LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Oxypas, qui vend par correspondance des articles chaussants, édite pour les besoins de son activité un catalogue ; que reprochant à la société Julie et Floriant de s'être rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme en reproduisant les caractéristiques de son catalogue et en utilisant son fichier clients qui lui avait été frauduleusement soustrait par son ancien salarié, M. X..., devenu directeur général de cette société, la société Oxypas l'a faite assigner en paiement de dommages-intérêts ; que la société Julie et Floriant a été placée en redressement judiciaire, MM. Y... et Z... étant désignés respectivement mandataire et administrateur judiciaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Oxypas fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son action en concurrence déloyale et parasitaire contre la société Julie et Floriant, alors, selon le moyen :
1°/ que l'originalité du catalogue de vente d'un produit n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale ou parasitaire à raison de sa copie ou de son imitation, une telle action n'étant pas fondée sur l'atteinte à un droit privatif ; qu'en écartant l'action en concurrence fautive à raison de la reprise de multiples caractéristiques du catalogue de la société Oxypas (format « italien », couleurs du logo des parties, présentation des chaussures en couverture, mise en page du catalogue) au motif que ces éléments étaient dépourvus de toute originalité et que la société Oxypas ne justifiait pas être à l'origine d'un catalogue original, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ qu'en se bornant à relever que, dans tous les secteurs de la vente par correspondance, se retrouvaient les mêmes bons de commande, contenant des mentions relatives notamment au modèle, à la pointure, à la quantité commandée, au prix, aux frais de port, à l'adresse de facturation et de livraison, sans rechercher, comme elle y était invitée si, quel que soit leur contenu, ces mentions n'étaient pas reproduites par la société Julie et Floriant dans la même présentation, selon une combinaison et une disposition identiques, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°/ qu'en se bornant à examiner de manière isolée chacun des divers éléments de ressemblance entre les catalogues en présence sans rechercher, comme elle y était invitée, si la reprise de l'ensemble de ces éléments ne démontrait pas, par leur groupement, l'existence d'une action concertée en vue de créer une confusion avec l'activité de la société Oxypas et de s'approprier, sans bourse délier, le fruit des investissements réalisés par cette société pour l'établissement de son catalogue dans le cadre de sa politique de « marketing », la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que, par motifs adoptés, l'arrêt, après avoir constaté que le catalogue de la société Julie et Floriant est diffusé sous la dénomination "chausspital" écrite dans un graphisme particulier et que les modèles qui y sont présentés, ainsi que les références utilisées, sont différents de ceux figurant dans le catalogue de la société Oxypas et relevé que, si les photographies reproduites dans les deux catalogues ont un aspect "fondu", les objets photographiés ne sont pas les mêmes et que si les bons de commande de chacune des parties présentent une disposition identique, les marques "Oxypas" et "chausspital" y sont mises en évidence, retient qu'eu égard aux différences existant entre les catalogues et les bons de commande de chacune des sociétés, il n'existe aucun risque de confusion pour le consommateur ; qu'il retient encore, par motifs propres, que la société Oxypas ne justifie pas être à l'origine d'un mode de commercialisation singulier, fruit d'un savoir-faire ou d'un investissement intellectuel ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir qu'il ne pouvait être reproché à la société Julie et Floriant d'avoir cherché à créer une confusion avec l'activité de la société Oxypas ou à s'approprier, sans bourse délier, ses investissements, et abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure pénale et 1382 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société Oxypas en réparation du préjudice résultant de l'utilisation illégale de son fichier clients, la cour d'appel retient que cette société ayant choisi de solliciter réparation de ce préjudice devant le juge pénal, ne peut formuler la même prétention devant la juridiction civile ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressort des productions que la réparation de ce préjudice