diverses obligations mises à la charge des salariés, telles que le respect des prescriptions du règlement intérieur, des horaires de travail fixés par l'employeur, des directives et instructions de la direction, obligations impliquant nécessairement l'existence d'un lien de subordination au pouvoir de direction de l'employeur. Il relève ensuite qu'aucune des pièces produites aux débats n'est de nature à établir que la société d'expertise comptable était en mesure de mettre en doute l'existence du lien de subordination entre les salariés et les deux sociétés les employant. L'arrêt relève encore que, si la lecture des statuts des sociétés Le Grillon et Le Pat'Jo révèle que chacune des cinq personnes titulaires d'un contrat de travail, est associée minoritaire en ce qu'elle dispose de 20 % des parts de l'une ou l'autre de ces sociétés, cette situation n'est pas incompatible avec le statut de salarié dès lors que l'associé exerce une fonction technique, ce qui n'est pas remis en cause en l'espèce. Il précise, enfin, que la réponse de Pôle emploi du 23 décembre 2014, déniant aux consorts R... la possibilité de bénéficier de l'assurance-chômage, repose sur la seule analyse par cet organisme d'un questionnaire rempli par eux sans aucune consultation préalable de la société d'expertise comptable quant à leur situation juridique au sein des sociétés Le Pat'Jo et Le Grillon, analyse au demeurant contestable.
7. En l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit que la société ANC2 n'avait pas manqué à son devoir de conseil à l'égard des sociétés Le Grillon et Le Pat'Jo ni engagé sa responsabilité à l'égard des consorts R..., la cour d'appel a légalement justifié sa décision.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Le Grillon et Le Pat'Jo, ainsi que Mmes B... K..., née R... et V... R..., MM. P..., W... et D... R... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Allianz Iard la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour les sociétés Le Grillon et Le Pat'jo, Mmes B... K..., née R... et V... R... et MM. D..., P... et W... R....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société ANC2 n'a pas engagé sa responsabilité et d'avoir débouté de leurs demandes de dommages-intérêts la société Le Grillon, la société Pat'jo et les consorts R... ;
aux motifs qu'« il est admis que l'expert-comptable engage sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de son client en cas de défaut de conseil sur le fondement de l'article 1147 ancien du code civil - l'article 12 alinéa 3 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 précise que les experts-comptables sont personnellement responsables des fautes qu'ils commettent, qu'ils soient indépendants ou salariés d'un cabinet - le contenu de l'obligation de conseil se déclinant à la charge du professionnel en devoir d'informer, devoir de mise en garde, devoir d'exiger et devoir de refuser toute complaisance. Les sociétés Pat'Jo et Le Grillon et les associés intervenants volontaires mettent en cause la responsabilité contractuelle de la société d'expertise comptable ANC2 à qui ils reprochent un manquement à l'obligation de conseil tenant à sa mission de gestion sociale ayant conduit au versement indu de cotisations sociales pendant plusieurs années pour des associés qui ne pouvaient prétendre à l'assurance chômage. Il importe donc de déterminer tout d'abord la période au cours de laquelle une mission de gestion sociale a pu être confiée à la SARL ANC2 puis, le contenu de celle-ci avant d'apprécier d'éventuels manquements dans l'accomplissement de sa mission. Les documents versés aux débats de part et d'autre permettent de tenir pour acquis l'établissement de relations contractuelles à compter du 1er mai 2008 entre les sociétés Sarl ANC2 d'une part, et les sociétés Pat'Jo et Le Grillon, d'autre part, en vertu de lettres de mission régularisées respectivement le 18 juillet 2008 pour la société Le Grillon et le 18 septembre 2008 pour la société Park). Ces documents définissent la mission confiée à la société d'expertise comptable ANC2, sans autre élément contractuel jusqu'à l'avenant du 3 janvier 2013 portant expressément modification des missions définies en 2008. Des termes précis des lettres de mission de 2008 il ressort clairement qu'outre une mission de tenue de comptabilité, la SARL d'expertise comptable s'est vue confier des prestations de "gestion sociale" impliquant : - l'établissement des bulletins de paye (sur la base de 31 salariés pour la Sarl Grillon et 23 salariés pour la Sarl Pat'Jo), - la production des déclarations sociales périodiques et récapitulatives annuelles. Bien qu'aucun document