LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 Sur le premier moyen :
 Vu l'article L. 511-4 du code de la propriété intellectuelle ;
 Attendu que, selon ce texte, un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque l'impression visuelle d'ensemble qu'il suscite chez l'observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d'enregistrement ;
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société François de Fonbelle, titulaire d'un modèle français de « flacon en forme de Tour Eiffel contenant des bonbons », déposé le 2 mai 2005 sous le numéro 05 2 317 001, pour désigner, en classe 9, les emballages et récipients pour le transport ou la manutention de marchandises, a assigné la société Vinessen en contrefaçon de ce modèle ; que, reconventionnellement, la société Vinessen a demandé l'annulation de ce dernier ;
 Attendu que pour rejeter la demande en nullité du modèle n° 05 2 317 001 et condamner la société Vinessen pour contrefaçon de ce modèle, l'arrêt retient que l'observateur averti est le consommateur auquel le produit est destiné, soit en l'espèce le touriste en quête de l'achat de souvenirs afin de conserver une trace de son voyage à Paris ;
 Qu'en statuant ainsi, alors que l'observateur averti se définit comme un observateur doté d'une vigilance particulière, que ce soit en raison de son expérience personnelle ou de sa connaissance étendue du secteur considéré, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande en nullité du modèle français de « flacon en forme de Tour Eiffel contenant des bonbons » n° 05 2 317 001, en ce qu'il condamne la société Vinessen pour contrefaçon de ce modèle et lui fait interdiction d'exploiter sous quelque forme que ce soit ce modèle, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 7 avril 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 Condamne la société François de Fonbelle aux dépens ;
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Vinessen la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Vinessen
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SARL Vinessen de sa demande en nullité du modèle français tridimensionnel de "flacon en forme de Tour Eiffel contenant des bonbons" déposé par la SARL François de Fonbelle le 02 mai 2005 sous le numéro 05 2317 001, d'AVOIR dit qu'en commercialisant des modèles en verre reproduisant la Tour Eiffel, garnis de bonbons en forme de billes de couleurs bleue, blanche et rouge, fermés par un bouchon translucide de couleur rouge ou bleue, avec apposée sur une des arches une étiquette semi-circulaire de couleur rouge, la SARL Vinessen avait commis des actes de contrefaçon du modèle français tridimensionnel n° 05 2 317 001 dont est propriétaire la SARL François de Fonbelle, d'AVOIR fait interdiction à la SARL Vinessen d'exploiter sous quelque forme que ce soit, le modèle tridimensionnel n° 05 2 317 001, ce sous astreinte provisoire d'une durée de trois mois de 100 euros par infraction constatée, passé un délai de huit jours après la signification de l'arrêt et d'AVOIR condamné la SARL Vinessen à payer à la SARL François de Fonbelle la somme globale de 33.957,12 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des actes de contrefaçon ;
 AUX MOTIFS QUE « sur la nouveauté, l'article L. 511-3 du Code de la propriété industrielle dispose qu'un dessin ou modèle est regardé comme nouveau si, à la date de dépôt de la demande d'enregistrement ou à la date de la priorité revendiquée, aucun dessin ou modèle identique n'a été divulgué" ; que peut être nouvelle l'apparence d'un produit consistant dans la combinaison d'éléments non protégeables individuellement parce que connus ou fonctionnels et que seule une antériorité de toutes pièces, comprenant déjà toutes les caractéristiques de la combinaison en cause, en détruit la nouveauté ; qu'en l'espèce le modèle tridimensionnel litigieux tel que déposé est constitué de la combinaison d'un flacon en verre translucide en forme de Tour Eiffel, sur lequel est apposée une étiquette rouge portant une inscription blanche non déterminable, collée sous l'une des arches de la Tour Eiffel, et surmonté d'un bouchon rouge et rond légèrement translucide, le flacon étant rempli de trois couches de bonbons en forme de billes, de couleurs bleue, blanche et rouge en partant du fond ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont dit que l'article L. 511-1 du code de la propriété intellectuelle n'exclut pas la protection, à titre de dessin ou modèle, d'un produit composé à la fois d'un contenant et d'un contenu et qu'en conséquence il convenait de tenir compte dans l'appréciation de la nouveauté, tant du flacon