AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1°) M. Michel Z...,
   2°) Mme Z..., née Nicole X..., demeurant ensemble ... (Orne),

 en cassation d'un arrêt rendu le 10 janvier 1985 par la cour d'appel de Caen (1ère chambre), au profit de :
   1°) M. Y..., pris en tant que Président du district de l'Agglomération Alençonnaise et en tant que Maire de la Ville d'Alençon, résidant à l'hôtel de Ville, Place Foch (Orne), Alençon,
   2°) La Société "Pompes Funèbres Générales", société anonyme dont le siège social est ... (11ème),

 défendeurs à la cassation ;

 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 13 février 1990, où étaient présents : M. Defontaine, président, M. Le Tallec, conseiller rapporteur, MM. Hatoux, Peyrat, Cordier, Nicot, Bodevin, Sablayrolles, M. Plantard, Mme Loreau, MM. Edin, Apollis, Leclercq, conseillers, Mlle Dupieux, M. Lacan, conseillers référendaires, M. Jéol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Le Tallec, les observations de la SCP Rouvière, Lepitre et Boutet, avocat des époux Z..., de Me Foussard, avocat de M. Y..., de Me Luc-Thaler, avocat de la société "Pompes Funèbres Générales", les conclusions de M. Jéol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le second moyen pris en sa troisième branche :
   Vu les articles 86 du Traité instituant la communauté économique européenne et 809 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu que dans son arrêt du 4 mai 1988, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit : "l'article 86 du traité s'applique dans l'hypothèse d'un ensemble de monopoles communaux concédés à un même groupe d'entreprises dont la ligne d'action sur le marché est déterminée par la maison mère, dans une situation où ces monopoles couvrent une certaine partie du territoire national et ont pour objet le service extérieur des pompes funèbres ; lorsque les activités du groupe, et la situation de monopole dont les entreprises en question disposent sur une partie du territoire d'un Etat membre, ont des effets sur l'importation de marchandises en provenance d'autres Etats membres ou sur la possibilité pour les entreprises concurrentes établies dans ces Etats membres, d'assurer des prestations de service dans le premier Etat membre ; lorsque le groupe d'entreprises occupe une position dominante, caractérisée par une situation de puissance économique, lui fournissant le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché des pompes funèbres ; et lorsque ce groupe d'entreprises pratique des prix non équitables, alors même que le niveau de ces prix est fixé par un cahier des charges faisant partie des conditins du contrat de concession" ; "les trois conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives ; il suffit que 

 l'une d'elles fasse défaut pour que l'article 86 soit inapplicable" ;  qu'après avoir retenu qu'il appartenait aux juridictions nationales

d'apprécier si ces conditions étaient remplies, la Cour de justice a précisé, que parmi les critères à prendre en considération, devaient figurer l'existence d'un effet de cloisonnement du marché commun, les livraisons de biens et les prestations de services non couvertes par les concessions exclusives ainsi que les ressources financières du groupe ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en matière de référé que M. Michel Z... et Mme X... épouse Z... ont entrepris des activités comprises dans le service extérieur des Pompes Funèbres malgré les concessions exclusives accordées à la société Pompes Funèbres Générales en application des articles L. 362-1 et suivants du Code des communes reprenant l'article. 2 de la loi du 28 décembre 1904 ; que la cour d'appel leur a interdit sous astreinte toute activité relevant du service extérieur des Pompes Funèbres ;
   Attendu que pour prononcer cette interdiction la cour d'appel a retenu d'une part qu'aucune disposition du Traité n'interdit à une commune d'exploiter un service public soit par elle-même soit en le concédant à une entreprise privée dans la mesure où aucune discrimination n'est exercée quant à la nationalité de ladite entreprise ; que la concession accordée en l'espèce ne contrevient pas à ce principe et d'autre part qu'il faudrait, à supposer que l'organisation d'un service public fonctionnant dans l'intérêt général et pour le maintien de l'ordre public et de la décence des sépultures puisse créer une position commerciale dominante, que soit démontré le caratère abusif de cete dernière et les conséquences qui pourraient en découler pour le libre commerce entre états membres ; qu'à l'évidence cette double démonstration n'est pas faite et qu'il n'y a lieu ni d'attendre une décision de la Commission des Communautés, laquelle s'est d'ailleurs déjà prononcée dans un sens opposé aux thèses des appelants, ni de saisir la Cour de justice des Communautés ;
   Attendu qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher par une appréciation concrète des éléments de fait qui lui étaient soumis, si la société Pompes Funèbres Générales, à qui incombait la charge de la preuve de l'existence d'un trouble manifestement 

 illicite, établissait, qu'elle exerçait son monopole conformément au droit communautaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
   CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 janvier 1985, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
   Condamne M. Y... et la société Pompes Funèbres Générales, envers les époux Z..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Caen, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt mars mil neuf cent quatre vingt dix.