LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
MY1
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 7 juillet 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 398 F-D
Pourvoi n° N 18-19.173
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 JUILLET 2020
La société Sa-Ga, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° N 18-19.173 contre l'arrêt rendu le 24 avril 2018 par la cour d'appel d'Angers (chambre A, commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. L... G..., domicilié [...] ,
2°/ à la société banque CIC Ouest, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société Sa-Ga, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de M. G..., de Me Le Prado, avocat de la société banque CIC Ouest, après débats en l'audience publique du 26 mai 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Angers, 24 avril 2018), M. G... a cédé la totalité des actions composant le capital de la société Sirev à la société Sa-Ga avec laquelle il avait préalablement conclu une convention de garantie d'actif et de passif. Pour sûreté de cet engagement de M. G..., la banque CIC Ouest (la banque) a consenti à la société Sa-Ga une garantie autonome à première demande.
2. Prétendant que son consentement avait été vicié par des manoeuvres dolosives de M. G..., la société Sa-Ga l'a assigné en réduction du prix de cession et, subsidiairement, en paiement de dommages-intérêts. La société Sa-Ga a également mis en oeuvre la garantie d'actif et de passif et appelé la garantie à première demande de la banque, qui a été condamnée à lui verser une certaine somme.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
3. La société Sa-Ga fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de réduction du prix de cession pour dol alors :
« 1°/ que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de la société SA-GA au titre du dol, que « ne peuvent constituer des manoeuvres dolosives en vue de l'acte de cession, les écritures comptables que M. G... aurait passées en octobre et novembre 2013, soit après la signature de l'acte », sans toutefois rechercher, comme elle y était invitée, si M. G... avait volontairement choisi de différer certaines écritures comptables à une date postérieure à l'acte de cession d'actions dans le but de dissimuler la situation réelle de la société cédée au cessionnaire et ainsi le convaincre de régulariser la cession, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016,
2°/ que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de la société SA-GA au titre du dol, que le cabinet KPMG « se limite à rappeler dans la conclusion de son rapport que celui-ci ne constitue pas un audit ou une présentation des comptes, compte tenu des procédures suivies, relevant certaines anomalies comptables sans toutefois mettre en évidence, comme souligné par l'intimé, une quelconque fraude de sa part », sans toutefois rechercher, comme elle y était invitée, si les anomalies relevées par le cabinet KPMG démontraient que M. G... avait volontairement dissimulé la situation comptable réelle de la société cédée dans le but de convaincre le cessionnaire d'acheter les actions au prix fixé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
4. D'une part, l'arrêt retient, s'agissant des pertes à terminaison sur chantier qui auraient été dissimulées au 31 décembre 2012, que les conclusions de l'expert comptable mandaté par la société Sa-Ga, qui dénoncent un changement de méthode de traitement comptable des contrats à long terme ainsi que l'application d'une méthode mixte, selon lui prohibée, ne peuvent être retenues comme preuves des manoeuvres dolosives reprochées à M. G..., dès lors que ce changement méthodologique serait intervenu, selon cet analyste, dès l'exercice 2011, soit bien avant les premières discussions entre les parties, engagées en début d'année 2013. Il en déduit qu'à supposer établi le changement de méthode comptable, il ne peut être utilement soutenu que cette modification aurait été opérée dans le dessein de dissimuler la situation de la société en vue du projet de cession qui ne devait commencer à s'ébaucher que deux ans plus tard. L'arrêt relève ensuite que cet expert-comptable indique que « les outils utilisés (...) pour appliquer la méthode d'avancement sont fiables et permettent de déterminer notamment le taux d'avancement, le chiffre d'affaires, les factures à établir, les en-cours de chantier et les pertes à terminaison », ce qui exclut toute tentative de dissimulation. L'arrêt retient encore que M. G..., qui conteste tout changement de méthode comptable, rappelle à juste titre que la comptabilité était réalisée par ses services sous le contrôle de son expert-comptable et, surtout, de son commissaire aux comptes qui n'a jamais fait aucune observation sur les méthodes comptables appliquées, notant au contraire leur pérennité, puis énonce que la divergence d'appréciation sur les méthodes comptables à appliquer, dès lors que celles-ci sont régulières, ne peut suffire à caractériser le dol invoqué.
5. D'autre part, l'arrêt retient que, contrairement à l'interprétation faite par la société Sa-Ga, le cabinet KPMG, tiers arbitre saisi dans le cadre de la mise en oeuvre de la convention de garantie d'actif et de passif, se limite à rappeler, dans la conclusion de son rapport, que celui-ci ne constitue pas un audit ou une présentation des comptes, compte tenu des procédures suivies, relevant certaines anomalies comptables sans toutefois mettre en évidence une quelconque fraude de la part de M. G....
