LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 octobre 2020
Cassation
M. MOUILLARD, président
Arrêt n° 521 F-D
Pourvoi n° D 18-21.419
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020
1°/ la société [...] , société de droit allemand dont le siège est [...] (Allemagne), anciennement dénommée [...],
2°/ la société [...], société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° D 18-21.419 contre l'arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre), dans le litige les opposant à la société E... G..., société de droit belge, dont le siège est [...] (Belgique), défenderesse à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Darbois, conseiller, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société [...] et de la société [...], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société E... G..., et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Darbois, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt sur compétence attaqué (Aix-en-Provence, 7 juin 2018) et les productions, la société, de droit allemand, [...], devenue la société [...] (la société [...] ), crée, fabrique et commercialise des appareils de nettoyage, en particulier, des nettoyeurs haute pression, que sa filiale, la société [...], importe et distribue en France.
2. Reprochant à la société E... G... (la société Varo), de droit belge, exerçant sous l'enseigne Varo, de commercialiser des appareils constituant l'imitation illicite de leurs produits, les sociétés [...] et [...] (les sociétés [...]) l'ont assignée devant le tribunal de commerce de Marseille pour actes de concurrence déloyale et de parasitisme.
3. Soutenant que les demandes des sociétés [...] étaient relatives à la marque française n° 3 588 314 constituée de la couleur jaune RAL1018 et tendaient à faire juger une contrefaçon de cette marque, la société Varo a, sur le fondement de l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, soulevé une exception d'incompétence au profit du tribunal de grande instance de Marseille, que le tribunal de commerce a accueillie.
4. Les sociétés [...] ont formé appel du jugement.
Examen du moyen unique
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
5. Les sociétés [...] font grief à l'arrêt de déclarer le tribunal de commerce de Marseille incompétent au profit du tribunal de grande instance de Marseille et de rejeter l'ensemble de leurs demandes, alors « qu'aux termes de l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire ; qu'en déclarant le tribunal de commerce de Marseille incompétent pour connaître de l'action des sociétés [...], tout en constatant elle-même que les demandes sont « exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme », ce dont il résulte que, même si ces sociétés ont pu faire état de la marque dont elles disposent sur la couleur jaune, l'appréciation du bien-fondé de leurs demandes n'implique aucun examen de l'existence ou de la méconnaissance de droits attachés à cette marque et n'impose nullement à la juridiction saisie de statuer sur des questions mettant en cause les règles spécifiques du droit des marques, en sorte que leur action ne ressortit pas à la compétence exclusive du tribunal de grande instance, la cour d'appel a violé l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, en sa rédaction alors applicable :
6. Selon ce texte, les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire.
7. Pour dire que le tribunal de commerce de Marseille est incompétent pour connaître de l'action des sociétés [...], qui relève de la compétence du tribunal de grande instance de Marseille spécialement désigné, l'arrêt retient que les demandes formées par ces sociétés mettent la juridiction saisie dans l'obligation d'apprécier les droits de la société [...] sur la couleur jaune des appareils en cause, qui constitue par ailleurs sa marque figurative, élément essentiel à leur argumentation, et en déduit que les faits poursuivis au titre de la concurrence déloyale, ne portant pas sur des faits distincts de l'imitation de la marque, peuvent être qualifiés de contrefaçon.
8. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les demandes étaient exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme, ce dont il résultait que, même si les sociétés [...] faisaient état d'une marque, leurs demandes n'impliquaient aucun examen de l'existence ou de la méconnaissance d'un droit attaché à celle-ci et n'imposait nullement à la juridiction saisie de statuer sur des questions mettant en cause les règles spécifiques du droit des marques, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Condamne la société E... G... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société E... G... et la condamne à payer aux sociétés [...] et [...] la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société [...] et la société [...]
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le tribunal de commerce de Marseille incompétent au profit du tribunal de grande instance de Marseille et d'avoir rejeté l'ensemble des demandes des sociétés appelantes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La société [...] et la SAS [...], soutiennent que la compétence de la juridiction saisie est appréciée au stade de l'assignation, uniquement au regard des demandes telles qu'elles figurent dans celle-ci.
Qu'en l'espèce, l'assignation se fondait uniquement sur des agissements constitutifs d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme ; que dans leurs conclusions en réplique du 4 septembre 2017 elles ont expressément rappelé que la procédure n'était pas fondée sur l'atteinte aux droits des marques.
