LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à partir de 1999, la société France Télécom, qui était propriétaire de réseaux câblés dont l'exploitation était confiée à des opérateurs tiers, a cédé ces réseaux, hormis les installations de génie civil qui les abritaient, aux opérateurs qui les exploitaient ; que c'est ainsi que, par une convention du 6 mai 1999, elle a cédé à la société NTL Incorporated, aux droits de laquelle est venue la société NC Numericable, les réseaux de Toulon, Evry, Massy, Sèvres, Suresnes, Saint-Cloud et Mantes, en laissant à l'acquéreur un délai de trois ans pour reconstruire son propre réseau sur chaque site ; que constatant la nécessité de prolonger le délai de reconstruction des réseaux et désireuses d'organiser la libération progressive des locaux de la société France Télécom encore occupés, les parties ont, par une convention du 31 juillet 2003 dénommée « Points d'accord partiel », valable jusqu'au 18 mai 2005, défini les modalités progressives de désinstallation des équipements occupant les locaux de France Télécom ainsi que la redevance due par l'acquéreur pour l'occupation de ces locaux jusqu'à leur libération ; que la société NC Numericable s'étant maintenue dans plusieurs des locaux concernés au-delà du 18 mai 2005, la société France Télécom l'a fait assigner pour qu'il lui soit fait injonction de libérer les lieux et obtenir le paiement d'indemnités d'occupation ainsi que de pénalités de retard ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société NC Numericable fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société France Télécom la somme de 2 335 654 euros au titre des indemnités d'occupation dues depuis le 19 mai 2005, majorée des intérêts de retard, ainsi que celle de 1 751 740,49 euros correspondant aux pénalités de retard, tout en rejetant sa demande d'expertise, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; que, pour rejeter le moyen tiré de l'abus de position dominante commis par la société France Télécom en facturant à la société NC Numericable les prestations litigieuses à des prix discriminatoires, la cour d'appel s'est bornée, par motifs propres, à affirmer que la société NC Numericable ne pouvait invoquer aucun argument valable en ce sens, ajoutant par ailleurs, de manière inopérante, que l'action de la société France Télécom était fondée sur la garde des matériels et équipements acquis et non sur la colocalisation et, par motifs adoptés, que la convention du 31 juillet 2003 était sans rapport avec une prestation d'interconnexion ; qu'en statuant ainsi par voie de simple affirmation, sans expliquer, comme elle y était invitée, en quoi l'hébergement des équipements en cause n'était pas similaire à l'hébergement des équipements de réseaux d'autres opérateurs alternatifs, pour lequel la société France Télécom devait proposer un tarif non discriminatoire reflétant les coûts du service rendu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 et L. 420-3 du code de commerce ;
2°/ que dans ses conclusions récapitulatives, pour démontrer l'abus de position dominante par lequel la société France Télécom lui avait imposé ses tarifs d'hébergement, elle soutenait, pièce à l'appui, que l'opérateur Completel, qui louait des prestations similaires dans les mêmes locaux à la société France Télécom, se voyait appliquer un tarif deux fois et demie moins élevé que celui qui résultait de la convention du 31 juillet 2003 ; qu'en affirmant, de manière péremptoire, qu'elle ne pouvait invoquer aucun argument valable au soutien de ses prétentions tirées de l'existence d'un abus de position dominante, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la colocalisation, qui consiste à fournir un espace et des ressources techniques nécessaires à l'hébergement et à la connexion des équipements techniques des opérateurs alternatifs, est une prestation connexe qui, selon les articles D. 308 et D. 310 du code des postes et communications électroniques, doit, dans certains cas, être proposée dans le cadre d'une offre d'accès à des infrastructures de réseaux ; que la société NC Numericable prétendait que la société France Télécom abusait de sa position dominante sur les ouvrages qu'elle occupait en lui imposant un tarif discriminatoire ; qu'elle soutenait à cet égard que la faculté qui lui avait été accordée de laisser ses équipements dans les locaux de la société France Télécom jusqu'à ce qu'elle ait construit ses propres installations devait être assimilée à une prestation de colocalisation, à l'instar de celle fournie à l'un de ses concurrents qui bénéficiait des tarifs de l'offre de référence d'interconnexion publiée par la société France Télécom, dont elle revendiquait l'application par analogie ; que la cour d'appel, qui a retenu que la société France Télécom fournissait à la société NC Numéricable, dans le cadre d'un contrat librement négocié, une prestation de garde des matériels et équipements vendus, et non de colocalisation, ce dont il résultait qu'aucune comparaison ne pouvait être utilement effectuée, s'agissant de prestations différentes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen : 
