LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- Le Conseil national de l'ordre des médecins,
- Le Syndicat national des ophtalmologistes de France,
parties civiles, 
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 4e section, en date du 29 octobre 2010, qui, sur renvoi après cassation, dans l'information, suivie sur la plainte du premier, contre personne non dénommée du chef d'exercice illégal de la médecine, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 14 décembre 2011 où étaient présents : M. Dulin conseiller doyen faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, Mme Desgrange, M. Rognon, Mme Nocquet, M. Bayet, Mme Canivet-Beuzit, M. Bloch conseillers de la chambre, Mmes Labrousse, Moreau conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Zientara-Logeay ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller RACT-MADOUX, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER et de la société civile professionnelle BARTHÉLEMY, MATUCHANSKY et VEXLIARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire ZIENTARA-LOGEAY ;
Vu les mémoires produits ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner pour le Syndicat national des ophtalmologistes de France, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 4161-1 et R. 4342-8 du code de la santé publique, des articles, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a confirmé l'ordonnance de non-lieu du juge d'instruction ;
"aux motifs que le 13 juin 2006, la société Santeclair, spécialisée dans la mise en place de services pour le consommateur dans le domaine de la santé, publiait un communiqué de presse relatif à une étude réalisée en magasins d'optique avec l'association des optométristes, reposant sur la mesure de la pression intraocculaire par tonomètre afin de déterminer la prévalence de l'hypertension intra-oculaire chez les plus de 40 ans dans la perspective d'une amélioration de la prévention du glaucome. d'une part le tonomètre à air est l'un des instruments de mesure de la pression intraocculaire ; que la tonométreie n'est pas un acte réservé au médecin par l'arrêté du 6 janvier 1962 modifié par l'arrêté du 13 avril 2007 ; que c'est par le décret n° 2007-1671 du 27 novembre 2007, qui qualifie la tonométrie sans contact d'acte professionnel et non d'acte médical, que les orthoptistes ont été habilités à la pratiquer sur prescription médicale et sous la responsabilité d'un médecin ophtalmologiste en mesure d'en contrôler l'exécution et d'intervenir immédiatement ; qu'ainsi, à la date des faits reprochés, de novembre 2005 à juin 2006, la tonométrie n'était ni un acte réservé au médecin, ni un acte réservé aux orthoptistes sur prescription médicale ; qu'il ne peut être reproché aux opticiens d'avoir utilisé des tonomètres à air pour mesurer la pression intraocculaires de certains de leurs clients ; que, d'autre part, le diagnostic est la démarche par laquelle le médecin, identifie l'affection dont souffre le patient, à partir des symptômes que ce dernier présente et des examens prescrits ; que s'agissant du diagnostic du glaucome, le Conseil national de l'ordre des médecins souligne dans ses écritures, qu'une pression intraoculaire élevée ne correspond pas forcément à un glaucome déclaré mais en est seulement un facteur de risque, de même qu'inversement un glaucome peut être accompagné d'une pression intraoculaire normale ; que le glaucome, maladie du nerf optique, ne peut être dépisté que par de nombreux examens complémentaires tels que plusieurs champs visuels, une pachymétrie, une gonioscopie et une tomographie à cohérence optique ; que, en conséquence, l'étude consistant seulement à mesurer la pression intraoculaire chez les personnes de plus de 40 ans ne constitue pas en elle-même un diagnostic ; qu'il n'est pas démontré que les opticiens ayant participé à l'opération se soient eux-mêmes livrés à une interprétation des résultats ; que le fait d'inviter le public présentant une pression élevée à consulter rapidement un ophtalmologiste n'équivaut pas à un diagnostic ; que le diagnostic n'était en réalité effectué que par l'ophtalmologiste consulté ; que, en outre, le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santeclair n'est pas avéré ; que les inquiétudes et interrogations formulées par les parties civiles quant aux conditions dans lesquelles s'est déroulée l'opération dénoncée ne constituent pas des charges suffisantes qu'une infraction a été commise ; qu'en tout état de cause, le magistrat instructeur n'a été saisi, par la plainte et le réquisitoire introductif, que de faits d'exercice illégal de la médecine, et non d'autres faits se rattachant à la campagne incriminée et susceptibles éventuellement de constituer des infractions, à propos desquelles il resterait d'ailleurs à vérifier que les parties civiles ont qualité pour agir ; que l'infraction dénoncée n'est pas caractérisée ; que les faits dont le juge d'instruction a été saisi ne peuvent revêtir aucune autre qualification pénale ; qu'aucune investigation supplémentaire n'apparaît utile à la manifestation de la vérité ; que l'ordonnance déférée doit donc être confirmée ;