Elles précisent que l'existence d'un environnement de propriété intellectuelle est sans incidence sur la compétence et que la compétence exclusive des tribunaux de grande instance est limitée aux hypothèses où l'exercice de l'action en concurrence déloyale est connexe, au sens de l'article 101 du code de procédure civile, à une action relative aux droits de propriété intellectuelle.
Elles indiquent que si elles ont indiqué être titulaire d'une marque, c'était d'une part, exclusivement pour justifier que la couleur jaune n'est pas banale dans le domaine des nettoyeurs à haute pression et qu'elles étaient fondées à soutenir que celle-ci constitue un identifiant et un emblème de leurs produits, de sorte que sa reprise, ajoutée à celle du design de leurs appareils, créait un risque de confusion avec trois modèles antérieurs [...] et d'autre part pour répondre à l'argumentaire erroné de la société VARO
La société VARO-E... G... fait valoir que les demandes des sociétés [...] relatives à la couleur jaune, fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme, consistent en réalité en une action en contrefaçon déguisée car la couleur jaune invoquée est couverte par une marque française figurative qui, selon les appelantes « démontre objectivement que cette couleur identifie ses produits et leur origine et incidemment que son usage n'est pas usuel. »
Que [...] s'appuie expressément sur cette marque pour établir ses droits sur la couleur jaune ; que c'est d'ailleurs sur le fondement de la contrefaçon de marque que [...] a engagé des procédures parallèles en Allemagne et aux Pays-Bas.
Que le demandeur à l'action ne dispose d'un choix quant au fondement juridique de celle-ci que s'il ne dispose pas de droits privatifs ou s'il est en mesure de prouver l'existence d'une faute distincte de l'attente à un droit privatif ;
Que ce qui importe c'est l'objet réel du litige et non la qualification juridique donnée par la partie qui peut être, le cas échéant, erronée.
Elle fait valoir que la titularité par [...], de la marque est invoquée pour démonter le monopole qu'elle détiendrait sur la couleur jaune ainsi que sa distinctivité ; que les demandes formées sur le fondement de la concurrence déloyale relatives à la reprise prétendument fautive de cette couleur par VARO visent en réalité à sanctionner l'atteinte à sa marque et notamment l'atteinte à sa fonction d'identité d'origine ; qu'elle revendique sur cette couleur les mêmes fonctions qu'une marque et que la reprise de la couleur jaune serait constitutive d'une atteinte à sa fonction d'identité d'origine et partant, d'une atteinte au droit de marque [...].
Que d'ailleurs préalablement au lancement de ses trois actions judiciaires [...] lui a adressé un courrier lui demandant de cesser la commercialisation des produits litigieux sur le fondement de ses marques figuratives nationales et qu'elle n'a engagé en France son action sur le fondement de la concurrence déloyale car elle est consciente de la vulnérabilité de son enregistrement.
Ceci rappelé, les demandes exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme conduisent la juridiction saisie dans l'obligation d'apprécier les droits de la société [...] sur la couleur jaune, élément essentiel à son argumentation, qui constitue par ailleurs sa marque figurative, de sorte que les faits poursuivis au titre de la concurrence déloyale peuvent être qualifiés de contrefaçon et ne portent donc pas sur des faits distincts de l'imitation de sa marque.
En effet, dans leur assignation initiale les sociétés [...] exposent que « grâce aux efforts et investissements déployés par elles, cette couleur jaune est ainsi devenue un véritable marqueur de leurs produits, ainsi qu'en attestent les nombreux articles de presse y faisant référence ; L'utilisation par un concurrent de la même couleur, devenue un identifiant de la marque, la banalise et en dilue le pouvoir distinctif, portant ainsi atteinte aux investissements des demanderesses. »
Qu'elles font donc expressément référence à leur marque de couleur jaune et à sa fonction d'identification de leurs produits.
