LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 24 juin 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 339 F-D
Pourvois n°
W 19-11.549
X 19-11.550 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 JUIN 2020
La Société Ecolya, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé les pourvois n° W 19-11.549 et X 19-11.550 contre deux arrêts n° RG : 16/05596 et 16/05597 rendus le 10 octobre 2018 par la cour d'appel de Colmar (1re chambre civile, section A), dans les litiges l'opposant à la société Strasbourg électricité réseaux, société anonyme, venant aux droits de la société Electricité de Strasbourg réseaux, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse aux pourvois invoque, à l'appui de chacun de ses recours, deux moyens de cassation identiques annexés au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Ecolya, complétées par les observations du 6 mars 2020, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Strasbourg électricité réseaux, après débats en l'audience publique du 12 mai 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1.Les pourvois n° W 19-11.549 et X 19-11.550 ont été joints par ordonnance du premier président du 29 mai 2019.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Colmar, 10 octobre 2018), la société Ecolya, qui a pour activité la production d'électricité en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière, a, postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les tarifs d'achat d'électricité, présenté une demande de raccordement au réseau à la société Electricité de Strasbourg réseaux (la société ESR), gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité.
3. La société ESR, qui disposait d'un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande était complète pour transmettre à chaque producteur une proposition technique et financière (PTF) de raccordement de l'installation considérée au réseau, n'a pas envoyé de PTF à la société Ecolya.
4. Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, a suspendu, pour trois mois, l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur avait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, des demandes nouvelles de raccordement au réseau devraient être présentées.
5. Le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à des conditions moins avantageuses pour les producteurs.
6. Reprochant à la société ESR d'avoir manqué à son obligation d'instruire sa demande de raccordement dans les délais qui lui étaient impartis et de ne pas lui avoir adressé de PTF, la société Ecolya l'a assignée en réparation de son préjudice, résultant de sa soumission au régime du moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010 et consistant en la perte de la chance de réaliser les gains qu'aurait permis l'application du tarif antérieur.
7. La société Strasbourg électricité réseaux (la société SER), venue aux droits de la société ESR, a soutenu que le préjudice allégué n'était pas réparable dès lors que le tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 constituait, au regard du droit de l'Union européenne, une aide d'État illégale pour n'avoir pas été notifiée à la Commission européenne avant sa mise à exécution.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
8. La société Ecolya fait grief à l'arrêt du rejet de ses demandes alors :
« 1°/ qu'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; que la Cour de justice de l'Union européenne a posé en principe, en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, que la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent et que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en jugeant remplie la condition tirée de l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure en considération de la position de la Commission européenne selon laquelle une aide destinée à une seule catégorie de producteurs constitue un avantage économique sélectif et que tel serait le cas des producteurs photovoltaïques, cependant que la commission européenne ne disant pas le droit, la cour d'appel devait, se conformant à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité ; qu'en s'abstenant de procéder à une telle définition préalable, la cour d'appel n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, et a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
2°/ qu'en n'établissant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité à partir d'autres énergies, renouvelables ou non, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrivent les arrêts du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage dont ils bénéficient constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
3°/ que les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ;qu'en affirmant que cette disposition ne concerne que les pouvoirs de la Commission européenne en matière de récupération d'une aide illégale et est inapplicable en l'espèce, pour débouter la société Ecolya de ses demandes d'indemnisation fondées à titre subsidiaire sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de dix ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. »
Réponse de la Cour
9. En premier lieu, après avoir rappelé qu'en application de la loi du 10 février 2000 qui a défini les modalités de conclusion de contrats d'achat d'électricité photovoltaïque entre sociétés distributrices et sociétés productrices, plusieurs arrêtés ont été pris garantissant aux producteurs des tarifs d'achat très attractifs, notamment l'arrêté du 12 janvier 2010, et relevé
que les producteurs photovoltaïques étaient, en l'occurrence, spécialement avantagés en raison de la spécificité de leur activité, l'arrêt retient que la Commission européenne a énoncé qu'une aide destinée à une seule catégorie de producteurs, et à aucune autre, constitue un avantage économique sélectif et en déduit exactement que la condition de l'existence d'un avantage sélectif, nécessaire à la caractérisation d'une aide d'Etat, est vérifiée.
