AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt et un mars deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire DELBANO et les observations de la société civile professionnelle BOUZIDI et BOUHANNA, de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER et de la société civile professionnelle RICHARD, avocats en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - LE CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS, partie civile,
   - X... Michel,
   - Y... James,
   contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de METZ, en date du 9 juin 2005, qui, dans l'information suivie, sur la plainte du premier, du chef d'exercice illégal de la pharmacie, a confirmé partiellement l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction et, sur le seul appel de la partie civile, a renvoyé les deuxième et troisième devant le tribunal correctionnel ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   I - Sur le pourvoi du conseil national de l'ordre des pharmaciens :
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 5111-1 du Code de la santé publique, 575, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt a confirmé l'ordonnance de non-lieu disant n'y avoir lieu à suivre du chef d'exercice illégal de la pharmacie ;
   "aux motifs qu'un examen précis du produit en cause est indispensable pour déterminer s'il est ou non susceptible d'être qualifié de médicament, tout spécialement lorsqu'est opposée une qualification différente, telle que celle de dispositif médical excipé par Christian Z... s'agissant des pansements antiseptiques Mercurochrome ; qu'en effet, le dispositif médical est, aux termes de l'actuel article L.5211-1 du Code de la santé publique, reprenant l'ancien article L.665-3 , un dispositif dont l'action principale voulue n'est pas obtenue par des moyens pharmacologiques , mais dont la fonction peut être assistée par de tels moyens ; qu'en outre, il est précisé par l'article R.665-3 du même Code que lorsqu'un dispositif médical incorpore comme partie intégrante une substance qui, si elle est utilisée séparément, est susceptible d'être considérée comme un médicament au sens de l'article L.511 et qui peut agir sur le corps humain par une action accessoire à celle du dispositif, ce dispositif est régi par les dispositions du présent livre ; or attendu que force est de constater, à la lecture du procès-verbal de constat précité qu'il est annexé une seule copie d'emballage, celle d'un conditionnement de 21 pansements antiseptiques Mercurochrome, laquelle semble correspondre à l'un des

7 produits différents de la gamme des pansements antiseptiques mentionnés dans le procès-verbal, sans que toutefois il ne puisse y être rattaché avec certitude en raison des imprécisions résultant d'une description donnée dans la rédaction du procès-verbal de constat par l'huissier qui procède par renvois successifs et parfois contradictoires entre chaque produit pour rapporter les mentions de composition et d'utilisation de chacun des produits ; qu'à la lecture de ce procès-verbal de constat, il est impossible de déterminer précisément les caractéristiques exactes du produit incriminé, et partant de là d'apprécier le caractère principal ou accessoire de l'antiseptique incorporé aux pansements ; qu'ainsi, il ne peut être réuni suffisamment d'éléments pour rétablir la matérialité des faits imputés tant à l'encontre de James Y... et Michel X..., responsables successifs du magasin Auchan de Semecourt, qu'à l'encontre de Christian Z... en sa qualité de représentant de la société Laboratoires Juva Santé-SED, en ce qui concerne la fabrication et la commercialisation des pansements antiseptiques Mercurochrome, de telle sorte que le non-lieu doit être confirmé à leur égard de ce chef par des motifs substitués à ceux du premier juge ;
   "alors, d'une part, qu'au sens de l'article L. 5111-1 du Code de la santé publique, un produit présenté comme antiseptique ou ayant la propriété d'éliminer les microbes, procède d'une action thérapeutique et relève du monopole pharmaceutique ; que la chambre de l'instruction ne pouvait, sans contradiction, constater que la société SED avait fabriqué et commercialisé des pansements "antiseptiques" sous la marque Mercurochrome et considéré que les éléments de la cause étaient insuffisants pour établir la matérialité des faits, de sorte que son arrêt ne satisfait pas en la forme aux conditions essentielles de son existence légale ;