En raison de cette connexité des faits relatifs à ces deux actions, seul le tribunal de grande instance de Marseille se trouve compétent pour en connaître, l'action en concurrence déloyale et parasitisme ne pouvant servir d'action de repli d'une action en contrefaçon, de sorte que c'est à bon droit que le tribunal de commerce de Marseille a renvoyé l'affaire devant cette juridiction. » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu que la société VARO cite les dispositions de l'article L. 716-3 du code de la propriété industrielle [sic] aux termes desquelles : « Les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsque elles portent également sur une question de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire. » ;
Attendu que la société VARO dit que les sociétés [...] et [...] indiquent dans leurs conclusions du 4 septembre que la société [...] dispose d'une marque française enregistrée sur la couleur jaune RAL 1018, ce qui démontre que la société [...] se sert de cet enregistrement de marque pour faire établir ses droits sur la couleur jaune en invoquant que :
• cette couleur identifie ses produits et leur origine et incidemment que son usage n'est pas usuel ;
• la couleur jaune est distinctive et renvoie aux produits [...] dans l'esprit du consommateur ;
• cette couleur identifie ses appareils ;
Attendu que la société VARO dit que les sociétés [...] et [...] combinent dans leur assignation cette reprise de la marque à travers la couleur jaune à une prétendue reproduction des lignes du modèle pour invoquer des faits distincts de la contrefaçon de marque susceptibles d'être qualifiés d'actes de concurrence déloyales ;
Attendu qu'à la barre, les sociétés [...] et [...] invoquent que leur action est faite pour un seul appareil VARO Powerplus – nettoyeur haute pression POWXG9035 – représentant pour elles une copie de l'un de leurs modèles, le K5 premium ;
Attendu que la société VARO estime que l'action engagée par les sociétés [...] et [...] concerne non pas un seul mais plusieurs appareils sur différents marchés de nettoyeurs haute pression dans les domaines du sol, surfaces et vitres, ayant des caractéristiques et utilisations très différentes ;
Attendu qu'il ressort de l'analyse des pièces versées aux débats que les sociétés [...] et [...] intentent bien leur action en concurrence déloyale et parasitisme sur toute une gamme d'appareils différents et d'utilisation différentes, notamment les modèles série XRANGE pour le sol, série T150 pour les surfaces et série WM 50 Plus pour les vitres, en fournissant nombre de visuels de tous les modèles concernés, face aux produits VARO de la gamme POWWERPLUS et KREATOR ;que les demandes des sociétés [...] et [...] concernent bien plusieurs matériels ;
Attendu que l'enregistrement de la marque française de la société [...] n° 3 588 314 est bien invoqué pour établir ses droits sur la couleur jaune, du fait que celle-ci est distinctive et pour établir que pour le public, elle renvoie à [...], les sociétés [...] et [...] demandant au tribunal de dire que les appareils de la société VARO reprennent sa couleur jaune emblématique ;
Attendu que les sociétés [...] et [...] invoquent être titulaires d'une marque de couleur jaune ; que dès lors, seul le tribunal de grande instance a compétence pour examiner la reproduction ou l'imitation de cette marque, de même qu'il est seul compétent pour juger de sa validité ;
Attendu que le décret n° 2009-1205 du 9 octobre 2009 fixant le siège et le ressort des juridictions en matière de propriété intellectuelle a limité la compétence en matière de marque à quelques tribunaux de grande instance, dont celui de Marseille ;
Attendu qu'en l'état de ce qui précède, il y a lieu de se déclarer matériellement incompétent au profit du Tribunal de Grande Instance de Marseille »
1°) ALORS QU'aux termes de l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire ; qu'en déclarant le tribunal de commerce de Marseille incompétent pour connaître de l'action des sociétés [...], tout en constatant elle-même que les demandes sont « exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme », ce dont il résulte que, même si ces sociétés ont pu faire état de la marque dont elles disposent sur la couleur jaune, l'appréciation du bien-fondé de leurs demandes n'implique aucun examen de l'existence ou de la méconnaissance de droits attachés à cette marque et n'impose nullement à la juridiction saisie de statuer sur des questions mettant en cause les règles spécifiques du droit des marques, en sorte que leur action ne ressortit pas à la compétence exclusive du tribunal de grande instance, la cour d'appel a violé l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE celui qui dispose d'un droit privatif est recevable à agir sur le seul fondement de la concurrence déloyale et/ou du parasitisme ; que l'action en concurrence déloyale et/ou parasitisme exige seulement l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice, et non la justification de droits privatifs valables ; que l'appréciation du bien-fondé d'une telle demande n'implique, en tant que telle, aucun examen de la validité ni de la portée des droits de propriété intellectuelle dont le demandeur pourrait, par ailleurs, être titulaire ; qu'en relevant, par motif propre, que « les demandes exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme conduisent