n'avait été formulée qu'à l'encontre de M. X... pris en son nom personnel et non à l'encontre de la société Julie et Floriant, ce dont il résulte que les parties n'étaient pas les mêmes, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le troisième moyen :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter la demande en concurrence déloyale et parasitaire formée par la société Oxypas du chef de publicité mensongère, l'arrêt retient que cette société ne tire pas de conséquences juridiques des actes qu'elle invoque de ce chef et ne formule pas de prétention à cet égard ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Oxypas soutenait dans ses conclusions qu'en présentant dans son catalogue des informations fausses quant à l'assistance d'un podologue et à la présence d'un témoin d'usure sur la semelle de ses chaussures, la société Julie et Floriant cherchait à profiter d'un argument commercial en s'épargnant des frais d'investissement et de conception, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
Condamne la société Julie et Floriant et MM. Y... et Z..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour la société Oxypas.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'action en concurrence déloyale et parasitaire exercée par la société OXYPAS contre la société JULIE ET FLORIANT ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant des catalogues le format dit « italien », qui correspond au format 21 x 29,7 paysage, est très répandu dans le domaine des catalogues de vente par correspondance, et notamment de chaussures et d'articles destinés au personnel médical ; que le fait que la société Julie et Floriant l'ait adopté en 2003 alors que la société Oxypas l'utilisait depuis 1996 ne saurait constituer un comportement fautif, alors surtout qu'elle établit par le témoignage de son imprimeur que ce format présentait un avantage économique et, par ailleurs, qu'elle a, par la suite, en 2005, adopté un autre format carré 19 x 19, lequel a également été repris par la société appelante ; que sont également dépourvus de toute originalité les couleurs du logo des marques des deux parties à l'instance, le vert et le bleu étant traditionnellement associés au milieu hospitalier, la présentation des chaussures en couverture, la mise en page, l'angle de vue des chaussures présentées, les pictogrammes, les images fantômes, la présentation en « éclaté » des modèles de chaussures, qui constituent autant de techniques élémentaires de présentation des produits utilisés dans tous les catalogues de vente par correspondance ; que, de même, se retrouvent dans tous les secteurs de la vente par correspondance les mêmes bons de commande contenant les mentions relatives au modèle, à la pointure, à la quantité commandée, au prix, aux frais de port, à l'adresse de facturation et de livraison etc., et les mêmes conditions générales de vente relatives aux garanties, au retour, à l'échange ou au remboursement des produits, aux remises consenties ; que les chaussures proposées par les deux parties à l'instance et dont certaines proviennent des mêmes fabricants, sont destinées au personnel médical, de sorte que leurs couleurs sont assorties à la tenue de travail de chacun de ces personnels selon sa fonction au sein de l'établissement de soins ; que dès lors, la société Oxypas, qui au demeurant n'établit pas être à l'origine de l'introduction de la couleur dans ce type d'articles, ne peut reprocher à la société Julie & Floriant un comportement fautif ; que si des salariés de la société Julie & Floriant ont commandé auprès de la société Oxypas certains de ses produits, et à supposer que ces commandes aient été passées à l'instigation de leur employeur, il reste que cette démarche n'est pas en soi fautive, que la société appelante n'établit pas qu'elle était destinée à imiter ses produits et qu'elle peut s'inscrire, ainsi que le soutient la société intimée, dans une logique de veille concurrentielle, courante entre entreprises concurrentes et non répréhensible ; qu'enfin, si certains clients ont envoyé à la société Oxypas des bons de commande de la société Julie & Floriant ou retourné à la société Oxypas un produit défectueux provenant de la société Julie & Floriant, ces erreurs sont trop peu nombreuses  quatre au total  pour démontrer qu'elles résultent de la similitude des catalogues de ces deux sociétés et non d'une simple inattention des clients, d'autant que le premier juge a justement relevé qu'aucune confusion n'était possible entre les bons de commande des deux sociétés et que leurs catalogues respectifs présentaient des