LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 8 septembre 2021
 Rejet
 Mme MOUILLARD, président
 Arrêt n° 612 F-D
 Pourvoi n° T 20-14.931 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021
 M. [W] [J], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° T 20-14.931 contre l'arrêt rendu le 27 février 2020 par la cour d'appel de Douai (chambre 8, section 1), dans le litige l'opposant à la société Banque populaire du Sud, société coopérative à forme anonyme à capital variable, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SAS Cabinet Colin - Stoclet, avocat de M. [J], de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de la société Banque populaire du Sud, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 27 février 2020), par un acte notarié du 4 juin 2012, la société Banque populaire du Sud (la banque) a consenti à M. [K] [J] un prêt, en garantie duquel M. [W] [J] s'est rendu caution à concurrence d'un montant de 113 750 euros. 
 2. M. [K] [J] ayant été mis en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement la caution, qui lui a opposé la disproportion manifeste de son engagement à ses biens et revenus. 
 Examen du moyen
 Enoncé du moyen
 3. M. [W] [J] fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la banque la somme de 66 011 euros avec intérêts au taux légal à compter du 2 août 2016, dans la limite de 113 750 euros, alors :
 « 1°/ que la disproportion manifeste du cautionnement s'apprécie au regard de la capacité de la caution à faire face, avec ses biens et revenus, non à l'obligation garantie, selon les modalités de paiement propres à celle-ci, c'est-à-dire aux mensualités d'un prêt quand l'engagement de caution garantit un prêt, mais au montant de son propre engagement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le 26 mai 2012, M. [W] [J] s'était porté caution personnelle et solidaire auprès de la Banque populaire du Sud à hauteur de 113 750 euros de toutes sommes dues en principal, intérêts, frais et accessoires, afin de garantir le prêt consenti à son fils, M. [K] [J] ; que, pour écarter toute disproportion manifeste du cautionnement au regard de la capacité de M. [W] [J] à faire face, avec ses biens et revenus, à son engagement, la cour d'appel a énoncé que "si en prenant en compte les mensualités du prêt cautionné d'un montant de 1 226,65 euros, le taux d'endettement de M. [W] [J] s'élevait alors à 71,17 % selon les revenus indiqués dans la fiche ou à 76 % selon les pièces justificatives versées aux débats, il convient de prendre en compte, comme l'indique à juste titre la Banque populaire du Sud, le patrimoine net de M. [W] [J] déclaré pour 100 000 euros" ; qu'en se fondant, pour apprécier la disproportion manifeste du cautionnement, sur l'obligation garantie, c'est-à-dire sur le montant des mensualités du prêt consenti à M. [K] [J], en lieu et place du montant du propre engagement de M. [W] [J], qui était de 113 750 euros, soit supérieur à la valeur de son bien immobilier, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 (devenu L. 332-1 du code de la consommation) et l'article L. 313-10 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009 ;
 2°/ qu'en tout état de cause, la consistance du patrimoine de la caution s'apprécie au regard de son caractère liquide et notamment des sûretés qui peuvent le grever ; qu'ainsi, le fait qu'un bien immobilier soit grevé d'une sûreté, comme une hypothèque, est de nature à affecter la consistance du patrimoine de la caution ; qu'en l'espèce, par jugement du 5 octobre 2017,
 le tribunal de grande instance de Douai a retenu le caractère manifestement
 disproportionné de l'engagement de caution de M. [W] [J] aux motifs notamment qu' "au vu du certificat établi par le service de la publicité foncière de Douai le 13 octobre 2016 cet immeuble est grevé d'une hypothèque conventionnelle au profit de ladite banque pour un principal de 50 000 francs (soit 7 622,45 euros) et un accessoire de 10 000 francs (soit 1 524,49 euros) jusqu'au 4 juin 2020" ; qu'en s'abstenant de motiver sa décision sur l'existence d'une hypothèque conventionnelle, qui était de nature à affecter la consistance du patrimoine de M. [J], et de réfuter les motifs déterminants du jugement sur ce point, tandis qu'elle ne pouvait s'abstenir de les réfuter puisque M. [J] avait demandé la confirmation pure et simple du jugement, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 alinéa 5 du code de procédure civile ;
