LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 9 août 2011), que la société Institut de recherche biologique (la société IRB) a passé commande à la société ACP, en vue d'un nouveau conditionnement de ses produits, de 60 000 chapelets de 7 berlingots chacun, livrables par moitié en décembre 2007 selon le bon n° 2011610 et en janvier 2008 selon le bon n° 2011611 ; qu'en novembre 2007, la société IRB ayant annulé la commande n° 2011611 cependant que le tirage de l'impression du conditionnement avait été effectué, la société ACP a adressé une facture de 2 205 euros correspondant à la réalisation de celui-ci ; qu'en décembre 2007, la société ACP a procédé à la fabrication de 22 368 chapelets livrés en janvier et février 2008 pour un montant total de 36 077,34 euros ; que la société ACP ayant assigné la société IRB en paiement d'une certaine somme pour les produits livrés, cette dernière lui a opposé l'exception d'inexécution pour divers manquements ;
Attendu que la société IRB fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société ACP la somme de 36 845,94 euros et d'avoir condamné la société ACP à ne lui payer que la somme de 4 897,70 euros au titre de la perte sur retour des chapelets défectueux, alors, selon le moyen, que l'inexécution par une partie de son obligation contractuelle autorise l'autre partie à ne pas exécuter sa propre obligation, sauf à ce que l'inexécution initiale ne présente aucun caractère de gravité ; qu'en se bornant, pour apprécier la gravité du manquement de la société ACP, à lister le nombre de chapelets défectueux par rapport à la quantité totale qui devait être livrée, sans prendre en considération le caractère potentiellement défectueux de la totalité des produits conditionnés et des risques de cassure ou de fuite qu'ils pouvaient présenter lors de leur manipulation, ce qui démontrait une impossibilité de commercialisation de la totalité des produits livrés justifiant le refus de paiement de la société IRB, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que, sur le plan quantitatif, la société ACP a respecté ses engagements contractuels en ayant livré 22 368 chapelets de berlingots soit 2 477 de moins que ce qui était dû, ce qui représente une freinte de 10 % qui se situe en deçà de ce qui était convenu, et que les défauts allégués affectant la qualité de certains chapelets ne concernaient qu'une petite partie de ceux-ci, l'arrêt retient que la société IRB ne conteste pas avoir commercialisé de manière satisfaisante 67 % des livraisons intervenues ; que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, sans être tenue d'effectuer une recherche que l'ensemble de ses constatations rendait inopérante, a retenu que le manquement allégué, à le supposer établi, et imputable à la société ACP, ne justifiait pas l'inexécution litigieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société IRB aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société ACP ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Institut de recherche biologique
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Institut de Recherche Biologique (IRB) à payer à la société ACP la somme de 36.845,94 euros et d'avoir condamné la société ACP à payer à la société Institut de Recherche Biologique (IRB) la somme de 4.897,70 euros au titre de la perte sur retour des chapelets défectueux ;
AUX MOTIFS QUE « la société ACP soutient que la société IRB, à qui elle rappelle avoir livré 22 368 chapelets qui ont été commercialisés par cette dernière à concurrence de 15 000 unités, ne dispose d'aucun fondement juridique pour refuser de s'acquitter des factures par elle exposées, écartant la résolution judiciaire qui imposerait selon elle la restitution des livraisons intervenues, l'exception d'inexécution qui ne permet que la suspension de l'obligation à paiement, ajoutant que la société IRB ne peut prétendre utilement que les livraisons de la société auraient été si défectueuses que celle-ci ne pourrait prétendre en obtenir le prix ; que la société IRB se fonde sur l'exception d'inexécution pour s'opposer au paiement des factures en soutenant que, même si cette inexécution est partielle telle qu'elle est établie par les distributeurs qui rapportent selon elle la preuve de la mauvaise qualité du conditionnement du produit, la défectuosité de la prestation est suffisamment importante pour l'autoriser à faire jouer ce mécanisme ; qu'une exception d'inexécution ne peut prospérer que lorsque le manquement de l'autre partie au contrat est assez grave pour dispenser corrélativement celle qui s'en prévaut d'exécuter ses propres obligations, l'inexécution