LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Malmezat-Prat, en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire des sociétés Sogico, Sogitra et Sogimat, que sur le pourvoi provoqué relevé par M. X... ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Bordeaux, 24 novembre 2008 et 7 mai 2012), que les sociétés Sogico, Sogitra et Sogimat ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires, les 13 septembre 2000, 11 octobre 2000 et 16 mai 2001 ; que le liquidateur a, les 3 et 4 juillet 2002, assigné MM. X..., Y... et Z..., dirigeants des sociétés, en liquidation judiciaire en application de l'article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, puis a, le 18 juillet 2006, modifié sa demande initiale et sollicité la condamnation des dirigeants au paiement des dettes sociales sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi précitée ; que le 24 novembre 2008, la cour d'appel a confirmé le jugement du tribunal rejetant la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par les dirigeants ; que, le 8 novembre 2010, le tribunal, tout en mettant hors de cause M. Z..., a condamné MM. X... et Y... à payer au liquidateur respectivement les sommes de 1 000 000 euros et 500 000 euros ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt du 7 mai 2012 de l'avoir débouté de sa demande de condamnation de M. X... au paiement des dettes sociales au titre des articles L. 652-1 et suivants du code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aucune politique commune d'un groupe de sociétés, ne peut légitimer le concours financier apporté par le dirigeant d'une société à une autre entreprise dans laquelle il est intéressé, dès lors que ce concours est dépourvu de contrepartie et excède les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ; qu'en se bornant à énoncer que « la politique commune du groupe de sociétés dont l'objet principal était la construction de maisons individuelles, (ce qui) pouvait expliquer certains choix et certains transferts de fonds » tout en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par la société Malmezat-Prat, ès qualités, si M. X... n'avait pas commis une faute de gestion ayant contribué à la cessation des paiements de la société Sogico en consentant des avances, dépassant les possibilités financières de celle-ci et au surplus, non rémunérées, la cour d'appel, qui a pourtant qualifié celles-ci d'anormales, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, applicable en la cause ;
2°/ que c'est au dirigeant, poursuivi en paiement des dettes sociales, de rapporter la preuve de l'existence d'un groupe de sociétés et du fait que le concours financier litigieux apporté était dicté par les intérêts du groupe, appréciés au regard d'une politique commune et n'excède pas les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ; qu'en reprochant à la société Malmezat-Prat, ès qualités, « de ne pas avoir cru devoir s'expliquer sur la politique commune du groupe de sociétés, ce qui pouvait expliquer certains choix et certains transferts de fonds », pour débouter celle-ci de son action en paiement des dettes sociales formée contre M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt, appréciant souverainement la portée des éléments du débat, relève que le tribunal n'a pas procédé à une analyse du montant des dettes sociales de chacune des trois sociétés en liquidation judiciaire ni du rôle précis de chacun des dirigeants sociaux poursuivis ; qu'il relève encore que le seul fait pour des sociétés appartenant à un groupe de clôturer leurs exercices comptables à des dates différentes ne suffit pas à caractériser une volonté de masquer une situation financière dégradée afin de poursuivre une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel et que, par ailleurs, les avances financières consenties par l'une des sociétés aux autres sociétés du groupe trouvent leurs justifications dans la politique commune du groupe à propos de laquelle le liquidateur n'a apporté aucun élément contraire ; qu'il relève enfin que l'expert judiciaire commis par le juge-commissaire n'a pas mis en évidence des avantages indus qu'aurait perçus M. X... de la part des trois sociétés et que le liquidateur n'invoque ni ne démontre l'existence de mouvements financiers anormaux entre ces sociétés et celui-ci ; que par ces constatations et appréciations, dont il résulte une absence de faute de gestion de la part du dirigeant social, la cour d'appel, qui n'a pas qualifié d'anormales les avances litigieuses consenties par la société Sogico aux autres sociétés du groupe et qui n'a pas inversé la charge de la preuve, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 652-1 du code de commerce ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi provoqué :
REJETTE le pourvoi principal ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Malmezat-Prat, ès qualités.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SELARL MALMEZAT-PRAT, es-qualités, de liquidateur à la liquidation judiciaire des sociétés SOGICO, SOGITRA et SOGIMAT de sa demande de condamnation de Monsieur Jean-Paul X... au paiement des dettes sociales au titre des anciens articles L 652-1 et suivants du Code de commerce.
