AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quinze juin deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Pierre,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de BESANCON, chambre correctionnelle, en date du 14 septembre 2004, qui, pour abus de biens sociaux, abus de confiance, travail dissimulé, faux et usage, l'a condamné à 4 mois d'emprisonnement, 150 000 euros d'amende et à 5 ans d'interdiction de gérer ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 441-1 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Pierre X... coupable de faux et usage de faux et l'a condamné pénalement ;
   "aux motifs que "la perquisition diligentée dans les locaux de la société SERDEV a permis d'y découvrir 29 faux tampons commerciaux de restaurants ainsi que des formulaires vierges correspondant aux mêmes établissements ; que les vérifications faites auprès d'un imprimeur ainsi qu'auprès des exploitants des restaurants concernés, démontraient que ces tampons et ces formulaires avaient été commandés par Pierre X... qui les utilisait pour confectionner de fausses factures de frais qu'il faisait comptabiliser par la SARL SERDEV ; que Pierre X... a reconnu les faits en expliquant que les sommes dont il disposait ensuite du remboursement des fausses factures lui permettaient de rémunérer Serge Y... et de se dédommager de certains frais" ; que "le montant des fausses factures retrouvées par les enquêteurs est de 107 358 francs" ;
   "alors que le juge répressif ne peut prononcer une déclaration de culpabilité sans avoir relevé tous les éléments constitutifs des infractions qu'il réprime ; que le faux résulte de mentions erronées dans un écrit de nature à causer préjudice à autrui ; que, dès lors, il appartenait à la cour d'appel de constater que les fausses factures étaient susceptibles de causer un préjudice à autrui ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui constate que le prévenu soutenait que les fausses factures en question étaient destinées à rémunérer Serge Y... dont l'effectivité de l'activité n'a pas été contestée, et pour se dédommager de certains frais, et qui n'a pas répondu à un tel moyen de défense, n'a pas caractérisé le fait que les fausses factures en question avaient été de nature à causer un préjudice à autrui" ;
   Attendu que, pour déclarer Pierre X... coupable de faux et usage, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen et retient, notamment, que les fausses factures étaient comptabilisées et payées par la société SERDEV et que leur règlement lui permettait de se dédommager de certains frais ;
   Attendu qu'en cet état, la cour d'appel, qui a constaté le préjudice de la société, a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, L. 241-3 du Code de commerce, préliminaire, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Pierre X... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la SARL CAEE et l'a condamné pénalement ;
   "aux motifs que "les investigations conduites dans la comptabilité de la SARL CAEE ont permis de constater que Pierre X... avait perçu des remboursements de frais de déplacement fictifs : - 58 665 francs (8 943,42 euros) pour la période du 25 août 1999 au 29 décembre 2000 ; - 106 981 francs (16 309,15 euros) pour la période du 1er novembre 1998 au 29 février 2000 ; - 344 382 francs (52 500,70 euros) de fin 1998 à fin 2000" ; que "Pierre X... a admis le caractère injustifié des deux premières sommes dont la perception est constitutive d'abus de biens de la société ; qu'en revanche, il a fait valoir que la somme de 344 382 francs (52 500,70 euros) avait été remise à Serge Y... pour rémunérer le travail clandestin effectué par celui-ci ; que les constatations des enquêteurs ne démentent pas les explications du prévenu ; qu'il n'est donc pas démontré que la somme de 344 382 francs (52 500,70 euros) a été payée dans l'intérêt personnel de Pierre X... ou pour favoriser une entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement ; qu'en conséquence, Pierre X... devra être relaxé de ce chef de poursuite ; qu' "en outre, Pierre X... reconnaît que la SARL CAEE avait fictivement employé M. Le Z... du 1er janvier 2001 au 7 novembre 2001 en lui versant un salaire indu de 144 000 francs (21 952,66 euros) pour la période considérée ; qu'il ressort des débats que cette manière de procéder avait permis à Pierre X...


