LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme X... ont fait donation en indivision et parts égales à leurs deux enfants (les consorts X...) de la nue-propriété d'une villa située dans un ensemble immobilier dénommé Les Hauts de Grimaud en s'en réservant l'usufruit ; que l'administration fiscale a, dans une proposition de rectification du 30 septembre 2005, remis en cause l'évaluation de la villa par comparaison avec quatre autres mutations réalisées dans le même ensemble immobilier et a notifié aux consorts X... un redressement ; qu'elle a, dans le cadre de la procédure contradictoire, apporté d'autres précisions sur les éléments de comparaison retenus ; que tenant compte des observations des consorts X... concernant la superficie du terrain, l'absence de vue sur mer et la proximité d'autres constructions, elle a procédé à une nouvelle estimation et a émis un avis de mise en recouvrement des droits éludés ; qu'après le rejet de leur réclamation, les consorts X... ont saisi le tribunal afin d'obtenir la décharge de l'imposition correspondante ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande, alors, selon le moyen :
1°) qu'aux termes de l'article L. 57 du Livre des procédures fiscales, la proposition de rectification adressée au contribuable doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que lorsque l'administration fiscale entend rectifier le prix ou l'évaluation d'un bien ayant servi de base à la perception d'une imposition en recourant à des termes de comparaison, il lui incombe de préciser dans la proposition de rectification l'adresse précise de ces termes de comparaison pour permettre au contribuable de les identifier et le mettre en mesure de prendre position ; qu'en l'espèce, la proposition de rectification du 30 septembre 2005 ne comportait pas l'adresse des quatre termes de comparaison retenus par l'administration fiscale ; qu'ainsi la proposition de rectification était irrégulière et qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 17 et 57 du Livre des procédures fiscales ;
2°) que les termes de comparaison cités dans la proposition de rectification du 30 septembre 2005 étaient tous situés «Quartier Les Hauts de Grimaud» cadastré, section A, n 519 ; que par la suite, les extraits des actes de vente communiqués par l'administration fiscale faisaient apparaître d'autres références cadastrales et le nom d'autres lotissements ; qu'ainsi, en raison du caractère non seulement insuffisant mais également inexact des éléments d'identification des termes de comparaison, la proposition de rectification était irrégulière et qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 17 et 57 du Livre des procédures fiscales ;
3°) qu'ils avaient fait valoir dans leurs conclusions d'appel (spécialement pages 7 à 9) que pour pouvoir faire valoir leurs observations, il était essentiel de pouvoir localiser précisément les éléments de comparaison pour les identifier afin de connaître la qualité des terrains, leur situation, leur voisinage de proximité, et surtout la vue dont ils disposent, et ce pour vérifier le caractère intrinsèquement similaire des biens pris comme éléments de comparaison ; qu'ils établissaient qu'ils n'avaient pas pu, à partir des seules informations cadastrales mentionnées par l'administration fiscale dans sa proposition de rectification, déterminer l'adresse des biens ; qu'en se bornant à retenir, à partir au demeurant d'éléments communiqués postérieurement à la proposition de rectification, que les éléments de comparaison faisaient partie de lotissements formant à l'origine un même ensemble immobilier, la cour d'appel, qui n'a pas recherché s'ils étaient en mesure de localiser précisément les éléments de comparaison à partir des seuls éléments communiqués par l'administration fiscale, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'administration fiscale avait présenté à titre de termes de comparaison quatre actes de cession qui précisaient les caractéristiques juridiques et physiques des biens cédés, la date des mutations, celle des publications, la situation cadastrale, la nature, la superficie du terrain ainsi que la superficie habitable ce dont il résultait que la notification de rectification avait permis aux consorts X... de formuler leurs observations et de prendre leur parti au vu de ses seules indications, la cour d'appel, qui a fait la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 761 du code général des impôts ;
Attendu que pour rejeter la demande d'abattement de la valeur vénale du bien litigieux eu égard au démembrement de leur propriété et à l'indivision existant sur la nue-propriété, l'arrêt retient que l'usufruit réservé a été pris en compte pour le calcul des droits, que les usufruitiers ont décidé de ne pas user eux-mêmes du bien litigieux et que la situation de propriétaires indivis des donataires qui ne présente pas d'inconvénients pour une revente ne saurait être prise en compte ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans tenir compte de la perte de valeur vénale des biens litigieux du fait de l'occupation par les usufruitiers des lieux et de l'existence d'une indivision des nus-propriétaires, alors que la valeur vénale des biens sur laquelle sont assis les droits de donation est le prix qui pourrait en être obtenu sur un marché réel compte tenu de son état de fait et de droit, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X... et Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR refusé d'annuler la proposition de rectification notifiée le 30 septembre 2005 à Olivier et Stéphanie X... et de les avoir déboutés de leur demande tendant à être déchargés du supplément d'imposition et des pénalités mises à leur charge, 