 3°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, M. [W] [J] faisait valoir dans ses écritures que le cautionnement était nul dans la mesure où la banque avait manqué à ses obligations de conseil et de mise en garde, dès lors qu'il
 avait signé l'acte de cautionnement, seul, chez lui, et n'avait jamais été reçu
 ni même contacté par un conseiller de la Banque populaire du Sud qui aurait
 pourtant pu l'interroger sur sa capacité à s'engager en qualité de caution, sur
 ses ressources, et aurait pu l'inciter à souscrire une assurance ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, au motif inopérant que M. [J] n'aurait pas formulé de demande de dommages-intérêts sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;
 4°/ qu'en tout état de cause, le juge ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en énonçant que, s'agissant du
 manquement de la banque à son devoir de mise en garde à l'égard de M. [J], il n'y avait pas lieu de statuer sur ce manquement en l'absence de demande de dommages-intérêts, alors qu'un tel moyen n'était invoqué par aucune des parties, sans les avoir invitées au préalable à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 4. En premier lieu, après avoir relevé que la banque versait aux débats une fiche de renseignements signée le 9 avril 2012 par M. [W] [J], dans laquelle il avait déclaré être veuf avec un enfant de 19 ans à charge, bénéficier, en qualité de salarié depuis le 3 juillet 1973, d'un salaire annuel net de 35 000 euros, de prestations familiales d'un montant annuel de 1 056 euros, devoir rembourser des prêts à hauteur de 10 940 euros par an, cette fiche faisant en conséquence apparaître qu'il disposait d'un net disponible de 25 116 euros sur l'année (soit 2 093 euros par mois) et que son taux d'endettement était de 30,3 %, l'arrêt retient qu'il y est également précisé que M. [W] [J] est propriétaire de son logement d'une valeur de 120 à 125 000 euros, pour lequel il rembourse un prêt qui se termine en juin 2019, dont le « loyer » est de 335,61 euros pour un capital restant dû de 23 393 euros, de sorte que la valeur nette du patrimoine était de 100 000 euros. 
 Ayant ainsi fait ressortir qu'au regard de son patrimoine et de ses revenus, l'engagement de caution de M. [J] d'un montant de 113 750 euros n'était pas manifestement disproportionné au moment de sa conclusion, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre au moyen tiré de l'existence d'une hypothèque conventionnelle, que ses constatations rendaient inopérant dès lors que le jugement, après avoir retenu la disproportion manifeste du cautionnement au moment de sa conclusion, n'avait tenu compte de cette hypothèque que pour apprécier la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle avait été appelée, a légalement justifié sa décision. 
 5. En second lieu, le manquement de la banque à son obligation de mise en garde à l'égard de la caution non avertie n'est pas sanctionné par la nullité du cautionnement mais engage sa responsabilité civile. Dès lors, en retenant qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur un manquement au devoir de mise en garde de la banque en l'absence de demande de dommages-intérêts, la cour d'appel, en vérifiant si les conditions d'application de la règle invoquée par M. [W] [J] étaient réunies, n'a relevé d'office aucun moyen de droit et a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument omises. 
 6. Le moyen n'est donc pas fondé. 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne M. [J] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [J] et le condamne à payer à la société Banque populaire du Sud la somme de 3 000 euros ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SAS Cabinet Colin - Stoclet, avocat aux Conseils, pour M. [J].