6. En l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit que le dol invoqué par la société Sa-Ga n'était pas caractérisé, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le second moyen
Enoncé du moyen
8. La société Sa-Ga fait grief à l'arrêt de constater qu'elle a perçu la somme de 308 030,28 euros à la suite de la mise en oeuvre auprès de la banque de la garantie autonome à première demande et que M. G... a remboursé cette somme à la banque, de fixer à la somme de 60 256,68 euros sa créance à l'encontre de M. G... venant en réduction du prix de cession, au titre de la garantie d'actif et de passif conclue entre les parties le 12 juillet 2013, de constater que M. G... a perçu directement une somme de 153 133,98 euros au titre du contentieux Sirev/mairie d'Agde et de la condamner à restituer à M. G... la somme de 94 639,62 euros de trop- perçu alors :
« 1°/ que le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en retenant que la société Sa-Ga ne rapportait pas la preuve d'une notification dans le délai prévu à l'article 4 de la convention de garantie d'actif et de passif des créances demeurant impayées au 31 décembre 2014, cependant qu'aucune des parties ne sollicitait la mise en oeuvre de cette stipulation contractuelle, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile,
2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel la société Sa-Ga ne rapporterait pas la preuve d'une notification dans le délai prévu à l'article 4 de la convention de garantie d'actif et de passif des créances demeurant impayées au 31 décembre 2014, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
9. Après avoir relevé que M. G... soutenait que la société n'avait pas actionné la garantie au titre des créances impayées au 31 décembre 2014 dans le respect des formes et délais prévus par la convention, ce que la société Sa-Ga contestait, et constaté que l'article 4 du contrat de cession, intitulé « mise en jeu de la garantie », stipulait qu'« afin de mettre en jeu la responsabilité du garant, le bénéficiaire devra lui notifier dans un délai de 45 jours à compter de la date à laquelle le bénéficiaire en aura eu connaissance tout acte, fait ou situation de nature à mettre en jeu la présente garantie, y compris toutes demandes de tiers à l'encontre de la société, procédures judiciaires ou administratives, contentieuses ou précontentieuses. Un retard dans la notification de cette information conduira au rejet de celle-ci, le bénéficiaire perdant son droit à indemnité », c'est sans modifier l'objet du litige ni violer le principe de la contradiction que la cour d'appel a retenu que la société Sa-Ga ne rapportait pas la preuve d'une telle notification et en a déduit que la demande d'indemnisation à ce titre devait être rejetée.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Sa-Ga aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Sa-Ga et la condamne à payer à M. G... et à la société CIC Ouest la somme de 3 000 euros chacun ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour la société Sa-Ga.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société SA-GA de sa demande de réduction du prix de cession pour dol,
AUX MOTIFS, PROPRES, QUE l'ancien article 1116 du code civil applicable à l'espèce dispose que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; que le dol peut être constitué également par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ; que dans le cadre d'un contrat de cession, il appartient au cessionnaire de rapporter la preuve, qui lui incombe, du caractère intentionnel des manoeuvres ou des dissimulations reprochées aux cédants, ainsi que du caractère déterminant du dol sans lequel le cessionnaire n'aurait pas contracté, ou en tout cas aurait conclu à des conditions différentes ; que la société SA-GA reproche à M. G... d'avoir sciemment dissimulé la réalité de la situation comptable de la société SIREV ainsi que sa dégradation, en vue de faire aboutir le projet de cession ; qu'elle dénonce en premier lieu des manoeuvres dolosives tendant à améliorer fictivement le résultat d'exploitation de l'exercice 2012 à hauteur de 488 734 euros :- en ne comptabilisant pas des pertes sur chantiers qui auraient dû faire l'objet d'une perte à terminaison sur cet exercice, - en inscrivant des en-cours qui n'auraient pas dû l'être en l'absence de tout élément justificatif et en sachant qu'ils n'aboutiraient à aucune facturation ; que ces manoeuvres auraient entraîné, selon l'appelante, une surévaluation des capitaux propres de la société au 31 décembre 2012 (estimation 1 565 674 euros au lieu de 1 867 481 euros affichés) qui constituaient la base de référence pour la détermination du prix de cession ; que par ailleurs, la société SA-GA dénonce également les manoeuvres dolosives de M. G... entourant l'élaboration du budget prévisionnel 2013 dans l'unique but de la mettre en confiance dans la perspective de la cession, lui reprochant de ne pas lui avoir communiquée un prévisionnel actualisé tenant compte des informations pourtant portées à sa connaissance avant fin juin 2013, concernant de nouvelles pertes à terminaison