Attendu que la société NC Numericable fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 
1°/ que la prescription est acquise, au profit de l'usager, pour les sommes dues en paiement des prestations de communications électroniques d'un opérateur lorsque celui-ci ne les a pas réclamées dans un délai d'un an courant à compter de la date de leur exigibilité ; que pour refuser le jeu de la prescription annale, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que celle-ci ne pouvait être revendiquée sur la base d'une rémunération pour de l'hébergement de matériel, quand cette prescription est réservée aux sommes dues en paiement des prestations de communications électroniques ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'hébergement en cause ne portait pas sur des éléments actifs de communications électroniques, tels que des têtes de réseaux, des récepteurs, des amplificateurs ou des paraboles faisant partie de réseaux de communications électroniques, de sorte que leur hébergement constituait, par accessoire, des prestations de communications électroniques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 32, 6° et L. 34-2 du code des postes et des communications électroniques ;
2°/ que constitue un usager, au sens de l'article L. 34-2 du code des postes et des communications électroniques, l'utilisateur des prestations accessoires de communications électroniques tel que l'hébergement de réseaux actifs de communications électroniques, dont il est lui-même l'usager final, dès lors que ces services ne sont pas revendus en l'état à ses propres clients ; qu'en rejetant la prescription soulevée par la société NC Numericable, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si celle-ci n'était pas elle-même l'usager final des prestations fournies par France Télécom, dès lors que celles-ci n'étaient pas revendues en l'état à ses propres clients, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 34-2 du code des postes et des communications électroniques ;
Mais attendu que l'article L. 34-2 du code des postes et communications électroniques institue au profit de l'usager une prescription annale du paiement des prestations de communications électroniques fournies par un opérateur et qu'aux termes de l'article L. 32, 6° du même code, on entend par services de communications électroniques les prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques ; que la cour d'appel, qui a constaté que la société France Télécom réclamait la rémunération d'une prestation d'hébergement de matériel, étrangère au texte précité, a justifié sa décision sans être tenue d'effectuer les recherches inopérantes visées par le moyen ; que celui-ci n'est pas fondé ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société NC Numericable à payer à la société France Télécom la somme de 2 335 654 euros au titre des indemnités d'occupation dues depuis le 19 mai 2005 ainsi que celle de 1 751 740,49 euros correspondant aux pénalités de retard, tout en rejetant sa demande d'expertise, l'arrêt, après avoir avalisé les tarifs appliqués par cette dernière, retient que ses calculs, y compris sur les pénalités de retard, ne sont pas contestés ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société NC Numericable contestait l'assiette des sommes réclamées par la société France Télécom au motif qu'elle n'avait pas tenu compte des libérations intervenues, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief du troisième moyen ni sur le cinquième moyen :
CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement déféré qui condamnait la société NC Numericable à payer à la société France Télécom la somme de 2 335 654 euros au titre de l'ensemble des indemnités d'occupation dues depuis le 19 mai 2005, majorée des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009, et en ce qu'il condamne la société NC Numericable à payer à la société France Télécom la somme de 1 751 740,49 euros correspondant aux pénalités de retard et déboute la société NC Numericable de sa demande d'expertise, l'arrêt rendu le 23 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société France Télécom aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société NC Numericable