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. [W] [J] à payer à la Banque Populaire du Sud la somme de 66 011 euros avec intérêts au taux légal à compter du 2 août 2016, dans la limite de 113 750 euros ;
 AUX MOTIFS QUE sur le caractère disproportionné ou non du cautionnement, selon l'article L. 341-4 du code de la consommation devenu L. 332-1 et L. 343-4, « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation » ; que la sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; que la proportionnalité de l'engagement de la caution au regard de ses facultés contributives est ainsi évaluée en deux temps : au jour de la conclusion du contrat de cautionnement et, uniquement en cas de disproportion à cette date, au jour de son exécution, la caution pouvant revenir à meilleure fortune ; que l'engagement de caution conclu par une personne physique au profit d'un créancier professionnel ne doit pas être manifestement disproportionné aux biens et revenus déclarés par la caution, dont le créancier, en l'absence d'anomalies apparentes, n'a pas à vérifier l'exactitude ; que la disproportion doit être évaluée en fonction non seulement des revenus de la caution mais de tous les éléments de son patrimoine, même lorsque ce dernier inclus un bien immobilier affecté à sa résidence principale ; qu'en l'espèce, la Banque Populaire du Sud verse aux débats une fiche de renseignements signée le 9 avril 2012 par M. [W] [J] ; qu'il en ressort que ce dernier, veuf avec un enfant de 19 ans à charge, déclarait, en qualité de salarié de l'entreprise Heineken depuis le 3 juillet 1973, un salaire annuel net de 35 000 euros, des prestations familiales d'un montant annuel de 1 056 euros, des prêts à hauteur de 10 940 euros par an ; que la fiche de renseignements indique en conséquence un net disponible de 25 116 euros sur l'année (soit 2 093 euros par mois) et un taux d'endettement de 30,3% ; qu'il y a est précisé que M. [W] [J] est propriétaire de son logement [Adresse 2], d'une valeur de 120 à 125 000 euros, pour lequel il rembourse un prêt auprès du CIC depuis avril 1999, qui se termine en juin 2019, dont le « loyer » est de 335,61 euros pour un capital restant dû de 23 393 euros, de sorte que la valeur nette du patrimoine était de 100 000 euros ; que pour estimer le cautionnement disproportionné, le premier juge a retenu qu'au titre des charges, il convenait d'additionner à la somme indiquée au titre des prêts à hauteur de 10 940 euros annuels (911,67 euros mensuels) l'échéance mensuelle du prêt immobilier CIC pour 335,61 euros, de sorte que le disponible était non de 2 093 euros mais de 1 757,39 euros et le taux d'endettement de 41,51% ; que la Banque Populaire du Nord [du Sud] soutient que le prêt immobilier était déjà inclus dans le montant des prêts indiqués pour 10 940 euros ou 911,67 euros mensuel, ce que ne conteste pas M. [W] [J] qui expose dans ses conclusions avoir eu en 2012 la charge financière de trois prêts : deux prêts CIC : un entraînant un remboursement mensuel d'un montant de 408,62 euros, l'autre de 55,93 euros et un prêt à la Banque Scalbert Dupont de 366,92 euros, soit un total de 831,47 euros inférieur au montant déclaré dans la fiche de renseignements ; que c'est donc à tort que le premier juge a rajouté la charge de crédit immobilier au montant des prêts indiqués ; que le taux d'endettement était ainsi correctement calculé à hauteur de 30,3% ; que M. [W] [J] indique que son salaire était inférieur à celui indiqué, comme étant de 2 742,75 euros par mois selon l'avis d'imposition 2011 sur les revenus 2010 ou de 2 724,80 euros selon le cumul net imposable figurant sur la fiche de salaire de mai 2012 ; qu'outre que le cumul net imposable figurant sur la fiche de décembre 2011 est identique au montant indiqué dans la fiche de renseignements, même en retenant les salaires mentionnés par M. [W] [J], il en résulterait que le taux d'endettement de la caution serait alors de 32,41 %, soit un taux toujours inférieur au tiers habituellement recommandé ; que M. [W] [J] reproche à la Banque Populaire du Sud de ne pas avoir pris en compte ses charges fixes (assurances voiture et habitation, impôt sur le revenu, taxes foncière et d'habitation, mutuelle) ainsi qu'un forfait pour ses charges courages ; que néanmoins, il est d'usage que le taux d'endettement soit calculé conformément à la méthode appliquée par l'établissement prêteur, d'autant que figurait dans la fiche une rubrique « divers » qui n'a pas été renseignée par la caution ; que si en prenant en compte les mensualités du prêt cautionné d'un montant de 1 226,65 euros, le taux d'endettement de M. [W] [J] s'élevait alors à 71,17% selon les revenus indiqués dans la fiche ou à 76% selon les pièces justificatives versées aux débats, il convient de prendre en compte, comme l'indique à juste titre la Banque Populaire du Sud, le patrimoine net de M. [W] [J] déclaré pour 100 000 euros ; que dès lors, c'est à tort que le premier juge a considéré que l'engagement de M. [W] [J] en qualité de caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; qu'il n'y a en conséquences pas lieu d'examiner la situation de la caution au moment où elle a été appelée, en octobre 2016, ni en l'absence de disposition légale imposant que l'acte de cautionnement soit signé en agence, d'examiner l'argumentation de la caution sur ce point, ou de statuer sur un manquement au devoir de mise en garde de la banque en l'absence de demande de dommages et intérêts ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a dit que la Banque Populaire du Sud ne pouvait se prévaloir du contrat de cautionnement conclu par M. [W] [J] et l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes ;