survenues sur l'exercice 2013 pour un montant estimé de 263 092 euros ; qu'elle lui reproche ainsi d'avoir dissimulé un budget prévisionnel dégradé pour ne pas risquer de faire échouer la cession ou d'être contraint de concéder une réduction du prix à la faveur de nouvelles négociations ; qu'enfin, la société SA-GA soutient que le cédant a poursuivi ses manoeuvres en dissimulant après la signature de l'acte de cession, la situation comptable de sa société au 31 août 2013 afin d'échapper à sa responsabilité au titre de la garantie d'actif et de passif ; que l'appelante explique ainsi que les éléments comptables communiqués ont fondé son consentement à contracter avec M. G... dans la mesure où les capitaux propres correspondaient au prix de cession, contrat qu'elle n'aurait pas conclu au regard de la situation comptable qui lui avait été dissimulée ; qu'à l'appui de sa démonstration, la société SA-GA produit notamment le rapport d'audit réalisé par son expert-comptable avant la signature de l'acte de cession, le rapport du cabinet KPMG tiers arbitre, un rapport d'analyse comptable établi en avril 2016 à sa demande par M. B..., expert-comptable non lié à la société Sirev ainsi que l'attestation du 28 janvier 2016 de Mme A... directrice administrative et financière de ladite société ; qu'outre les écritures comptables qu'elle dénonce, la société SA-GA prétend que certaines de ces pièces illustrent l'attitude opposante de M. G... lors des opérations d'audit et d'arbitrage, pour faire obstacle à la communication d'éléments qui auraient pu permettre de découvrir la dégradation de la situation financière de la société cédée ; qu'il est constant que la cession de la société Sirev, objet du présent litige, est intervenue à l'issue de discussions initiées après une première mise en contact organisée à partir du 24 janvier 2013 par Mme U..., cadre bancaire au Crédit agricole ouest entrepreneurs ; que ces premières négociations ont abouti à l'envoi par la société SA-GA d'une lettre d'intention en date du 28 mai 2013 par laquelle elle a proposé de fixer le prix de cession à la somme de 2 600 000 euros, précisant que le dernier montant des capitaux servant de référence pour la fixation de ce prix est : - capitaux propres au 31.12.2012 : 1 867 481,26 euros dont résultat net après impôts : 301 807,19 euros ; que la société SA-GA rappelle également dans sa lettre d'intention les éléments comptables connus pour l'exercice 2011 ainsi que pour le budget 2013 qui « fait ressortir un chiffre d'affaires de 10 300 000 euros HT et un résultat courant de 630 410 euros » ; qu'il est également précisé dans cette lettre d'intention que la situation comptable établie à la date de cession devra servir de référence pour apprécier le maintien des capitaux propres au montant cité, selon les termes suivants : « Cette situation devra être établie de manière contradictoire. Elle sera précédée de l'établissement contradictoire des inventaires et travaux en cours selon les règles et méthodes en vigueur dans la société Sirev (méthode à l'avancement dont vous nous avez adressé une copie), inventaires physiques des immobilisations et autres inventaires habituels », la société SA-GA devant se faire assister dans l'examen du bilan de cession comme des pièces comptables par la société CER France, expert-comptable ; qu'outre une garantie d'actif et de passif, la société SA-GA a également sollicité l'intégration dans le protocole de cession de conditions suspensives tenant notamment : - au maintien de la rentabilité et de la continuité de l'exploitation de la société, à l'absence de versement exceptionnel de dividendes et à l'absence d'événement significatif de nature à remettre en cause les termes de la lettre d'intentionet l'appréhension de la société Sirev, - à la réalisation à la charge de la société SA-GA et par les conseils de son choix, des audits commerciaux, comptables, fiscaux et juridiques et d'un audit social permettant de valider les informations fournies (notamment le litige belge Generali Iard) ; que cette lettre d'intention a été acceptée en tous ses termes par M. G... le 1er juin 2013 ; qu'ont été reprises et précisées au protocole d'accord de cession d'actions signé le 12 juillet 2013 par les parties, les stipulations suivantes :- dans la rubrique présentant la société, il a été rappelé que les comptes arrêtés au 31 décembre 2012 et approuvés par l'assemblée générale ordinaire du 21 juin 2013 sont : *chiffre d'affaires : 9 986 699 euros, * résultat net comptable : 301 807 euros, * capitaux propres : 1 867 481 euros, - le prix de cession a été fixé de façon forfaitaire et irrévocable à 2 600 000 euros, - il a été convenu la souscription par le cédant d'une convention de garantie tenant compte de la situation comptable au 31 août 2013 pour le compte de référence, ainsi que d'une garantie bancaire à première demande, - ont été reprises les conditions suspensives précitées, l'audit devant être réalisé par le conseil et l'expert-comptable de la société SA-GA, les parties convenant « que les auditeurs devront avoir accès aux pièces comptables, juridiques et à tous autres documents indispensables à leur contrôle afin qu'ils puissent remettre leurs rapports ou observations au cessionnaire le 31 août 2013 au plus tard. (
