AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
   Vu l'article 1843 du Code civil du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué et le jugement qu'il confirme, que par acte du 29 juin 1989, M. X... et les autres associés de la société Sofrapi, déclarant agir pour le compte de la société en formation, ont acquis un immeuble et contracté auprès de la société Caixabank France (la Caixabank) un emprunt, destiné au financement de l'acquisition et des travaux, garanti par le privilège du prêteur de deniers et par une hypothèque ; que le 12 mars 1992, la société Banque San Paolo (la banque San Paolo), créancière de M. X..., a pris une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire sur l'immeuble, puis procédé à l'inscription définitive le 4 décembre 1992 ; qu'un acte notarié du 14 février 1992 publié le 25 mars 1992 a constaté la reprise par la société Sofrapi de l'acquisition faite pour son compte par les associés ; que le 25 mars 1992, la Caixabank a publié son privilège et son hypothèque ;
   que l'immeuble ayant été vendu sur saisie, un règlement provisoire est intervenu, colloquant la banque San Paolo au premier rang pour le montant de son hypothèque judiciaire ; que soutenant que l'inscription prise par la banque San Paolo devait être considérée comme sans effet, la Caixabank a formé contredit à ce règlement provisoire ;
   Attendu que pour accueillir cette demande et dire que le règlement définitif à intervenir devrait contenir collocation de la Caixabank par privilège au premier rang à concurrence d'une certaine somme, l'arrêt retient que lors de l'inscription d'hypothèque de la banque San Paolo, le droit de propriété de M. X... était soumis à la condition de l'absence de reprise par la société Sofrapi de l'acte d'acquisition conclu pour son compte, que l'acte de vente publié précisait que l'acquisition avait été faite par les associés agissant pour le compte de la société en formation, que la nature conditionnelle du droit de propriété de son débiteur, qui résulte des termes mêmes de la publication, était donc opposable à la banque San Paolo, dont la validité de l'hypothèque était soumise à la même condition de non reprise des engagements par la société Sofrapi et que la disparition rétroactive du droit de propriété de M. X... a eu pour effet d'anéantir la validité de l'hypothèque judiciaire prise par son créancier, auquel est opposable la réalisation de la condition dont l'existence a été régulièrement publiée ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que l'effet rétroactif attaché à la reprise des engagements souscrits au nom d'une société en formation supposant que ces engagements aient été contractés avant l'immatriculation de la société, la cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme elle était invitée à le faire par les conclusions de la banque San Paolo, si la société Sofrapi n'était pas déjà immatriculée lors de la conclusion de l'acte de vente de l'immeuble, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autre griefs :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 février 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
   Condamne la société Caixabank France aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette sa demande.
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille quatre.