10. La cour d'appel a, ainsi, suffisamment caractérisé l'existence d'un avantage au bénéfice des seuls producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque et, partant, l'avantage sélectif dont ils avaient profité, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne.
11. En second lieu, à la date à laquelle la société Ecolya a présenté ses demandes de raccordement au gestionnaire de réseau, l'arrêté du 12 janvier 2010 était entré en vigueur et avait abrogé l'arrêté du 10 juillet 2006, auquel il s'était substitué. L'illégalité éventuelle de l'arrêté du 12 janvier 2010 pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ne pourrait donc avoir pour effet de remettre en vigueur les tarifs fixés par l'arrêté précédent du 10 juillet 2006, dont la société Ecolya ne peut, dès lors, revendiquer l'application.
12. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le second moyen
Enoncé du moyen
13.La société Ecolya fait le même grief à l'arrêt alors :
« 1°/ que la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ;que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Ecolya de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°/ que le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ESR, la société Ecolya aurait eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en refusant de tenir compte du sort des contrats en cours pour rejeter ses demandes d'indemnisation, la cour d'appel, qui n'a pas replacé la société Ecolya dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée sans la faute de la société ESR, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°/ que la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ;que la société Ecolya, qui ne demande pas la conclusion de contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure des contrats d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société ESR ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par la société Ecolya d'électricité n'est pas indemnisable car il est fondé sur la perte du bénéfice d'une disposition illicite, faute de notification de l'arrêté à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
4°/ que la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure des contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation de la société Ecolya sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
14.Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (la CJUE) qu'une mesure d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, est illégale et qu'une décision de la Commission européenne déclarant une aide d'État non notifiée compatible avec le marché intérieur n'a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d'exécution qui sont invalides, du fait qu'ils ont été pris en méconnaissance de l'interdiction visée à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE (CJCE 21 novembre 1991 Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon contre République française, C-354/90 ; CJCE, 5 octobre 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich, C-368/04, point 41 ; CJUE, 23 janvier 2019, Presidenza del Consiglio dei Ministri contre Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA, C-387/17, point 59).
15. Ainsi que l'a précisé la CJUE, il incombe aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article précité, en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier ces aides n'auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne avant d'être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification.
16. Ayant retenu que le mécanisme d‘obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constituait une aide d'État, illégale en ce qu'elle n'avait pas été notifiée à la Commission, c'est à bon droit et sans excéder ses pouvoirs que la cour d'appel en a déduit que la société Ecolya n'était pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable.
17. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Ecolya aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits aux pourvois n° W 19-11.549 et X 19-11.550 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Ecolya
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté la société Ecolya de ses demandes de dommages-intérêts ;
Aux motifs que la société SER soulève le caractère non-indemnisable dudit préjudice. L'appelante prend argument du fait que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été soumis, comme il l'aurait dû l'être, à la Commission européenne. Plus précisément, ce moyen est fondé sur les articles 107 § 1 et 108 § 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Le premier dispose : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. » Afin d'assurer le respect de cette disposition, l'article 108§ 3 du même Traité prévoit que la Commission européenne doit être informée des projets tendant à instituer ou modifier ces aides. Elle peut alors se prononcer sur leur compatibilité avec le marché intérieur.
La société SER avant que les articles 107 § 1 et 108§3 TFUE doivent être appliqués à la cause. Elle en déduit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est illégal au sens de la législation européenne, car il n'a pas été notifiée à la Commission européenne, et qu'il appartient en conséquence au juge national de l'écarter. Elle en conclut que le préjudice allégué par la société Ecolya ne peut être réparé en vertu du principe selon lequel un préjudice au fondement illicite n'est pas indemnisable. Avant d'examiner si la société SER peut à raison invoquer ce moyen tiré du droit européen, il convient d'envisager les arguments que lui oppose l'intimée. En premier lieu la société Ecolya argumente qu'en droit interne, l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a jamais été attaqué par voie d'action et que sa demande ne porte pas sur un contrat conclu en vertu de cet arrêté. Elle indique aussi qu'il n'est pas démontré que les contrats en cours conclus sur la base de cet arrêté seraient annulables. L'intimée indique que l'éventuelle illégalité de l'arrêté est sans incidence sur la légitimité de la demande. Elle avance aussi que le principe de réparation intégrale du préjudice impose qu'elle soit replacée dans sa situation qui aurait été la sienne en l'absence de faute de l'appelante.