) Les conclusions de l'audit ne devront révéler aucun élément qui serait de nature à modifier de façon significative l'appréciation et l'opinion du cessionnaire sur la société Sirev », précision étant faite que cette condition suspensive doit être réalisée au plus tard le jour de la réitération de l'accord de cession, à défaut de quoi le protocole sera caduque, nul et de nul effet, le cédant s'est engagé jusqu'à la date de cession, à obtenir l'accord du cessionnaire pour un certain nombre d'actes et à lui permettre l'accès aux livres, pièces et dossiers des sociétés pour réaliser l'audit, - M. G... a déclaré « qu'il n'est survenu aucun événement significatif depuis le 31 décembre 2012 dont le cessionnaire aurait dû avoir connaissance avant de procéder à la souscription des engagements convenus au protocole » ; qu'a été annexée au protocole la liste des documents comptables et juridiques à mettre à la disposition du cessionnaire, notamment le livre journal, le grand livre des comptes généraux et auxiliaires des trois derniers exercices, factures fournisseurs et factures émises aux clients pour les trois derniers exercices, bilans, comptes de résultats et annexes des trois derniers exercices, dossiers d'approbation des comptes, conventions diverses ; que l'acte de cession a été réitéré le 6 septembre 2013, après que les parties aient constaté en page 4 du contrat, la réalisation au jour de la signature des conditions suspensives contenues dans le protocole susvisé, le cédant déclarant à nouveau l'absence d'événement significatif survenu depuis le 31 décembre 2012 dont le cessionnaire aurait dû avoir connaissance ; qu'il se déduit de ces différents actes que la société SA-GA devait avoir accès à l'intégralité de la comptabilité de la société Sirev dans le cadre notamment de l'audit dont la réalisation était une condition suspensive à la réitération de l'acte de cession, le cédant s'engageant par le protocole d'accord à adresser un certain nombre de documents comptables et juridiques ainsi que toute pièce nécessaire à l'audit ; que la société SA-GA prétend que M. G... aurait pourtant opposé une certaine résistance à la réalisation de cet audit, faisant obstacle à une complète connaissance de la situation comptable de la société ; que toutefois, l'intimé souligne à raison que la société SA-GA n'a pas estimé devoir faire état de tels agissement et du prétendu refus du cédant à communiquer des pièces qui lui auraient été réclamées par les auditeurs, pour faire constater la défaillance de la condition suspensive ou solliciter si besoin un report de la signature et un complément d'audit, constatant au contraire dans l'acte du 6 septembre 2013 la réalisation des conditions suspensives prévues au protocole ; que par ailleurs, il ressort du rapport d'audit qui n'avait pas été communiqué aux premiers juges, que M. O..., expert-comptable au sein du cabinet CER France chargé de procéder aux opérations de vérification, ne s'est pas plaint d'une quelconque obstruction de la part de M. G..., précisant s'être rendu dans l'entreprise le 27 août 2013 et le 28 août après-midi, y avoir rencontré M. G... mais également Mme A..., directrice administrative et financière qu'il avait déjà vue le 15 juillet après midi, et avoir pu échanger par mails avec eux jusque fin juillet 2013 ; que le fait que M. G... ait imposé certaines dates pour la venue de M. O... sur le site par souci de confidentialité sur le projet de cession, ne prouve pas qu'il lui ait refusé l'accès aux documents comptables, alors que l'auditeur était en contact avec lui et Mme A... depuis juillet 2013 pour obtenir la documentation nécessaire ; qu'en outre, après avoir rappelé les termes de sa mission visant à vérifier si la situation de la Sirev au 28 août 2013 reflétait celle observée au 31 décembre 2012, avec amélioration ou dégradation, et à tenter d'analyser la situation de trésorerie au 30 avril 2014 qui correspondait traditionnellement selon l'auditeur à une période de plus fort découvert, M. O... a expressément mentionné : « nous avons vérifié l'environnement comptable et les pièces comptables nécessaires pour répondre aux deux questions ; nous avons disposé des documents comptables et annexes 2012 ainsi que des en-cours au 31 décembre 2012 ainsi que les autres éléments mentionnés en page 26 du protocole de cession d'action « ; que s'il est vrai que l'auditeur a indiqué dans son rapport qu'il n'avait pas eu à sa disposition : - les en-cours et suivi de chantiers arrêtés au 30 juin 2013, le carnet de commandes 2013 étant présenté de façon globale sans aucun détail, - la situation semestrielle 2013, celle-ci « n'étant sans doute pas établie à fin août », - les informations sur les pertes à terminaison au 31 août 2013, - la précision sur les annexes comptables de 2012 de la méthode de valorisation des en-cours ; qu'il sera constaté qu'il n'a jamais alerté la société SA-GA sur une quelconque opposition de M. G... à lui communiquer