LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 6 janvier 2011), que la société Business expression a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 9 novembre 2006 et 28 juin 2007 ; que le liquidateur a assigné M. X..., dirigeant de la société, en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer la somme de 150 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, alors, selon le moyen :
1°/ que le dirigeant social d'une société nouvellement créée ne commet pas de faute de gestion en poursuivant l'activité déficitaire de la société s'il prend des mesures susceptibles de remédier à l'insuffisance initiale de financement à l'origine des difficultés rencontrées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les difficultés de la société Business expression, créée en 2004, étaient liées à une insuffisance initiale de financement et que, pour pallier cette insuffisance, M. X... avait procédé à deux augmentations de capital, les 14 octobre 2005 et 2 février 2006, avait vendu des marques de la société à sa filiale en janvier 2006, outre qu'il avait entrepris l'introduction en bourse de la société en juin 2006 dans la perspective de lever des fonds ; que la cour d'appel a encore constaté que M. X... avait sollicité et obtenu, le 31 août 2006, la désignation d'un mandataire ad hoc, lequel avait ensuite préconisé la déclaration de cessation des paiements ; qu'en retenant que M. X... avait commis une faute de gestion en poursuivant l'activité déficitaire jusqu'au 23 octobre 2006, sans à aucun moment préciser, compte tenu des actions engagés et des mesures prises, la date à laquelle M. X... ne pouvait légitimement plus espérer redresser la situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°/ que les juges du fond doivent se prononcer sur l'ensemble des pièces versées aux débats ; qu'afin d'établir que les espoirs de redressement étaient réels jusqu'au mois d'octobre 2006, la seule difficulté résidant dans l'insuffisance des fonds propres, M. X... versait aux débats une attestation de M. Y..., ancien président du directoire de la société Europe finance et industrie, société de bourse, lequel précisait : "Nous avions la conviction que ce projet d'introduction (en bourse) aurait pu permettre de lever 1 à 2 millions d'euros. L'entreprise a été cotée au mois de juin 2006 et nous avons poursuivi notre travail de recherche de fonds jusqu'en octobre 2006. Je confirme que, pendant la période de septembre à octobre 2006, nous avions encore bon espoir de trouver des investisseurs. Plusieurs rendez-vous ont été organisés avec le concours de M. X... pendant toute cette période. Je confirme que M. X... s'est battu jusqu'au bout pour développer la rentabilité de son entreprise et trouver des solutions de financement" ; qu'en affirmant que M. X... avait fautivement poursuivi l'activité déficitaire jusqu'en octobre 2006 sans se prononcer sur cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que la société Le Club des clubs était filiale à 100 % de la société Business expression et qu'en conséquence, la cession des marques n'avait pas réduit l'actif de la société mère, l'actif cédé ayant été seulement filialisé ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant duquel il résultait que M. X..., en décidant cette cession interne, n'avait pas réduit le gage des créanciers, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que la bonne foi étant toujours présumée, la manipulation comptable doit être prouvée de manière positive et déduite d'éléments probants ; qu'elle ne peut être déduite du seul souci de valoriser l'actif de la société dans la perspective d'une introduction en bourse ; qu'en présumant que M. X... avait, en vendant les marques de la société, cherché à manipuler les comptes de celle-ci afin d'améliorer artificiellement la présentation du bilan et en déduisant cette manipulation comptable de la reconnaissance par M. X... de la nécessité de valoriser l'actif de la société en vue de l'entrée en bourse, la cour d'appel a violé les articles 2262 du code civil et L. 651-2 du code de commerce ;