contractuel n'ait été établi par les parties sur la période antérieure à 2008, ni entre juillet 2008 et janvier 2013, celles-ci s'accordent à reconnaître que des contrats de mission ont bien été conclus avec la SARL ANC2 par la SARL Le Grillon à compter de l'année 2000 et par la SARL Le Pat'Jo à compter de l'année 2006. Il sera également constaté que les parties ne remettent pas en cause la poursuite de la mission confiée à la SARL ANC2 au-delà de janvier 2013 mais s'opposent sur le contenu de la mission à compter de cette date. A cet égard s'il peut être retenu sur la base du contenu sus-évoqué des lettres de mission de 2008 que la société d'expertise comptable a bien assuré une mission de gestion sociale sur la période de 2006 à 2013, le contenu de l'avenant à la lettre de mission du 18 septembre 2008 régularisé par les parties le 3 janvier 2013 ne laisse aucun doute sur la limitation de la mission confiée à la SARL ANC2 par les sociétés Pat'Jo et Le Grillon à des prestations strictement comptables. Cette réduction du champ d'intervention de la société d'expertise comptable à compter de janvier 2013, bien que contestée par les intimés, est indéniablement confortée par la réduction des honoraires annuels contractuellement fixés dans la lettre de mission de 2008 à 15 580 HT pour la société Pat'Jo et 17680€ HT pour la société Le Grillon, et réduits par l'avenant du 3 janvier 2013 à 7000€ HT et 10 500€ HT. S'agissant de la période antérieure à janvier 2013 au cours de laquelle la société ANC2 s'est vue confier une mission de gestion sociale, il convient d'apprécier un éventuel manquement de la société d'expertise comptable à son obligation de conseil. A cet égard, à défaut de toute précision apportée par les parties dans un document contractuel écrit de nature à éclairer la cour sur l'étendue précise de la mission confiée à la SARL ANC2 avant les lettres de mission de juillet et septembre 2008, il ne saurait être considéré comme établi que les contrats de travail signés le 1er juillet 2002 et 1" mai 2006 par P... R..., V... R..., B... R... et W... R... ont été régularisés avec le concours de la société d'expertise comptable. Toutefois, à supposer qu'ils aient été portés à la connaissance de celle-ci - ce qui semble bien le cas puisque les contrats de travail ont été versés au débat par la Sarl ANC2 exclusivement - ces contrats ne comportent l'énoncé d'aucune information de nature à écarter un lien de subordination entre les employés concernés et l'employeur. Bien au contraire, outre le fait que les contrats de travail portent mention pour chacun de la fonction technique exercée dans l'entreprise (pâtissier, chauffeur livreur, vendeuse...) ils énumèrent diverses obligations mises à la charge des salariés, telles que le respect des prescriptions du règlement intérieur, des horaires de travail fixés par l'employeur, des directives et instructions de la direction, obligations impliquant nécessairement l'existence d'un lien de subordination au pouvoir de direction de l'employeur. Parmi les pièces produites aux débats par les sociétés Pat'Jo et Le Grillon, aucune n'est de nature à établir que la société d'expertise comptable était en mesure de mettre en doute l'existence du lien de subordination entre les salariés - pour lesquels elle établissait les bulletins de paye et déclarations sociales périodiques - et les deux sociétés les employant. Ainsi la lecture des statuts des sociétés Le Grillon et Pat'Jo respectivement établis en 2006 et 2009 révèle que chaque salarié titulaire d'un contrat de travail était associé minoritaire en ce qu'il disposait de 20 % des parts sociales, constat qui n'est pas incompatible avec un statut de salarié dès lors que l'associé exerce une fonction technique, ce qui n'est pas remis en cause en l'espèce. Il sera relevé que le courrier adressé aux intimés le 23 décembre 2014 dont ces derniers se prévalent et aux termes duquel le Pôle Emploi rejette la participation des associés à l'assurance chômage repose sur la seule analyse d'un questionnaire rempli par ces associés, sans aucune consultation préalable de la société d'expertise comptable sur une analyse juridique de la situation de ces associés employés par les sociétés Pat'Jo et Le Grillon, pour certains depuis plusieurs années dans des conditions pouvant susciter un légitime débat juridique. Ledit courrier énonce ainsi de façon sommaire sur la base d'éléments d'information contraires aux éléments mentionnés dans les contrats de travail de chacun : "(