que des billes de bonbons colorés qu'il contient ; qu'aucune des antériorités versées aux débats ne reprend à la fois le flacon de verre translucide en forme de Tour Eiffel et les bonbons en forme de billes, de couleurs bleue, blanche et rouge, de telle sorte qu'il n'est pas rapporté la preuve d'une antériorité de toutes pièces destructrice de nouveauté reprenant toutes les caractéristiques du modèle tridimensionnel déposé ; qu'en effet ni le modèle de flacon en verre en forme de Tour Eiffel déposé à titre de modèle par M. [T] en 1936, ni celui commercialisé depuis 2002 par la verrerie italienne BETTI ne contiennent de billes de bonbons colorés ; que c'est donc à juste titre que le jugement entrepris a retenu la nouveauté du modèle litigieux ;
 ET QUE sur le caractère propre, l'article L 511-4 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu'un dessin ou modèle « a un caractère propre lorsque l'impression visuelle d'ensemble qu'il suscite chez l'observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d'enregistrement ou avant la date de priorité revendiquée » et que « pour l'appréciation du caractère propre, il est tenu compte de la liberté laissée au créateur dans la réalisation du dessin ou modèle » ; que cet article, transposition de la directive n° 98/71/CE du 13 octobre 1998 sur la protection juridique des dessins et modèles, doit être interprété au regard de cette directive et de son préambule dont le considérant 13 précise que "l'appréciation du caractère individuel d'un dessin ou modèle devrait consister à déterminer s'il existe une différence claire entre l'impression globale qu'il produit sur un utilisateur averti qui le regarde et celle produite sur lui par le patrimoine des dessins ou modèles, compte tenu de la nature du produit auquel le dessin ou modèle s'applique ou dans lequel celui-ci est incorporé et, notamment, du secteur industriel dont il relève et du degré de liberté du créateur dans l'élaboration du dessin ou modèle" ; qu'il s'ensuit que l'appréciation du caractère propre implique de comparer le modèle en cause avec tout dessin ou modèle antérieurement divulgué, pris individuellement, afin de déterminer si l'impression visuelle d'ensemble qui se dégage du modèle diffère de celle produite par ces antériorités ; que, contrairement à ce que soutient la SARL VINESSEN, l'exigence d'un effort créateur n'est pas requise par l'article L. 511-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu'il s'agit en effet d'un critère d'appréciation propre aux droits d'auteur, distinct des critères applicables au droit des dessins et modèles ainsi que l'énonce le considérant 8 de la directive ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que les flacons en verre en forme de Tour Eiffel semblables au modèle déposé le 02 mai 2005 par la SARL François de Fonbelle sont connus depuis 1936 (modèle [T]) et commercialisés depuis au moins 2002 par des verriers tels que la société italienne BETTI ; qu'il s'agit toutefois, ainsi qu'analysé précédemment, de flacons nus, sans aucun contenu ; que, par ailleurs, s'il existe plusieurs dessins et modèles de couleur bleue, blanche et rouge évoquant la Tour Eiffel, il ne s'agit pas de reproductions en verre de ce monument mais de dessins (dessin [F] déposé le 26 juin 1995), de peluches (modèles [F] déposés le 17 janvier 1994), d'un moulin à poivre (modèle JURA Tournage déposé le 28 janvier 2005) ou d'un désodorisant en mousse de polyuréthanne (modèle GENERATION 3 déposé le 03 juin 1999) colorés dans la masse, ne cherchant pas à reproduire, même de façon stylisée, la Tour Eiffel comme souvenir de ce monument, mais tendant simplement à évoquer plus ou moins grossièrement ce monument en tant que jouet (modèles [F]) ou objet utilitaire (modèles JURA Tournage et GENERATION 3) ; qu'aux yeux de l'observateur averti, qui est le consommateur auquel le produit est destiné, soit en l'espèce le touriste en quête de l'achat de souvenirs afin de conserver une trace de son voyage à Paris, voire en France, la Tour Eiffel apparaissant comme le symbole emblématique non seulement de la capitale mais aussi du pays tout entier, le modèle déposé par la SARL François de Fonbelle produit ainsi une impression visuelle d'ensemble différente et a un caractère propre ; qu'en conséquence le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a prononcé la nullité du modèle n° 05 2 317 001 et que statuant à nouveau, la SARL VINESSEN sera déboutée de sa demande en nullité du dit modèle » ;