signes distinctifs ; qu'ainsi, la société Oxypas, qui ne justifie pas être à l'origine d'un catalogue original et d'un mode de commercialisation singulier, fruits d'un savoir-faire ou d'un investissement intellectuel, n'est pas fondée à prétendre que la société Julie & Floriant l'a concurrencée de manière déloyale ou s'este rendue coupable de parasitisme (arrêt attaqué p. 7 deux derniers al., p. 8 et p. 9 al. 1er) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il y a lieu de constater que le catalogue Julie & Floriant présente des signes distinctifs du catalogue de la Sarl Oxypas, ce qui permet au consommateur moyen d'éviter toute confusion ; qu'Oxypas met en évidence, également, la similitude des bons de commande ; qu'il est exact que la mise en page présente une disposition identique ; que néanmoins les bons de commande respectifs mettent bien en évidence les marques Oxypas et Chausspital avec en écriture bien lisible l'adresse, le téléphone et le fax ; qu'ainsi il convient de retenir qu'aucune confusion n'est donc possible entre les bons de commande des deux catalogues ; que les erreurs commises par les clients  dont Oxypas fait mention  relèvent davantage « d'une étourderie » plutôt que d'une confusion manifeste (jugt. p. 4 deux derniers al. et p. 5 al. 1er) ;
ALORS, d'une part, QUE l'originalité du catalogue de vente d'un produit n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale ou parasitaire à raison de sa copie ou de son imitation, une telle action n'étant pas fondée sur l'atteinte à un droit privatif ; qu'en écartant l'action en concurrence fautive à raison de la reprise de multiples caractéristiques du catalogue de la société OXYPAS (format « italien », couleurs du logo des parties, présentation des chaussures en couverture, mise en page du catalogue) au motif que ces éléments étaient dépourvus de toute originalité et que la société OXYPAS ne justifiait pas être à l'origine d'un catalogue original, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, d'autre part, QU'en se bornant à relever que, dans tous les secteurs de la vente par correspondance, se retrouvaient les mêmes bons de commande, contenant des mentions relatives notamment au modèle, à la pointure, à la quantité commandée, au prix, aux frais de port, à l'adresse de facturation et de livraison, sans rechercher, comme elle y était invitée si, quel que soit leur contenu, ces mentions n'étaient pas reproduites par la société JULIE ET FLORIANT dans la même présentation, selon une combinaison et une disposition identiques, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, enfin, QU'en se bornant à examiner de manière isolée chacun des divers éléments de ressemblance entre les catalogues en présence sans rechercher, comme elle y était invitée, si la reprise de l'ensemble de ces éléments ne démontrait pas, par leur groupement, l'existence d'une action concertée en vue de créer une confusion avec l'activité de la société OXYPAS et de s'approprier, sans bourse délier, le fruit des investissements réalisés par cette société pour l'établissement de son catalogue dans le cadre de sa politique de « marketing », la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société OXYPAS de son action en concurrence déloyale et parasitaire contre la société JULIE ET FLORIANT ;
AUX MOTIFS QUE, sur le fichier clients, suite à la plainte avec constitution de partie civile déposée le 4 janvier 2005 par la société Oxypas contre X, la cour de ce siège (3° chambre correctionnelle) a, par arrêt du 21 janvier 2010, déclaré M. Julien X..., directeur général de la société Julie et Floriant, coupable d'accès et maintien dans un système de traitement automatisé de données et l'a condamné à la peine de 10.000 euros d'amende ; que sur l'action civile, la cour a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier du 16 mars 2009 ayant ordonné une expertise destinée, notamment, à « évaluer la perte de commandes liées à l'utilisation du fichier des clients de la société Oxypas et dire notamment si la baisse de chiffre d'affaires alléguées à partir de 2004 est une conséquence directe et certaine des agissements de Julien X... ou si d'autres facteurs y ont contribué » ; que la société Oxypas ayant choisi de solliciter la réparation du préjudice résultant de l'utilisation illégale de son fichier clients devant le juge pénal, ne peut formuler la même prétention devant la juridiction civile ; que si cette réparation est demandée au directeur général de la société Julie & Floriant dans l'instance pénale, il n'est allégué aucun préjudice distinct devant être supporté par la société Julie & Floriant dans la présente instance (arrêt attaqué p. 9, al. 2 à 5) ;