la juridiction saisie dans l'obligation d'apprécier les droits de la société [...] sur la couleur jaune, élément essentiel de son argumentation, qui constitue par ailleurs sa marque figurative » et, par motifs adoptés, que l'enregistrement de la marque française n° 3 588 314 « est bien invoqué pour établir ses droits sur la couleur jaune, du fait que celle-ci est distinctive et pour établir que pour le public, elle renvoie à [...], les sociétés [[...]] demandant au tribunal de dire que les appareils de la société Varo reprennent sa couleur jaune emblématique », que « les sociétés [...] invoquent être titulaires d'une marque de couleur jaune » et que « dès lors, seul le tribunal de grande instance a compétence pour examiner la reproduction ou l'imitation de cette marque, de même qu'il est seul compétent pour juger de sa validité », sans constater que les sociétés [...] auraient invoqué, à l'appui de leurs demandes exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme, la protection légale attachée à leurs droits de marque ou qu'elles auraient sollicité l'application de dispositions spécifiques du code de la propriété intellectuelle, ce qui aurait impliqué un examen de la teneur et de la portée des droits de la société [...] sur sa marque de couleur jaune, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en relevant, par motifs propres, que dans leur assignation initiale, les sociétés [...] exposent que « grâce aux efforts et investissements déployés par elles, cette couleur jaune est ainsi devenue un véritable marqueur de leurs produits, ainsi qu'en attestent les nombreux articles de presse y faisant référence ; L'utilisation par un concurrent de la même couleur, devenue un identifiant de la marque, la banalise et en dilue le pouvoir distinctif, portant ainsi atteinte aux investissements des demanderesses » et que ces sociétés faisaient ainsi expressément référence à leur marque de couleur jaune et à sa fonction d'identification de leurs produits, et par motifs adoptés, que l'enregistrement de la marque française n° 3 588 314 « est bien invoqué pour établir ses droits sur la couleur jaune, du fait que celle-ci est distinctive et pour établir que pour le public, elle renvoie à [...], les sociétés [[...]] demandant au tribunal de dire que les appareils de la société Varo reprennent sa couleur jaune emblématique », sans préciser en quoi l'examen des demandes des sociétés [...], exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme, mettrait la juridiction saisie dans l'obligation d'apprécier les droits de marque de ces sociétés sur la couleur jaune et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle ;
4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE devant le tribunal de commerce, tant dans leur assignation que dans leurs conclusions en réponse du 4 septembre 2017, les sociétés [...] reprochaient uniquement à la société Varo d'avoir commis des actes de concurrence déloyale, « en commercialisant les appareils PIWXG 9035, POWX 371 et POWXG 90920 constituant l'imitation illicite des appareils [...], dont ils reprennent la couleur jaune emblématique, contrastant avec des éléments en noir, l'agencement de ces couleurs et le design, créant un risque de confusion avec eux et un lien indu », et commis des agissements parasitaires dès lors que « ces mêmes appareils créent un lien indu dans l'esprit du consommateur avec les modèles antérieurs des sociétés [...], qui bénéficient d'une excellente image de qualité et de fiabilité, fruit de leurs efforts et investissements » ; que dans leurs conclusions en réponse du 4 septembre 2017, si elles faisaient état de leur marque française n° 3 588 314 de couleur jaune, les sociétés [...] soulignaient, à chaque fois, que la présente procédure n'était pas fondée sur l'atteinte à une marque (pp. 5 et 17) ou que le droit sur cette marque n'était pas opposé en l'espèce (p. 22) ; qu'en relevant que l'enregistrement de la marque française n° 3 588 314 de la société française [...] « est bien invoqué pour établir ses droits sur la couleur jaune, du fait que celle-ci est distinctive et pour établir que pour le public, elle renvoie à [...], les sociétés [[...]] demandant au tribunal de dire que les appareils de la société Varo reprennent sa couleur jaune emblématique », et que « les demandes exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme conduisent la juridiction saisie dans l'obligation d'apprécier les droits de la société [...] sur la couleur jaune, élément essentiel de son argumentation, qui constitue par ailleurs sa marque figurative », cependant que les sociétés [...] n'invoquaient aucunement la protection légale attachée à leurs droits de marque sur la couleur jaune à l'appui de leur action fondée exclusivement sur la concurrence déloyale et le parasitisme, en sorte que cette action n'était pas relative à des droits de marque et que l'appréciation de son bien-fondé n'impliquait aucun examen de la validité ou de la méconnaissance de ces droits, la cour d'appel a violé l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle ;