"1°/ alors que l'exercice illégal de la médecine s'entend aussi bien de la médecine préventive que de la médecine curative ; que la cour d'appel qui a constaté que les mesures de la pression intraoculaire par tonomètre dans les magasins d'optique étaient réalisées dans la perspective d'une amélioration de la prévention du glaucome et qui a exclu que ces mesures réalisées par des non médecins constituent l'infraction d'exercice illégal de la médecine, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui en découlaient, en violation de l'article L. 4161 du code de la santé publique ;
"2°/ alors que les actes médicaux que sont autorisés à accomplir les différentes catégories d'auxiliaires médicaux sont énumérés limitativement par la loi pour chacune des professions ; que seuls les orthoptistes ont été autorisés par décret a pratiquer des actes de tonométrie oculaire ; qu'il en résulte a contrario que la pratique des actes de tonométrie oculaire par les opticiens lunetiers qui ne bénéficient pas d'une autorisation réglementaire est constitutive de l'exercice illégal de la médecine ; qu'en jugeant que l'infraction d'exercice illégal de la médecine n'était pas caractérisée par la pratique habituelle des actes de tonométrie oculaire par des opticiens lunetiers, la cour d'appel a violé l'article L. 4161 du code de la santé publique ;
"3°/ alors que commet le délit d'exercice illégal de la médecine celui qui pratique habituellement des actes médicaux, quelle que soit la spécialité dont il relève, sans être titulaire d'un titre exigé par la loi ou sans être inscrit au conseil de l'ordre ; que constitue un acte médical la pratique d'actes de tonométrie oculaire ; qu'en jugeant que l'infraction d'exercice illégal de la médecine n'était pas caractérisée par le fait pour des opticiens lunetiers de pratiquer à titre habituel des actes de tonométrie oculaire, la cour d'appel a violé l'article L. 4161 du code de la santé publique ;
"4°/ alors que le fait de mesurer la tension oculaire d'un patient aux fins de déterminer l'existence d'un risque de glaucome chez un patient âgé de plus de 40 ans participe au diagnostic d'une maladie ; que toute participation au diagnostic d'une maladie est constitutive du délit d'exercice illégal de la médecine ; qu'en jugeant que l'infraction d'exercice illégal de la médecine n'était pas constituée par la pratique consistant à mesurer la tension oculaire d'un patient aux fins de lui conseiller de consulter au plus vite un ophtalmologue ne constitue pas une participation au diagnostic du glaucome même si le diagnostic n'est finalement porté que par un ophtalmologue après des examens complémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 4161 du code de la santé publique ;
"5°/ alors qu'en se bornant à constater que le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santeclair n'était pas avéré dès lors que les clients ayant désiré se soumettre à une mesure de la pression intraoculaire étaient invités à consulter un ophtalmologiste quel que soit le résultat, et même à consulter régulièrement un tel praticien et qu'il n'était donc nullement établi que les opticiens aient dissuadé leurs clients présentant une pression intraoculaire tenue pour normale de consulter un ophtalmologiste, ni qu'ils aient affirmé à ces clients qu'ils étaient en parfaite santé sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par la partie civile si les clients présentant une tension normale rassurés par ce résultat sur leur risque de développer un glaucome risquaient d'être plus négligents et de tarder à consulter un ophtalmologiste lors même que 30 % des personnes atteintes d'un glaucome présentent une tension oculaire normale, la chambre de l'instruction a privé de base légale sa décision ;
"6°/ alors qu'il était soutenu dans des conclusions demeurées sans réponse que les opticiens avaient procédé à des recueils de données personnelles allant au delà de leur compétence et sans autorisation de la CNIL, qu'ils avaient procédé a une opération de dépistage illégale et à une expérimentation médicale illégale ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la chambre de l'instruction a violé les textes visés au moyen" ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Barthélémy Matuchansky et Vexliard pour le Conseil national de l'ordre des médecins, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 4161-1, R. 4342-8 du code de la santé publique, des articles 81, 85, 86, 177, 183, 185, 186, 194, 198, 199, 200, 575, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de réponse à conclusions, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a confirmé l'ordonnance ayant déclaré qu'il ne résultait pas de l'information charges suffisantes contre quiconque, d'avoir commis le délit d'exercice illégal de la médecine et a ainsi rejeté la demande de supplément d'information sollicité par la partie civile ;