Cependant, la société Ecolya n'est pas fondée à avancer que l'éventuelle illlégalité de l'arrêté serait sans incidence sur le litige. Il convient de rappeler que l'exception d'illégalité permet de s'opposer à l'application d'un texte illégal, ceci alors même qu'il n'a pas été attaqué par voie d'action. En effet, l'illégalité dont est entaché un texte a pour effet d'en paralyser tout effet, ceci rétroactivement. Un tel texte ne peut donc en aucun cas constituer le fondement d'une demande en justice. Au surplus, le principe de réparation intégrale du préjudice invoqué par la société Ecolya n'est pas applicable à ce cas de figure, car il ne saurait conduire à reconstituer un avantage illicite. L'intimée prétend tirer argument de l'abandon, par la jurisprudence, du critère de légitimité du préjudice. Ce faisant, elle entretient une confusion entre légitimité et licéité, la légitimité n'étant ici pas en cause. Il n'est pas davantage question de la licéité du comportement de la victime. Il est encore à remarquer que ne sont pas concernés en l'espèce les contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, la discussion développée pas l'impossibilité de leur annulation est donc sans objet car sans lien avec le litige.
Toujours en raisonnant sur le droit interne, la société intimée prétend encore que la loi aurait couvert les défauts de notification de l'arrêté, et que l'arrêté aurait été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil d'État. Il importe de relever qu'aucun de ces moyens n'est de nature à faire obstacle à celui soulevé par la société SER, dès lors qu'il appartient au juge national d'assurer l'effectivité du droit de l'Union européenne, en écartant au besoin des dispositions nationales qui y seraient contraires.
En second lieu, s'agissant du droit de l'Union européenne, la société Ecolya ne peut valablement soutenir que la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) aurait rejeté la qualification d'aide d'État dans son ordonnance du 15 mars 2017. Il n'est pas contesté que la CJUE ne s'est prononcée que sur l'un des critères nécessaires à cette qualification, sans qu'il puisse être déduit quoi que ce soit du fait qu'elle ne se soit pas prononcée sur les trois autres critères. Au contraire, la CJUE a clairement laissé au juge national le soin d'examiner cette question et d'en tirer les conséquences éventuelles.
La société Ecolya avance également que les sommes en jeu seraient dans tous les cas trop faibles pour constituer une aide d'État, en vertu du règlement CE n° 1998/2006. Ce moyen manque cependant en droit, ainsi que l'indique à raison l'appelante, qui explique que ces dispositions ne s'appliquent qu'aux aides ponctuelles, attribuées à une seule entreprise sur une période de trois ans. Le règlement précité n'a donc pas vocation à s'appliquer en l'espèce, alors qu'une aide générale est attribuée à l'ensemble des acteurs de la filière photovoltaïque par l'arrêté du 12 janvier 2010.
L'intimée considère que encore la prescription européenne serait acquise par application de l'article 15 du règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999. Néanmoins, cette disposition apparaît inapplicable en l'espèce, dès lors qu'elle concerne les pouvoirs de la Commission européenne en matière de récupération d'une aide illégale, et qu'elle est donc sans aucun lien avec le présent litige.
La société Ecolya ne peut non plus soutenir sans être contredite que le régime d'aide français aurait été validé par la Commission Européenne. La réponse de la Commission datée du 21 décembre 2009, dont elle se prévaut, concerne en effet, ainsi que l'objecte l'appelante, un régime d'aides mis en oeuvre par les collectivités territoriales en faveur de la protection de l'environnement. Elle ne se rapporte donc pas au présent litige, l'analogie de situation que tente d'établir la société Ecolya n'étant pas pertinente.
La partie intimée soutient également que le droit de l'Union européenne ne sanctionnerait pas le défaut de notification du régime d'aide. Elle se fonde sur une décision de la Cour de Justice du 12 février 2008 (C-199/06) et sur des commentaires de doctrine la concernant. Cependant, ladite décision envisage les conséquences, sur le versement d'aides illégales, d'une décision finale de la Commission Européenne constatant la compatibilité des aides au marché commun. Cette décision est donc sans lien avec la présente question de droit, relative à l'illégalité d'un texte national pour défaut de communication à la Commission. Il en va de même pour le rapport de la Cour des comptes européenne, relatif aux conséquences d'une décision de la Commission qui n'existe pas en l'espèce.