AUX MOTIFS, sur l'obligation aux dettes sociales, QUE « l'obligation aux dettes sociales est régie par les anciens articles L 652-1 et suivants du code de commerce qui furent ensuite abrogés par l'ordonnance du 18.12.2008; que l'article L 652-1 dans sa version résultant de la loi du 26 juillet 2005 énonçait:
« Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :
I° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;
2° sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;
3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;
5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale... » ; que l'article L. 652-2 du code de commerce ajoutait :
" En cas de pluralité de dirigeants responsables, le tribunal tient compte de la faute de chacun pour déterminer la part des dettes sociales mises à sa charge. Par décision motivée, il peut les déclarer solidairement responsables." ; que le prononcé de cette sanction est facultatif, les juges du fond disposant d'un pouvoir d'appréciation souverain pour déterminer s'il convient de condamner ou non un dirigeant au paiement des dettes sociales ; que le liquidateur qui réclame cette sanction à l'égard de plusieurs dirigeants doit établir que les conditions fixées par les textes précités sont remplies et notamment rapporter la preuve de la faute commise par chacun des dirigeants ayant contribué à la cessation des paiements du ou des débiteurs objet d'une procédure de liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, alors que la procédure collective ouverte contre les trois sociétés le fut le 13 septembre 2000, que la liquidation judiciaire de ces sociétés a été prononcée le 16 mai 2001, qu'elle n'est pas clôturée, il n'est pas contesté que les textes relatifs à l'obligation aux dettes sociales des dirigeants fautifs puissent s'appliquer ici en vertu de l'article 173 de l'ordonnance du 18.1.2.2008; que l'action engagée aux fins de condamnation au paiement des dettes sociales le fut par le liquidateur à la liquidation judiciaire de trois sociétés, objet de procédures distinctes, et donc de dettes sociales différentes, à l'encontre de trois personnes physiques considérées comme étant des dirigeants de droit ou de fait, dont il réclamait initialement la condamnation solidaire à lui payer la somme de 5 millions d'euros, ramenée ensuite à 2 millions d'euros ; que dans la mesure où le premier juge n'a pas fait droit à cette demande de condamnation solidaire et a condamné Jean-Paul X... à payer au titre de l'obligation aux dettes sociales 1 million d'euros, où le liquidateur réclame la confirmation du jugement entrepris, il lui appartient de démontrer que l'ensemble des conditions relatives à une condamnation au paiement des dettes sociales sont remplies à l'égard de ce dirigeant ; que dans ses dernières conclusions soumises au premier juge, le liquidateur reprochait à l'ensemble des dirigeants de droit ou de fait qu'il avait fait assigner, d'avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire, en visant essentiellement la société SOGICO, et d'avoir fait des biens et du crédit de ces sociétés un usage contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement (page 10 à 14), ce qui correspondait aux dispositions de l'article L 652-1 3° et 4° du code de commerce ; que sans avoir procédé à une analyse de la situation de chacune des trois sociétés concernées, et notamment du montant des dettes sociales de chacune de ces entités, du rôle précis de chacun des dirigeants visés, sans caractériser pour chacune des personnes physiques concernées la faute de gestion ayant contribué à la cessation des paiements de chacune des trois sociétés, après avoir seulement indiqué par des motifs généraux que des avances faites par SOGICO n'auraient pas été faites dans l'intérêt du groupe et « ont abouti à un assèchement de la trésorerie de la société SOGICO qui l'ont conduite à l'état de cessation des paiements » le premier juge a immédiatement affirmé que la première faute de gestion alléguée par le liquidateur était «caractérisée». (Page 13 du jugement) ; que dans les mêmes conditions, sans notamment caractériser pour chacune des personnes physiques concernées, la faute de gestion ayant contribué à la cessation des paiements de chacune des trois sociétés, le premier juge a également considéré que la seconde faute alléguée par le liquidateur était constituée, qu'il y avait