contractuelle devant être telle qu'elle prive de toute contrepartie en encore de cause l'engagement réciproque de la partie non fautive ; or, qu'il n'est pas discuté que la société ACP a reçu le 18 décembre 2007 uniquement 2 197 kgs de "vrac" (pièce ACP n°20) ce qui ne correspond pas au 2 656 kgs représentant les 2 460 litres (avec une densité de 1,08) nécessaires à la confection de 30 000 chapelets, tel que cela résultait sans ambiguïté du dernier devis adressé le 29 octobre 2007 par la société ACP (pièce ACP N°13 annexe A). Avec cette quantité de produit, elle a livré, le 31 janvier 2008, 7 680 chapelets et, le 18 février 2008, 14 688 chapelets, soit un total de 22 368 chapelets qui ont été facturés au prix convenu de 1,25 euro HT ; que les conditions générales de vente en leur article 14 précisent que le client fournissant les produits nécessaires à l'exécution de la commande accepte une freinte basée d'une part sur le type de conditionnement et d'autre part sur la quantité d'articles selon les valeurs d'un tableau qui mentionne de 0 à 50 000 sachets un taux de 15%. Or, avec 2197 kgs de vrac, la société ACP devait livrer 24 815 chapelets si on se fonde sur le fait que, contractuellement, elle s'était engagée à livrer 30 000 chapelets avec 2 656 kgs (2 460 lx 1,08) ; qu'il est constant qu'elle en a livré 22 368 soit 2 477 de moins que ce qui était dû, ce qui représente une freinte de 10 % qui se situe en deçà de ce qui est convenu ; que ces éléments imposent de considérer que sur le plan quantitatif, la société ACP a respecté ses engagements contractuels et qu'elle a justement facturé ceux-ci, de sorte qu'eu égard aux règles ci-dessus rappelées, l'exception d'inexécution ne peut lui être opposée ; qu'en ce qui concerne la qualité des chapelets fournis, les défauts affectant une partie de ceux-ci, à les supposer établis et imputables à la société ACP, concernent, en retenant comme les premiers juges sur les 284 avoirs émis par la société IRB, les 42 qui ont pour cause, exclusivement pour le IMC draineur express 7j, "casse ; produits percés déchirés ; produits cassés détachés produits défectueux", 731 chapelets soit 3,25 % du nombre de chapelets livrés ; que cet éventuel manquement de la société ACP à son obligation de délivrance d'un produit conforme à son engagement qui sera examiné ci-après sous l'angle de sa responsabilité ne justifie ni l'exception d'inexécution soulevée par la société IRB, ni la résolution du contrat, à laquelle s'oppose justement la société ACP mais qui n'est pas demandée, ces deux sanctions relevant d'un manquement plus grave aux obligations comme il a été rappelé ci-dessus ; qu'en conséquence de ce qui précède, il convient de confirmer la décision du tribunal en ce qu'elle a condamné la société IRB au paiement des factures» ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « après les envois d'échantillons de chapelets produits précédemment par la société ACP, la société IRB a demandé à la société ACP une offre commerciale ; que la société IRB a validé sa commande le 30/10/2007 de 30 000 chapelets de 7 berlingots IMC draineur express 7J, pour une livraison le 17/12/2007 et de 30 000 chapelets de 7 berlingots IMC draineur express 7J, pour une livraison le 15/01/2008 ; que la société ACP a accusé réception de la commande pour 30 000 chapelets soit 210 000 berlingots précisant notamment le besoin de produit soit 2 460 litres pour le 03/12/2007 (pour une livraison le 17/12/2007) et pour le 17/12/2007 pour une livraison le 15/1/2008) ; que la société IRB a validé le bon à tirer couleur sur machine le 20/11/2007 ; que le 23/11/2007, la société IRB annule 50 % de sa commande initiale (livraison le 15/1/2008) sans justification formelle ; que les conditions générales de vente sont réputées acceptées sans réserve par le client : la société IRB ; que l'annulation de la commande avant la fabrication donne droit selon l'article 2 des conditions générales de vente de la société à un dédit forfaitairement de 5 % du montant global de la commandes hors taxes ; que la société ACP avait indiqué que l'impression et la fabrication étaient exécutées en une seule fois ; que le tribunal constate que la société ACP n'apporte pas la preuve d'une livraison et d'une facturation de l'imprimeur concernant l'impression des berlingots ayant fait l'objet de l'annulation, néanmoins l'annonce de cette facturation n'a pas conduit la société IRB à formuler un désaccord ; que la proposition d'un avoir de cette somme sur une prochaine production n'est en aucune manière une annulation de la facture ; que la livraison du produit par la société