"aux motifs que, d'une part, le tonomètre à air est l'un des instruments de mesure de la pression intraoculaire ; que la tonométrie n'est pas un acte réservé au médecin par l'arrêté du 6 janvier 1962, modifié par l'arrêté du 13 avril 2007 ; que c'est par le décret n° 2007-1671 du 27 novembre 2007, qui qualifie la tonométrie sans contact d'acte professionnel et non d'acte médical, que les orthoptistes ont été habilités à la pratiquer sur prescription médicale et sous la responsabilité d'un médecin ophtalmologiste en mesure d'en contrôler l'exécution et d'intervenir immédiatement ; qu'ainsi, à la date des faits reprochés, de novembre 2005 à juin 2006, la tonométrie n'était ni un acte réservé au médecin, ni un acte réservé aux orthoptistes sur prescription médicale ; qu'il ne peut être reproché aux opticiens d'avoir utilisé des tonomètres à air pour mesurer la pression intraoculaire de certains de leurs clients ; que, d'autre part, le diagnostic est la démarche par laquelle le médecin identifie l'affection dont souffre le patient, à partir des symptômes que ce dernier présente et des examens prescrits ; que s'agissant du diagnostic du glaucome, le Conseil national de l'ordre des médecins souligne dans ses écritures, qu'une pression intraoculaire élevée ne correspond pas forcément à un glaucome déclaré mais en est seulement un facteur de risque, de même qu'inversement un glaucome peut être accompagné d'une pression intraoculaire normale ; que le glaucome, maladie du nerf optique, ne peut être dépisté que par de nombreux examens complémentaires tels que plusieurs champs visuels, une pachymétrie, une gonioscopie et une tomographie à cohérence optique ; qu'en conséquence, l'étude consistant seulement à mesurer la pression intraoculaire chez les personnes de plus de 40 ans ne constitue pas en elle-même un diagnostic ; qu'il n'est pas démontré que les opticiens ayant participé à l'opération se soient eux-mêmes livrés à une interprétation des résultats ; que le fait d'inviter le public présentant une pression élevée à consulter rapidement un ophtalmologiste n'équivaut pas à un diagnostic ; que le diagnostic n'était en réalité effectué que par l'ophtalmologiste consulté ; qu'au demeurant les clients ayant désiré se soumettre à une mesure de la pression intraoculaire étaient invités à consulter un ophtalmologiste quel que soit le résultat, et même à consulter régulièrement un tel praticien ; qu'il n'est donc nullement établi que les opticiens aient dissuadé leurs clients présentant une pression intraoculaire tenue pour normale de consulter un ophtalmologiste, ni qu'ils aient affirmé à ces clients qu'ils étaient en parfaite santé ; qu'en outre, le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santeclair n'est pas avéré ; que les inquiétudes et interrogations formulées par les parties civiles quant aux conditions dans lesquelles s'est déroulée l'opération dénoncée ne constituent pas des charges suffisantes qu'une infraction a été commise ; qu'en tout état de cause, le magistrat instructeur n'a été saisi, par la plainte et le réquisitoire introductif, que de faits d'exercice illégal de la médecine, et non d'autres faits se rattachant à la campagne incriminée et susceptibles éventuellement de constituer des infractions, à propos desquelles il resterait d'ailleurs à vérifier que les parties civiles ont qualité pour agir ; que l'infraction dénoncée n'est pas caractérisée ; que les faits dont le juge d'instruction a été saisi ne peuvent revêtir aucune autre qualification pénale ; qu'aucune investigation supplémentaire n'apparaît utile à la manifestation de la vérité ;
"1) alors qu'en écartant la qualification d'acte médical de l'étude effectuée par la société Santeclair aux motifs qu'une telle étude, consistant seulement à mesurer la pression intraoculaire chez les personnes de plus de 40 ans ne constituait pas en elle-même un diagnostic dès lors qu'il n'était pas démontré que les opticiens ayant participé à l'opération se soient eux-mêmes livrés à une interprétation des résultats, cependant qu'elle relevait que les opticiens avaient utilisé des tonomètres à air pour mesurer la pression intraoculaire de certains de leurs clients, lesquels, lorsque l'examen révélait une pression élevée, étaient invités à consulter « rapidement » un ophtalmologiste, ce dont il s'évinçait nécessairement que les opticiens, qui avaient participé à cette étude, avaient effectué des examens dont ils avaient interprété les résultats et avaient ainsi participé à l'établissement d'un diagnostic, la chambre de l'instruction, qui s'est contredite, n'a pas légalement justifié sa décision ;