Enfin, la société intimée argue de la validation du mécanisme d'obligation d'achat de l'énergie photovoltaïque qui résulterait d'une décision de la Commission européenne du 10 février 2017 (pièce 66). Dans le même ordre d'idées, elle se prévaut du fait que la Commission ne s'est pas saisie de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'elle aurait de facto exclu le régime photovoltaïque des aides d'État dans une communication du &amp;ç juillet 2016.
Elle en déduit que le principe des aides d'État à l'énergie photovoltaïque est entériné et que l'argument de l'illégalité ne peut donc prospérer. Néanmoins, il convient d'abord de relever que la pièce 66 n'est qu'un communiqué de presse et pas la décision elle-même. Du reste, la décision et la communication visées concernent des régimes d'aides aux modalités distinctes de celles en cause. Surtout, il est souligné que la Commission Européenne est seule compétente pour apprécier, au cas par cas, la compatibilité d'une aide d'État avec le droit de l'Union européenne. La juridiction nationale, si elle peut tirer des conséquences de la notification de l'aide à la Commission, ou de son défaut de notification, ne peut se substituer à la Commission Européenne pour examiner des cas où cette dernière ne s'est pas prononcée. La Cour de céans ne saurait, pour trancher le présent litige, tirer des conséquences de décisions de la Commission Européenne portant sur des faits distincts.
Les moyens présentés en défense par l'intimée ayant été écartés dans leur intégralité, il convient désormais de rechercher si le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue, comme l'affirme la partie appelante, une aide d'État non notifiée à la Commission européenne. Afin d'étayer son argumentation, la société SER se prévaut d'une ordonnance de la CJUE, rendue le 15 mars 2017. La CJUE avait été saisie par une question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles, laquelle avait à connaître d'un litige au contexte similaire à celui de la présente affaire. Etait en jeu, comme en l'espèce, la perte du bénéfice du tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, suite à l'intervention du décret moratoire du 9 décembre 2010. La cour d'appel de Versailles avait sursis à statuer pour solliciter l'avis de la haute juridiction européenne sur l'interprétation des articles 107 §1 et 108 § 3 TFUE, spécifiquement dans le contexte des aides à la production d'énergie photovoltaïque mises en place par le gouvernement français.
Dans son ordonnance du 1 mars 2018, la CJUE a répondu aux deux questions posées par la juridiction versaillaise. D'une part, s'agissant de l'interprétation de l'article 107 § 1, la haute Cour européenne a rappelé que la qualification d'« aides d'État » suppose la réunion de quatre conditions, ainsi qu'elle avait pu en juger dans une affaire antérieure. Il est ainsi nécessaire qu'il existe une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. La CJUE, poursuivant son raisonnement, a considéré ensuite que, concernant la réglementation française relative à l'énergie photovoltaïque en cause, elle était en substance, seulement interrogée sur la caractérisation du premier critère. Répondant sur ce point, elle a décidé que le mécanisme d'obligation d'achat de l'énergie photovoltaïque, instauré par ladite réglementation, devait être considérée comme une intervention de l'État ou au moyen des ressources de l'État, dans la mesure où le financement en était supporté par le consommateur final d'électricité. La CJUE a ensuite indiqué expressément qu'il appartient au juge national de déterminer dans chaque espèce si les trois autres critères sont également caractérisés, et auquel cas, en présence des quatre critères, d'en déduire que le dispositif considéré constitue une aide d'État.
D'autre part, s'agissant de l'interprétation de l'article 108 § 3, la CJUE a décidé qu'une aide d'État qui n'aurait pas été soumise à la Commission européenne serait illégale. Elle a en conséquence rappelé qu'il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. En ce sens, il convient d'observer qu'il est de l'office du juge français d'assurer l'effectivité du droit de l'Union européenne, au besoin en écartant toute disposition qui y serait contraire, ainsi notamment dans le cas où serait en cause devant lui la conformité d'un acte administratif au droit européen.