 ALORS QUE seul peut être protégé le dessin ou modèle qui est nouveau et présente un caractère propre ; qu'un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque l'impression visuelle d'ensemble qu'il suscite chez l'observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d'enregistrement ou avant la date de priorité revendiquée ; que l'observateur averti est un observateur doté d'une vigilance particulière, que ce soit en raison de son expérience personnelle ou de sa connaissance étendue du secteur considéré ; qu'en affirmant, en l'espèce, pour retenir que le modèle avait un caractère propre que l'observateur averti est « le consommateur auquel le produit est destiné soit en l'espèce le touriste en quête de l'achat de souvenirs afin de conserver une trace de son voyage à Paris » (arrêt p. 8, al. 1er), la Cour d'appel a violé l'article L. 511-4 du Code de la propriété intellectuelle.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'en commercialisant des modèles en verre reproduisant la Tour Eiffel, garnis de bonbons en forme de billes de couleurs bleue, blanche et rouge, fermés par un bouchon translucide de couleur rouge ou bleue, avec apposée sur une des arches une étiquette semi-circulaire de couleur rouge, la SARL Vinessen a commis des actes de contrefaçon du modèle français tridimensionnel n° 05 2 317 001 dont est propriétaire la SARL François de Fonbelle, d'AVOIR fait interdiction à la SARL Vinessen d'exploiter sous quelque forme que ce soit, le modèle tridimensionnel n° 05 2 317 001, ce sous astreinte provisoire d'une durée de trois mois de 100 euros par infraction constatée, passé un délai de huit jours après la signification de l'arrêt et d'AVOIR condamné la SARL Vinessen à payer à la SARL François de Fonbelle la somme globale de 33.957,12 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des actes de contrefaçon ;
 AUX MOTIFS QUE l'article L. 521-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que toute atteinte portée aux droits du propriétaire d'un dessin ou modèle constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur ; que si le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 30 novembre 2011 a été annulé et écarté des débats, l'article L. 521-4 précise que la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens, de telle sorte que la cour se fondera, pour apprécier la réalité des actes de contrefaçon invoqués, sur les autres pièces versées aux débats, à savoir :
 - le contrat de commandes de flacons en verre avec dessin du flacon, signé le 12 mars 2010 entre la société BETTI et la SARL VINESSEN (pièce n° 2 du dossier de cette dernière),
 - la photographie des quatre modèles de flacons en verre en forme de Tour Eiffel commercialisés par la SARL VINESSEN (pièce n° 18 du dossier de cette dernière),
 - les Modèles originaux de ces flacons commercialisés par la SARL VINESSEN (pièces n° 44 à 47 du dossier de cette dernière) ;
 qu'il sera rappelé que la contrefaçon s'apprécie selon les ressemblances et non selon les différences et qu'il ressort de la comparaison à laquelle s'est livrée la Cour entre le modèle revendiqué par la SARL François de Fonbelle tel que déposé à l'INPI et les modèles commercialisés par la SARL VINESSEN tels que photographiés en pièce 18 et versés aux débats en original, que ces derniers reprennent l'ensemble des caractéristiques du modèle de la SARL François de Fonbelle dans la même combinaison, à savoir un flacon en verre de mêmes dimensions reproduisant la Tour Eiffel, garni de bonbons en forme de billes de couleurs respectivement bleue, blanche et rouge, fermé par un bouchon translucide de forme arrondie et de couleur rouge pour au moins deux modèles, et sur lequel est apposé au niveau d'une des arches une étiquette semi-circulaire de couleur rouge dont la présence à cet endroit, la forme et la couleur ne présentent aucun caractère fonctionnel ; que les éléments caractéristiques se trouvent ainsi reproduits dans les modèles commercialisés par la SARL VINESSEN, peu important que soient constatées des différences de détail quant à la forme exacte et la couleur du bouchon et aux mentions figurant sur l'étiquette ; que dès lors le jugement entrepris sera également infirmé en ce qu'il a déclaré la SARL François de Fonbelle irrecevable en ses demandes au titre de la contrefaçon de son modèle n° 05 2 317 001 et que statuant à nouveau, il sera jugé qu'en commercialisant des modèles en verre reproduisant la Tour Eiffel, garnis de bonbons en forme de billes de couleurs bleue, blanche et rouge, fermés par un bouchon translucide de couleur rouge ou bleue, avec apposée sur une des arches une étiquette semi-circulaire de couleur rouge, la SARL VINESSEN a commis des actes de contrefaçon du modèle tridimensionnel n° 05 2 317 001 dont est propriétaire la SARL François de Fonbelle ;