 d'obtenir l'assentiment de M. Le Z... pour les prélèvements indus effectués dans la SARL SERDEV ;
   qu'en conséquence, cette dépense contraire à l'intérêt de la SARL CAEE a été faite dans l'intérêt personnel de Pierre X... et constitue un abus de bien social ; qu' "en définitive, le montant des abus de biens sociaux commis par Pierre X... au préjudice de la SARL CAEE est de 309 646 francs (47 205,23 euros) ;
   "alors, d'une part, que la charge de la preuve du caractère personnel d'une dépense au préjudice de la société ne peut être inversée qu'en présence d'un prélèvement occulte ; que, dès lors que la cour d'appel a implicitement admis que les dépenses litigieuses avaient été inscrites en comptabilité, il lui appartenait d'établir que les fonds avaient été utilisés à des fins personnelles ;
   que la cour d'appel a uniquement constaté que le prévenu avait admis que les dépenses prétendument présentées comme provenant de frais de déplacement n'étaient pas justifiées, alors qu'il lui appartenait de constater que les fonds avaient été utilisés à des fins personnelles ; qu'en considérant qu'elles n'étaient pas justifiées pour déclarer le prévenu coupable d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 6.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et de l'article préliminaire du Code de procédure pénale ;
   "alors, d'autre part, que la cassation, qui ne manquera pas d'intervenir concernant les prélèvements prétendument indus qui seraient constitutifs d'abus de biens sociaux au préjudice de la société SERDEV, doit entraîner, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a considéré qu'une partie des prélèvements de fonds de la SARL CAEE avaient été motivée par la volonté de permettre le détournement des fonds de la SERDEV" ;
   Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable d'abus de biens sociaux, au préjudice de la société CAEE, l'arrêt attaqué relève qu'il a perçu des frais de déplacement fictifs ;
   Attendu que, par ces seules énonciations, les juges ont, sans inverser la charge de la preuve, constaté que ces fonds avaient été utilisés à des fins personnelles ;
   Qu'ainsi, le moyen ne peut pas être admis ;
   Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 313-1 du Code pénal, 241-3 du Code de commerce, de l'article préliminaire et des articles 388 et 591 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Pierre X... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la SERDEV et l'a condamné pénalement et civilement ;
   "aux motifs que "les vérifications comptables ont permis de constater que Pierre X... avait fait payer par la SARL SERDEV un ensemble de dépenses personnelles, sans rapport avec son activité professionnelle : - facture de 8 758 francs (13 335,15 euros) correspondant au coût de leçons de pilotage ; - facture de 3 470,90 francs correspondant au coût des faux tampons ;
   - facture de 13 380 francs (2 039,77 euros) correspondant au repas de mariage de l'intéressé ; qu' "en outre, Pierre X... a obtenu de la SARL SERDEV 115 815 francs (17 655,88 euros) de remboursement de frais de déplacement, sans justifier avoir lui-même fait l'avance des dépenses et sans être en mesure d'établir la réalité des déplacements indemnisés ; qu' "il ressort des investigations et des débats que Pierre X..., qui exerçait officiellement les fonctions de directeur commercial salarié de la SARL SERDEV, en était, en réalité, le co-dirigeant de fait ; que "cette qualité, qui n'est pas contestée par l'intéressé, est notamment démontrée par le fait que celui-ci disposait des fonds sociaux et qu'il prenait les principales décisions relatives à l'administration de la SARL ; qu' "en conséquence, les sommes précitées ayant été payées indûment par la société, dans l'intérêt personnel de Pierre X..., ces faits doivent recevoir la qualification d'abus de biens de la SARL SERDEV" ; que "la réalité de ces paiements (48 683 francs + 67 125 francs = 115 815 francs ou 17 655,88 euros) et leur caractère injustifié n'est plus contesté par Pierre X... ; qu' "en outre, les investigations ont mis en évidence le fait que, courant 1999, Pierre X... avait perçu de la SARL SERDEV 493 109 francs (75 173,98 euros) à titre de remboursement de frais de déplacement, alors que, pendant cette même période, il était en congé de maladie et indemnisé par la caisse primaire d'assurance maladie" ; que, "bien que Pierre X... affirme qu'il a travaillé pour la société pendant son congé, il admet qu'il n'a fourni aucune justification quant à la réalité de ces frais de déplacement" ; qu' "en définitive, il ressort des investigations que le montant des abus de biens imputables à Pierre X... au préjudice de la SARL SERDEV est de 621 155,90 francs (94 694,61 euros)" ;
   "alors que, s'il appartient aux juridictions correctionnelles de modifier la qualification des faits et de substituer une qualification nouvelle à celle sous laquelle ils sont déférés, c'est à la condition qu'il ne soit rien changé ni ajouté aux faits de la prévention et que ceux-ci restent tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine ; qu'en décidant de requalifier les faits dont elle était saisie en abus de biens sociaux, la cour d'appel, qui a nécessairement ajouté à la prévention, l'infraction impliquant la recherche d'un intérêt personnel et la qualité de gérant de fait du prévenu, que n'implique pas l'escroquerie, la cour d'appel qui ne fait état d'aucune acceptation par le prévenu d'être jugé sur ces faits nouveaux a violé l'article 388 du Code de procédure pénale ;
   "alors qu'en tout état de cause, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que les prévenus aient été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification proposée ; qu'en l'espèce, il ressort des termes mêmes de l'arrêt que les faits que la cour d'appel a requalifié en abus de biens sociaux étaient poursuivis sous la qualification d'escroquerie ; que notamment la requalification impliquait de se prononcer sur la qualité de gérant de fait de la SARL du prévenu et sur la recherche par ce dernier d'un intérêt personnel, condition préalable et élément constitutif de l'abus de biens sociaux dont la recherche ne s'impose pas en matière d'escroquerie ; qu'ainsi, la cour d'appel devait inviter le prévenu à présenter sa défense sur la requalification envisagée ;