Il apparaît par conséquent nécessaire d'analyser si tous les critères nécessaires à la caractérisation d'une aide d'État sont réunis concernant l'arrêté litigieux ; auquel cas ce dernier, qui n'a pas été notifié à la Commission européenne, devra être écarté. Le premier critère d'une aide d'État consistant en une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, a été retenu par la CJUE dans l'ordonnance précitée. La société Ecolya ne s'explique pas sur les trois autres critères, sauf en prétendant donner à l'ordonnance du 15 mars 2017 une portée qu'elle n'a pas. La CJUE n'a en effet nullement rejeté l'application de ces trois autres critères, mais laissé leur appréciation au juge national.
S'agissant d'abord du deuxième critère, la société SER indique à raison que la mesure en cause est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres dès lors que les producteurs d'énergie opèrent sur un marché libéralisé au niveau européen, caractérisé par des échanges transfrontaliers et notamment par des contrats d'achat et de vente conclus entre Etats membres. Ce critère est donc rempli.
S'agissant ensuite de l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure, il n'est pas contestable que les producteurs photovoltaïques sont en l'occurrence spécialement avantagés en raison de la spécificité de leur activité. La Commission Européenne a pu indiquer qu'une aide destinée à une seule catégorie de producteurs, et à aucune autre, constitue un avantage économique sélectif. Le troisième critère est ainsi caractérisé.
S'agissant enfin du quatrième critère, il s'infère des deux critères précédents qu'une mesure d'aide accordant un avantage spécifique et sélectif à une catégorie de producteurs d'énergie, ceci à l'échelle du marché libéralisé européen, est logiquement de nature à fausser la concurrence au sein du marché intérieur. Ceci dans la mesure où elle attribue aux sociétés bénéficiaires un soutien que n'ont pas les sociétés concurrentes, sises dans d'autres Etats membres, qui évoluent sur le même marché. Ce critère est également rempli.
Il résulte de cette analyse que l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue, au sens de l'article 107 § 1 TFUE une aide d'État. Celle-ci est, en vertu de l'article 108 § 3 TFUE, soumise à une obligation de notification préalable à la Commission européenne. Il n'est pas contesté que cette notification n'a pas été effectuée. Dès lors, l'arrêté litigieux doit être considéré comme illicite au regard du droit de l'Union européenne. Il appartient en conséquence au juge national, garant de l'effectivité du droit européen, d'écarter l'application de l'arrêté illicite. Il est précisé en tant que de besoin que le même raisonnement peut être tenu à propos de l'arrêté précédent du 10 juillet 2006 lequel ne peut donc servir de fondement subsidiaire à la demande de l'intimée.
Par suite, c'est à juste titre que la société SER en déduit que le préjudice invoqué par l'intimée n'est pas indemnisable, car il se trouve fondé sur la perte du bénéficie d'une disposition illicite. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et la société Ecolya déboutée de sa demande de dommages-intérêts ;
1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; que la Cour de Justice de l'Union Européenne a posé en principe, en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, que la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent et que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en jugeant remplie la condition tirée de l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure en considération de la position de la Commission européenne selon laquelle une aide destinée à une seule catégorie de producteurs constitue un avantage économique sélectif et que tel serait le cas des producteurs photovoltaïques, cependant que la commission européenne ne disant pas le droit, la cour d'appel devait, se conformant à la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne, définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité ; qu'en s'abstenant de procéder à une telle définition préalable, la cour d'appel n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, et a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
2. ALORS QU'en n'établissant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité à partir d'autres énergies, renouvelables ou non, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrivent les arrêts du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage dont ils bénéficient constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ;
qu'en affirmant que cette disposition ne concerne que les pouvoirs de la Commission européenne en matière de récupération d'une aide illégale et est inapplicable en l'espèce, pour débouter la société Ecolya de ses demandes d'indemnisation fondées à titre subsidiaire sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté la société Ecolya de ses demandes de dommages-intérêts ;
Aux motifs que la société SER soulève le caractère non-indemnisable dudit préjudice. L'appelante prend argument du fait que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été soumis, comme il l'aurait dû l'être, à la Commission européenne. Plus précisément, ce moyen est fondé sur les articles 107 § 1 et 108 § 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Le premier dispose : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. » Afin d'assurer le respect de cette disposition, l'article 108§ 3 du même Traité prévoit que la Commission européenne doit être informée des projets tendant à instituer ou modifier ces aides. Elle peut alors se prononcer sur leur compatibilité avec le marché intérieur.
