AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 juin 2001), que la société Vital, titulaire en France d'une marque "Vital" pour désigner des sirops et jus de fruits, a formé opposition à la demande de la société Mineralquelles Zurzach (la société Zurzach) tendant à l'extension en France de la protection résultant de l'enregistrement international par ses soins de la marque "Vital & fit" en classe 32 de la classification internationale ; que le directeur de l'Institut national de la propriété industrielle (l'INPI) ayant partiellement reçu cette opposition, au motif que la marque "Vital & fit" reproduisait la marque "Vital", la cour d'appel a rejeté le recours de la société Zurzach, en retenant que le signe contesté ne reproduit pas à l'identique la marque "Vital", mais que la reprise du terme Vital, conjuguée à la similarité ou à l'identité des produits en présence, est de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du public, et que le fait que l'INPI ait pris sa décision sur la base de l'article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, et non de l'article L. 713-3 de ce Code, n'est pas de nature, dans les circonstances de l'espèce, à entacher cette décision d'illégalité ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Zurzach fait grief à l'arrêt d'avoir statué en présence, en qualité de partie, du directeur général de l'INPI, alors, selon le moyen, que la décision par laquelle le directeur de l'INPI statue sur un recours en opposition à l'enregistrement d'une marque revêt un caractère juridictionnel ; que la présence devant la cour d'appel, en qualité de partie, de l'autorité dont émane la décision juridictionnelle attaquée est de nature à fausser le débat en rompant l'égalité des armes et méconnaît plus largement l'exigence d'un procès équitable rendu par un juge indépendant et impartial posée par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
   Mais attendu que la participation du directeur général de l'INPI aux débats suivis devant la cour d'appel saisie d'un recours contre une décision qu'il a rendue, qui résulte des dispositions de l'article L. 411-4 du Code de la propriété intellectuelle, était connue des parties ; qu'il s'ensuit que la société Zurzach n'est pas recevable à invoquer devant la Cour de Cassation la violation de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'elle avait la possibilité d'en faire état devant la cour d'appel et qu'elle s'en est abstenue ; que le moyen est irrecevable ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que cette société fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours, alors, selon le moyen, que le recours en annulation d'une décision du directeur de l'INPI, statuant sur une opposition à l'enregistrement d'une marque n'opérant pas dévolution, la cour d'appel, qui en est saisie et qui constate l'illégalité des motifs servant de fondement à la décision attaquée, ne peut que prononcer l'annulation de celle-ci, sans pouvoir y substituer d'autres motifs ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 411-4 du Code de la propriété intellectuelle, 561 et 562 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant d'abord énoncé que le recours dont elle était saisie n'emportait pas effet dévolutif et qu'elle ne pouvait substituer sa propre décision à celle de l'INPI, puis constaté que l'imitation de la marque "Vital" avait été invoquée par la société Vital à l'appui de son opposition, et discutée devant le directeur de l'INPI, encore que celui-ci ne se soit fondé que sur la reproduction de la marque, c'est à bon droit qu'après avoir écarté ce motif, la cour d'appel a examiné la décision frappée de recours au regard du grief subsidiaire pris d'une telle imitation ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Mineralquelles Zurzach AG aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille quatre.