IRB à la société ACP n'est intervenue que le 18/12/2007 au lieu du 03/12/2007 ; que le courrier du 15/1/2008 de la société ACP fait état d'un problème au niveau de la découpe sur les 36 chapelets envoyés, problème devant être réglé rapidement ; que le tribunal constate, que le deuxième envoi de chapelets le 21/01/2008, n'appelle pas de remarques de la part de la société IRB ; que suite à la livraison de 7680 chapelets de 7 berlingots intervenue le 30/1/2008, les réclamations concernant la qualité de conditionnement sont signalées le 15/02/2008 à la société ACP ; que le tribunal constate lors de la présentation à l'audience d'un chapelet qu'il résiste à la traction verticale et horizontale et que les berlingots se détachent facilement à la déchirure prévue à cet effet ; qu'en conséquence, le Tribunal : dira bien fondées les créances de la société ACP à l'encontre de la société IRB et condamnera la société IRB à payer à la société ACP la somme de 36 845,94 euros en principal » ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'application de l'article 14 des conditions générales de vente et de l'existence d'une freinte de 15 % basée sur le type de conditionnement et la quantité d'articles, sans inviter les parties  et en particulier la société IRB  à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, en considérant que la quantité de produits « vrac » à livrer par la société IRB avait été établie sans ambigüité par le devis et son Annexe A du 29 octobre 2007, cependant que ce document précisait qu'il s'agissait d'une quantité « à confirmer », mentionnée à titre indicatif, la Cour d'appel a dénaturé le devis et son annexe, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
3°) ALORS QUE l'inexécution par une partie de son obligation contractuelle autorise l'autre partie à ne pas exécuter sa propre obligation, sauf à ce que l'inexécution initiale ne présente aucun caractère de gravité ; qu'en se bornant, pour apprécier la gravité du manquement de la société ACP, à lister le nombre de chapelets défectueux par rapport à la quantité totale qui devait être livrée, sans prendre en considération le caractère potentiellement défectueux de la totalité des produits conditionnés et des risques de cassure ou de fuite qu'ils pouvaient présenter lors de leur manipulation, ce qui démontrait une impossibilité de commercialisation de la totalité des produits livrés justifiant le refus de paiement de la société IRB, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a condamné d'une part la société Institut de Recherche Biologique (IRB) à payer à la société ACP la somme de 36.845,94 euros et, d'autre part, la société ACP à ne payer à la société Institut de Recherche Biologique (IRB) que la somme de 4.897,70 euros au titre de la perte sur retour des chapelets défectueux et d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société ACP à payer à la société IRB la somme de 5000 euros au titre de l'atteinte à l'image et rejeté toutes autres demandes de la société IRB au titre de son préjudice ;
AUX MOTIFS QUE « la société IRB se fonde sur un double manquement de la société ACP à ses obligations pour solliciter des dommages-intérêts au titre de divers postes de préjudice qui sont les frais de recherche et de développement, le budget publicité, les charges sociales, le préjudice commercial, l'atteinte à l'image et à la notoriété. Elle expose que la société ne lui a livré que 22 368 chapelets soit 7 632 de moins que les 30 000 commandés et que la mauvaise qualité de ses prestations sur le plan de la qualité a eu une incidence sur l'échec du lancement du produit IMC en berlingots et a empêché la société IRB de recueillir le fruit de ses efforts pour la recherche et le lancement du produit, ses investissements engagés l'ayant été en pure perte ; que la société ACP estime que les retours susceptibles de lui être imputés ne représentent que 0,8 %. Elle fait observer qu'aucune mise en demeure ne lui a été adressée pour le remplacement des produits soit disant défectueux ce qui interdit selon celle-ci de mettre en oeuvre une quelconque responsabilité. Elle ajoute qu'aucune preuve n'est rapportée de manière contradictoire de défectuosités que la société IRB entend faire valoir. Elle soutient enfin que le lien de causalité entre sa prétendue faute et les différents préjudices exposés par la société IRB n'est pas établi ; que s'agissant du manquement quantitatif de la société ACP à son obligation de délivrance des produits qu'elle devait conditionner, le tribunal a constaté que la société ACP a fait état dans son bordereau de réception vrac du 18 décembre 2007 d'un