La société SER avant que les articles 107 § 1 et 108§3 TFUE doivent être appliqués à la cause. Elle en déduit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est illégal au sens de la législation européenne, car il n'a pas été notifiée à la Commission européenne, et qu'il appartient en conséquence au juge national de l'écarter. Elle en conclut que le préjudice allégué par la société Ecolya ne peut être réparé en vertu du principe selon lequel un préjudice au fondement illicite n'est pas indemnisable. Avant d'examiner si la société SER peut à raison invoquer ce moyen tiré du droit européen, il convient d'envisager les arguments que lui oppose l'intimée. En premier lieu la société Ecolya argumente qu'en droit interne, l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a jamais été attaqué par voie d'action et que sa demande ne porte pas sur un contrat conclu en vertu de cet arrêté. Elle indique aussi qu'il n'est pas démontré que les contrats en cours conclus sur la base de cet arrêté seraient annulables. L'intimée indique que l'éventuelle illégalité de l'arrêté est sans incidence sur la légitimité de la demande. Elle avance aussi que le principe de réparation intégrale du préjudice impose qu'elle soit replacée dans sa situation qui aurait été la sienne en l'absence de faute de l'appelante.
Cependant, la société Ecolya n'est pas fondée à avancer que l'éventuelle illlégalité de l'arrêté serait sans incidence sur le litige. Il convient de rappeler que l'exception d'illégalité permet de s'opposer à l'application d'un texte illégal, ceci alors même qu'il n'a pas été attaqué par voie d'action. En effet, l'illégalité dont est entaché un texte a pour effet d'en paralyser tout effet, ceci rétroactivement. Un tel texte ne peut donc en aucun cas constituer le fondement d'une demande en justice. Au surplus, le principe de réparation intégrale du préjudice invoqué par la société Ecolya n'est pas applicable à ce cas de figure, car il ne saurait conduire à reconstituer un avantage illicite. L'intimée prétend tirer argument de l'abandon, par la jurisprudence, du critère de légitimité du préjudice. Ce faisant, elle entretient une confusion entre légitimité et licéité, la légitimité n'étant ici pas en cause. Il n'est pas davantage question de la licéité du comportement de la victime. Il est encore à remarquer que ne sont pas concernés en l'espèce les contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, la discussion développée pas l'impossibilité de leur annulation est donc sans objet car sans lien avec le litige.
Toujours en raisonnant sur le droit interne, la société intimée prétend encore que la loi aurait couvert les défauts de notification de l'arrêté, et que l'arrêté aurait été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil d'État. Il importe de relever qu'aucun de ces moyens n'est de nature à faire obstacle à celui soulevé par la société SER, dès lors qu'il appartient au juge national d'assurer l'effectivité du droit de l'Union européenne, en écartant au besoin des dispositions nationales qui y seraient contraires.
En second lieu, s'agissant du droit de l'Union européenne, la société Ecolya ne peut valablement soutenir que la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) aurait rejeté la qualification d'aide d'État dans son ordonnance du 15 mars 2017. Il n'est pas contesté que la CJUE ne s'est prononcée que sur l'un des critères nécessaires à cette qualification, sans qu'il puisse être déduit quoi que ce soit du fait qu'elle ne se soit pas prononcée sur les trois autres critères. Au contraire, la CJUE a clairement laissé au juge national le soin d'examiner cette question et d'en tirer les conséquences éventuelles.
La société Ecolya avance également que les sommes en jeu seraient dans tous les cas trop faibles pour constituer une aide d'État, en vertu du règlement CE n° 1998/2006. Ce moyen manque cependant en droit, ainsi que l'indique à raison l'appelante, qui explique que ces dispositions ne s'appliquent qu'aux aides ponctuelles, attribuées à une seule entreprise sur une période de trois ans. Le règlement précité n'a donc pas vocation à s'appliquer en l'espèce, alors qu'une aide générale est attribuée à l'ensemble des acteurs de la filière photovoltaïque par l'arrêté du 12 janvier 2010.
L'intimée considère que encore la prescription européenne serait acquise par application de l'article 15 du règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999. Néanmoins, cette disposition apparaît inapplicable en l'espèce, dès lors qu'elle concerne les pouvoirs de la Commission européenne en matière de récupération d'une aide illégale, et qu'elle est donc sans aucun lien avec le présent litige.