AUX MOTIFS QUE les éléments de comparaison visés par l'administration sont situés sur la commune de Grimaud ; qu'il résulte des extraits d'acte de vente communiqués par l'administration le 24 octobre 2006 que tous les éléments de comparaison constituent des lots d'un même ensemble immobilier cadastré Section A, n° 519, 1462, 1513, 1514 et 2547, Section B, n° 569, 570 et 571 dénommé selon les actes «Les Hauts de Grimaud», «Résidence du Golfe de Saint-Tropez» et «Le Hameau des Roches» ; que pour chacun des quatre termes de comparaison retenus, l'administration a précisé les dates de la vente et de sa publication, ainsi que pour trois de ces ventes, le numéro de publication, la situation géographique et cadastrale, la nature, la superficie du terrain et la superficie habitable, ainsi que les caractéristiques physiques, et qu'elle a indiqué avoir tenu compte des caractéristiques du bien litigieux au regard des éléments de comparaison avant de procéder à son estimation et au calcul de la reprise ; que le redressement précisait ainsi de façon à permettre aux destinataires de prendre leur parti au vu des seules indications fournies, les circonstances établissant le caractère intrinsèquement similaire tant par leur nature que par leur situation géographique et leurs caractéristiques des biens pris comme éléments de comparaison dans des conditions usuelles du marché considéré ; que le moyen tiré de la nullité de la procédure en raison de l'imprécision des éléments de comparaison produits par l'administration doit être écarté ;
ALORS QU'aux termes de l'article L 57 du Livre des procédures fiscales, la proposition de rectification adressée au contribuable doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que lorsque l'administration fiscale entend rectifier le prix ou l'évaluation d'un bien ayant servi de base à la perception d'une imposition en recourant à des termes de comparaison, il lui incombe de préciser dans la proposition de rectification l'adresse précise de ces termes de comparaison pour permettre au contribuable de les identifier et le mettre en mesure de prendre position ; qu'en l'espèce, la proposition de rectification du 30 septembre 2005 ne comportait pas l'adresse des quatre termes de comparaison retenus par l'administration fiscale ; qu'ainsi la proposition de rectification était irrégulière et qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 17 et 57 du Livre des procédures fiscales ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE les termes de comparaison cités dans la proposition de rectification du 30 septembre 2005 étaient tous situés «Quartier Les Hauts de Grimaud» cadastré, Section A, n° 519 ; que par la suite, les extraits des actes de vente communiqués par l'administration fiscale faisaient apparaître d'autres références cadastrales et le nom d'autres lotissements ; qu'ainsi, en raison du caractère non seulement insuffisant mais également inexact des éléments d'identification des termes de comparaison, la proposition de rectification était irrégulière et qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 17 et 57 du Livre des procédures fiscales ;
ALORS, ENFIN, QUE les exposants avaient fait valoir dans leurs conclusions d'appel (spécialement pages 7 à 9) que pour pouvoir faire valoir leurs observations, il était essentiel de pouvoir localiser précisément les éléments de comparaison pour les identifier afin de connaître la qualité des terrains, leur situation, leur voisinage de proximité, et surtout la vue dont ils disposent, et ce pour vérifier le caractère intrinsèquement similaire des biens pris comme éléments de comparaison ; que les exposants établissaient qu'ils n'avaient pas pu, à partir des seules informations cadastrales mentionnées par l'administration fiscale dans sa proposition de rectification, déterminer l'adresse des biens (conclusions d'appel page 8 in fine) ; qu'en se bornant à retenir, à partir au demeurant d'éléments communiqués postérieurement à la proposition de rectification, que les éléments de comparaison faisaient partie de lotissements formant à l'origine un même ensemble immobilier, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si les exposants étaient en mesure de localiser précisément les éléments de comparaison à partir des seuls éléments communiqués par l'administration fiscale, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les consorts X... de leur demande tendant à être déchargés du supplément d'imposition et des pénalités mises à leur charge, 
AUX MOTIFS QU'il n'apparaît pas, alors que l'usufruit réservé par les donataires, a été pris en compte pour le calcul des droits, que les usufruitiers, qui disposent de l'usufruit d'autres biens immobiliers, fassent des biens litigieux un usage interdisant aux appelants d'en user eux-mêmes ; que la situation de propriétaires indivis de ces derniers, qui est le résultat de l'acte de donation, et qui ne présente pas plus d'inconvénient, s'agissant d'éventuelles perspectives de revente, que l'acquisition par deux époux, ne saurait être pris en compte ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'occupation du bien, fut-ce par l'usufruitier, est un élément affectant la valeur vénale réelle du bien, qui doit être prise en considération pour évaluer la nue propriété objet de la donation ; qu'en refusant de tenir compte de l'occupation par les usufruitiers du bien, la Cour d'appel a violé l'article 761 du Code général des impôts ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE les droits de mutation à titre gratuit ne portent que sur les biens tels qu'ils sont reçus par le bénéficiaire de la donation ; que lorsque la nue propriété d'un bien, qui fait l'objet de la donation est indivise, il doit être tenu compte de la perte de valeur de ce bien du fait de l'indivision ; qu'en refusant de tenir compte de l'indivision de la nue propriété, objet de la donation, la Cour d'appel a encore violé l'article 761 du Code général des impôts.