ces informations, ni considéré que l'absence de tels éléments empêchait de répondre aux questions posées ; qu'ainsi que le relève l'intimé, M. O... a conclu son rapport en ces termes : « nous n'observons pas de dérapage dans la gestion opérationnelle apparente par rapport au 31 décembre 2012 », suggérant uniquement une application plus rigoureuse par les commerciaux des conditions générales de ventes avec demande d'acomptes et d'avances forfaitaires, pour réduire de façon significative le délai client, sans réserve émise en raison d'éventuelles informations qui lui manqueraient ; que s'agissant de l'évolution du carnet de commande au 31 août 2013 en comparaison avec les années précédentes, il a pu signaler un fléchissement des commandes lié à la concurrence, des dossiers importants étant toutefois en voie de finalisation ; qu'en outre, l'auditeur a évoqué le problème relatif à la réintégration possible à l'actif de la provision sur litige (litige avec Générali) inscrite au passif du bilan de décembre 2012 ; qu'il a noté l'absence ou la faible quantité de provisions sur comptes clients, tout en préconisant de ne pas provisionner davantage ; qu'aux termes de son rapport, M. O... n'a donc exprimé ni réserve ou alerte en raison d'éléments d'information manquants, ni doléance quant à la prétendue résistance de M. G... ; qu'il s'en déduit qu'il a considéré avoir eu en sa possession les éléments nécessaires et suffisants pour répondre à sa mission ; que la société SA-GA ne produit en outre aucune pièce démontrant qu'elle aurait dénoncé après réception du rapport d'audit l'attitude obstructive de M. G... et sollicité dans ces circonstances, un complément d'audit au vu des éléments signalés comme manquants, notamment les en-cours et suivi de chantiers arrêtés au 30 juin 2013, la situation semestrielle 2013 actualisée et les informations sur les pertes à terminaison au 31 août 2013 ; que le fait, au contraire, que les parties ait constaté dans l'acte de cession la réalisation des conditions suspensives fait présumer, à défaut de preuve contraire, que la société SA-GA a été destinataire de l'ensemble des informations qu'elle a pu réclamer à M. G... ; que par ailleurs, l'attestation datée 28 janvier 2016 de Mme A... par laquelle celle-ci témoigne de la décision qu'aurait prise M. G... de ne pas communiquer les suivis de chantiers au 30 juin 2013, ne peut être retenue comme élément de preuve impartial des agissements dolosifs de l'intéressé, dès lors qu'elle était au jour où elle a rédigé cette attestation toujours au sein de la société Sirev sous la hiérarchie de M. R..., gérant de la société SA-GA, et qu'elle avait déjà dénoncé dans un précédent courrier du 10 mars 2014 et dans une note administrative du 25 avril 2014 adressés à sa direction des critiques sur les méthodes de travail de M. G... en réponse aux écritures du conseil de ce dernier, montrant ainsi un certain parti prix ; que pour justifier qu'il avait dûment informé la société SA-GA de la situation de sa société au vu de son activité en 2013, M. G... renvoie en outre à un courrier du conseil de la société SA-GA en date du 28 novembre 2013 par lequel celui-ci dénonce le fait que « la rentabilité de la société semble éloignée de ce qui nous a été annoncé lors de nos négociations » mais admet malgré tout que « l'arrêté au 31 août 2013 devait être techniquement pénalisant en termes de résultat, nous en avons été informés et nous l'avons accepté pour l'adoption d'un prix ferme au vu des informations échangées » ; qu'enfin, s'agissant des pertes à terminaison qui auraient été dissimulées au 31 décembre 2012, ne peuvent être avancées comme preuves des manoeuvres dolosives reprochées à M. G... en vue du projet de cession, les conclusions de M. B... du cabinet Y... dans son document de travail réalisé en avril 2016 en ce qu'il dénonce un changement de méthode de traitement comptable des contrats à long terme (méthode d'achèvement jusqu'en 2010 puis méthode d'avancement) ainsi que l'application d'une méthode mixte qui serait selon lui prohibée, dès lors que ce changement méthodologique serait intervenu, selon cet analyste, dès l'exercice 2011, soit bien avant les premières discussions entre les parties intervenues en début d'année 2013 ; qu'ainsi, à supposer établi le changement de méthode comptable, il ne peut être utilement soutenu que cette modification aurait été opérée dans le dessein de dissimuler la situation de la société en vue du projet de cession qui ne devait commencer à s'ébaucher que 2 ans plus tard ; qu'il sera par ailleurs relevé que M. B... précise que « les outils utilisés par Mme A... pour appliquer la méthode d'avancement son fiables et permettent de déterminer notamment le taux d'avancement, le chiffre d'affaires, les factures à établir, les en-cours de chantier et les pertes à terminaison », ce qui exclut toute tentative de dissimulation ; qu'en outre, cette méthode étant connue par la société SA-GA qui y faisait référence dans sa lettre d'intention du 28 mai 2013, cette dernière aurait pu, si elle l'avait estimé nécessaire, interroger plus précisément M. G... notamment