donc eu poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel en se référant à une date de clôture des comptes des exercices comptables différente pour les sociétés SOGITRA et SOGICO pour estimer qu'il y avait volonté de masquer une situation se dégradant, faisant état des comptes de l'année 2000 de la société SOGICO ne reflétant pas l'exacte réalité, et affirmant que l'activité déficitaire avait été poursuivie jusqu'au 6 septembre 2000 dans le but personnel des dirigeants de percevoir directement ou indirectement une rémunération (page 15) ; que si la faute du principal banquier la société BNP Paribas, qu'avait invoquée le liquidateur en recherchant sa responsabilité dans la déconfiture des sociétés, n'a pas été retenue par les juridictions saisies, il ne peut être contesté qu'il y eut rupture de concours bancaires, peu avant la déclaration de cessation des paiements des trois sociétés, et rejet de lettres de change et de prélèvements ayant donné lieu à une condamnation du banquier en référé (ordonnance du 28 août 2000 confirmée par la cour d'appel de Bordeaux le 14.11.2001) ; que par ailleurs, le seul fait pour une société appartenant à un groupe de clôturer ses exercices comptables à une date différente de celle des autres sociétés ne suffit pas à caractériser la faute du dirigeant social ayant contribué à la cessation des paiements ; que s'il est exact que Jean-Paul X... ne percevait pas de rémunération de la société SOGICO, dont il était le président-directeur général, et s'il n'est pas contesté que pour cette prestation de dirigeant, la SOGICO avait conclu une convention avec l'EURL SOCOVA dont Jean-Paul X... était associé unique, il n'est pas établi pour autant qu'il puisse à ce titre être considéré comme l'auteur d'une faute ayant contribué à la cessation de paiement des trois sociétés. En effet, comme l'indique l'appelant, il n'est ni allégué ni démontré que les facturations de I 'EURL SOCOVA aient pu correspondre à des prestations non effectuées ou dont le coût aurait été majoré ; qu'en outre, le liquidateur n'invoque ni ne démontre l'existence de mouvements financiers anormaux entre les trois sociétés et le dirigeant social ; que l'expertise de Jean-Jacques A... n'a pas révélé d'avantages indus qu'aurait perçus le dirigeant social de la part des trois sociétés ; et que s'il est fait état d'avances qualifiées d'anormales de la part d'une société du groupe à l'égard d'une autre société qui auraient conduit SOGICO au dépôt de bilan, si l'appelant conteste formellement les fautes qui lui sont imputées à ce titre en donnant plusieurs explications à ces avances, la cour ne peut que constater que le liquidateur n'a pas cru devoir s'expliquer sur la politique commune de ce groupe de sociétés dont l'objet principal était la construction de maisons individuelles, ce qui pouvait expliquer certains choix et certains transferts de fonds ; qu'en conséquence, la S.E.L.A.R.L. MALMEZAT-PRAT agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire des sociétés SOGICO, SOGITRA et SOGIMAT ne rapporte pas la preuve de fautes commises par Jean-Paul X... ayant contribué à la cessation des paiements des 3 sociétés dont elle est le liquidateur ; qu'elle doit être déboutée de sa demande de condamnation de Jean-Paul X... au paiement des dettes sociales ».
1/ ALORS QU'aucune politique commune d'un groupe de sociétés, ne peut légitimer le concours financier apporté par le dirigeant d'une société à une autre entreprise dans laquelle il est intéressé, dès lors que ce concours est dépourvu de contrepartie et excède les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ; qu'en se bornant à énoncer que « la politique commune du groupe de sociétés dont l'objet principal était la construction de maisons individuelles, (ce qui) pouvait expliquer certains choix et certains transferts de fonds » tout en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par la SELARL MALMEZAT-PRAT, es-qualités, si Monsieur X... n'avait pas commis une faute de gestion ayant contribué à la cessation des paiements de la société SOGICO en consentant des avances, dépassant les possibilités financières de celle-ci et au surplus, non rémunérées, la Cour d'appel, qui a pourtant qualifié celles-ci d'anormales, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 652-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, applicable en la cause.
