LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
N° W 19-86.138 F-D
N° 2768
SM12
10 DÉCEMBRE 2019
REJET
M. SOULARD président,
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :
M. A... S... a formé un pourvoi contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de VERSAILLES, en date du 10 septembre 2019, qui, dans la procédure suivie contre lui des chefs de viol incestueux et agression sexuelle aggravée, a rejeté sa demande de mise en liberté.
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 26 novembre 2019 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Maziau, conseiller rapporteur, Mme Durin-Karsenty, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Maréville ;
Sur le rapport de M. le conseiller MAZIAU, les observations de Me CARBONNIER, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CROIZIER ;
Un mémoire et des observations complémentaires ont été produits.
Faits et procédure
1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure ce qui suit.
2. Mme T... H...  a porté plainte contre son fils, M. A... S..., et s'est constituée partie civile, le 2 mars 2018, au nom de sa fille mineure J... S... des chefs de viol aggravé et agression sexuelle aggravée.
3. M. S..., interpellé et placé en garde à vue le lendemain, a été mis en examen le 4 mars 2018 des chefs susmentionnés puis placé en détention provisoire le 7 mars suivant.
4. Le 29 juillet 2019, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de mise en accusation renvoyant M. S... devant la cour d'assises.
5. Le 29 août 2019, l'accusé a saisi la chambre de l'instruction d'une demande de mise en liberté. Il a reçu, le 4 septembre suivant, un avis l'informant que sa demande de mise en liberté serait examinée à l'audience du 10 septembre à 9 heures 30 par visio-conférence.
Examen des moyens
Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens
6. Les moyens sont réunis.
7. Ils ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
8. Le moyen est pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 706-71 du code de procédure pénale, atteinte aux droits de la défense et manque de base légale.
9. Le moyen critique la chambre de l'instruction "en ce qu'elle a décidé d'entendre l'accusé par visio-conférence sans lui laisser la faculté de refuser ce moyen de télécommunication audiovisuelle alors que l'article 706-71 alinéa 3 du code de procédure pénale relatif au recours au moyen de télécommunication audiovisuelle, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance du 1er décembre 2016 énonce que : « Lorsqu'il s'agit d'une audience au cours de laquelle il doit être statué sur le placement en détention provisoire ou la prolongation de la détention provisoire, la personne détenue peut, lorsqu'elle est informée de la date de l'audience et du fait que le recours à ce moyen est envisagé, refuser l'utilisation d'un moyen de télécommunication audiovisuelle, sauf si son transport parait devoir être évité en raison des risques graves de trouble à l'ordre public ou d'évasion » ; Qu'en l'espèce, il est constant que M. A... S... n'a pas été informé de son droit de refuser. Ce droit aurait dû lui être indiqué au moment où il a été informé de la date de l'audience par visio- conférence. En effet, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé qu'il se déduit de l'article 706-71, alinéa 3 du code de procédure pénale que la personne détenue, lorsqu'elle est avisée de la date de l'audience au cours de laquelle il sera statué sur son placement en détention provisoire ou sur la prolongation de cette mesure, et du fait que le recours à un moyen de télécommunication est envisagé, doit être informée de son droit de s'opposer à l'utilisation de ce moyen (Cassation crim, 20 juin 2018 N°18-81.862). Qu'il résulte de l'examen des pièces de la procédure dont la Cour de cassation a le contrôle, que, avisé le 4 septembre 2019 de la date de l'audience de la chambre de l'instruction, l'accusé n'a pas été expressément informé de son droit de refuser de comparaître par visio-conférence. L'avis à accusé ne comporte aucune mention l'informant de la possibilité qui lui offerte de s'opposer à ce moyen de télécommunication. Ledit avis se borne à indiquer « M. le Chef de l'établissement pénitentiaire de Nanterre
J'ai l'honneur de vous prier de bien vouloir notifier à M. S... A... que l'affaire le concernant sera appelée à la 10ème chambre
le 10 septembre. Conformément à l'article 706-71 du code de procédure pénale, vous voudrez bien l'informer que le président de la chambre a décidé de l'entendre par visio-conférence » (pièce 5 infra). La formulation quelque peu péremptoire utilisée (« Le président a décidé de l'entendre ») laisse supposer que l'accusé n'a pas le choix ; que cela lui est imposé. Que dans la lettre adressée à son avocat, l'accusé explique que le droit de s'opposer à la visio-conférence ne lui a pas davantage été indiqué oralement au moment où l'avis lui a été notifié. Qu'outre la violation des dispositions de l'article 706-71 précité, les manquements relevés portent atteinte au droit de l'accusé de comparaître physiquement. Que le Conseil constitutionnel, saisi par la chambre criminelle d'une question prioritaire de constitutionnalité, a récemment réaffirmé la garantie qui s'attache à la présentation physique du détenu devant la juridiction compétente pour connaître de la détention provisoire en application de l'article 706-71 du code de procédure pénale. Le Conseil a indiqué que le détenu a le droit de s'opposer au recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle lorsqu'il est statué sur son placement en détention provisoire ou sur la prolongation de cette détention. Cette faculté, précise le Conseil, lui garantit la possibilité d'être présenté physiquement devant la chambre de l'instruction appelée à statuer sur sa détention provisoire ; que toute disposition contraire porterait une atteinte excessive au droit de la défense (Décision N°2019-802 du 20 septembre 2019).Qu'en l'espèce, les droits de la défense ont d'autant moins respecté que le demandeur au pourvoi n'a pas pu s'entretenir avec son conseil, alors que l'article 706-71 du code de procédure pénale prévoit qu'en cas de recours à la visio-conférence, l'avocat doit pouvoir s'entretenir avec son client de façon confidentielle en utilisant le même procédé audiovisuel. A l'audience du 10 septembre 2019, S... A... explique : « Le jour de l'audience la vision conférence fonctionnait mal, il y avait beaucoup de bruit, je n'entendais rien, le juge m'a demandé de faire venir le surveillant pour régler la technique sonore, je ne voyais pas l'image de mon avocat avec lequel je n'ai pas pu m'entretenir. Quand je suis arrivé dans la salle, une autre affaire passait, je voyais l'image et ils avaient coupé le son. Dès que cette affaire est terminée ils ont immédiatement enchaîné avec mon affaire » (pièce 11 Lettre du 21 septembre 2019)."
Réponse de la Cour
10. En ayant eu recours à la visio-conférence pour la comparution de l'intéressé qu'elle a elle-même ordonnée, la chambre de l'instruction n'encourt pas les griefs allégués dès lors que l'accusé, qui n'a pas critiqué avant l'audience, ni au cours de celle-ci, le principe de son audition selon cette modalité, a été entendu en application de l'article 706-71 du code de procédure pénale, dans sa version résultant de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 applicable à compter du 1er juin 2019, et non en vertu de celle résultant de l'ordonnance n°2016-1636 du 1er décembre 2016.
11. Ainsi, le moyen inopérant en ce qu'il se fonde sur une disposition législative dans une version antérieure à celle appliquée par la chambre de l'instruction, est également nouveau et comme tel irrecevable devant la Cour de cassation.
12. Par ailleurs, l'arrêt est régulier en la forme.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi.
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix décembre deux mille dix-neuf ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.