total de 2 197 kgs confirmé approximativement par le bordereau de conditionnement de la société IRB qui mentionne 2.201 kgs au visa de la seule commande n° 2011610 ; qu'après avoir justement observé que, dans ces conditions, la société ACP n'était pas en mesure de conditionner les 30 000 chapelets commandés qui exigeaient 2 460 litres (ou 2656 kgs) le tribunal a retenu, mais sans expliquer son calcul, que les 22 368 chapelets livrés (soit 22 368 x 7 = 156.576 berlingots) correspondaient à un produit en vrac de 1 566 kgs pour constater que le pourcentage de pertes réalisé à partir du vrac était supérieur au 15 % contractuels et atteignait 28,85 %. C'est sur ce différentiel correspondant à un défaut de livraison de 4 358 chapelets que le tribunal a calculé pour partie le préjudice de la société IRB ; qu'il convient en premier lieu de rejeter la prétention de la société IRB de voir retenir un déficit de livraison à hauteur de 7 362 unités par rapport à 30.000 alors qu'elle sait pertinemment n'avoir pas fourni la quantité de produit requise pour obtenir ce nombre de chapelets, le fait que la société ACP n'ait pas fait d'observation lorsqu'elle a reçu avec quinze jours de retard cette quantité nettement insuffisante n'étant pas de nature à lui imposer de réaliser, on ne sait par quel moyen, plus de conditionnements que ceux pour lesquels elle s'était engagée sur une quantité de vrac supérieure ; qu'en second lieu, il convient de rappeler que, comme il a été indiqué au point 1/2, si la société ACP devait produire 30 000 berlingots avec 2 656 kgs de vrac (ou 2 460 litres) elle devait tout au plus en produire 24 815 avec 2 197 kgs de vrac (2034 litres) ; qu'il convient de ce point de vue d'observer que selon les différents devis proposés par la société ACP, plus le nombre de chapelets proposés est important, plus proportionnellement le nombre de litres sollicités diminue. Ainsi, pour 60 000 chapelets, il n'est pas demandé 2 460 litres x 2 soit 4920 litres mais 4 830. Cela signifie qu'à l'inverse, en descendant vers des commandes moins importantes, la quantité de vrac exigée pour le conditionnement varie dans de moindres proportions ; mais qu'à supposer cette variation constante, pour le conditionnement de 35 000 chapelets, un devis de la société ACP sollicitait 2 870 litres de produits soit 410 litres de plus que pour 30.000 ; qu'ainsi, en supposant que la société IRB ait commandé 25 000 litres, elle aurait au moins exigé 2 050 litres de produits soit 2 214 kgs de vrac ce qui correspond globalement à ce que la Cour a retenu comme exigence de production, soit 24 815 chapelets avec 2 197 kgs ; qu'or, comme il a été ci-dessus constaté, la société ACP a livré 22 368 chapelets soit 2 477 de moins que ce qui était dû, ce qui représente une freinte de 10% qui se situe en deçà de ce qui est convenu par l'article 14 des conditions générales qui prévoient un taux de 15% ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer la décision du tribunal en ce qu'il a condamné la société IRB à payer à la société ACP la somme de 23 751 euros au titre d'un manquement à son obligation de livrer une quantité de produits et de rejeter la demande de la société IRB de ce chef ; qu'en ce qui concerne les produits défectueux, il est constant que la société IRB a adressé le 15 février 2008 une réclamation à la société IRB concernant une remontée de 514 guirlandes défectueuses en faisant valoir que les berlingots se détachaient par 4 ou cinq au lieu de 7 ; que par l'intermédiaire de responsables qualité, la société ACP a répondu qu'elle avait rencontré des difficultés de réglage de ses machines en cours de conditionnement ; que le courrier du 15 avril 2008 par lequel le Conseil de la société IRB intervient auprès de la société ACP pour l'interroger aux fins de connaître ses propositions en vue d'indemniser sa cliente du préjudice et des pertes subies par elle à raison des fautes qu'elle avait commises notamment en ce qui concerne la mauvaise qualité de la prédécoupe des berlingots entre eux ainsi que leur amorce d'ouverture doit être considérée comme valant mise en demeure en demeure préalable à la mise en jeu de responsabilité contractuelle ; qu'en revanche, la société ACP soutient à juste titre que la société IRB n'a fait procéder à aucun constat d'huissier ou constat contradictoire à la réception des marchandises, étant rappelé que contractuellement, la société ACP devait livrer ses produits conditionnés à la société IRB mais qu'elle ne peut être tenue responsable ensuite de la livraison des produits conditionnés entre la société IRB et ses différents distributeurs, phases