"2) alors que lorsqu'elles ne sont pas médecins, seules les personnes autorisées, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat pris après avis de l'Académie nationale de médecine, peuvent accomplir certains actes professionnels dont la liste est établie par décret ; qu'en énonçant que c'est par décret du 27 novembre 2007 que les orthoptistes ont été habilités à pratiquer la tonométrie sans contact sur prescription médicale et sous la responsabilité d'un ophtalmologiste, qu'ainsi, à la date des faits reprochés, de novembre 2005 à juin 2006, la tonométrie n'était ni un acte réservé au médecin ni un acte réservé aux orthoptistes sur prescription médicale et qu'il ne pouvait donc être reproché aux opticiens d'avoir utilisé des tonomètres à air pour mesurer la pression intraoculaire de certains de leurs clients, la chambre de l'instruction qui s'est fondée sur des considérations totalement inopérantes, impropres à écarter le délit d'exercice illégal de la médecine, n'a pas légalement justifié sa décision ;
"3) alors que le Conseil national de l'ordre des médecins soutenait que les opticiens ayant participé à l'opération de mesure de la pression intraoculaire de certains clients avaient procédé illégalement à une opération de dépistage et avaient conduit une expérimentation médicale illégale ; qu'en ne répondant pas à ces articulations essentielles du mémoire, la chambre de l'instruction a privé sa décision de motifs et ne l'a pas légalement justifié ;
"4) alors qu'en se bornant à affirmer que le risque pour la santé publique allégué quant à l'étude menée par la société Santeclair n'était pas avéré sans répondre aux articulations essentielles du mémoire de la partie civile qui exposait que le diagnostic d'hypertonie oculaire et le dépistage du glaucome réalisés par la société Santeclair n'étaient pas en phase avec les données acquises de la science et constituaient un risque pour la santé publique dans la mesure où des clients présentant une pression intraoculaire normale, persuadés d'être en parfaite santé, risquaient de tarder à consulter un ophtalmologiste quand 30 % des glaucomateux avaient une tension normale et qu'à l'inverse, seules 10 % des personnes présentant une tension oculaire élevée était atteinte d'un glaucome, que toute intervention sur l'oeil était susceptible d'entraîner des dommages sur celui-ci et que la mesure de pression intraoculaire ne pouvait être confiée aux opticiens dès lors qu'elle ne permettait pas à elle seule un dépistage efficace du glaucome et faisait courir des risques de santé publique, des patients pouvant croire qu'ils n'étaient pas atteints du glaucome, à la suite de l'examen fait chez l'opticien alors que seule une consultation médicale était en mesure de détecter la maladie, la chambre de l'instruction a privé sa décision de motifs et n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Les moyens étant réunis ;
Vu l'article L. 4161 du code de la santé publique ;
Attendu que constitue le délit d'exercice illégal de la médecine le fait pour des opticiens de mesurer la pression intraoculaire par tonomètre à air sans contact ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que le syndicat des ophtalmologistes de France a porté plainte et s'est constitué partie civile du chef d'exercice illégal de la médecine, exposant que la société Santeclair et divers opticiens avaient, de novembre 2005 à mars 2006, effectué des mesures de pression intraoculaire, par tonomètre à air sans contact, chez un certain nombre de personnes, afin de déterminer la prévalence de l'hypertension oculaire chez les plus de 40 ans, dans la perspective d'une amélioration de la prévention du glaucome ;
Attendu que, pour dire que les faits ne constituaient pas l'exercice illégal de la profession de médecin, l'arrêt énonce que la tonométrie n'est pas un acte réservé aux médecins par l'arrêté du 6 janvier 1962, dans sa version alors applicable ; qu'à la date des faits, de novembre 2005 à juin 2006, la tonométrie n'était un acte réservé ni au médecin ni aux orthoptistes sur prescription médicale ; qu'en conséquence, il ne peut être reproché aux opticiens d'avoir utilisé des tonomètres à air pour mesurer la pression intraoculaire de certains de leurs clients ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que, d'une part, la mesure de la tension intraoculaire est un acte médical en ce qu'il prend part à l'établissement d'un diagnostic, d'autre part, la liste des actes médicaux réservés aux médecins par l'article 2 de l'arrêté du 6 janvier 1962 n'est pas limitative, enfin, la liste des actes médicaux qui peuvent être exécutés par des auxiliaires médicaux qualifiés et uniquement sur prescription du médecin, laquelle est limitative, ne comprenait pas la mesure de la pression intraoculaire, la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ; 
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, en date du 29 octobre 2010, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Versailles, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le onze janvier deux mille douze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;