5°/ que le juge doit vérifier que les dettes prises en compte pour déterminer l'insuffisance d'actif sont nées avant le jugement d'ouverture ; qu'en l'espèce, si le jugement d'ouverture datait du 9 novembre 2006, la liquidation judiciaire n'était prononcée que le 28 juin 2007 après une période d'observation de six mois ; qu'en se bornant à relever que l'état du passif admis à titre définitif et échu s'élevait à 1 179 937,87 euros sans isoler, au sein de ce passif, les dettes nées avant le jugement d'ouverture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que l'activité de la société Business expression avait été déficitaire de 218 044 euros au titre de l'exercice clos le 30 juin 2005 puis, malgré un profit exceptionnel de 316 000 euros provenant de la cession de dix-sept marques, de 211 432 euros au titre de l'exercice suivant, et que les capitaux propres étaient négatifs depuis l'exercice 2005 malgré deux augmentations de capital, l'arrêt relève que l'introduction en bourse en juin 2006 s'est soldée par un échec et que le mandataire ad hoc nommé le 31 août 2006 a, huit jours après sa désignation, devant l'échec d'une nouvelle augmentation de capital, invité M. X... à déclarer la cessation des paiements et indiqué dans son rapport que les difficultés apparaissaient liées à une insuffisance de financement d'une société en phase de création ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de préciser à quelle date il était devenu vain d'espérer un redressement de la situation, ni de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle décidait d'écarter, a pu déduire que M. X... avait commis une faute de gestion ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel n'avait pas à répondre à la simple allégation, non assortie de justification, selon laquelle la cession de ses marques par la société Business expression à une filiale dont elle détenait la totalité des parts sociales n'avait pas eu pour effet de réduire son actif ;
Attendu, en troisième lieu, qu'ayant relevé que les marques cédées par la société Business expression n'avaient pas été enregistrées à la date du contrat de vente, que cette société se présentait encore, après la cession, comme le propriétaire des marques dans ses relations avec les tiers, qu'un report de paiement du prix de cinq ans avait été stipulé au bénéfice de l'acquéreur, que le profit exceptionnel de 316 000 euros enregistré dans les comptes de la société Business expression grâce à cette opération avait permis, peu avant l'apport de fonds par un nouvel actionnaire, d'afficher des capitaux propres positifs et, enfin, que M. X... avait reconnu la nécessité de valoriser l'actif de la société en vue de son introduction en bourse, la cour d'appel a pu, sans encourir le grief de la quatrième branche, en déduire que la cession avait un caractère fictif ;
Attendu, enfin, qu'en retenant que l'état du passif admis à titre définitif et échu s'élevait à 1 179 937,87 euros pour des actifs réalisés de 79 692,87 euros de sorte que l'insuffisance d'actif s'élevait à 1 100 245 euros, chiffres non contestés par M. X..., la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche non demandée, a légalement justifié sa décision ;
Qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné monsieur X... à payer à maître Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire des sociétés Business Expression et Le Club des Clubs, la somme de 150.000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif avec capitalisation des intérêts et la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il n'est pas contestable que la société Business Expression a toujours été déficitaire (chiffre d'affaires de 1.558 Keuros en 2005 et de Keuros en 2006) : exercice clos au 30 juin 2005 : - 281.044 euros ; exercice clos au 30 juin 2006 : - 211.432 euros, et ce, pour ce dernier exercice, malgré un profit exceptionnel de 316.000 euros provenant de la cession des 17 marques de la société de sorte que, sans cette opération, le résultat de l'exercice 2006 serait de  527.000 euros ; les capitaux propres sont négatifs depuis l'exercice clos au 30 juin 2005 : - 30 juin 2005 : - 271.044 euros ; 30 juin 2006 : - 50.276 euros, et ce, malgré deux augmentations de capital auxquelles monsieur X... n'a pas participé et malgré un profit exceptionnel provenant de la cession des marques ; il ressort de ces chiffres que l'insuffisance d'actif au 30 juin 2005 existait toujours au mois de janvier 2006 lorsque la société Business Expression a vendu les 17 marques à la société Le Club des Clubs ; l'introduction en bourse en juin 2006 s'est soldée par un échec ; huit jours après sa nomination du 31 août 2006, devant l'échec d'une nouvelle augmentation de capital, maître A... invitait monsieur X... à effectuer la déclaration de cessation des paiements (cf rapport de maître A... du 28 décembre 2006) ; maître A... notait dans son rapport la faible valeur ajoutée par rapport au chiffre d'affaires et concluait que les difficultés de la société Business Expression ne semblaient pas liées globalement à des problèmes d'exploitation ni à une baisse d'activité du secteur non anticipée mais à une insuffisance de financement d'une entreprise en phase de création ; les premiers juges ont également pertinemment relevé que la sous-capitalisation de l'entreprise ne pouvait qu'aboutir à la cessation des paiements ; dans de telles conditions, la