au cours desquelles interviennent des manipulations qui peuvent être à l'origine de différents dommages sur les chapelets de berlingots ; que cependant, les attestations produites par la société IRB, qui certes ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile mais sont des courriers adressés par certains pharmaciens qui protestent contre la défectuosité observée des emballages qui se détachent, s'éclatent ou sont percés ou détériorés, peuvent ainsi être admis comme la preuve suffisante de ce que certains berlingots présentaient une fragilité qui, lors des manipulations par un client et parfois dans les sacs de celui-ci, finissaient par se désolidariser et même s'écouler ; que la société ACP admet d'ailleurs le principe du dommage mais le cantonne à 0,8% des produits facturés en ne retenant que 9 avoirs sur les 284 produits par la société IRB, c'est à dire ceux qui mentionnent "produits cassés détachés" ; que cependant, le tribunal a plus justement inclus, les 42 avoirs ayant pour objet "casse ; produits percés déchirés ; produits cassés détachés ; produits défectueux » ; qu'en effet, ces constatations rapprochées des attestations produites et de la reconnaissance par la société ACP le 27 février 2008 que cette société avait connu des problèmes de prédécoupe au cours des conditionnements des berlingots drainers sur toute la production du 14 janvier au 1er février 2008 permettent de déduire avec certitude que les défectuosités constatées par les distributeurs et ayant donné lieu à des avoirs, ont bien eu pour origine la délivrance de produits non conformes par la société ACP ; qu'en conséquence, il convient de retenir comme le tribunal les 42 avoirs susvisés correspondant à 731 chapelets et de confirmer sa décision par laquelle il a condamné la société ACP à payer à la société IRB la somme de 731 x 6,70 euros = 4 897,70 euros, en considération de la pièce n° 15 produite par IRB dont il ressort un montant total des avoirs de 43 794,71 euros pour 6 533 chapelets soit un prix moyen après remise de 6,70 euros ; que ceci constitue le seul préjudice commercial de la société IRB ; qu'en revanche, il n'est nullement démontré par la société IRB que les défectuosités qui représentent 3,25% des chapelets livrés aient une incidence sur l'échec commercial du produit mis en vente avec un tel conditionnement mais aussi sous d'autres formes étrangères au présent litige, alors que la société IRB ne conteste pas avoir commercialisé de manière satisfaisante 67 % des livraisons intervenues soit 15 000 chapelets sur 22 368 ; qu'en conséquence, et sans qu'il y ait lieu à ordonner une mesure d'expertise qui ne saurait suppléer les carences de la société IRB dans l'administration de la preuve, en raison de l'absence de démonstration d'un lien de causalité, ses demandes au titre des frais de recherches et développements, du budget publicité, des charges sociales doivent être écartées, ainsi que le surplus du préjudice commercial calculé sur la non vente par la société IRB de 45 000 produits sur les 60 000 prévus alors qu'il a été précisé ci-dessus que la société ACP n'avait nulle responsabilité dans le fait qu'elle n'avait livré que 22 368 chapelets ; quant au préjudice d'image dont la réalité résulte des protestations qui sont remontées de la part de distributeurs, il doit être ramené à ce qui relève de la faute commise par la société ACP dans le conditionnement d'une partie infime des chapelets et ne peut donner lieu qu'à l'octroi d'une indemnité de 5 000 euros » ;
1°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions d'appel déposées et signifiées le 27 octobre 2010 (p.9 § 8 à 10), la société IRB faisait valoir que « le défaut de qualité du conditionnement du produit a eu pour effet d'empêcher sa commercialisation sous cette forme et nuit à la réputation de la concluante » et que « l'exécution par la société ACP de sa prestation n'est d'aucune utilité pour la société concluante puisqu'elle se trouve dans l'impossibilité de commercialiser son produit tel que conditionné par la société ACP » ; qu'ainsi, en retenant cependant que « la société IRB ne contestait pas avoir commercialisé de manière satisfaisante 67 % des livraisons intervenues », la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en fixant le préjudice commercial en s'attachant à la seule défectuosité constatée sur 731 chapelets, sans prendre en considération le risque potentiel de casse ou de fuite des produits lors de leur manipulation, ce qui justifiait une impossibilité de commercialiser les produits conditionnés dans leur totalité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.