2/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE c'est au dirigeant, poursuivi en paiement des dettes sociales, de rapporter la preuve de l'existence d'un groupe de sociétés et du fait que le concours financier litigieux apporté était dicté par les intérêts du groupe, appréciés au regard d'une politique commune et n'excède pas les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ; qu'en reprochant à la SELARL MALMEZAT-PRAT, es-qualités, « de ne pas avoir cru devoir s'expliquer sur la politique commune du groupe de sociétés, ce qui pouvait expliquer certains choix et certains transferts de fonds », pour débouter celle-ci de son action en paiement des dettes sociales formée contre Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
Moyen produit au pourvoi provoqué par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 24 novembre 2008) d'avoir, déboutant Messieurs X..., Z... et Y... de l'intégralité de leurs demandes, écarté la fin de non-recevoir tiré de la prescription de l'action engagée sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « il convient d'examiner si l'action engagée sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce et valablement reprise par conclusions de substitution sur le fondement de l'article L. 652-1 par conclusions du 18 juillet 2006 n'est pas atteinte par la prescription triennale ; à cet égard, il convient de relever que l'action a été engagée par assignation des 3 et 4 juillet 2002 ; en application de l'article 2244 du code civil, une citation en justice, même en référé, signifiée à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ainsi que les délais pour agir ; l'effet interruptif de la prescription résultant d'une action portée en justice se prolonge jusqu'à ce que le litige trouve sa solution ; en l'espèce, l'action a été engagée par actes des 3 et 4 juillet 2002, sans que soit écoulé le délai de trois ans ayant commencé à courir par le prononcé de la liquidation judiciaire par jugement du 16 mai 2001, et cette action est toujours pendante devant le tribunal de commerce de Bordeaux, qui par le jugement déféré, après avoir statué sur la prescription, a renvoyé les parties au fond, la durée de la procédure s'expliquant notamment par celle des opérations d'expertise ; il s'ensuit que l'action n'est pas prescrite ; le jugement sera en conséquence confirmé » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE « l'effet interruptif de la prescription résultant d'une action portée en justice dure aussi longtemps que l'instance elle-même ; que dès lors, l'assignation enrôlée le 18 juillet 2002 a interrompu la prescription jusqu'à l'achèvement de l'instance ; qu'en ce qui concerne l'action engagée sur le fondement de l'article L. 652-1, la circulaire du Ministère de la justice du 9 janvier 2006 précise : « Si ses conditions d'applications sont réunies, notamment en ce qui concerne son délai de prescription de trois ans, une action d'obligation aux dettes sociales¿ », que si, en principe, l'interruption ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, bien qu'ayant une cause distincte tendent à un seul et même but ; que dans le cas présent, le but des deux actions est le même, en l'occurrence la sanction ; que dès lors, l'action engagée n'est pas prescrite ; (¿) qu'en conséquence, le tribunal déboutera les défendeurs de leurs demandes quant à la prescription des actions » ;
ALORS QUE l'action fondée sur l'obligation aux dettes sociales se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ; que la cour d'appel, qui constate que la liquidation judiciaire a été ouverte par jugement du 16 mai 2001 et que l'action sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 a été intentée par conclusions du 18 juillet 2006, soit plus de trois ans après le jugement prononçant la liquidation judiciaire, et refuse néanmoins d'en déduire que l'action était prescrite, a violé l'article L. 652-4 du code de commerce, ensemble l'ancien article 2244 du code civil ;
ALORS QUE les actes accomplis pour obtenir l'ouverture sanction sur le fondement de l'ancien article L. 624-5 du code de commerce n'ont aucun effet interruptif de prescription sur le terrain de l'action engagée sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 ; qu'en retenant, pour en déduire que l'action de la SELARL MALMEZAT-PRAT ès qualités intentée par conclusions du 18 juillet 2006 sur le fondement de l'article L. 652-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 n'était pas prescrite, que l'action intentée sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 tendait au même objet et avait eu un effet interruptif, la cour d'appel a violé l'article L. 652-4 du code de commerce, ensemble l'ancien article 2244 du code civil.