 1°) ALORS QUE la disproportion manifeste du cautionnement s'apprécie au regard de la capacité de la caution à faire face, avec ses biens et revenus, non à l'obligation garantie, selon les modalités de paiement propres à celle-ci, c'est-à-dire aux mensualités d'un prêt quand l'engagement de caution garantit un prêt, mais au montant de son propre engagement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le 26 mai 2012, M. [W] [J] s'était porté caution personnelle et solidaire auprès de la Banque Populaire du Sud à hauteur de 113 750 euros de toute sommes dues en principal, intérêts, frais et accessoires, afin de garantir le prêt consenti à son fils, M. [K] [J] (arrêt, p. 2) ; que, pour écarter toute disproportion manifeste du cautionnement au regard de la capacité de M. [W] [J] à faire face, avec ses biens et revenus, à son engagement, la cour d'appel a énoncé que « si en prenant en compte les mensualités du prêt cautionné d'un montant de 1 226,65 euros, le taux d'endettement de M. [W] [J] s'élevait alors à 71,17% selon les revenus indiqués dans la fiche ou à 76% selon les pièces justificatives versées aux débats, il convient de prendre en compte, comme l'indique à juste titre la Banque Populaire du Sud, le patrimoine net de M. [W] [J] déclaré pour 100 000 euros » (arrêt, p. 7 in fine) ; qu'en se fondant, pour apprécier la disproportion manifeste du cautionnement, sur l'obligation garantie, c'est-à-dire sur le montant des mensualités du prêt consenti à M. [K] [J], en lieu et place du montant du propre engagement de M. [W] [J], qui était de 113 750 euros, soit supérieur à la valeur de son bien immobilier, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n°2003-721 du 1er août 2003 (devenu L. 332-1 du code de la consommation) et l'article L. 313-10 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2009-866 du 15 juillet 2009 ;
 2°) ALORS QU'en tout état de cause, la consistance du patrimoine de la caution s'apprécie au regard de son caractère liquide et notamment des sûretés qui peuvent le grever ; qu'ainsi, le fait qu'un bien immobilier soit grevé d'une sureté, comme une hypothèque, est de nature à affecter la consistance du patrimoine de la caution ; qu''en l'espèce, par jugement du 5 octobre 2017, le tribunal de grande instance de Douai a retenu le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de caution de M. [W] [J] aux motif notamment qu' « au vu du certificat établi par le service de la publicité foncière de Douai le 13 octobre 2016 cet immeuble est grevé d'une hypothèque conventionnelle au profit de ladite banque pour un principal de 50 000 francs (soit 7 622,45 euros) et un accessoire de 10 000 francs (soit 1 524,49 euros) jusqu'au 4 juin 2020 » (jugement, p. 5 § 8) ; qu'en s'abstenant de motiver sa décision sur l'existence d'une hypothèque conventionnelle, qui était de nature à affecter la consistance du patrimoine de M. [J], et de réfuter les motifs déterminants du jugement sur ce point, tandis qu'elle ne pouvait s'abstenir de les réfuter puisque M. [J] avait demandé la confirmation pure et simple du jugement, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 alinéa 5 du code de procédure civile ;
 3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, M. [W] [J] faisait valoir dans ses écritures que le cautionnement était nul dans la mesure où la banque avait manqué à ses obligations de conseil et de mise en garde, dès lors qu'il avait signé l'acte de cautionnement, seul, chez lui, et n'avait jamais été reçu ni même contacté par un conseiller de la Banque Populaire du Sud qui aurait pourtant pu l'interroger sur sa capacité à s'engager en qualité de caution, sur ses ressources, et aurait pu l'inciter à souscrire une assurance ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, au motif inopérant que M. [J] n'aurait pas formulé de demande de dommages et intérêts sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;
 4°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en énonçant que, s'agissant du manquement de la banque à son devoir de mise en garde à l'égard de M. [J], il n'y avait pas lieu de statuer sur ce manquement en l'absence de demande de dommages et intérêts (arrêt, p. 7 in fine), alors qu'un tel moyen n'était invoqué par aucune des parties, sans les avoir invitées au préalable à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.