poursuite d'une activité déficitaire, compte tenu de l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'elle a entraînée, constitue une faute de gestion ; en ce qui concerne la cession des marques de la société Business Expression à sa filiale pour la somme de 316.000 euros, maître A... note, dans son rapport précité, que « la société Business Expression, qui exerce une activité de prestataire de services et dont le fonds de commerce est constitué essentiellement d'éléments incorporels, s'est départie d'un actif considérable. La valeur comptable des marques cédées s'élève à 252.227 euros soit 70 % de la valeur globale des immobilisations à la date de la cession Business Expression a accordé à sa filiale des conditions exorbitantes de règlement alors même que sa situation financière était particulièrement préoccupante. Une franchise de règlement de 5 années est totalement étrangère aux usages du commerce et doit dès lors être analysée en un défaut de contrepartie financière. Ainsi, cette opération ne trouve aucune légitimité économique pour la société Business Expression. Ce défaut de justification économique est encore corroboré par la concomitance de la signature du contrat de licence qui démontre que les marques cédées étaient indispensables à la poursuite de l'activité de Business Expression Cette opération a contribué à l'appauvrissement de la société Business Expression et, par voie de conséquence, à une réduction substantielle du gage des créanciers » ; la Cour ne peut que faire siens les développements ci-dessus rapportés ; il résulte de ce qui précède que la vente des marques dans un tel contexte constitue bien une faute de gestion ayant contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif en réduisant de façon substantielle le gage des créanciers ; les deux fautes de gestion qui viennent d'être relevées justifient que soit mise à la charge de monsieur X... qui, par ailleurs, ne s'explique ni sur ses charges ni sur ses revenus actuels, une contribution au comblement de l'insuffisance d'actif de 150.000 euros » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire ; les résultats des deux premiers exercices de la société Business Expression ont été déficitaires (Résultat d'exploitation au 30 juin 2005 : - 281, résultat net : - 281 ; résultat d'exploitation au 30 juin 2006 : - 256, résultat net : - 211) ; le résultat de l'exercice clos le 30 juin 2006 inclut un profit exceptionnel sur la cession de 17 marques à la société Le Club des Clubs sans aucune contrepartie immédiate en terme de trésorerie ; retraité de cette opération, la perte de cet exercice serait portée à  527.000 euros ; malgré deux augmentations de capital en numéraire (432.000 euros, primes incluses), les capitaux propres étaient encore négatifs au 30 juin 2006, à hauteur de 50.276 euros (après mise en compte du profit exceptionnel sur la cession des marques), contre 271.044 euros au 30 juin 2005 ; retraité de l'impact de la cession des marques pour refléter la situation économique réelle de la société, les capitaux propres au 30 juin 2006 étaient négatifs à hauteur de 366.276 euros ; dans ces conditions, il revenait à monsieur X..., dès constatation de l'échec de l'introduction en bourse, de ne pas poursuivre l'activité déficitaire d'une société dont la sous-capitalisation ne pouvait qu'aboutir à la cessation des paiements ; la poursuite de l'activité déficitaire de la société Business Expression, sans raison objective, a un caractère abusif, compte tenu de l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'elle a entraîné et constitue une faute de gestion au visa des articles L. 651-2 et L. 653-3 du Code de commerce ; sur la gestion contraire à l'intérêt social ; selon l'article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle, la propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement ; la cession de 17 marques par la société Business Expression à la société Le Club des Clubs a fait l'objet d'un contrat daté du 13 janvier 2006 ; dans ce contrat, les références de ces marques et les certificats de dépôt de l'INPI annexés sont datés du 1er février 2006, avec pour déposant la société Business Expression, ce qui montre que ce contrat est antidaté ; ceci est en outre confirmé par le fait que la valorisation de ces marques pour un montant total de 316.000 euros ressort d'un courriel du commissaire aux comptes daté du 27 janvier 2006, postérieur à la date du contrat de cession ; outre le fait qu'à la date du 13 janvier 2006, les marques objets du contrat de cession n'étaient pas enregistrées et donc sans existence juridique en tant que marques, la preuve d'un transfert à la société Le Club des Clubs par la société Business Expression n'est pas rapportée ; par