à l'occasion de la procédure d'audit, sur les éventuelles pertes à terminaison possiblement omises du fait de la méthode appliquée ; que ces informations n'apparaissent donc pas déterminantes ; que M. G... qui conteste tout changement de méthode comptable, rappelle également à juste titre que la comptabilité était réalisée par ses services, sous le contrôle de son expert-comptable et surtout de son commissaire aux comptes qui n'a jamais fait aucune observation sur les méthodes comptables appliquées notant au contraire leur pérennité, rappel étant fait que la divergence d'appréciation sur les méthodes comptables à appliquer dès lors qu'elles sont régulières ne peut suffire à caractériser le dol invoqué ; qu'enfin, les premiers juges retiennent à bon droit que ne peuvent constituer des manoeuvres dolosives en vue de l'acte de cession, les écritures comptables que M. G... aurait passées en octobre et novembre 2013, soit après la signature de l'acte ; qu'il sera également retenu que, contrairement à l'interprétation qu'en a fait la société SA-GA, le cabinet KPMG n'exprime aucune critique concernant le comportement de M. G... pendant les opérations d'arbitrage, constatant simplement en préambule de son rapport le désaccord des parties sur les termes de sa mission qui n'a pu être réellement définie que le 5 octobre 2015, et l'absence de certains documents demandés aux deux parties ; que par ailleurs, il se limite à rappeler dans la conclusion de son rapport que celui-ci ne constitue pas un audit ou une présentation des comptes, compte tenu des procédures suivies, relevant certaines anomalies comptables sans toutefois mettre en évidence, comme le souligne l'intimé, une quelconque fraude de sa part ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le dol invoqué par la société SA-GA n'est pas caractérisé, l'appelante ne rapportant pas la preuve de l'existence de manoeuvre dolosives de M. G... pour dissimuler des informations, telles les pertes à terminaison et la situation semestrielle actualisée de 2013, dont elle ne démontre pas par ailleurs qu'elles auraient été de nature à remettre en cause son consentement à l'acte de cession tel qu'il a été convenu par les parties dans la mesure où elle n'a pas jugé nécessaire de les réclamer avant de réitérer l'acte de cession, ne de faire valoir la défaillance de la condition suspensive au vu du rapport d'audit qui évoquait l'absence de ces pièces ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la société SA-GA de sa demande en réduction du prix de cession sur le fondement du dol ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE l'article 1116 du code civil dispose : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté », et l'article 1117 précise : « La convention contractée par erreur, violence ou dol n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu à un action en nullité ou en rescision
. » ; que la lettre d'intention en date du 28 mai 2013 adressée par la société SA-GA à M. L... G... fait état d'un prix total global et forfaitaire de cession de 2 600 000 euros et mentionne, dans le chapitre « Rappels préalables », « le dernier montant de capitaux servant de référence pour la fixation du prix des actions est le suivant : capitaux propres au 31/12/2012 1 867 481.26 euros dont résultat net après impôt 301 807.19 euros » ; que cette même lettre d'intention fait état du budget de l'année 2013, qui fait ressortir un chiffre d'affaires de 10 300 000 euros hors taxes et un résultat courant avant impôt de 630 410 euros dans le chapitre « Rappel sur les éléments comptables de la société Sirev », mais ne fixe aucune condition particulière à la réalisation des chiffres relevant de ce budget et ne prévoit aucunement un ajustement du prix de cession des actions au cas où les chiffres ne seraient pas atteints, de même qu'il ne retient aucune condition de maintien du niveau des capitaux propres de la société Sirev par rapport à ceux apparaissant à la date du 31 décembre 2012 ; que le protocole de cession d'actions signé entre les parties le 12 juillet 2013 ne fait aucune référence aux capitaux propres de la société, pas plus qu'au budget de l'année 2013, et reprend le prix de cession de 2 600 000 euros, en précisant clairement dans son article 2-1 : « Ce prix est fixé de façon forfaitaire et irrévocable » ; que ledit protocole précise, dans son article 7 « Conditions suspensives » : « Le cessionnaire subordonne son engagement d'acquérir à la réalisation des conditions suivantes : - condition relative au maintien de la rentabilité et de la continuité de l'exploitation de la société Sirev, à l'absence de versement exceptionnel de dividendes et à l'absence d'événement significatif de nature à remettre en cause les termes du présent accord ; - audit : le cessionnaire entend faire procéder, à ses frais, à une revue de l'activité, des aspects commerciaux, juridiques, comptables, financiers, fiscaux et sociaux de la société