La société Ecolya ne peut non plus soutenir sans être contredite que le régime d'aide français aurait été validé par la Commission Européenne. La réponse de la Commission datée du 21 décembre 2009, dont elle se prévaut, concerne en effet, ainsi que l'objecte l'appelante, un régime d'aides mis en oeuvre par les collectivités territoriales en faveur de la protection de l'environnement. Elle ne se rapporte donc pas au présent litige, l'analogie de situation que tente d'établir la société Ecolya n'étant pas pertinente.
La partie intimée soutient également que le droit de l'Union européenne ne sanctionnerait pas le défaut de notification du régime d'aide. Elle se fonde sur une décision de la Cour de Justice du 12 février 2008 (C-199/06) et sur des commentaires de doctrine la concernant. Cependant, ladite décision envisage les conséquences, sur le versement d'aides illégales, d'une décision finale de la Commission Européenne constatant la compatibilité des aides au marché commun. Cette décision est donc sans lien avec la présente question de droit, relative à l'illégalité d'un texte national pour défaut de communication à la Commission. Il en va de même pour le rapport de la Cour des comptes européenne, relatif aux conséquences d'une décision de la Commission qui n'existe pas en l'espèce.
Enfin, la société intimée argue de la validation du mécanisme d'obligation d'achat de l'énergie photovoltaïque qui résulterait d'une décision de la Commission européenne du 10 février 2017 (pièce 66). Dans le même ordre d'idées, elle se prévaut du fait que la Commission ne s'est pas saisie de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'elle aurait de facto exclu le régime photovoltaïque des aides d'État dans une communication du &amp;ç juillet 2016.
Elle en déduit que le principe des aides d'État à l'énergie photovoltaïque est entériné et que l'argument de l'illégalité ne peut donc prospérer. Néanmoins, il convient d'abord de relever que la pièce 66 n'est qu'un communiqué de presse et pas la décision elle-même. Du reste, la décision et la communication visées concernent des régimes d'aides aux modalités distinctes de celles en cause. Surtout, il est souligné que la Commission Européenne est seule compétente pour apprécier, au cas par cas, la compatibilité d'une aide d'État avec le droit de l'Union européenne. La juridiction nationale, si elle peut tirer des conséquences de la notification de l'aide à la Commission, ou de son défaut de notification, ne peut se substituer à la Commission Européenne pour examiner des cas où cette dernière ne s'est pas prononcée. La Cour de céans ne saurait, pour trancher le présent litige, tirer des conséquences de décisions de la Commission Européenne portant sur des faits distincts.
Les moyens présentés en défense par l'intimée ayant été écartés dans leur intégralité, il convient désormais de rechercher si le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue, comme l'affirme la partie appelante, une aide d'État non notifiée à la Commission européenne. Afin d'étayer son argumentation, la société SER se prévaut d'une ordonnance de la CJUE, rendue le 15 mars 2017. La CJUE avait été saisie par une question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles, laquelle avait à connaître d'un litige au contexte similaire à celui de la présente affaire. Etait en jeu, comme en l'espèce, la perte du bénéfice du tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, suite à l'intervention du décret moratoire du 9 décembre 2010. La cour d'appel de Versailles avait sursis à statuer pour solliciter l'avis de la haute juridiction européenne sur l'interprétation des articles 107 §1 et 108 § 3 TFUE, spécifiquement dans le contexte des aides à la production d'énergie photovoltaïque mises en place par le gouvernement français.
Dans son ordonnance du 1 mars 2018, la CJUE a répondu aux deux questions posées par la juridiction versaillaise. D'une part, s'agissant de l'interprétation de l'article 107 § 1, la haute Cour européenne a rappelé que la qualification d' « aides d'État » suppose la réunion de quatre conditions, ainsi qu'elle avait pu en juger dans une affaire antérieure. Il est ainsi nécessaire qu'il existe une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. La CJUE, poursuivant son raisonnement, a considéré ensuite que, concernant la réglementation française relative à l'énergie photovoltaïque en cause, elle était en substance, seulement interrogée sur la caractérisation du premier critère. Répondant sur ce point, elle a décidé que le mécanisme d'obligation d'achat de l'énergie photovoltaïque, instauré par ladite réglementation, devait être considérée comme une intervention de l'État ou au moyen des ressources de l'État, dans la mesure où le financement en était supporté par le consommateur final d'électricité. La CJUE a ensuite indiqué expressément qu'il appartient au juge national de déterminer dans chaque espèce si les trois autres critères sont également caractérisés, et auquel cas, en présence des quatre critères, d'en déduire que le dispositif considéré constitue une aide d'État.