   "alors, d'autre part, que la chambre de l'instruction ne pouvait, sans contradiction, constater qu'il était annexé une copie de l'emballage litigieux et refuser de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les pansements antiseptiques constituaient des médicaments au regard des éléments qui figuraient sur cet emballage, de sorte que son arrêt ne satisfait pas en la forme aux conditions essentielles de son existence légale" ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer la décision partielle de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé les motifs pour lesquels elle a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis le délit reproché, ni toute autre infraction ;
   Que le demandeur se borne à critiquer ces motifs, sans justifier d'aucun des griefs que l'article 575 du Code de procédure pénale autorise la partie civile à formuler à l'appui de son pourvoi contre un arrêt de chambre de l'instruction en l'absence de recours du ministère public ;
   Que, dès lors, le moyen est irrecevable, et qu'il en est de même du pourvoi, par application du texte précité ;
   II - Sur les pourvois de Michel X... et James Y... :
   Vu les mémoires produits, communs aux demandeurs et à Antoine A... ;
   Sur la recevabilité du mémoire en ce qu'il est produit pour Antoine A..., témoin assisté :
   Attendu que, n'étant pas partie à la procédure, le témoin assisté ne tire d'aucune disposition légale la faculté de déposer un mémoire ;
   Que, dès lors, le mémoire, en ce qu'il est produit pour Antoine A..., est irrecevable ;
   Vu l'article 574 du Code de procédure pénale ;
   Sur le moyen unique de cassation pris de la violation des articles 80-1 et suivants, 170 et suivants, 175 et suivants, 593 du Code de procédure pénale, 5 et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que la chambre de l'instruction a réformé l'ordonnance de non-lieu et renvoyé les demandeurs devant le tribunal correctionnel ;
   "aux motifs que, avant d'examiner en droit si les produits visés par la partie civile sont susceptibles ou non d'être qualifiés de "médicaments", il importe de déterminer en premier lieu si ces produits étaient bien proposés à la vente dans les rayons de l'hypermarché Auchan de Semecourt pour la période 1999/2000 retenue dans les chefs de mise en examen ; que, si le CNOP dans sa plainte avec constitution de partie civile fait état d'un procès-verbal de constat dressé le 2 août 1999, force est de constater que le seul procès-verbal joint à la plainte de la partie civile (aucun autre procès-verbal de constat n'ayant été produit au cours de l'information, ni même annexé aux pièces jointes au mémoire déposé par la partie civile devant la Cour) est un procès-verbal établi par Me B..., huissier de justice à Metz, en date du 27 octobre 1998, relatant les circonstances de son transport à ladite date au magasin Auchan de Semecourt, énumérant et décrivant un certain nombre de produits dont la présence en rayons était constatée en présence de M. C..., chef de secteur, qui l'accompagnait dans les rayons du magasin ; que parmi les produits ainsi retracés dans ce procès-verbal, ne figurent ni l'alcool à 70 de marque Illico, ni l'eau oxygénée à 10 Volumes de marque Laboratoires Vendôme, ni l'éosine à 2 % Hansaplast, ainsi que l'ont fait pertinemment observer les mis en examen, James Y... et Michel X... ; que par ailleurs si les gendarmes sur commission rogatoire ont constaté le 15 décembre 2001 en se rendant au magasin qu'étaient présentés à la vente de l'alcool à 70 et de l'eau oxygénée, il s'agissait de produits d'une marque différente, les produits analogues respectivement de marques Illico et Laboratoires Vendôme ne se trouvant pas en rayons ; que si l'éosine à 2 % était bien présente en rayons, il convient toutefois de relever que le constat en est fait le 15 décembre 2001, soit à une date postérieure à la délivrance le 21 mai 2001 du réquisitoire introductif, étant rappelé que les mises en examen sont intervenues pour des faits commis courant 1999 et 2000 ; qu'il s'ensuit que faute d'éléments pour établir matériellement la mise en vente et la diffusion dans le magasin Auchan des trois produits précités, James Y... et Michel X..., responsables successifs du magasin, doivent bénéficier, par des motifs substitués à ceux de l'ordonnance entreprise, d'un non-lieu décidé à l'égard de la commercialisation des produits suivants : alcool à 70 de marque Illico, eau oxygénée à 10 Volumes de marque Laboratoires Vendôme, éosine à 2 % Hansaplast ; ( ... ) ; que ne demeurent ainsi en cause que deux produits visés par la partie civile, à savoir : la solution antiseptique Hansaplast et la solution de bain de bouche antiseptique Hansaplast ; que ces deux produits figurent bien sur le procès-verbal de constat, en date du 27 octobre 1998, qui reproduit les concernant de façon nette et en toute concordance les mentions complètes des emballages joints en copie, de telle sorte que la matérialité de leur présentation en rayons ne peut être discutée ;