 ALORS QUE les critères de la contrefaçon par imitation de modèle, qui n'incluent pas le risque de confusion, s'apprécient au regard de l'observateur averti et non par rapport au consommateur moyennement attentif ; qu'en jugeant, en l'espèce, que les modèles commercialisés par la société Vinessen constituaient tous des contrefaçons du modèle déposé par la société François de Fonbelle sans préciser que l'existence d'une contrefaçon avait été appréciée au regard de l'observateur averti, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 521-1 du Code de la propriété intellectuelle.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SARL Vinessen à payer à la SARL François de Fonbelle la somme globale de 33.957,12 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des actes de contrefaçon ;
 AUX MOTIFS QUE en ce qui concerne l'évaluation des préjudices subis par la SARL François de Fonbelle, l'article L. 521-7 du Code de la propriété intellectuelle dispose que pour fixer les dommages et intérêts, le juge prend en considération distinctement les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, le préjudice moral causé à cette dernière et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon ; que pour évaluer la masse contrefaisante la Cour ne peut se référer au procès-verbal de saisie-contrefaçon du 30 novembre 2011 du fait de son annulation ; qu'il résulte des autres pièces versées aux débats que les flacons en verre en forme de Tour Eiffel commandés par la SARL VINESSEN à la société italienne BETTI servent également de contenant pour la commercialisation d'huile d'olive et de brandy (attestation de l'expert-comptable de [a SARL VINESSEN) et que le nombre de flacons contrefaisants, c'est-à-dire commercialisés avec des bonbons, est de 7.304 pièces ; que le manque à gagner de la SARL François de Fonbelle sera évalué sur cette base puisque les quatre modèles de flacons commercialisés par la SARL VINESSEN sont tous contrefaisants ; que la SARL François de Fonbelle justifie de la commercialisation de son modèle par la production de factures et d'une attestation de son expert-comptable dont il ressort que sa marge est de 2,36 euros HT par unité pour un prix de vente recommandé de 3,85 euros ; que dès lors le préjudice économique subi par la SARL François de Fonbelle au titre de son manque à gagner sera évalué à la somme de 17.237,44 euros (7.304 X 2,36) ; que d'autre part il ressort de l'attestation délivrée par l'expert-comptable de la SARL VINESSEN que son chiffre d'affaires pour les 7.304 pièces contrefaisantes vendues a été de 22.529,08 euros correspondant à un prix de vente moyen de 3,08 euros HT par unité ; que cette attestation indique que le prix de revient moyen par unité est de 2,16 euros et qu'ainsi la marge de cette société est de 0,92 euros HT par unité ; que dès lors les bénéfices réalisés par la SARL VINESSEN sur la masse contrefaisante seront évalués à la somme de 6.719,68 euros (7.304 X 0,92) ; que les actes de contrefaçon ont nécessairement causé à la SARL François de Fonbelle un préjudice moral consécutif à la banalisation de son modèle et à sa dépréciation, que la Cour évalue ce préjudice au vu des éléments de la cause, eu égard notamment à l'importance de la masse contrefaisante, à la somme de 10.000 euros ; que le préjudice invoqué distinctement par la SARL François de Fonbelle au titre de la banalisation des modèles défendus est déjà réparé au titre du préjudice moral et fait double emploi avec celuici ; qu'en conséquence le préjudice global subi par la SARL François de Fonbelle du fait des actes de contrefaçon sera évalué à la somme de 33.957,12 euros (17.237,44 + 6.719,68 +10.000) que la SARL VINESSEN sera condamnée à lui payer à titre de dommages et intérêts » ;
 1°) ALORS QUE une loi n'a, à défaut de disposition contraire, pas d'effet rétroactif et ne vaut que pour l'avenir ; qu'en faisant application des dispositions de l'article L. 521-7 du Code de la propriété intellectuelle dans sa version issue de la loi du 11 mars 2014, à des faits survenus antérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi, la Cour d'appel a violé article 2 du Code civil ;
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge ne saurait réparer deux fois le même préjudice ; qu'en allouant à la société François de Fonbelle à la fois la somme de 17.237,44 euros correspondant au manque à gagner de la société François de Fonbelle et celle de 6.719,68 euros correspondant aux bénéfices réalisés par la SARL VINESSEN, la Cour d'appel a violé l'article L. 521-7 du Code de la propriété intellectuelle, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.