ALORS d'une part QU'il est seulement interdit à la victime qui a choisi la voie civile d'abandonner celle-ci au profit de la voie pénale et que cette règle ne joue qu'à condition qu'il y ait identité de parties, de cause et d'objet entre les deux actions ; que la cour d'appel ne pouvait refuser à la société OXYPAS le droit de prétendre devant le juge civil, contre la société JULIE ET FLORIANT, à la réparation du préjudice que lui avait causé l'utilisation illégale de son fichier clients frauduleusement soustrait par Monsieur X..., ancien salarié et actuel dirigeant de la société JULIE ET FLORIANT, pour la raison que la société OXYPAS avait sollicité, devant le juge pénal, la réparation de son préjudice contre Monsieur X..., à l'occasion des poursuites exercées contre celui-ci pour accès et maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données, ces deux instances, au surplus, n'opposant pas les mêmes parties, n'étant pas fondées sur la même cause et n'ayant pas le même objet ; qu'ainsi la cour d'appel a violé les articles 4, 5 du Code de Procédure pénale et 1382 du Code civil ;
ALORS, d'autre part, QUE devant le juge civil, la société OXYPAS poursuivait contre la société JULIE ET FLORIANT la réparation du préjudice que lui avait causé la faute ayant consisté à utiliser illégalement le fichier clients frauduleusement obtenu au moyen de l'infraction reprochée au dirigeant de cette société et que, devant le juge pénal, cette même société prétendait, à l'occasion des poursuites exercées contre le dirigeant de la société JULIE ET FLORIANT, seul prévenu, à la réparation par celui-ci du préjudice en relation avec le délit ; qu'en considérant que ces deux actions tendaient à la réparation d'un même préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, de troisième part, QUE la société OXYPAS sollicitant devant elle la réparation par la société JULIE ET FLORIANT du préjudice que lui avait causé l'utilisation illégale de son fichier-clients, en soulignant que ce préjudice était distinct du préjudice subi du fait du dirigeant de cette même société à titre personnel, préjudice dont elle avait demandé la réparation devant la juridiction pénale (conclusions de la société OXYPAS signifiées le 17 novembre 2010, p. 20), la cour d'appel ne pouvait énoncer que la société OXYPAS formulait devant elle la même prétention que celle qu'elle avait soumise au juge pénal sans méconnaître les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, enfin et subsidiairement, QUE chacun des responsables d'un même dommage est tenu de le réparer en totalité ; qu'en refusant à la société OXYPAS le droit de prétendre, contre la société JULIE ET FLORIANT, devant les juridictions civiles, à la réparation du dommage causé par l'utilisation illégale de son fichier clients, qui lui avait été frauduleusement soustrait par Monsieur X..., cette utilisation étant constitutive d'un acte de concurrence déloyale, pour la raison que cette société aurait poursuivi devant le juge pénal, contre Monsieur X..., auteur de la soustraction, la réparation de ce même préjudice, la cour d'appel a en tout état de cause violé l'article 1382 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'action en concurrence déloyale et parasitaire exercée par la société OXYPAS contre la société JULIE ET FLORIANT ;
AUX MOTIFS QUE la société OXYPAS se borne à imputer à la société JULIE ET FLORIANT des actes de publicité mensongère sans en tirer de conséquences juridiques, ni formuler de prétention à son égard (arrêt p. 9 al. 6) ;
ALORS QUE la société OXYPAS faisait valoir devant la cour d'appel que la société JULIE ET FLORIANT, à laquelle elle reprochait d'avoir inséré dans son catalogue une rubrique intitulée « le conseil du podologue » sans s'être adjointe les services d'un tel professionnel et de prétendre à tort que ses chaussures comportaient un témoin d'usure, s'épargnait, à la faveur d'une telle publicité mensongère, des frais de conception et d'investissement inhérents à de tels avantages et prétendait à la réparation du préjudice que lui causait, au même titre que les autres actes de concurrence déloyale, une telle rupture fautive dans l'égalité de la concurrence (conclusions signifiées le 17 novembre 2010 p. 22) ; qu'en énonçant que la société OXYPAS ne tirait pas de conséquences juridiques des actes de publicité mensongère qu'elle invoquait et ne formulait pas de prétention à cet égard, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions et violé l'article 4 du Code de Procédure civile.