ailleurs, au § 4.9 du projet de plan de redressement établi par M. X... le 27 avril 2007, il apparaît qu'un certain nombre de ces marques (Planète Log, Planète SG) étaient utilisées dès la fin de l'année 2004 par la société Le Club des Clubs pour identifier des clubs professionnels avant que cette dernière devienne filiale à 100 % de la société Business Expression ; dans le document de présentation de la société Business Expression, établi en mai 2006 en vue de l'introduction en bourse, sous la responsabilité de M. X..., il est indiqué au chapitre 10 « Recherche et Développement, brevets et licences » que Business Expression est propriétaire des 17 marques ; il apparaît donc que tant vis-à-vis de l'INPI que dans les relations avec les tiers, la société Business Expression s'est toujours présentée comme propriétaire de ces marques ; la cession de ces marques ne présentait donc pas d'intérêt pour l'activité de la société Business Expression ; par ailleurs, en raison de l'absence de trésorerie de sa filiale, le contrat de cession stipule un paiement du prix de cession de 316.000 euros à un terme de 5 ans, majoré d'intérêts au taux de 4 % ; compte tenu de la redevance de 4 % du chiffre d'affaires que la société Business Expression devait à sa filiale, celle-ci aurait encaissé à cette date, sur la base du chiffre d'affaires mensuel de l'exercice clos le 30 juin 2006 (2.534.458/12 soit 211.205 euros), un montant de plus de près de 510.000 euros (211.205 x 60 x 4%), supérieur au prix, intérêts compris, de 379.200 euros (316.000 x 5 x 4%) de ces marques au terme du 14 janvier 2011 ; par cette cession, la société Business Expression s'est créée une charge et une sortie de trésorerie récurrentes ; en outre, le résultat comptable exceptionnel dégagé sur l'exercice clos le 30 juin 2006, sans incidence en terme de trésorerie, a eu pour conséquence de minorer à due concurrence le montant de son déficit fiscalement reportable, ce qui, dans l'hypothèse d'une poursuite d'activité déficitaire, aurait ultérieurement majoré l'imposition de la société ; enfin, la mise en oeuvre de cette cession a, dans les faits, permis à la société Business Expression de réaliser une augmentation de ses capitaux propres alors que les règles comptables ne permettent pas de réévaluer les immobilisations incorporelles ; en effet, la cession de 17 marques à la société Le Club des Clubs a permis à la société Business Expression de réaliser un profit exceptionnel de 316.000 euros, peu de temps avant le 2 février 2006, date à laquelle un nouvel actionnaire a apporté une somme de 150.000 euros à la société ; dans son rapport à l'assemblée générale extraordinaire du 2 février, M. X... a ainsi pu montrer que préalablement à cet apport les capitaux propres de la société Business Expression étaient d'ores et déjà positifs ; cette cession a donc uniquement permis d'améliorer artificiellement la présentation du bilan de Business Expression et, notamment, de justifier l'augmentation du capital social au niveau du minimum imposé pour une introduction sur le marché libre ; dans ses écritures, M. X... reconnaît que, « pour effectuer une entrée en bourse, il fallait au préalable valoriser l'actif de la société Business Expression. Il était donc indispensable de valoriser les marques appartenant à Business Expression » ; le caractère fictif de la cession de ces marques en raison des anomalies relevées dans la détention réelle de ces marques ne justifie pas les charges associées à sa mise en ..uvre ; M. X... a donc commis une faute de gestion au visa de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
aux termes de l'article L. 651-2 du Code de commerce, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; il a été établi que M. X..., dirigeant de droit des sociétés Business Expression et Le Club des Clubs, a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de ces sociétés, d'un montant de 1.100.245 euros ; M. X... ne rapporte pas la preuve que la dette de 50.000 euros qu'il a reconnu avoir contractée le 18 mars 2004 envers M. B..., préalablement à la création de la société Business Expression, corresponde à la prise en charge d'une dette de cette société ;
il ne démontre pas non plus que M. B... ait ramené à 50.000 euros le montant de la créance qu'il a déclarée à la procédure, définitivement admise à hauteur de 105.000 euros ; si M. X... verse aux débats (pièce 15) un acte de cession à M. B..., en date du 14 avril 2004, de 20 % de la propriété de la marque Business Expression qu'il avait enregistrée le 5 décembre 2003, il n'explique pas comment il a pu ensuite céder cette même marque à la société Business Expression le 1er février 2006 en s'en déclarant « être le seul et unique propriétaire » ; compte tenu des anomalies précédemment relevées quant aux dépôts de marques, rien ne permet d'exclure que cette marque ne soit pas actuellement la propriété du seul M. X... ; il est constant que M. X... ne justifie en rien de sa situation actuelle et des revenus qu'il tire de la société MDC » ;
