LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 mai 2012), que la société Brake France service (la société BFS) qui s'est vue confier suivant « contrat de référencement et de collaboration » du 30 juin 2004, par la société Aprest, centrale d'achat d'un groupe de fourniture de services d'approvisionnement en denrées alimentaires, l'approvisionnement d'une clientèle de restauration collective affiliée à ce groupe, a assigné celle-ci en restitution d'une somme de 1 000 000 euros qu'elle estime avoir versée à tort à la société Aprest dans le cadre de ce contrat ;
Attendu que la société Aprest fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ que la nullité d'une clause prévoyant, pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement, n'est encourue, au regard de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce, que si ce paiement est préalable à la passation de toute commande si bien qu'en déclarant nulle l'annexe 15.1 du « contrat de référencement et de collaboration » et en condamnant en conséquence la société Aprest à restituer la somme de 1 000 000 euros perçue en contrepartie de ses obligations assumées envers la société BFS, cependant qu'il était constant que des commandes avaient été passées les 29 et 30 juin 2004 par cette société, soit antérieurement à la signature même du contrat de référencement incluant la clause litigieuse, entré en vigueur le 1er juillet 2004, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce par fausse application ;
2°/ qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'une pratique restrictive de concurrence d'en établir la preuve ; qu'ainsi, celui qui allègue qu'une stipulation contractuelle prévoyant le versement d'une somme doit être analysée comme imposant le paiement d'un droit d'accès au référencement préalable à la passation de toute commande et ainsi déclarée nulle comme constituant une pratique restrictive de concurrence en vertu de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce, doit rapporter la preuve que la clause remplit les conditions de l'illicéité sanctionnée par la nullité de sorte qu'en déclarant nulle l'annexe 12.1 du « contrat de référencement et de collaboration » et en condamnant en conséquence la société Aprest à restituer la somme de 1 000 000 euros perçue en contrepartie de ses obligations assumées envers la société BFS, au motif que la société Aprest ne démontrait pas la réalité du « caractère exceptionnel du partenariat » justifiant, aux termes de l'annexe 15.1 du « contrat de référencement et de collaboration », le paiement d'une somme de 1 000 000 euros, cependant qu'il incombait à la société BFS, qui alléguait l'existence d'une pratique illicite, de rapporter la preuve de l'absence de contrepartie à cette rémunération justifiant le prononcé de l'annulation de la clause litigieuse comme prévoyant le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que la somme de 1 000 000 euros n'avait pas été calculée sur la base des commandes effectuées, et constaté que la clause litigieuse avait été imposée par la société Aprest dès la rédaction du contrat, la cour d'appel a pu en déduire que cette somme était une condition d'entrée en vigueur du contrat et que son versement avait pour seule cause le droit d'accès au référencement ;
Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve en retenant que la société Aprest n'avait pas démontré la réalité du caractère exceptionnel du partenariat pour justifier le versement de la somme de 1 000 000 euros par la société BFS ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Aprest aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Brake France service la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq juin deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la société Aprest
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir, condamné la société APREST à restituer à la SAS BRAKE France Service la somme de 1.000.000 d'¿ assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 septembre 2007,
AUX MOTIFS QUE "La SAS BRAKE France estime que la SAS APREST doit lui restituer la somme de 1.000.000 d'¿ qu'elle lui a indûment payée , sur le fondement de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce, puisque l'annexe 15.1 du contrat du 30 juin 2004, prévoyant le versement de cette somme, constituait en réalité un droit d'accès au référencement qui est illicite et, subsidiairement, sur le fondement de l'article L. 442-6-I, 3°) du code de commerce, la société APREST engageant sa responsabilité pour lui avoir imposé le paiement d'un droit d'accès préalable à toute passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné.
La société APREST considère quant à elle que la rémunération de l'annexe 15.1 constitue la contrepartie des prestations de services qu'elle effectuait au profit de la société BRAKE France Service.
L'article L. 442-6-II, b) du code de commerce dispose que sont nuls les clauses ou contrats prévoyant, pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande.
L'annexe 15.1 du contrat stipule :
"En contrepartie de la priorité donnée au fournisseur dans l'approvisionnement des Etablissements de Restauration du Périmètre de Référencement, du caractère exceptionnel du partenariat (¿) et des prestations réalisées par APREST dans le cadre de la mise en place des approvisionnements et de la mise à disposition de son savoir-faire (telle que précisée notamment à l'article 11), BFS verse à APREST une rémunération de un million d'euros HT.
Cette rémunération sera facturée par APREST au jour de la signature du Contrat.
Elle sera réglée selon l'échéancier suivant :
- un 1er acompte le 1er juillet 2004 de cinq cent mille ¿ HT,
- le solde le 1er juillet 2005."
La société APREST soutient qu'il y avait trois types de services rendus en application du contrat de référencement, à savoir :
- les services rendus par les Affiliés, soit des remises sur factures de 17 %,
- les services rendus par APREST au titre de l'article 11 dans le cadre de la mise en place du partenariat et de la nouvelle organisation logistique (rémunération prévue d'un million d'¿),
- les services rendus par APREST au titre de l'article 12 concernant l'exécution du contrat (commission de 8,5 % du chiffre d'affaires).
Selon la société APREST, chacun des services rendus correspond donc à une rémunération distincte, et ce sont les services décrits à l'article 11 du contrat qui justifient la rémunération litigieuse.
Aux termes de l'article 11 du contrat, APREST coopère avec BFS en vue de lui permettre de satisfaire aux modalités et conditions posées par les Affiliés, à savoir "optimiser les conditions de la mise en place de ses approvisionnements", "bénéficier des procédures de suivi et de contrôle des Etablissements de Restauration", "bénéficier du cahier des charges élaboré à l'attention du Fournisseur", "mise à disposition de la maîtrise et du savoir-faire en matière de qualité et de sécurité alimentaire" et "médiation dans les litige pouvant survenir entre BFS et un Affilié ou un Etablissement de Restauration".
Or, il apparaît que nombre de documents auxquels la société APREST fait référence pour justifier la transmission de son savoirfaire à la société BRAKE France Service ont en réalité été transmis dans le cadre de l'appel d'offres à l'ensemble des entreprises sélectionnées pour y répondre. En outre, ils ne contiennent aucun transfert de savoir-faire spécifique.
Il ne s'agit donc pas d'un transfert de compétence, mais d'exigences et de contraintes imposées par la société APREST à ses fournisseurs afin que ceux-ci s'organisent en vue de l'exécution du contrat.
Par ailleurs, aucune justification du paiement de la somme de 1.000.000 d'¿ ne peut résulter de "la priorité donnée au fournisseur" alors qu'aucune exclusivité n'était donnée à la société BRAKE France Service, les Affiliés et les Etablissements de Restauration conservant la latitude d'effectuer les commandes auprès des fournisseurs de leur choix, aux conditions négociées directement avec lesdits fournisseurs.
En outre, la société APREST ne donne aucun élément justifiant la réalité du "caractère exceptionnel du partenariat", qui pourrait justifier le paiement de la somme de 1.000.000 d'¿.
De plus, les prestations de l'article 11 comme celles de l'article 12 sont rémunérés par le versement, par la société BRAKE France Service à la société APREST, d'une commission de 8,5 % HT du montant des ventes prévue à l'annexe 15-2 du contrat.
Cet article prévoit en effet, sous le titre "Rémunération de APREST pour l'organisation des approvisionnements et les prestations de valorisation des Produits" qu'en "contrepartie des services réalisés par APREST, BFS verse une commission de 8,5 % hors TVA du montant des ventes".
Ce sont donc bien tous les services réalisés par APREST, et non seulement une partie de ces services qui sont rémunérés par la commission de 8,5 %. Elle est versée à la fois en rémunération des services d'organisation des approvisionnements prévus à l'article 11 et des prestations de valorisation des produits prévues à l'article 12.
D'ailleurs, les factures correspondant à la rémunération prévue à l'annexe 15-2 du contrat reprennent l'intitulé des prestations décrites tant à l'article 11 (Assistance d'APREST à l'organisation des approvisionnements du Fournisseur auprès des Affiliés) qu'à l'article 12 du contrat (Services d'APREST liés à la valorisation des produits).
Au demeurant, cette rémunération est loin d'être négligeable puisqu'elle aboutit à un montant total de 10.046.051 d'¿ en trois ans, se décomposant comme suit :
- 1.256.604 ¿ HT pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2004,
- 3.098.565 ¿ HT pour l'année 2005,
- 3.736.333 ¿ HT pour l'année 2006,
- 1.954.549 ¿ HT pour la période du 1er janvier au 30 juin 2007.
Quant aux services rendus par les Affiliés au titre de l'article 26 du contrat, ils sont rémunérés par des remises de 17 % accordées par la société BRAKE France Service en pied de factures, soit directement à la société APREST, soit par l'intermédiaire des Affiliés, conformément à l'article 17 du contrat, un montant total de plus de 20.000.000 d'¿ HT ayant été versé à ce titre.
Dès lors, les prestations qui ont pu être réalisées par la société APREST, directement ou par l'intermédiaire de ses affiliés, dans le cadre de l'exécution du contrat, ont bien été rémunérées en application de l'annexe 15-2 ou de l'article 17 du contrat, de sorte que le versement de la somme de 1.000.000 d'¿ HT ne peut que constituer un droit d'accès au référencement, préalablement à toute commande, de sorte qu'il est illicite.
L'annexe 15.1 du contrat est donc nulle, en application de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce, dans la mesure où elle prévoit que la société BRAKE France Service verse à la société APREST une rémunération de un million d'¿ HT, sans contrepartie réelle, sinon un droit d'accès au référencement, et ce préalablement à toute commande, dès lors qu'il est stipulé que cette rémunération sera facturée par la société APREST au jour de la signature du contrat.
Il importe peu que le règlement de cette rémunération soit prévu en deux versements, un 1er acompte le 1er juillet 2004 de cinq cent mille euros HT et le solde le 1er juillet 2005.
Les modalités d'émission des factures sont sans incidence sur l'appréciation de la validité de la clause, dans la mesure où elles dépendent de la seule volonté de la société APREST.
Celle-ci ne saurait donc tirer argument du fait qu'elle a, dans un premier temps, émis la première facture de 1.000.000 d'¿ HT le 7 juillet 2004, puis établi un avoir le 10 septembre 2004, pour finalement émettre une nouvelle facture du même montant datée du 9 septembre 2004, facture réglée par la société BRAKE France Service le 15 septembre 2004.
En effet, ni la date de facturation effective, ni la date de règlement du droit d'accès au référencement préalable à la passation de toute commande, ne modifient le principe même du paiement imposé contractuellement avant toute commande.
De même, la société APREST ne saurait faire échec à l'application de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce en faisant état de commandes qui auraient été passées les 29 et 30 juin 2004, alors que le texte sanctionne "la possibilité" d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande et que la somme de un million d'¿ n'est, comme cela a été exposé ci-dessus, qu'une condition préalable à la mise en place du référencement, la rémunération n'ayant pas été calculée après coup, sur la base des commandes effectuées.
La clause litigieuse a été imposée par la société APREST lors de la rédaction du contrat, comme cela résulte du courrier électronique adressé par la société BRAKE France Service à la société APREST le 29 janvier 2004, qui fait déjà état du versement de la somme de 1.000.000 d'¿ au titre de la "coopération commerciale". Manifestement, cette somme est une condition d'entrée en vigueur du contrat et son versement a pour seule cause le droit d'accès au référencement.
Enfin, la société APREST ne saurait arguer de ce que sa facture de 1.000.000 d'¿ HT serait un acompte alors qu'aucune mention faisant référence à un acompte ne figure sur la facture et qu'il n'y est pas mentionné à quelle exécution partielle de prestations déterminées elle se rapporterait.
En conséquence, l'annexe 15.1 du contrat est nulle en application de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce, de sorte que la société BRAKE France Service est fondée à solliciter la restitution de la somme de 1.000.000 d'¿ qu'elle a indûment payée à la société APREST.
Il est donc inutile d'examiner la clause litigieuse au regard des dispositions de l'article L. 442-6-I, 3°) du code de commerce invoquées à titre subsidiaire par la société BRAKE France Service.
La société BRAKE France Service ne réclame les intérêts au taux légal sur la somme de 1.000.000 d'¿ qu'à compter de l'assignation, de sorte qu'il convient de faire droit à cette demande",
ALORS, D'UNE PART, QUE la nullité d'une clause prévoyant, pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement, n'est encourue, au regard de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce, que si ce paiement est préalable à la passation de toute commande si bien qu'en déclarant nulle l'annexe 15.1 du "contrat de référencement et de collaboration" et en condamnant en conséquence la société APREST à restituer la somme de 1.000.000 d'¿ perçue en contrepartie de ses obligations assumées envers la société BFS, cependant qu'il était constant que des commandes avaient été passées les 29 et 30 juin 2004 par cette société, soit antérieurement à la signature même du contrat de référencement incluant la clause litigieuse, entré en vigueur le 1er juillet 2004, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce par fausse application,
ALORS, D'AUTRE PART, QU'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'une pratique restrictive de concurrence d'en établir la preuve ; qu'ainsi, celui qui allègue qu'une stipulation contractuelle prévoyant le versement d'une somme doit être analysée comme imposant le paiement d'un droit d'accès au référencement préalable à la passation de toute commande et ainsi déclarée nulle comme constituant une pratique restrictive de concurrence en vertu de l'article L. 442-6-II, b) du code de commerce, doit rapporter la preuve que la clause remplit les conditions de l'illicéité sanctionnée par la nullité de sorte qu'en déclarant nulle l'annexe 12.1 du "contrat de référencement et de collaboration" et en condamnant en conséquence la société APREST à restituer la somme de 1.000.000 d'¿ perçue en contrepartie de ses obligations assumées envers la société BFS, au motif que la société APREST ne démontrait pas la réalité du "caractère exceptionnel du partenariat" justifiant, aux termes de l'annexe 15.1 du "contrat de référencement et de collaboration", le paiement d'une somme de 1.000.000 d'¿, cependant qu'il incombait à la société BFS, qui alléguait l'existence d'une pratique illicite, de rapporter la preuve de l'absence de contrepartie à cette rémunération justifiant le prononcé de l'annulation de la clause litigieuse comme prévoyant le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du code civil.