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 2 335 654 euros au titre de l'ensemble des indemnités d'occupation dues depuis le 19 mai 2005, majorée des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009 et celle de 12 000 euros pour frais de procédure ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par acte du 6 mai 1999, la société devenue aujourd'hui NC NUMERICABLE a acquis de la société FRANCE TELECOM les réseaux câblés de Toulon, Evry, Massy, Sèvres, Suresnes, Saint-Cloud et Mantes ; Considérant que selon convention du 31 juillet 2003 dénommée POINTS D'ACCORD PARTIEL valable jusqu'au 18 mai 2005, les sociétés FRANCE TELECOM et NUMERICABLE ont défini les modalités progressives de désinstallation des réseaux câblés cédés occupant les locaux de la société FRANCE TELECOM ainsi que le loyer dû par la société NC NUMERICABLE pour l'occupation de ces locaux jusqu'à leur libération progressive et même les pénalités de retard dans le cas où seraient dépassées les dates limites de désinstallation ; Que cette convention établissait ainsi les dates limites et montants des paiements des réseaux 1G (première génération) d'Evry, Massy, Mantes, 3S, et Toulon aux dates des 30 juillet 2003,18 août 2003,18 novembre 2003,18 février 2004, 18 mai 2004,18 août 2004, 18 novembre 2004 et 18 février 2005 ;() Qu'il doit être donc considéré comme acquis que la convention du 31 juillet 2003, librement négociée entre contractants égaux en droit, a fixé à leurs justes prix les loyers et pénalités de retard des locaux concernés jusqu'au 18 février 2005 ; Qu'au-delà de cette date du 18 février 2005, il apparaît donc raisonnable de considérer que les mêmes bases doivent donc être retenues pour établir ce que la société NC NUMERICABLE doit à la société FRANCE TÉLÉCOM conformément aux calculs non contestés de cette société - y compris sur les pénalités de retard - la société NC NUMERICABLE s'étant, au mépris de ses engagements, maintenue sans raison valable dans les lieux de certains des sites énumérés ci-dessus et la société FRANCE TÉLÉCOM n'ayant jamais renoncé aux pénalités de retard même si la question avait pu être évoquée au cours de négociations qui n'ont pas abouti ; qu'une expertise à cet égard est donc inutile ; Considérant que s'agissant d'une action fondée par la société FRANCE TÉLÉCOM sur le fondement de l'article 1134 du code civil et des relations contractuelles existantes relativement à la garde des matériels et équipements acquis et non de colocalisation (prestation d'interconnexion), c'est à tort que la société NC NUMERICABLE prétend que l'action serait, en réalité, fondée sur une action possessoire qui n'aurait pas été de la compétence du tribunal de commerce ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce que le tribunal de commerce a retenu sa compétence et jugé que les engagements souscrits le 31 juillet 2003 sont sans rapport avec une prestation d'interconnexion mais ressortissent à de l'hébergement de matériel » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « Numericable soutient que l'action de France Télécom est une action possessoire immobilière relevant de la compétence exclusive du Tribunal de Grande Instance, en l'espèce celui de Meaux où se trouve son siège social, Attendu que, selon elle, le litige est en effet délictuel, puisque le contrat du 31/07/03 est arrivé à son terme le 18/05/05 comme l'admet France Telecom elle-même ; que ce contrat est indépendant du protocole du 6/05/99 ; que l'accord du 31/07/03 ne prévoit, quant à lui, aucune clause de juridiction, Mais attendu que le tribunal constate au contraire que l'accord du 31/07/03 se réfère explicitement au protocole de cession du 6/05/99 et que les procès-verbaux versés aux débats de « Comité national » , dont la force probante est admise par les deux parties se réfèrent à la « cession dite 1G du 6/05/99 entre France Telecom Câble et NTL Incorporated » aux droits de laquelle vient Numericable ; Attendu que cet accord du 31/07/03 se situe donc dans le droit fil du protocole du 6/05/99, Attendu que, si cet accord du 31/07/03 est arrivé à terme le 18/05/05, les relations se sont dans les faits poursuivies, Numericable demeurant dans les locaux de France Telecom et reconnaissant lui devoir une redevance pour cette occupation sans droit ni titre depuis le 19/05/05, Attendu que France Telecom, après un vain essai de régulariser la situation, a sommé Numericable de