   qu'elle était encore observée par le constat des services de gendarmerie le 15 décembre 2001, ce qui démontre une constance de politique de commercialisation se traduisant par un renouvellement des faits ; qu'il s'ensuit que les faits s'étant renouvelés sur la période 1999 et 2000 visée par les chefs de mise en examen, la matérialité des faits est établie et Michel X... ne saurait opposer utilement la délégation de pouvoirs qu'il n'a confié à Florence D..., chef de secteur produits de grande consommation, que le 21 mai 2001 soit à une date postérieure à la période concernée par l'instruction ;
   "alors, d'une part, que Michel X... était mis en examen pour s'être, à Semecourt du 1er octobre 1999 à courant 2000, livré à des opérations réservées aux pharmaciens en commercialisant dans le magasin Auchan, établissement non pharmaceutique, six produits recevant la qualification de médicaments ; que James Y... a été mis en examen pour les mêmes faits pour la période courant 1999 au 30 septembre 1999 ; qu'ayant relevé que si le CNOP dans sa plainte avec constitution de partie civile fait état d'un procès-verbal de constat dressé le 2 août 1999, que le seul procès-verbal joint à la plainte de la partie civile est un procès-verbal établi le 27 octobre 1998 ainsi qu'un constat établi par les services de gendarmerie le 15 décembre 2001, puis en retenant que la solution antiseptique Hansaplast et la solution de bain de bouche antiseptique Hansaplast figurent sur le procès-verbal de constat du 27 octobre 1998, qui reproduit les concernant de façon nette et en toute concordance les mentions complètes des emballages joints en copie, de telle sorte que la matérialité de leur présentation en rayons ne peut être discutée, qu'elle était encore observée par le constat des services de gendarmerie le 15 décembre 2001, ce qui démontre une constance de politique de commercialisation se traduisant par un renouvellement des faits, que les faits s'étant renouvelés sur la période 1999 et 2000 visée par les chefs de mise en examen, la matérialité des faits est établie et que Michel X... ne saurait utilement opposer la délégation de pouvoirs confiée à Florence D... le 21 mai 2001, soit à une date postérieure à la période concernée par l'instruction, la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations dont il ressortait qu'aucune preuve n'était rapportée établissant la matérialité des faits pour la période visée à la prévention et a violé les textes susvisés ;
   "alors, d'autre part, qu'en relevant que la solution antiseptique Hansaplast et la solution de bain de bouche antiseptique Hansaplast figurent sur le procès-verbal de constat du 27 octobre 1998 qui reproduit les concernant de façon nette et en toute concordance les mentions complètes des emballages joints en copie, de telle sorte que la matérialité de leur présentation en rayons ne peut être discutée, la chambre de l'instruction, qui relève seulement qu'était rapportée la preuve que le 27 octobre 1998, soit antérieurement à la période visée à la prévention, ces deux produits étaient présents en rayons, ne pouvait affirmer que la matérialité des faits ne peut être discutée et a, par-là même, violé les textes susvisés ;
   "alors, enfin, qu'en retenant que la solution antiseptique Hansaplast et la solution de bain de bouche antiseptique Hansaplast figurent bien sur le procès-verbal de constat du 27 octobre 1998 qui reproduit les concernant de façon nette et en toute concordance les mentions complètes des emballages joints en copie, de telle sorte que la matérialité de leur présentation en rayons ne peut être discutée, qu'elle était encore observée par le constat des services de gendarmerie le 15 décembre 2001, ce qui démontre une constance de politique de commercialisation se traduisant par un renouvellement des faits, sans aucunement relever qu'était rapportée la preuve d'une telle commercialisation pendant la période visée à la prévention, la chambre de l'instruction a violé les textes susvisés" ;
   Attendu que le moyen se borne à critiquer les énonciations de l'arrêt relatives aux charges que la chambre de l'instruction a retenues contre les prévenus ; que, ces énonciations ne présentant aucune disposition que le tribunal saisi de la poursuite n'aurait pas le pouvoir de modifier, le moyen est irrecevable en application de l'article 574 susvisé ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   Par ces motifs,
   I - Sur le pourvoi du conseil national de l'ordre des pharmaciens :
   Le Déclare IRRECEVABLE ;
   II - Sur les pourvois de Michel X... et James Y... :
   Les REJETTE ;
   DIT n'y avoir lieu à application, au profit du conseil national de l'ordre des pharmaciens, de l'article 618-1 du Code de procédure pénale ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Delbano conseiller rapporteur, M. Farge conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;