   que, faute de l'avoir fait, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et l'article 388 du Code de procédure pénale ;
   "alors que, par ailleurs, le prévenu est présumé innocent jusqu'à preuve contraire ; qu' il appartient à la partie poursuivante d'apporter la preuve des faits visés à la prévention ; qu'en condamnant le prévenu pour abus de biens sociaux après avoir constaté qu'il n'apportait pas la preuve que les dépenses faites avaient effectivement consisté en frais de déplacement pour la SARL, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le paragraphe 3, alinéa 1er, de l'article préliminaire du Code de procédure pénale" ;
   Et sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 313-1, 314-1 du Code pénal, 388 et 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Pierre X... coupable d'abus de confiance au préjudice des SCI Les Alliés et Les Trissus ;
   "aux motifs que "Pierre X... est parallèlement gérant de deux sociétés civiles immobilières dénommées "Les alliés" et Les Trissus" ; que les investigations conduites dans la comptabilité de ces deux SCI ont permis de constater que Pierre X... avait fait comptabiliser et fait payer, à son profit, à chacune de ces sociétés des factures fictives qu'il avait lui-même établies sur les formulaires d'une entreprise DBE, dont le dirigeant a confirmé qu'il s'agissait de fausses factures : 275 380,20 francs (41 981, 44 euros) par la SCI Les Trissus et 65 959,46 francs (10 055,45 euros) pour la SCI Les Alliés ;
   que Pierre X... a reconnu les faits en expliquant que ces fausses factures avaient été établies pour augmenter fictivement la valeur des immeubles constitutifs de l'actif et pour augmenter corrélativement le montant des prêts consentis par les banques ;
   que Pierre X... ayant perçu indûment ces sommes alors qu'il était le gérant des sociétés, ces faits doivent recevoir la qualification d'abus de confiance" ;
   "alors que les juges ne peuvent procéder à la requalification des faits qu'après avoir invité le prévenu à présenter ses observations sur la nouvelle qualification envisagée ; que les faits visés à la prévention ayant été qualifiés d'escroquerie, il appartenait à la cour d'appel d'inviter le prévenu à présenter ses observations sur la requalification envisagée ; que, faute de l'avoir fait, elle a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 388 du Code de procédure pénale" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Vu l'article 388 du Code de procédure pénale, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article préliminaire du Code de procédure pénale ;
   Attendu que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ;
   Attendu que Pierre X..., renvoyé devant le tribunal correctionnel pour escroqueries au préjudice des sociétés SERDEV, Les Alliés et Les Trissus, a été déclaré, par la cour d'appel, coupable d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt ni des pièces de la procédure que l'intéressé ait été invité à se défendre sur ces nouvelles qualifications ;
   Que, dès lors, en prononçant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;
   D'où il suit que la cassation est encourue ;
   Et sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 362-3, L. 362-4, L. 324-9, L. 324-10, L. 324-11 du Code du travail, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Pierre X... coupable de recours à un travailleur clandestin et l'a condamné pénalement ;
   "aux motifs qu' "il est établi par les constatations des enquêteurs que Serge Y... a occupé dans la SARL CAEE un emploi rémunéré pendant deux ans, sans que le dirigeant de cette société ait accompli l'ensemble des formalités ci-après énumérées :
   - déclaration préalable d'embauche ; - inscription sur le registre unique du personnel ; - établissement d'un bulletin de salaire mensuel ; que "Pierre X... a d'ailleurs admis qu'il avait rémunéré un travail clandestin de Serge Y... au moyen des sommes dont il disposait grâce au remboursement des frais de déplacement fictifs ; que ces faits doivent recevoir la qualification de recours à l'emploi d'un travailleur dissimulé" ;
   "alors que le travail dissimulé suppose que les juges du fond constatent que la personne dont les services ont été utilisés pouvait être considérée comme un salarié de l'entreprise, à savoir qu'elle était dans un lien de subordination par rapport à son employeur allégué ; que, la cour d'appel constatait que Serge Y... était l'un des associés de la société CAEE ; qu'elle devait donc établir que malgré cette qualité, il pouvait être considéré comme le salarié de ladite société avant de pouvoir retenir la qualification de recours à un travailleur clandestin" ;
   Vu l'article 593 du Code de procédure pénale, ensemble l'article L. 324-10 du Code du travail ;
   Attendu que le juge répressif ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime ;
   Attendu que, pour déclarer Pierre X... coupable de recours à travailleur dissimulé, l'arrêt attaqué prononce par les motifs exactement repris au moyen ;
   Mais attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, qui ne caractérisent pas un lien de subordination entre le prévenu, gérant de la société CAEE, et Serge Y..., par ailleurs associé de la même société, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
   D'où il suit que la cassation est encourue ;
   Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner le sixième moyen de cassation,
   CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Besançon, en date du 14 septembre 2004, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
   RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Dijon, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Besançon, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;