D'autre part, s'agissant de l'interprétation de l'article 108 § 3, la CJUE a décidé qu'une aide d'État qui n'aurait pas été soumise à la Commission européenne serait illégale. Elle a en conséquence rappelé qu'il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. En ce sens, il convient d'observer qu'il est de l'office du juge français d'assurer l'effectivité du droit de l'Union européenne, au besoin en écartant toute disposition qui y serait contraire, ainsi notamment dans le cas où serait en cause devant lui la conformité d'un acte administratif au droit européen.
Il apparaît par conséquent nécessaire d'analyser si tous les critères nécessaires à la caractérisation d'une aide d'État sont réunis concernant l'arrêté litigieux ; auquel cas ce dernier, qui n'a pas été notifié à la Commission européenne, devra être écarté. Le premier critère d'une aide d'État consistant en une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, a été retenu par la CJUE dans l'ordonnance précitée. La société Ecolya ne s'explique pas sur les trois autres critères, sauf en prétendant donner à l'ordonnance du 15 mars 2017 une portée qu'elle n'a pas. La CJUE n'a en effet nullement rejeté l'application de ces trois autres critères, mais laissé leur appréciation au juge national.
S'agissant d'abord du deuxième critère, la société SER indique à raison que la mesure en cause est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres dès lors que les producteurs d'énergie opèrent sur un marché libéralisé au niveau européen, caractérisé par des échanges transfrontaliers et notamment par des contrats d'achat et de vente conclus entre Etats membres. Ce critère est donc rempli.
S'agissant ensuite de l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure, il n'est pas contestable que les producteurs photovoltaïques sont en l'occurrence spécialement avantagés en raison de la spécificité de leur activité. La Commission Européenne a pu indiquer qu'une aide destinée à une seule catégorie de producteurs, et à aucune autre, constitue un avantage économique sélectif. Le troisième critère est ainsi caractérisé.
S'agissant enfin du quatrième critère, il s'infère des deux critères précédents qu'une mesure d'aide accordant un avantage spécifique et sélectif à une catégorie de producteurs d'énergie, ceci à l'échelle du marché libéralisé européen, est logiquement de nature à fausser la concurrence au sein du marché intérieur. Ceci dans la mesure où elle attribue aux sociétés bénéficiaires un soutien que n'ont pas les sociétés concurrentes, sises dans d'autres Etats membres, qui évoluent sur le même marché. Ce critère est également rempli.
Il résulte de cette analyse que l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue, au sens de l'article 107 § 1 TFUE une aide d'État. Celle-ci est, en vertu de l'article 108 § 3 TFUE, soumise à une obligation de notification préalable à la Commission européenne. Il n'est pas contesté que cette notification n'a pas été effectuée. Dès lors, l'arrêté litigieux doit être considéré comme illicite au regard du droit de l'Union européenne. Il appartient en conséquence au juge national, garant de l'effectivité du droit européen, d'écarter l'application de l'arrêté illicite. Il est précisé en tant que de besoin que le même raisonnement peut être tenu à propos de l'arrêté précédent du 10 juillet 2006 lequel ne peut donc servir de fondement subsidiaire à la demande de l'intimée.
Par suite, c'est à juste titre que la société SER en déduit que le préjudice invoqué par l'intimée n'est pas indemnisable, car il se trouve fondé sur la perte du bénéficie d'une disposition illicite. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et la société Ecolya déboutée de sa demande de dommages-intérêts ;
1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ;
que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Ecolya de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société ESR, la société Ecolya aurait eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en refusant de tenir compte du sort des contrats en cours pour rejeter ses demandes d'indemnisation, la cour d'appel, qui n'a pas replacé la société Ecolya dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée sans la faute de la société ESR, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; que la société Ecolya, qui ne demande pas la conclusion de contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure des contrats d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société ESR ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par la société Ecolya d'électricité n'est pas indemnisable car il est fondé sur la perte du bénéfice d'une disposition illicite, faute de notification de l'arrêté à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure des contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation de la société Ecolya sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.