quitter les lieux et d'enlever ses équipements, Attendu que le litige est donc de nature contractuelle, ce qui exclut toute action possessoire, Attendu que, opposant deux commerçants, il relève de la compétence du juge commercial, Attendu que, en application de la clause de juridiction prévue à l'article VII du protocole du 6/05/99, le tribunal de céans se dira compétent, déboutant Numericable de sa demande à titre principal ; () que pour déterminer l'indemnisation due par Numericable à raison de son occupation sans droit ni titre de locaux de France Télécom depuis le 19/05/05, le Tribunal, à l'examen des pièces versées aux débats, écartant les moyens soulevés par Numericable pour échapper à son obligation de paiement, et reprenant à son compte l'approche proposée par France Télécom dans ses pièces 16/1 à 16/3 fixera à la somme de 2 335 654 euros la somme due par Numericable pour l'occupation sans titre de locaux de France Télécom depuis le 19/05/05, majoré des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009 » ;
1. ALORS QU' il résultait des termes clairs et précis de l'assignation introductive d'instance du 3 juillet 2009 que la société FRANCE TÉLÉCOM sollicitait qu'il soit fait injonction au défendeur, désormais sans droit ni titre à l'expiration des relations contractuelles entre les parties, de démonter l'ensemble de ses équipements qui demeuraient dans ses locaux et de l'entendre condamner à payer une indemnité à raison de cette occupation illicite (cf. p. 6, al. 3 ; p. 7, dernier alinéa ; p. 9, al. 7 à 11) ; qu'il en découlait que le demandeur avait intenté une action possessoire relevant de la compétence exclusive, en premier ressort, du tribunal de grande instance ; qu'en affirmant cependant que la société FRANCE TÉLÉCOM avait agi sur le fondement des relations contractuelles existantes relativement à la garde des matériels et équipements acquis, pour en déduire que le Tribunal de commerce de Paris était compétent pour connaître de ce litige et confirmer partiellement le jugement déféré, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'assignation, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
2. ALORS QUE constitue une action possessoire relevant de la compétence exclusive, en premier ressort, du tribunal de grande instance, celle par laquelle le demandeur sollicite qu'il soit fait injonction au défendeur, hors de toute relation contractuelle, de démonter l'ensemble de ses équipements qui demeurent dans ses locaux et de l'entendre condamner à payer une indemnité à raison de cette occupation sans droit ni titre, peu important qu'il ait formellement visé les conventions antérieurement conclues entre les parties ; qu'en l'espèce, il résultait de l'assignation introductive d'instance du juillet 2009 que de telles demandes avaient été faites en l'espèce ; qu'en retenant néanmoins que le Tribunal de commerce de Paris était compétent pour connaître de ce litige, au prétexte que la société FRANCE TÉLÉCOM avait agi sur le fondement de l'article 1134 du Code civil, la Cour d'appel a violé l'article R. 211-4, 6° du Code de l'organisation judiciaire, ensemble l'article 56 du Code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 2 335 654 euros au titre de l'ensemble des indemnités d'occupation dues depuis le 19 mai 2005, majorée des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009 et celle de 12 000 euros pour frais de procédure et d'AVOIR fait injonction à la société NC NUMERICABLE de démonter l'ensemble de ses équipements demeurant à la garde de la société FRANCE TELECOM en violation des obligations souscrites au terme de la convention du 31 juillet 2003, d'AVOIR dit que cette injonction est assortie d'une astreinte provisoire de 1 000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 10 mois courant à compter de la signification de la décision à intervenir, d'AVOIR dit que le démontage des équipements pourra être engagé par la société FRANCE TÉLÉCOM aux frais avancés de la société NC NUMERICABLE à compter de l'expiration d'un délai de 12 mois courant à compter de la signification de la décision à intervenir, d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 1 751 740,49 euros à parfaire correspondant aux pénalités de retard, d'AVOIR débouté la société NC NUMERICABLE de sa demande d'expertise et d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE aux dépens et à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par acte du 6 mai 1999, la société devenue aujourd'hui NC NUMERICABLE a acquis de la société FRANCE TELECOM les réseaux câblés de Toulon, Evry, Massy, Sèvres, Suresnes, Saint-Cloud