Les parties conviennent en conséquence que les auditeurs devront avoir accès aux pièces comptables, juridiques, et à tous autres documents indispensables à leur contrôle, afin qu'ils puissent remettre leurs rapports ou observations au cessionnaire le 31 août 2013 au plus tard » ; qu'il apparait donc clairement que le prix de cession de 2 600 000 euros a été déterminé en fonction des capitaux propres de la société à la date du 31 décembre 2012, que ce prix était ferme et définitif, la société SA-GA subordonnant seulement son engagement d'acquérir à plusieurs conditions suspensives, dont la réalisation d'un audit par ses conseils, afin d'examiner notamment la revue de l'activité de la société Sirev ; qu'il ressort de l'examen des pièces versées aux débats que le budget de l'année 2013 a été établi plus tard au mois de février 2013 et qu'il a été mis à jour le 5 mars 2013, conformément à la note de procédure interne de la société Sirev relative à la préparation du budget annuel et des budgets mensuels et leur suivi, alors même que le premier rendez-vous entre M. L... G... et M. T... R... a eu lieu le 21 mars au siège de la banque Crédit Agricole ; qu'un budget établi en début d'exercice comptable, de par sa nature même, ne peut faire état que d'hypothèses d'activité et de résultat en fonction des éléments connus au moment de son établissement, et la société SA-GA ne démontre nullement que ce budget aurait été établi dans des conditions douteuses afin de favoriser la vente de la société Sirev ; que les tableaux de résultats de chantiers versés aux débats par la société SA-GA ne constituent pas davantage des éléments probants tendant à démontrer que M. L... G... avait connaissance de pertes de fin de chantiers qu'il n'aurait pas portées à la connaissance de la société SA-GA, aucune information n'étant apportée sur la date de réalisation des chantiers et sur l'origine des pertes ; que la société SA-GA était informée des pertes habituellement constatées dans les premiers mois de l'année comme le confirme la lettre du conseil de la société SA-GA en date du 28 novembre 2013 qui mentionne : « Certes, l'arrêté au 31 août 2013 devait être techniquement pénalisant en termes de résultat, nous en avions été informé et nous l'avons accepté pour l'adoption d'un prix ferme au vu des informations échangées » ; que surtout, le protocole d'accord en date du 12 juillet 2013 subordonnait l'acquisition de la société Sirev à la réalisation d'un audit à réaliser par les conseils de la société SA-GA ; qu'or, cet audit a bien eu lieu puisque, le 30 août 2013, le conseil de la société SA-GA écrivait en ces termes au conseil de M. G... : « Je vous informe comme convenu en application de l'article 7 du protocole signé le 12 juillet 2013 que les auditeurs mandatés par la société SA-GA ont pu rendre compte ce jour de leur mission et faire part de leurs observations. Il ressort de cette réunion que les conclusions de l'audit révèlent les éléments significatifs qui rendent nécessaire la tenue d'un rendez-vous de synthèse en présence de M. L... G..., Président de la société Sirev, pour lever certaines interrogations et obtenir de plus amples explications » ; que le rapport d'audit n'est pas versé aux débats mais, en tout état de cause, il aurait dû révéler les griefs allégués par la société SA-GA puisqu'il appartenait aux auditeurs d'examiner le carnet de commandes, les travaux en cours, la réalisation des budgets, les perspectives de résultat actualisées pour l'exercice 2013, les créances clients, la situation financière et plus généralement l'ensemble des éléments entrant dans une mission traditionnelle d'audit ; qu'or, soit les réponses aux interrogations ont été apportées, soit ces interrogations n'étaient pas de nature à compromettre la signature des actes de cession, puisque celle-ci est intervenue le 6 septembre 2013, alors que le protocole permettait de remettre en cause la cession dans le cadre des conditions suspensives ; que les provisions sur les comptes clients et les avoirs comptabilisés lors de l'établissement de la situation au 31 août 2013 ne sauraient être assimilés à des manoeuvres constitutives de dol, s'agissant d'éléments qui peuvent entrer dans le cadre de la convention d'actif et de passif, mais aucunement influence le prix de cession au regard des accords contractuels ; que la reprise de la provision pour risques d'un montant important de 902 726.10 euros antérieurement constituée à la suite d'un accident de travail sur un chantier, intervenue à la clôture de l'exercice 2013 a eu pour effet de majorer les capitaux propres, ce qui compense la perte constatée au titre dudit exercice, mais n'est aucunement suspecte, le seul débat étant celui de la date de constatation de cette reprise, 31 décembre au 31 décembre 2013, peu important qu'elle soit comptabilisée en « résultat exceptionnel » ; que le tribunal ne peut donc que constater que la société SA-GA n'apporte pas la preuve de l'existence de manoeuvres pratiquées par M. L... G... telles qu'elle n'aurait pas contracté ; que les conditions d'application de l'article 1116 du code civil ne sont donc pas réunies, et la société SA-GA sera déboutée de sa demande de réduction du prix de cession ;