) L'assurance chômage s'applique exclusivement aux salariés titulaires d'un contrat de travail caractérisé par trois éléments : - l'exercice de tâches techniques, l'existence d'une rémunération correspondant à un salaire, l'existence d'un lien de subordination juridique permettant à l'employeur de diriger et de contrôler le salarié (...). Or, à l'étude de votre dossier, il s 'avère que l'une ou moins de ces conditions n'est pas remplie. En effet : - vous possédez des délégations de pouvoir étendues ou sans rapport avec votre fonction salariale, - vous ne recevez pas d'instruction, - vous ne faites pas l'objet de contrôle avéré. En conséquence l'assurance chômage ne vous est pas applicable (
)". A défaut de tout élément porté à la connaissance de la société ANC2 avant janvier 2013 démontrant que les associés concernés par le présent litige, exerçaient leurs fonctions au sein des sociétés Pat'Jo et Le Grillon dans des conditions différentes de celles énoncées dans leur contrat de travail et en dehors de tout lien de subordination, le manquement à l'obligation de conseil reproché à la société d'expertise comptable n'est pas caractérisé et la responsabilité contractuelle de celle-ci ne saurait être engagée. Le jugement entrepris sera donc infirmé » ;
alors 1°/ que pour exclure la responsabilité de la société ANC2 envers ses clientes pour leur avoir vainement fait payer des cotisations sociales relatives aux consorts R..., l'arrêt attaqué a retenu que si avant l'année 2013 elle avait pour mission d'établir les bulletins de paye et les déclarations sociales, les contrats de travail des consorts R... ne comportaient aucune information de nature à écarter un lien de subordination juridique, qu'en plus des fonctions techniques exercées ils mettaient à la charge des salariés des obligations impliquant un lien de subordination juridique, que les consorts R... étaient chacun associé minoritaire de la société Le Grillon et de la société Pat'jo, que c'était compatible avec le statut de salarié dès lors que chaque associé exerçait une fonction technique, que Pôle emploi déniait le la participation des associés à l'assurance chômage sur la base d'un questionnaire rempli par les associés sans consultation préalable de la société ANC2, et qu'aucun élément n'avait été porté à la connaissance de cette dernière avant janvier 2013 démontrant que les consorts R... exerçaient leurs fonctions dans des conditions différentes de celles énoncées dans leur contrat de travail et en dehors de tout lien de subordination ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir que la société ANC2 avait pris l'initiative d'effectuer des diligences pour vérifier si, dans la réalité de leurs conditions de travail, les consorts R... exerçaient leurs fonctions techniques sous la subordination juridique de la société Le Grillon et de la société Pat'jo en recevant des ordres et des directives, dont l'exécution était contrôlée et le cas échéant sanctionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
alors 2°/ que pour exclure la responsabilité de la société ANC2 envers les consorts R... pour leur avoir vainement fait payer des cotisations sociales, l'arrêt attaqué a retenu que si avant l'année 2013 elle avait pour mission d'établir les bulletins de paye et les déclarations sociales, les contrats de travail des consorts R... ne comportaient aucune information de nature à écarter un lien de subordination juridique, qu'en plus des fonctions techniques exercées ils mettaient à la charge des salariés des obligations impliquant un lien de subordination juridique, que les consorts R... étaient chacun associé minoritaire de la société Le Grillon et de la société Pat'jo, que c'était compatible avec le statut de salarié dès lors que chaque associé exerçait une fonction technique, que Pôle emploi déniait la participation des associés à l'assurance chômage sur la base d'un questionnaire rempli par les associés sans consultation préalable de la société ANC2, et qu'aucun élément n'avait été porté à la connaissance de cette dernière avant janvier 2013 démontrant que les consorts R... exerçaient leurs fonctions dans des conditions différentes de celles énoncées dans leur contrat de travail et en dehors de tout lien de subordination ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir que la société ANC2 avait pris l'initiative d'effectuer des diligences pour vérifier si, dans la réalité de leurs conditions de travail, les consorts R... exerçaient leurs fonctions techniques sous la subordination juridique de la société Le Grillon et de la société Pat'jo en recevant des ordres et des directives, dont l'exécution était contrôlée et le cas échéant sanctionnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1165 et 1382 du code civil en leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.