et Mantes ; Considérant que selon convention du 31 juillet 2003 dénommée POINTS D'ACCORD PARTIEL valable jusqu'au 18 mai 2005, les sociétés FRANCE TELECOM et NUMERICABLE ont défini les modalités progressives de désinstallation des réseaux câblés cédés occupant les locaux de la société FRANCE TELECOM ainsi que le loyer dû par la société NC NUMERICABLE pour l'occupation de ces locaux jusqu'à leur libération progressive et même les pénalités de retard dans le cas où seraient dépassées les dates limites de désinstallation ; Que cette convention établissait ainsi les dates limites et montants des paiements des réseaux 1G (première génération) d'Evry, Massy, Mantes, 3S, et Toulon aux dates des 30 juillet 2003, 18 août 2003,18 novembre 2003,18 février 2004, 18 mai 2004,18 août 2004, 18 novembre 2004 et 18 février 2005 ; Que la société NC NUMERICABLE ne peut invoquer aucun argument valable au soutien de ses prétentions selon lesquelles les loyers et pénalités de retard lui auraient été imposés par un abus de position dominante aucunement démontrée de la part de la société FRANCE TELECOM ; Qu'il doit être donc considéré comme acquis que la convention du 31 juillet 2003, librement négociée entre contractants égaux en droit, a fixé à leurs justes prix les loyers et pénalités de retard des locaux concernés jusqu'au 18 février 2005 ; Qu'au-delà de cette date du 18 février 2005, il apparaît donc raisonnable de considérer que les mêmes bases doivent donc être retenues pour établir ce que la société NC NUMERICABLE doit à la société FRANCE TÉLÉCOM conformément aux calculs non contestés de cette société - y compris sur les pénalités de retard - la société NC NUMERICABLE s'étant, au mépris de ses engagements, maintenue sans raison valable dans les lieux de certains des sites énumérés ci-dessus et la société FRANCE TÉLÉCOM n'ayant jamais renoncé aux pénalités de retard même si la question avait pu être évoquée au cours de négociations qui n'ont pas abouti ; qu'une expertise à cet égard est donc inutile ; Considérant que s'agissant d'une action fondée par la société FRANCE TÉLÉCOM sur le fondement de l'article 1134 du code civil et des relations contractuelles existantes relativement à la garde des matériels et équipements acquis et non de colocalisation (prestation d'interconnexion), c'est à tort que la société NC NUMERICABLE prétend que l'action serait, en réalité, fondée sur une action possessoire qui n'aurait pas été de la compétence du tribunal de commerce ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce que le tribunal de commerce a retenu sa compétence et jugé que les engagements souscrits le 31 juillet 2003 sont sans rapport avec une prestation d'interconnexion mais ressortissent à de l'hébergement de matériel » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « le droit d'accès de Numericable dans le génie civil de France Télécom n'est pas en cause et que ce litige est distinct de celui qui a conduit France Télécom à assigner Numericable par acte du 19/02/09, Attendu que le moyen tiré d'une "position dominante" de France Télécom sur le "marché considéré" des "matériels et équipements de réseaux en fin de vie" n'est pas pertinent en l'espèce ; Attendu que l'interconnexion désigne "le raccordement des différents réseaux de télécommunications entre eux afin de permettre à l'ensemble des utilisateurs de communiquer librement" selon la définition donnée par l'Arcep, Attendu que les engagements souscrits par Numericable aux termes de l'accord du 31/07/03 dans le prolongement du protocole du 6/05/99 sont sans rapport avec une prestation d'interconnexion () ; que, pour déterminer l'indemnisation due par Numericable à raison de son occupation sans droit ni titre de locaux de France Télécom depuis le 19/05/05, le Tribunal, à l'examen des pièces versées aux débats, écartant les moyens soulevés par Numericable pour échapper à son obligation de paiement, et reprenant à son compte l'approche proposée par France Télécom dans ses pièces 16/1 à 16/3 fixera à la somme de 2 335 654 euros la somme due par Numericable pour l'occupation sans titre de locaux de France Télécom depuis le 19/05/05, majoré des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009 » ;
1. ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; que, pour rejeter le moyen tiré de l'abus de position dominante commis par la société FRANCE TÉLÉCOM en facturant à la société NC NUMERICABLE les prestations litigieuses à des prix discriminatoires, la Cour d'appel s'est bornée, par motifs propres, à affirmer que la société NC NUMERICABLE ne pouvait invoquer aucun argument valable en ce sens, ajoutant par ailleurs, de manière inopérante, que l'action de la société FRANCE TÉLÉCOM était fondée sur la garde des matériels et équipements acquis et non sur la colocalisation et, par motifs adoptés, que la convention du 31 juillet 2003 était sans rapport avec une prestation d'interconnexion ; qu'en statuant ainsi par voie de simple affirmation, sans expliquer, comme elle y était invitée, en quoi l'hébergement des équipements en cause n'était pas similaire à l'hébergement des équipements de réseaux d'autres opérateurs alternatifs, pour lequel la société FRANCE TÉLÉCOM devait proposer un tarif non discriminatoire reflétant les coûts du service rendu, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 et L. 420-3 du Code de commerce ;
2. ALORS QUE dans ses conclusions récapitulatives (p. 25), la société NC NUMERICABLE, pour démontrer l'abus de position dominante par lequel la société FRANCE TÉLÉCOM lui avait imposé ses tarifs d'hébergement, soutenait, pièce à l'appui, que l'opérateur COMPLETEL, qui louait des prestations similaires dans les mêmes locaux à la société FRANCE TÉLÉCOM, se voyait appliquer un tarif deux fois et demie moins élevé que celui qui résultait de la convention du 31 juillet 2003 ; qu'en affirmant, de manière péremptoire, que la société NC NUMERICABLE ne pouvait invoquer aucun argument valable au soutien de ses prétentions tirées de l'existence d'un abus de position dominante, sans répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 2 335 654 euros au titre de l'ensemble des indemnités d'occupation dues depuis le 19 mai 2005, majorée des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009 et celle de 12 000 euros pour frais de procédure et d'AVOIR fait injonction à la société NC NUMERICABLE de démonter l'ensemble de ses équipements demeurant à la garde de la société FRANCE TELECOM en violation des obligations souscrites au terme de la convention du 31 juillet 2003, d'AVOIR dit que cette injonction est assortie d'une astreinte provisoire de 1000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 10 mois courant à compter de la signification de la décision à intervenir, d'AVOIR dit que le démontage des équipements pourra être engagé par la société FRANCE TÉLÉCOM aux frais avancés de la société NC NUMERICABLE à compter de l'expiration d'un délai de 12 mois courant à compter de la signification de la décision à intervenir, d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 1 751 740,49 euros à parfaire correspondant aux pénalités de retard, d'AVOIR débouté la société NC NUMERICABLE de sa demande d'expertise et d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE aux dépens et à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par acte du 6 mai 1999, la société devenue aujourd'hui NC NUMERICABLE a acquis de la société FRANCE TELECOM les réseaux câblés de Toulon, Evry, Massy, Sèvres, Suresnes, Saint-Cloud et Mantes ; Considérant que selon convention du 31 juillet 2003 dénommée POINTS D'ACCORD PARTIEL valable jusqu'au 18 mai 2005, les sociétés FRANCE TELECOM et NUMERICABLE ont défini les modalités progressives de désinstallation des réseaux câblés cédés occupant les locaux de la société FRANCE TELECOM ainsi que le loyer dû par la société NC NUMERICABLE pour l'occupation de ces locaux jusqu'à leur libération progressive et même les pénalités de retard dans le cas où seraient dépassées les dates limites de désinstallation ; Que cette convention établissait ainsi les dates limites et montants des paiements des réseaux 1G (première génération) d'Evry, Massy, Mantes, 3S, et Toulon aux dates des 30 juillet 2003,18 août 2003,18 novembre 2003,18 février 2004, 18 mai 2004,18 août 2004, 18 novembre 2004 et 18 février 2005 ;() Qu'il doit être donc considéré comme acquis que la convention du 31 juillet 2003, librement négociée entre contractants égaux en droit, a fixé à leurs justes prix les loyers et pénalités de retard des locaux concernés jusqu'au 18 février 2005 ; Qu'au-delà de cette date du 18 février 2005, il apparaît donc raisonnable de considérer que les mêmes bases doivent donc être retenues pour établir ce que la société NC NUMERICABLE doit à la société FRANCE TÉLÉCOM conformément aux calculs non contestés de cette société - y compris sur les pénalités de retard - la société NC NUMERICABLE s'étant, au mépris de ses engagements, maintenue sans raison valable dans les lieux de certains des sites énumérés ci-dessus et la société FRANCE TÉLÉCOM n'ayant jamais renoncé aux pénalités de retard même si la question avait pu être évoquée au cours