AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Montpellier, 14 février 2006) et les productions, que la société Castelnau compta (la société) représentée par M. X..., déclarant agir en vertu d'un pouvoir reçu de l'assemblée générale, a, le 3 avril 2000, conclu avec M. Y..., son gérant statutaire et son associé, une convention suivant laquelle elle remettait à celui-ci, "à titre de prêt à usage purement gracieux et en conformité des articles 1875 du code civil", l'ensemble des éléments incorporels attachés à son cabinet d'expertise-comptable, pour une durée de trois ans au terme de laquelle il s'engageait à acquérir la clientèle ; que la société ayant été mise en redressement judiciaire le 9 mars 2002, puis en liquidation judiciaire, le 23 août suivant, le liquidateur judiciaire, Mme Z... a, le 20 février 2004, informé le président du tribunal de faits imputés à M. Y... pouvant justifier l'application à son encontre de sanctions ; que le président du tribunal a, par ordonnance du 15 mars 2004, se référant à l'information reçue du liquidateur, fixé la date à laquelle M. Y... serait entendu en chambre du conseil et invité le greffier à notifier sa décision ainsi que "la requête" du liquidateur; que par acte d'huissier du 23 mars 2004, M. Y... a été cité à comparaître en chambre du conseil, pour "être entendu et faire ses observations sur l'ordonnance du président du tribunal" ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir constater la nullité de la saisine du tribunal, d'avoir statué sur le fond et prononcé sa faillite personnelle pour une durée de cinq ans, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il résulte de la citation à comparaître et de l'ordonnance du 15 mars 2004 fixant la date d'audition de M. Y... en chambre du conseil, que celui-ci a été cité à comparaître et l'ordonnance a été rendue sur une "requête adressée le 20 février 2004 par Mme Z... mandataire judiciaire à M. le président du tribunal de commerce de Montpellier" dont la copie était d'ailleurs jointe à la citation ;
   qu'en énonçant que le tribunal se serait saisi d'office la cour d'appel a dénaturé les termes de la citation et de l'ordonnance, et dès lors le cadre du litige, en violation de l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / que le liquidateur qui saisit le tribunal en vue de faire prononcer une sanction à l'encontre du gérant de la société doit l'assigner dans les formes prévues par les articles 56 et 855 du nouveau code de procédure civile ; qu'en déclarant régulière la saisine du tribunal par une requête du liquidateur à la suite de laquelle le président de cette juridiction a fait convoquer M. Y... par voie de signification de cette requête et de son ordonnance fixant la date d'audition de M. Y... en chambre du conseil, la cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
   3 / que l'absence de mention dans la citation litigieuse de la nécessité pour M. Y... de se présenter en personne à l'audience devant la chambre du conseil, entache en tout état de cause la saisine du tribunal de nullité ; qu'en déclarant cette saisine régulière, la cour d'appel a violé l'article 164 du nouveau code de procédure civile ;
   4 / que la nullité de la saisine du tribunal entraîne l'annulation du jugement et de la procédure subséquente, sans que la cour d'appel puisse statuer au fond par l'effet dévolutif ; qu'ainsi, l'arrêta violé l'article 562 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de ses conclusions que M. Y... ait soutenu devant la cour d'appel le moyen invoqué à la troisième branche ; que le grief mélangé de fait et de droit est donc nouveau ;
   Attendu, en second lieu, qu'ayant constaté que, le président du tribunal, informé par le liquidateur de l'existence de faits commis par M. Y... paraissant relever de l'application de l'article L. 624-5, 1 ,2 , 3 ,4 ,6 ,7 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, par un courrier du 20 février 2004 le priant, s'il l'estimait opportun, de saisir le tribunal conformément aux dispositions de l'article 8 du décret du 27 décembre 1985, avait, par ordonnance du 15 mars 2004, visant l'information reçue, fixé la date à laquelle M. Y... serait entendu en chambre du conseil et invité le greffier à lui notifier cette décision, la cour d'appel a, sans dénaturation, justifié légalement sa décision ;
   Attendu, enfin, que la cour d'appel, se trouvant saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel dès lors qu'elle annulait le jugement en raison d'un vice qui lui était propre et non à raison d'une irrégularité affectant la saisine des premiers juges, était tenue de se prononcer au vu des éléments soumis à son appréciation, dès lors que M. Y... avait conclu sur le fond ;
   D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé sa faillite personnelle pour une durée de cinq années, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il faisait valoir n'avoir rien encaissé de la facturation faite à la clientèle de la société durant l'exécution du commodat et que les paiements avaient été exclusivement perçus par la société ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions de nature à exclure que le commodat qui n'emporte pas transfert de propriété ait pu constituer un acte de disposition des biens de la personne morale comme des siens propres par M. Y..., ou encore un acte d'usage des biens de la société contraire à l'intérêt de celle-ci et accompli dans son seul intérêt personnel ou encore un acte de nature à caractériser la poursuite d'une exploitation à des fins personnelles, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / qu'en se déterminant sur le seul fondement de la simple possibilité de complications, dérapages, dissimulations ou d'agissements intéressants pour d'autres que la société, non caractérisés en l'espèce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 625-4 et L. 624-5 du code de commerce ;
   3 / qu'en statuant comme elle a fait, sans caractériser les circonstances desquelles il découlerait que l'exploitation poursuivie par M. Y... était déficitaire depuis 1998, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 625-4 et L. 624-5 4 du code de commerce ;
   4 / que seuls des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé de la faillite personnelle ; qu'en se déterminant comme elle a fait sur le fondement d'un détournement d'actif résultant de la prétendue non restitution de la clientèle prêtée en fin de commodat autrement dit en avril 2003 soit postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en mars 2002, la cour d'appel a violé l'article L. 625-4 du code de commerce ;
   5 / que l'omission de recettes soumises à TVA ne constitue pas la "tenue d'une comptabilité irrégulière ou incomplète au regard des dispositions légales" de nature à justifier le prononcé de la faillite personnelle ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 625-4 et L. 624-5 7 du code de commerce ;
   6 / qu'en ne répondant pas aux conclusions de M. Y... qui faisait valoir que les déclarations fiscales étaient établies par M. A..., gérant de fait de la société, ainsi qu'il l'a reconnu, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu que, pour caractériser le fait d'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, l'arrêt retient que le commodat avait permis à M. Y... de disposer de la clientèle de la société au profit de son activité personnelle, d'augmenter sa clientèle propre en vidant la société de sa substance ; qu'ainsi la cour d'appel qui n'avait pas à effectuer les recherches inopérantes invoquées par les première et sixième branches, a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les quatrième et cinquième branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ;
   Et, sur le troisième moyen :
   Attendu que M. Y... fait le même grief à l'arrêt, alors , selon le moyen, que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motif qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu que M. Y... est sans intérêt à critiquer l'arrêt qui, en ses motifs, considère que les faits relevés à son encontre justifient que soit prononcée sa faillite personnelle pour une durée de dix ans, mais qui, en son dispositif, fixe la durée de cette sanction à cinq ans ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Y... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette sa demande ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente octobre deux mille sept.