1°) ALORS QUE le dirigeant social d'une société nouvellement créée ne commet pas de faute de gestion en poursuivant l'activité déficitaire de la société s'il prend des mesures susceptibles de remédier à l'insuffisance initiale de financement à l'origine des difficultés rencontrées ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les difficultés de la société Business Expression, créée en 2004, étaient liées à une insuffisance initiale de financement et que, pour pallier cette insuffisance, monsieur X... avait procédé à deux augmentations de capital, les 14 octobre 2005 et 2 février 2006, avait vendu des marques de la société à sa filiale en janvier 2006, outre qu'il avait entrepris l'introduction en bourse de la société en juin 2006 dans la perspective de lever des fonds ; que la Cour d'appel a encore constaté que monsieur X... avait sollicité et obtenu, le 31 août 2006, la désignation d'un mandataire ad hoc, lequel avait ensuite préconisé la déclaration de cessation des paiements ; qu'en retenant que monsieur X... avait commis une faute de gestion en poursuivant l'activité déficitaire jusqu'au 23 octobre 2006, sans à aucun moment préciser, compte tenu des actions engagés et des mesures prises, la date à laquelle monsieur X... ne pouvait légitimement plus espérer redresser la situation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regarde de l'article L 651.-2 du Code de commerce ;
2°) ALORS QUE les juges du fond doivent se prononcer sur l'ensemble des pièces versées aux débats ; qu'afin d'établir que les espoirs de redressement étaient réels jusqu'au mois d'octobre 2006, la seule difficulté résidant dans l'insuffisance des fonds propres, monsieur X... versait aux débats une attestation de monsieur Y..., ancien président du directoire de la société Europe Finance et Industrie, société de bourse, lequel précisait : « Nous avions la conviction que ce projet d'introduction (en bourse) aurait pu permettre de lever 1 à 2 millions d'euros. L'entreprise a été cotée au mois de juin 2006 et nous avons poursuivi notre travail de recherche de fonds jusqu'en octobre 2006. Je confirme que, pendant la période de septembre à octobre 2006, nous avions encore bon espoir de trouver des investisseurs. Plusieurs rendez-vous ont été organisés avec le concours de M. X... pendant toute cette période. Je confirme que M. X... s'est battu jusqu'au bout pour développer la rentabilité de son entreprise et trouver des solutions de financement » (production n° 12) ; qu'en affirmant que monsieur X... avait fautivement poursuivi l'activité déficitaire jusqu'en octobre 2006 sans se prononcer sur cette pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, monsieur X... faisait valoir que la société Le Club des Clubs était filiale à 100 % de la société Business Expression et qu'en conséquence, la cession des marques n'avait pas réduit l'actif de la société mère, l'actif cédé ayant été seulement filialisé (conclusions, p. 17) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant duquel il résultait que monsieur X..., en décidant cette cession interne, n'avait pas réduit le gage des créanciers, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la bonne foi étant toujours présumée, la manipulation comptable doit être prouvée de manière positive et déduite d'éléments probants ; qu'elle ne peut être déduite du seul souci de valoriser l'actif de la société dans la perspective d'une introduction en bourse ; qu'en présumant que monsieur X... avait, en vendant les marques de la société, cherché à manipuler les comptes de celle-ci afin d'améliorer artificiellement la présentation du bilan et en déduisant cette manipulation comptable de la reconnaissance par monsieur X... de la nécessité de valoriser l'actif de la société en vue de l'entrée en bourse, la Cour d'appel a violé les articles 2262 du Code civil et L. 651-2 du Code de commerce ;
5°) ALORS enfin QUE le juge doit vérifier que les dettes prises en compte pour déterminer l'insuffisance d'actif sont nées avant le jugement d'ouverture ; qu'en l'espèce, si le jugement d'ouverture datait du 9 novembre 2006, la liquidation judiciaire n'était prononcée que le 28 juin 2007 après une période d'observation de six mois ; qu'en se bornant à relever que l'état du passif admis à titre définitif et échu s'élevait à 1.179.937,87 euros sans isoler, au sein de ce passif, les dettes nées avant le jugement d'ouverture, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.