5°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en relevant que l'enregistrement de la marque française n° 3 588 314 de la société française [...] « est bien invoqué pour établir ses droits sur la couleur jaune, du fait que celle-ci est distinctive et pour établir que pour le public, elle renvoie à [...], les sociétés [[...]] demandant au tribunal de dire que les appareils de la société Varo reprennent sa couleur jaune emblématique », et que « les demandes exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme conduisent la juridiction saisie dans l'obligation d'apprécier les droits de la société [...] sur la couleur jaune, élément essentiel de son argumentation, qui constitue par ailleurs sa marque figurative », la cour d'appel a dénaturé l'assignation du 9 juin 2017 et les conclusions en réponse des sociétés [...] du 4 septembre 2017, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
6°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE dans leur assignation, les sociétés [...] n'invoquaient pas leur marque française n° 3 588 314 ; qu'en relevant que, dans leur assignation, les sociétés [...] indiquent que « grâce aux efforts et investissements déployés par elles, cette couleur jaune est ainsi devenue un véritable marqueur de leurs produits, ainsi qu'en attestent les nombreux articles de presse y faisant référence ; L'utilisation par un concurrent de la même couleur, devenue un identifiant de la marque, la banalise et en dilue le pouvoir distinctif, portant ainsi atteinte aux investissements des demanderesses », pour en déduire que ces sociétés « font donc expressément référence à leur marque de couleur jaune et à sa fonction d'identification de leurs produits », la cour d'appel a dénaturé l'assignation, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
7°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE celui qui dispose d'un droit privatif est recevable à agir sur le seul fondement de la concurrence déloyale et/ou du parasitisme, peu important que les éléments sur lesquels il fonde cette demande soient les mêmes que ceux qu'il aurait pu invoquer au titre de la contrefaçon ; que lorsqu'un tel demandeur choisit de n'agir que sur le fondement de la concurrence déloyale et/ou du parasitisme, sans invoquer la protection légale attachée à ses droits privatifs, le juge ne peut, sans méconnaître les termes du litige, requalifier ses demandes en demandes en contrefaçon ; qu'en relevant, pour retenir la compétence du tribunal de grande instance, que les faits poursuivis au titre de la concurrence déloyale par les sociétés [...] peuvent être qualifiés de contrefaçon et ne portent pas sur des faits distincts de l'imitation de leur marque, la cour d'appel a violé l'article 1240 du code civil, ensemble l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle ;
8°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE tant dans leur assignation que dans leurs conclusions devant le tribunal de commerce, les sociétés [...] reprochaient à la société Varo non pas simplement d'avoir repris leur couleur jaune emblématique, mais d'avoir commis des actes de concurrence déloyale, « en commercialisant les appareils PIWXG 9035, POWX 371 et POWXG 90920 constituant l'imitation illicite des appareils [...], dont ils reprennent la couleur jaune emblématique, contrastant avec des éléments en noir, l'agencement de ces couleurs et le design, créant un risque de confusion avec eux et un lien indu », et commis des agissements parasitaires dès lors que « ces mêmes appareils créent un lien indu dans l'esprit du consommateur avec les modèles antérieurs des sociétés [...], qui bénéficient d'une excellente image de qualité et de fiabilité, fruit de leurs efforts et investissements » ; que les demandes des sociétés [...] fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme portaient ainsi sur des faits distincts d'une simple imitation de la marque de couleur jaune ; qu'en relevant, au contraire, que les faits poursuivis au titre de la concurrence déloyale peuvent être qualifiés de contrefaçon et ne portent donc pas sur des faits distincts de l'imitation de la marque de couleur jaune, la cour d'appel a violé l'article 1240 du code civil, ensemble l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle ;
9°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en retenant ainsi que les faits poursuivis au titre de la concurrence déloyale peuvent être qualifiés de contrefaçon et ne portent donc pas sur des faits distincts de l'imitation de la marque de couleur jaune, la cour d'appel a dénaturé l'assignation du 9 juin 2017 et les conclusions en réponse des sociétés [...] du 4 septembre 2017, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
10°) ALORS QU'aux termes de l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire ; que pour qu'un tel lien de connexité puisse être constaté entre une demande fondée sur le droit des marques et une demande pour concurrence déloyale, encore faut-il que le demandeur ait agi sur ces deux fondements ; qu'en relevant, pour retenir la compétence du tribunal de grande instance de Marseille, la « connexité des faits relatifs à ces deux actions », c'est-à-dire des faits relatifs à l'action pour concurrence déloyale et parasitisme, d'une part, et de ceux relatifs à l'action en contrefaçon de marque, d'autre part, quand elle constatait précisément que les demandes des sociétés [...] étaient « exclusivement fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme » et que ces sociétés n'avaient donc présenté aucune demande fondée sur le droit des marques, la cour d'appel a violé l'article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle.