LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. Machiel X..., partie civile,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-13, en date du 29 novembre 2017, qui, dans la procédure suivie, sur sa plainte contre la société Extra clearing BV, du chef de dénonciation calomnieuse, a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 octobre 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Y..., conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Y..., les observations de la société civile professionnelle THOUIN-PALAT et BOUCARD, de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation du principe de l'autorité de chose jugée, des articles 1240 du code civil, 2, 497, 509, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a constaté que M. Machiel X... ne démontrait aucune faute civile imputable à la société Extra clearing BV, prise en la personne de ses deux liquidateurs, à partir et dans la limite des faits objets de la prévention de dénonciation calomnieuse, et l'a débouté de l'ensemble de ses demandes ;
"aux motifs que sur les faits de dénonciation calomnieuse initialement reprochés, la citation directe diligentée par M. X..., et dirigée notamment contre Extra Clearing Bv (ECBV), est intervenue le 28 mars 2013, soit près de trois ans après l'ordonnance de non-lieu rendue le 7 avril 2010 mettant fin à l'information judiciaire ouverte des chefs d'escroquerie en bande organisée et abus de confiance ; que la poursuite de dénonciation calomnieuse, au visa de l'article 226-10 du code pénal, visait les actes de dénonciation spontanés effectués par ECBV en 1997 et 1998 auprès des autorités de marché et des autorités judiciaires, relatifs à des faits que cette société savait faux ; que dans ce schéma initial, deux situations doivent être distinguées ; que si la décision de non-lieu résulte de l'absence de commission des faits dénoncés (faits non commis ou non imputables à la personne dénoncée), la fausseté du fait dénoncé résulte nécessaire de la décision devenue définitive, étant précisé que la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010, article 16 est d'application immédiate ; que si cette décision découle uniquement de l'insuffisance d'éléments matériels permettant d'appuyer les déclarations de la prétendue victime quant à la réalité des faits dénoncés, il n'y a pas de caractérisation automatique de la fausseté des faits et il convient alors d'appliquer le régime prévu par l'alinéa 3 de l'article 226-10 dudit code ; qu'à l'époque des faits, il résulte de l'extrait KBIS (16 6 sur 17 avril 1998) de la société Extra Clearing BV, produit aux débats, qu'à la rubrique "administration" figurait M. X... en qualité de "responsable en France", ce qui tempère le caractère limité du rôle de l'intéressé mis en avant dans ses conclusions, à savoir la gestion des locaux et du matériel mis à disposition des clients par ECBV ; que sur le contenu précis de l'ordonnance définitive de non-lieu du 27 avril 2010. Il y est notamment précisé (pages 71 et 72) : "cependant, les éléments qui ont pu être réunis dans le cadre de l'information, même s'ils laissent penser que des opérations suspectes ont pu être réalisées sur le marché obligataire français, à travers le bureau de la société néerlandaise Extra Clearing à Paris, dirigée par M. X..., n'apparaissent pas suffisants pour établir le caractère frauduleux de ces opérations et déterminer précisément les conditions dans lesquelles elles ont pu être réalisées, et ne constituent donc pas des charges suffisantes pour qu'un renvoi puisse être ordonné à l'encontre des différentes personnes impliquées ; qu'il s'ensuit qu'en dépit des conditions irrégulières de l'activité d'Extra Clearing évoquée par les mis en examen et le procureur de la République dans son réquisitoire, des transferts de fonds suspects réalisés à travers la société Pgm, Branscombe, Zelba et Quark, et des déclarations contradictoires des différents protagonistes, les éléments constitutifs d'une quelconque infraction n'ont pu être établis ; qu'un non-lieu sera donc prononcé s'agissant des faits dénoncés par la partie civile Extra Clearing." Page 79, "Attendu qu'il ne résulte pas charges suffisantes contre notamment : - MM. Frédéric A... - C... B... - X... d'avoir commis les faits d'escroquerie en bande organisée qui leur sont reprochés, disons n'y avoir lieu à suivre contre les susnommés de ce chef ; qu'il ressort des termes mêmes de cette ordonnance de non-lieu que le régime juridique initialement applicable était celui de l'alinéa 3 de l'article 226-10 du code pénal explicité supra ; que sur le cadre juridique du présent dossier après l'arrêt du 27 avril 2017 ; que seul appelant du jugement du 1° novembre 2014 qui a déclaré irrecevable sa constitution de partie civile, M. X..., doit donc démontrer à partir et dans les limites des faits objets de la prévention une faute civile imputable à la société Extra Clearing BV, prise en les personnes de ces deux liquidateurs ; que s'il est vrai que la témérité d'une plainte ou d'une dénonciation est à elle seule susceptible d'engager la responsabilité de son auteur, il importe de souligner que ses éléments constitutifs sont distincts du délit de dénonciation calomnieuse prévu par l'article 226-10 du code pénal ; que M. X... ne peut donc, en l'espèce, cumulativement appuyer ses prétentions sur ces deux fondements juridiques distincts ; que l'arrêt du 27 avril 2017 de cette cour en définissait les contours à la lumière des décisions récentes de la Cour de cassation : la faute civile à démontrer doit présenter les caractéristiques de l'infraction pénale initialement poursuivie en s'attachant à ses éléments constitutifs (dénonciation spontanée, démonstration de la fausseté des faits, mauvaise foi de son auteur) ; que sur la démonstration du caractère spontané de la plainte d'Extra-Clearing ; que le 18 décembre 1997, après l'audition du 16 décembre de M. X... assisté des représentants néerlandais d'Extra Clearing (groupe ING) par les enquêteurs de la commission des opérations de bourse (COB : enquête initiée le 1er juillet 1997), l'accès de la succursale parisienne lui était interdit par la société qui informait régulièrement cet organisme de ses investigations menées en interne ; que le 19 mars 1998, la COB faisait parvenir au parquet de Paris son rapport d'enquête qui portait à sa connaissance de nouvelles opérations suspectes qui, en raison de l'intervention de la société Extra Clearing, apparaissaient comme connexes aux faits dont était saisi le magistrat instructeur ; que ces faits portaient sur des opérations effectuées sur le marché obligataire mettant en cause des salariés de la compagnie parisienne de Réescompte et de la compagnie bancaire faisant l'objet d'une information avec constitution de partie civile de ces deux établissements financiers ; que le rapport de la COB révélait notamment qu'un certain nombre d'opérations suspectes similaires à celles objet de l'instruction, pour lesquelles la société Extra Clearing avait été utilisée comme intermédiaire, avaient été réalisées entre 1995 et 1997 entre la société Aurel et le groupe Monceau permettant de dégager des profits importants sur trois sociétés off shore parmi lesquelles la société Quark dont il était établi que l'ayant droit économique était M. X... ; que le même jour, au vu de ce rapport, le parquet prenait un réquisitoire supplétif sur le fondement de présomptions graves d'escroquerie et d'abus de confiance ; que le 19 mai 1998, la société Extra Clearing déposait une plainte contre X , étant précisé que M. X... était visé dans le corps de cette plainte : "il semble bien que M. X... ait abusé des fonctions qui lui avaient été dévolues pour, agissant vraisemblablement de concert avec plusieurs personnes, détourner les services fournis par Extra Clearing et les valeurs de sociétés dont ces personnes avaient la charge, faits constitutifs d'abus de confiance au sens de l'article 314-1 du code pénal" ; que le 3 février 1999, elle se constituait partie civile pour les mêmes faits ; que le 25 février 2002, l'intéressé était mis en examen à l'issue de son interrogatoire de première comparution au cours duquel il était porté à sa connaissance les faits dont le juge d'instruction était saisi en vertu d'un réquisitoire introductif de M. le procureur de la République, en date du 30 mai 1997, et des réquisitoires supplétifs en date des 2 juin, 10 octobre 1997, 19 mars 1998, 17 décembre 2001 et 19 février 2002 pour s'être à Paris, à compter de 1995, fait remettre des fonds transférés sur des sociétés off shore, en employant des manoeuvres frauduleuses, et notamment en installant et faisant fonctionner une table de négociation, sans autorisation, et en jouant sur les cours et quantités échangées par des opérations d'achat-vente simultanées, préparées à l'avance et dépouillées a posteriori, et d'avoir ainsi escroqué tout ou partie de la fortune d' Ing Extra Clearing, partie civile, avec cette circonstance que les faits ont été commis en bande organisée, ayant été perpétrés de concert, notamment par MM. Frédéric A..., C... B... et Oliviers Moulines ; qu'il ne résulte pas de cette chronologie que la société Extra Clearing soit à l'origine d'aucun acte de révélation spontané tant à l'autorité administrative qu'à l'autorité judiciaire ; que d'ailleurs, dans sa requête aux fins de non-lieu du 2 novembre 2009 , M. X... s'affirme victime d'un dossier fabriqué sur la base d'une dénonciation calomnieuse de la COB visant M. B... et rendue crédible par la plainte et l'attitude mensongère d'ECBV ; que la démonstration de la dénonciation spontanée d'Extra Clearing n'est donc pas rapportée par la partie civile sur laquelle pèse la charge de la preuve ; que sur la démonstration de la fausseté des faits ; qu'il ressort des dernières conclusions, au demeurant évolutives, de M. X... qu'il considère qu'Extra Clearing, lors de son dépôt de plainte, était informée de la réalité de la situation : la faute de cette dernière consisterait donc en un transfert de sa propre responsabilité sur celle de l'intéressé pour créer un écran de fumée ; que c'est donc la présentation tendancieuse ou trompeuse des faits qui est en cause ; que s'il est vrai qu'Extra Clearing (groupe ING) n'exerçait pas en France avec l'agrément nécessaire au regard de la réglementation et qu'un contrat de clearing existait entre elle et Quark NV, aux termes duquel celle-là assurait le clearing des clients en étant responsable juridiquement des transactions passées par son intermédiaire, de la passation d'ordres au règlement livraison des titres, il n'en demeure pas moins que ces seuls éléments ne constituent pas la démonstration attendue ; que la plainte d'Extra-Clearing est déposée pour abus de confiance ; qu'à cet égard, il importe de souligner que M. X... était bien le "responsable" en France de cette succursale (cf Kbis) et qu'il a reconnu dans le cadre des investigations internes du groupe ING détenir 30% du capital de Quark NV à Curaçao aux Antilles Néerlandaises (société Off Shore) dont il était le trader ; que la société était cliente d'Extra Clearing qui, gérant 10 000 transactions par jour, concède n'avoir pas opéré des rapprochements systématiques permettant de déceler les opérations triangulaires en cause alors que le double positionnement de M. X... lui permettait d'être informée des ordres donnés par ses soins ; que si l'on s'en tient aux termes précis de l'ordonnance de non-lieu repris en détail supra, le juge d'instruction continue d'estimer suspectes les opérations en cause (transfert de fonds, notamment au travers de la société Quark) sans pouvoir néanmoins le caractériser au plan pénal ; que la démonstration de la fausseté des faits correspondant précisément aux termes de la prévention n'est donc pas rapportée en l'espèce ; que sur la démonstration de la mauvaise foi d'Extra Clearing ; que si l'on se situe sur le propre terrain choisi par M. X..., à savoir la création d'un écran de fumée volontairement créé par Extra Clearing par une présentation tendancieuse et trompeuse des faits au moment du dépôt de sa plainte, approche plus subjective des termes de la prévention rappelée supra, la cour ne peut que constater qu'elle ne s'appuie sur aucune démonstration circonstanciée au travers des conclusions déposées par la partie civile devant la cour, à la lumière notamment des termes de l'ordonnance de non-lieu ci-dessus rappelés ; que la cour constate également que la plainte de la société Extra Clearing n'est intervenue qu'au terme de ses propres investigations menées en interne et dans un contexte où le rôle, au demeurant directif de la COB, a été déterminant ; que la preuve de la connaissance par la société Extra Clearing du caractère mensonger des faits dans les termes objets de la prévention n'est pas non plus rapportée ; que la cour constate que M. X... ne démontre pas, à partir et dans la limite des faits objets de la prévention, une faute civile imputable à la société Extra Clearing, représentée par ses deux liquidateurs ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner ni l'existence d'une dénonciation téméraire (sollicitée, à défaut) pour les raisons déjà exposées supra, ni le lien direct et certain avec les préjudices importants allégués par M. X..., ce dernier sera débouté de l'ensemble de ses demandes ; qu'étant rappelé qu'il avait été débouté - pour des raisons de prescription - de ses demandes de paiement de management fees, de commissions et de dommages et intérêts, chiffrées à environ 6 millions d'euros, pour rupture brutale de contrat, par jugement définitif du tribunal de commerce de Paris en date du 25 janvier 2011, la cour d'appel de Paris ayant déclaré son appel irrecevable le 8 mars 2012, le 28 mars 2013, soit près de trois années après l'ordonnance de non-lieu, M. X... citait la société Extra- Clearing pour dénonciation calomnieuse » ;
"1°) alors que les juges du fond ont retenu que le cadre juridique de la discussion sur la faute civile de la société Extra clearing BV résultait de leur précédent arrêt du 27 avril 2017 ayant fixé les contours de la faute à démontrer qui devait présenter les caractéristiques de l'infraction de dénonciation calomnieuse initialement poursuivie, partant de quoi M. X... ne pouvait invoquer la faute fondée sur la plainte téméraire ; qu'en attribuant ainsi l'autorité de chose jugée au chef de l'arrêt du 27 avril 2017 qui en était dépourvu en ce qu'il a dit, en l'état de l'extinction de l'action publique irrévocablement constatée par les premiers juges, qu'il appartiendrait à M. X... de démontrer la faute civile à partir et dans les limites de la prévention, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité de chose jugée ;
"2°) alors qu'à supposer que l'arrêt attaqué ait lui-même décidé que M. X... devait établir la faute civile de la société Extra clearing BV à partir et dans la limite des faits objets de la prévention, en statuant ainsi, quand le tribunal correctionnel n'avait pas relaxé la société Extra clearing BV mais, sans statuer au fond, s'était borné à constater l'extinction de l'action civile par prescription, de sorte que M. X... pouvait caractériser la faute civile de la société Extra clearing BV sur la base de tous faits établis devant le juge fussent-ils non visés par la prévention, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"3°) alors qu'à supposer, encore, que M. X... dût démontrer la faute civile de la société Extra clearing BV à partir et dans la limite des faits objets de la prévention, cela signifiait qu'il pouvait établir n'importe quelle faute civile de cette société, notamment sa plainte téméraire, pour autant qu'il ne se fondait que sur des faits visés par la prévention ; qu'en décidant, au contraire, qu'il ne pouvait invoquer la plainte téméraire et que la faute imputée à la société Extra clearing BV devait réunir tous les éléments constitutifs de la dénonciation calomnieuse initialement poursuivie, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X..., ancien responsable de la [...] par la société de droit néerlandais Extra clearing BV, filiale de la banque ING, a fait citer cette société devant le tribunal correctionnel du chef de dénonciation calomnieuse après qu'elle eut déposé une plainte pour abus de confiance le mettant en cause et que l'information judiciaire ouverte sur les faits fut clôturée par un non-lieu pour insuffisance de charges ; que les juges du premier degré ont constaté l'extinction de l'action publique par suite de la dissolution de la société Extra clearing BV et ont déclaré irrecevable la constitution de partie civile de M. X... ; que celui-ci a relevé seul appel de la décision ;
Attendu que, pour débouter M. X... de ses demandes, après qu'un premier arrêt eut infirmé le jugement entrepris, constaté que la personnalité morale de la société Extra clearing BV subsistait pour les besoins de sa liquidation, déclaré l'appelant recevable en sa constitution de partie civile et renvoyé l'examen de l'affaire à une audience ultérieure en invitant l'intéressé à démontrer, à partir et dans les limites de la prévention, une faute civile imputable à la société Extra clearing BV ainsi qu'un préjudice certain en découlant, l'arrêt attaqué énonce qu'étant seul appelant du jugement ayant déclaré irrecevable sa constitution de partie civile, M. X... doit démontrer une faute civile imputable à la société Extra clearing BV présentant les caractéristiques de l'infraction pénale initialement poursuivie et qu'il ne peut donc soutenir ses prétentions sur le double fondement d'une dénonciation calomnieuse et d'une plainte téméraire, les éléments constitutifs de celle-ci étant distincts de ceux de celle-là ; que les juges ajoutent, s'agissant de l'imputation d'une dénonciation calomnieuse, que M. X... ne démontre ni le caractère spontané de la plainte de la société Extra clearing BV, ni la fausseté des faits qui y étaient dénoncés, ni la mauvaise foi de la dénonciatrice ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision, dès lors que, saisie du seul appel, par la partie civile, d'un jugement constatant une cause d'extinction de l'action publique, la juridiction du second degré ne peut, pour statuer sur l'action civile, retenir à la charge du prévenu intimé qu'une faute démontrée à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite, de sorte que, dans une procédure suivie pour dénonciation calomnieuse, ne peut être retenue la faute résultant de la simple témérité d'une plainte, laquelle, n'étant pas susceptible de recevoir une qualification pénale, n'aurait pu faire elle-même l'objet d'une poursuite ;
D'où il suit que le moyen, qui, en sa première branche, manque en tout état de cause en fait, ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 500 euros la somme que M. X... devra payer à la société Extra clearing BV, prise en la personne de ses liquidateurs, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le onze décembre deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.