de négociations qui n'ont pas abouti ; qu'une expertise à cet égard est donc inutile » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « pour déterminer l'indemnisation due par Numericable à raison de son occupation sans droit ni titre de locaux de France Télécom depuis le 19/05/05, le Tribunal, à l'examen des pièces versées aux débats, écartant les moyens soulevés par Numericable pour échapper à son obligation de paiement, et reprenant à son compte l'approche proposée par France Télécom dans ses pièces 16/1 à 16/3 fixera à la somme de 2 335 654 euros la somme due par Numericable pour l'occupation sans titre de locaux de France Télécom depuis le 19/05/05, majoré des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009 » ;
1. ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions récapitulatives (p. 17, al. 5 et suivants ; p. 28, § 2.2.3), la société NC NUMERICABLE soutenait expressément que les factures émises par FRANCE TÉLÉCOM au titre des indemnités d'occupation et des pénalités de retard réclamées par celle-ci ne tenaient pas compte des libérations des lieux loués déjà intervenues ; qu'elle demandait en conséquence à la Cour de « constater que l'assiette des sommes demandées par FRANCE TÉLÉCOM est discutable au regard des libérations intervenues » ; qu'en retenant que les calculs de la société FRANCE TÉLÉCOM n'étaient pas contestés quant aux montants de ces indemnités et pénalités, pour condamner la société NC NUMERICABLE à en payer intégralement le montant à la société FRANCE TÉLÉCOM, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
2. ALORS QUE l'indemnité d'occupation doit correspondre au préjudice effectivement subi par le bailleur du fait de l'occupation sans droit ni titre des lieux loués par le preneur ; qu'en l'espèce, en se bornant à faire application des bases retenues au titre de la période contractuelle pour calculer l'indemnité d'occupation due au titre de la période postérieure au terme du contrat, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces bases contractuelles n'étaient pas devenues inapplicables en raison de la baisse des tarifs, de dégroupage notamment, intervenue au cours de la décennie 2000, à la suite du développement des besoins en télécommunications et à la mutualisation des coûts entre opérateurs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 2 335 654 euros au titre de l'ensemble des indemnités d'occupation dues depuis le 19 mai 2005, majorée des intérêts de retard jusqu'au 18 mai 2009 et celle de 12 000 euros pour frais de procédure et d'AVOIR fait injonction à la société NC NUMERICABLE de démonter l'ensemble de ses équipements demeurant à la garde de la société FRANCE TELECOM en violation des obligations souscrites au terme de la convention du 31 juillet 2003, d'AVOIR dit que cette injonction est assortie d'une astreinte provisoire de 1000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 10 mois courant à compter de la signification de la décision à intervenir, d'AVOIR dit que le démontage des équipements pourra être engagé par la société FRANCE TÉLÉCOM aux frais avancés de la société NC NUMERICABLE à compter de l'expiration d'un délai de 12 mois courant à compter de la signification de la décision à intervenir, d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 1 751 740,49 euros à parfaire correspondant aux pénalités de retard, d'AVOIR débouté la société NC NUMERICABLE de sa demande d'expertise et d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE aux dépens et à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU' « il en est de même de la prescription édictée par l'article L. 34-2 du code des postes et communications électroniques qui, placé dans le chapitre PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DES UTILISATEURS DE RÉSEAUX ET SERVICES DE COMMUNICATION ÉLECTRONIQUES, ne peut sérieusement être revendiqué par la société NC NUMERICABLE en défense à l'action qui lui est faite sur la base d'une rémunération pour de l'hébergement de matériel alors que le texte précité se rapporte clairement "au profit de l'usager, pour les sommes dues en paiement des prestations de communications électroniques" » ;