ALORS QUE 1°), le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de la société SA-GA au titre du dol, que « ne peuvent constituer des manoeuvres dolosives en vue de l'acte de cession, les écritures comptables que M. G... aurait passées en octobre et novembre 2013, soit après la signature de l'acte » (arrêt, p. 12, pénultième §), sans toutefois rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de la société SA-GA, p. 18), si M. G... avait volontairement choisi de différer certaines écritures comptables à une date postérieure à l'acte de cession d'actions dans le but de dissimuler la situation réelle de la société cédée au cessionnaire et ainsi le convaincre de régulariser la cession, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016,
ALORS QUE 2°), le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de la société SA-GA au titre du dol, que le cabinet KPMG « se limite à rappeler dans la conclusion de son rapport que celui-ci ne constitue pas un audit ou une présentation des comptes, compte tenu des procédures suivies, relevant certaines anomalies comptables sans toutefois mettre en évidence, comme souligné par l'intimé, une quelconque fraude de sa part » (arrêt, p. 13, § 1), sans toutefois rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de la société SAGA, p. 25 et 36), si les anomalies relevées par le cabinet KPMG démontraient que M. G... avait volontairement dissimulé la situation comptable réelle de la société cédée dans le but de convaincre le cessionnaire d'acheter les actions au prix fixé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR constaté que la société SA-GA a perçu la somme de 308 030,28 euros la suite de la mise en oeuvre auprès de la banque CIC Ouest de la garantie autonome à première demande et que M. L... G... a remboursé cette somme à la banque CIC Ouest, fixé à la somme de 60 256,68 euros la créance de la société SA-GA à l'encontre de M. L... G... venant en réduction du prix de cession, au titre de la garantie d'actif et de passif conclue entre les parties le 12 juillet 2013, constaté que M. G... a perçu directement une somme de 153 133,98 eu titre du contentieux SIREV/mairie d'Agde et condamné la société SA-GA à restituer à M. L... G... la somme de 94 639,62 euros de trop perçu ;
AUX MOTIFS QUE il est stipulé à l'article 3 ii la convention que certaines créances précisément listées ne peuvent être prises en compte au titre de la garantie que si elles sont impayées au 31 décembre 2014 ; que la société SA-GA réclame sur la base de cette disposition contractuelle à être indemnisée de cinq créances pour un montant global de 102 800,35 euros ; que M. G... soutient que la société SA-GA n'a pas régulièrement actionné la garantie au titre de ces créances, dans le respect des formes et délai prévus par la convention ; que celle-ci s'en défend, estimant avoir toujours fait le nécessaire avant la présente procédure et le jugement et avoir envoyé tous les éléments en sa possession dans le cadre de la cession de créance établie en exécution du jugement entrepris ; qu'en son article 4 relative à la mise en jeu de la garantie, la convention stipule « afin de mettre en jeu la responsabilité du garant, le bénéficiaire devra lui notifier dans un délai de 45 jours à compter de la date à laquelle le bénéficiaire en aura eu connaissance, tout acte, fait ou situation de nature à mettre en jeu la présente garantie, y compris toutes demandes de tiers à l'encontre de la société, procédures judiciaires ou administratives, contentieuses ou précontentieuses. Un retard dans la notification de cette information conduira au rejet de celle-ci, le bénéficiaire perdant son droit à indemnité » ; que force est de constater que la société SA-GA ne rapporte pas la preuve d'une telle notification alors qu'elle avait précisé dans son courrier du 10 avril 2014 que celles-ci feraient ‘l'objet de l'envoi d'un nouvel état lorsque l'échéance serait atteinte ; que dès lors, en application de la disposition susvisée, il convient de rejeter les demandes indemnitaires au titre des créances impayées au 31 décembre 2014, à défaut pour la société SA-GA de justifier de l'envoi à M. G... dans un délai de 45 jours à compter de cette date de l'information concernant la mise en jeu de la garantie pour ces créances, sachant que ces impayés étaient connus depuis le 31 décembre 2014 (bilan âgé du 31 décembre 2014 pièce 50 de la société SA-GA) ;
ALORS QUE 1°), le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en retenant que la société SA-GA ne rapportait pas la preuve d'une notification dans le délai prévu à l'article 4 de la convention de garantie d'actif et de passif des créances demeurant impayées au 31 décembre 2014, cependant qu'aucune des parties ne sollicitait la mise en oeuvre de cette stipulation contractuelle, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile,
ALORS QUE 2°), le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel la société SA-GA ne rapporterait pas la preuve d'une notification dans le délai prévu à l'article 4 de la convention de garantie d'actif et de passif des créances demeurant impayées au 31 décembre 2014, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.