AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué que la société FOMABO a été mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire par jugements du 11 mars 1993 et 17 août 1993 ; que le liquidateur a engagé une action en paiement des dettes sociales à l'encontre de M. X..., l'un des gérants ; que par jugement réputé contradictoire du 29 juin 1995, le tribunal a condamné M. X... à payer 70 % du passif de la société FOMABO ; que ce jugement a été annulé par arrêt de la cour d'appel du 22 mai 1997 en raison de la nullité de l'assignation introductive d'instance ; qu'entre temps, le liquidateur avait fait délivrer le 13 juin 1996 une seconde assignation aux même fins à M. X... ; que par jugement du 5 novembre 1998, le tribunal a condamné M. X... à payer 70 % du passif de la société FOMABO ; que M. X... a interjeté appel ;
   Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir déclaré forclos en sa demande d'annulation de l'assignation du 13 juin 1996, alors, selon le moyen :
   1 / que la nullité d'un acte de procédure ne peut être invoquée qu'à partir du moment où celle-ci est avérée ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait déclarer forclos M. X... dans sa demande d'annulation de l'assignation du 13 juin 1996 en raison de ce que celui-ci, dans ses premières conclusions du 17 décembre 1996 n'aurait pas invoqué la nullité, dés lors que ce n'est qu'à compter de l'arrêt de la cour d'appel du 22 mai 1997 ayant dit l'assignation nulle que la nouvelle assignation venant aux suites et fins de la précédente était devenue nulle par voie de conséquence ; que la cour d'appel a violé les articles 112 et 113 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que l'assignation du 13 juin 1996 énonçait explicitement ; "sur et aux fins d'un exploit du ministère de Maître Renard, huissier de justice à Chalon-sur-Saône en date du 17 mai 1995" en sorte qu'elle n'était pas autonome de la première mais en constituait la suite et l'application par un lien de dépendance nécessaire, l'annulation de la première emportant annulation de la seconde ; que la cour d'appel a violé les articles 112 et 113 du nouveau Code de procédure civile ;
   3 / que les juges du fond sont liés par les conclusions des partes et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; que la cour d'appel, à laquelle M. X..., dans ses conclusions d'appel demandait de prononcer la nullité de l'assignation du 13 juin 1996 en conséquence de la nullité de l'assignation du 17 mai 1995, en énonçant qu'aucun motif de nullité n'était allégué, a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé, d'une part, que M. X... avait soulevé une fin de non recevoir le 17 décembre 1996 et, d'autre part, que la nullité de l'assignation était fondée sur celle de l'assignation du 17 mai 1995, la cour d'appel, a retenu, sans méconnaître les termes du litige, que l'assignation du 13 juin 1996 était un acte autonome, malgré les mentions énoncées à la seconde branche, et a justement décidé que M. X... était forclos pour en demander la nullité le 20 novembre 1997 ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen pris en ses diverses branches :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement l'ayant condamné à payer à la liquidation judiciaire de la société FOMABO 70 des dettes sociales alors, selon le moyen :
   1 / que la cour d'appel ne pouvait retenir que les salariés n'avaient pas été payés depuis deux mois pour en déduire un état de cessation des paiements d'où résulterait une faute de gestion sans s'expliquer sur les moyens des conclusions de M. X... signifiées le 18 juillet 2000, faisant valoir qu'une telle affirmation était contrôlée par l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes ayant retenu qu'à la date du 1er mars 1993, un reliquat de 2 000 francs était dû à deux salariés (manque de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce) ;
   2 / que la cour d'appel ne pouvait retenir que les déclarations de créance de l'URSSAF établissaient que fin 1992 la cessation des paiements était avérée pour en déduire une faute de gestion sans s'expliquer sur les conclusions précitées faisant valoir que la créance du 4e trimestre 1992 n'était exigible qu'en janvier 1993 (manque de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce) ;
   3 / qu'une créance contestée et litigieuse ne saurait être prise en compte pour déterminer le passif exigible ; et donc l'éventuel état de cessation des paiements constitutif d'une faute de gestion faute de déclaration de la situation dans le délai légal ; que la cour d'appel ne pouvait retenir que la créance de M. Y... et celle de la société SEMAP confirmait que dès fin 1992 la cessation des paiements était avérée sans s'expliquer sur les conclusions précitées faisant valoir que ces deux créances étaient totalement contestées (manque de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du Code de commerce) ;
   4 / que la cour d'appel ne pouvait retenir que le comptable n'avait pas été payé de ses travaux au 30 septembre 1992 sans s'expliquer sur les conclusions précitées suivant lesquelles la créance n'était pas justifiée et la date d'exigibilité inconnue (manque de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce) ;
   5 / que la cessation des paiements postule que le passif exigible est supérieur à l'actif disponible ; que la circonstance que le capital social a été absorbé et le premier exercice clos a présenté un résultat déficitaire ne caractérise pas l'état de cessation des paiements et donc la faute de gestion (manque de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du Code de commerce) ;
   6 / que l'affirmation suivant laquelle M. X... aurait poursuivi une action déficitaire ne caractérise pas un passif exigible supérieur à l'actif disponible et une faute de gestion (manque de base légale au regard des articles L. 62 l-l et L. 624-3 du Code de commerce) ;
   Mais attendu que la cour d'appel qui a relevé que le comptable n'avait pas réglé des travaux, que le capital social avait été absorbé dès la fin de l'exercice et que le premier exercice clos le 30 septembre 1992 avait fait apparaître un résultat négatif, a pu décider que M. X... avait poursuivi une exploitation déficitaire et a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
   Mais sur le second moyen :
   Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu qu'après avoir estimé dans ses motifs que la condamnation de M. X... à combler le passif de la société FOMABO était justifiée à une proportion de 50 % du passif établi, l'arrêt a confirmé le jugement qui avait condamné M. X... à payer 70 % de l'insuffisance d'actif ;
   Qu'il existe ainsi une contradiction entre les motifs et le dispositif de l'arrêt ; en quoi la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
   Et vu l'article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a, en confirmant le jugement du tribunal de commerce de Dieppe du 5 novembre 1998, condamné M. X... au paiement de 70 % des dettes sociales de la société FOMABO, l'arrêt rendu le 9 novembre 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   Condamne M. X... au paiement de 50 % des dettes sociales de la société FOMABO ;
   Condamne M. Z..., ès qualités, aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille quatre.