1. ALORS QUE la prescription est acquise, au profit de l'usager, pour les sommes dues en paiement des prestations de communications électroniques d'un opérateur lorsque celui-ci ne les a pas réclamées dans un délai d'un an courant à compter de la date de leur exigibilité ; que pour refuser le jeu de la prescription annale, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que celle-ci ne pouvait être revendiquée sur la base d'une rémunération pour de l'hébergement de matériel, quand cette prescription est réservée aux sommes dues en paiement des prestations de communications électroniques ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'hébergement en cause ne portait pas sur des éléments actifs de communications électroniques, tels que des têtes de réseaux, des récepteurs, des amplificateurs ou des paraboles faisant partie de réseaux de communications électroniques, de sorte que leur hébergement constituaient, par accessoire, des prestations de communications électroniques, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 32, 6° et L. 34-2 du Code des postes et des communications électroniques ;
2. ALORS QUE constitue un usager, au sens de l'article L. 34-2 du Code des postes et des communications électroniques, l'utilisateur des prestations accessoires de communications électroniques tel que l'hébergement de réseaux actifs de communications électroniques, dont il est lui-même l'usager final, dès lors que ces services ne sont pas revendus en l'état à ses propres clients ; qu'en rejetant la prescription soulevée par la société NC NUMERICABLE, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si celle-ci n'était pas elle-même l'usager final des prestations fournies par FRANCE TÉLÉCOM, dès lors que celles-ci n'étaient pas revendues en l'état à ses propres clients, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 34-2 du Code des postes et des communications électroniques.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 1 751 740,49 euros à parfaire correspondant aux pénalités de retard et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la société FRANCE TÉLÉCOM la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « par acte du 6 mai 1999, la société devenue aujourd'hui NC NUMERICABLE a acquis de la société FRANCE TELECOM les réseaux câblés de Toulon, Evry, Massy, Sèvres, Suresnes, Saint-Cloud et Mantes ; Considérant que selon convention du 31 juillet 2003 dénommée POINTS D'ACCORD PARTIEL valable jusqu'au 18 mai 2005, les sociétés FRANCE TELECOM et NUMERICABLE ont défini les modalités progressives de désinstallation des réseaux câblés cédés occupant les locaux de la société FRANCE TELECOM ainsi que le loyer dû par la société NC NUMERICABLE pour l'occupation de ces locaux jusqu'à leur libération progressive et même les pénalités de retard dans le cas où seraient dépassées les dates limites de désinstallation ; Que cette convention établissait ainsi les dates limites et montants des paiements des réseaux 1G (première génération) d'Evry, Massy, Mantes, 3S, et Toulon aux dates des 30 juillet 2003,18 août 2003,18 novembre 2003,18 février 2004, 18 mai 2004,18 août 2004, 18 novembre 2004 et 18 février 2005 ;() Qu'il doit être donc considéré comme acquis que la convention du 31 juillet 2003, librement négociée entre contractants égaux en droit, a fixé à leurs justes prix les loyers et pénalités de retard des locaux concernés jusqu'au février 2005 ; Qu'au-delà de cette date du 18 février 2005, il apparaît donc raisonnable de considérer que les mêmes bases doivent donc être retenues pour établir ce que la société NC NUMERICABLE doit à la société FRANCE TÉLÉCOM conformément aux calculs non contestés de cette société - y compris sur les pénalités de retard - la société NC NUMERICABLE s'étant, au mépris de ses engagements, maintenue sans raison valable dans les lieux de certains des sites énumérés ci-dessus et la société FRANCE TÉLÉCOM n'ayant jamais renoncé aux pénalités de retard même si la question avait pu être évoquée au cours de négociations qui n'ont pas abouti ; qu'une expertise à cet égard est donc inutile » ;
ALORS QUE l'arrivée du terme extinctif met fin aux relations contractuelles et libère pour l'avenir les parties de leurs obligations afférentes ; que, par suite, lorsqu'un locataire se maintient dans les lieux après expiration du bail, les pénalités prévues en cas de retard de paiement du loyer en cours de bail ne s'appliquent pas, sauf stipulation expresse contraire, à la période postérieure au terme de celui-ci ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a relevé que la convention du 31 juillet 2003, valable jusqu'au 18 mai 2005, avait fixé les pénalités de retard relatives à la location des locaux concernés jusqu'à cette dernière date ; qu'en condamnant néanmoins la locataire à payer à la bailleresse les pénalités de retard, exclusivement stipulées pour la période contractuelle, au titre de la période postérieure au terme du bail, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du Code civil.