LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- La société Monoprix exploitation,
- M.Thierry X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-14, en date du 20 novembre 2017, qui, pour infraction à la législation sur le travail de nuit, a condamné la première à vingt et une amendes de 250 euros, le second à vingt et une amendes de 50 euros et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 octobre 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Y..., conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de M.le conseiller Y..., les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle ROCHETEAU et UZAN-SARANO, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Z... ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires en demande, en défense, et en réplique produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du rapport de l'inspection du travail et des autres pièces de procédure que, le 9 avril 2015, l'inspection du travail a procédé à un contrôle relatif aux conditions d'emploi dans les locaux d'un établissement sous enseigne Monoprix, exploitant un commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire ; que la consultation des plannings du personnel au cours du contrôle a révélé que quatre des huit salariés travaillant ce jour là, affectés aux caisses du magasin, étaient employés au-delà de 21 heures, jusqu'à 22 heures 15 ; que l'un des employés présent sur les lieux a indiqué que le magasin fermait quotidiennement au public à 22 heures, les horaires d'ouverture affichés sur la devanture de l'établissement mentionnant une fermeture à 22 heures ; que cités devant le tribunal de police, les prévenus ont été déclarés coupables du chef susvisé le 14 novembre 2016 et qu'ils ont, comme le ministère public, relevé appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, du principe de légalité des délits, de l'article préliminaire du code de procédure pénale, des articles 111-3, 112-1 du code pénal, L.3122-1 à L.3122-24 nouveaux, L.3122-29 à L.3122-36 anciens, R.3124-15 ancien du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale ; défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la société Monoprix exploitation et M. X... coupables des faits de mise en place du travail de nuit dans une entreprise à Paris, sans justifier la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale et de les avoir, en conséquence, condamnés à des amendes contraventionnelles et à verser des dommages-intérêts aux parties civiles ;
"aux motifs que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par arrêté du 26 juillet 2002, applicable à l'espèce précise en son article 5-12 que le travail de nuit doit répondre à la nécessité d'assurer le respect de la sécurité alimentaire et d'approvisionner les points de vente afin qu'ils soient prêts avant l'ouverture du public, à celle de préparer les marchandises, notamment alimentaires, et le magasin en général avant l'ouverture au public, d'assurer l'ouverture au public dans des conditions optimales et d'assurer de manière continue le fonctionnement des systèmes d'information et des services d'utilité sociale ; le même article précise que ce type de travail doit rester circonscrit aux nécessités techniques et économiques de bon fonctionnement des entreprises ou établissements et demeurer exceptionnel en dehors de ces justifications ; dans le respect des dispositions d'ordre public susvisées, l'article L.3122-33 du code du travail subordonne le recours au travail de nuit à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou à un accord d'entreprise ou d'établissement, comportant en premier lieu les justifications du recours au travail de nuit mentionnées à l'article L.3122-32 du code du travail ; le Conseil constitutionnel dans la décision n°2014-373 du 4 avril 2014 a considéré que "par les dispositions contestées, le législateur a consacré le caractère exceptionnel du recours au travail de nuit ; qu'il a précisé que ce recours doit prendre en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs ; qu'il a défini les critères en fonction desquels le recours au travail de nuit peut être justifié ; qu'en particulier, s'il appartient aux autorités compétentes, sous le contrôle de la juridiction compétente, d'apprécier les situations de fait répondant aux critères de «continuité de l'activité économique » ou de « service d'utilité sociale », ces critères ne revêtent pas un caractère équivoque ; qu'en subordonnant la mise en place du travail de nuit dans une entreprise ou un établissement à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement et, à défaut, à une autorisation de l'inspecteur du travail, le législateur a confié, d'une part, à la négociation collective le soin de préciser les modalités concrètes d'application des principes fondamentaux du droit du travail et, d'autre part, à l'autorité administrative, le pouvoir d'accorder certaines dérogations dans des conditions fixées par la loi ; que, par suite, le grief tiré de l'incompétence négative du législateur doit être écarté" ; en l'espèce, les prévenus se prévalent d'un accord collectif relatif au travail en soirée au sein de l'établissement Monoprix Tolbiac, négocié et conclu le 29 janvier 2014 entre d'une part M. X..., directeur de l'établissement, mandaté à cet effet et d'autre part, les organisations syndicales représentatives de l'établissement Monoprix Tolbiac, représentées par M. A..., délégué syndical CFDT ; cet accord prévoit l'ouverture de l'établissement jusqu'à 22 heures, ainsi que l'emploi de collaborateurs travaillant avant 6 heures, justifiant notamment le recours au travail de nuit par la nécessité de répondre aux besoins de la clientèle de l'établissement "dans une zone de forte affluence nocturne" et de faire face aux contraintes logistiques liées à la réception des livraisons du magasin ; les salariés employés en horaires de nuit, entre 21 heures et 6 heures, bénéficient en contrepartie d'une rémunération majorée et de diverses mesures sociales (attribution d'un sandwich, repos compensateur, prêts préférentiels destinés à favoriser l'acquisition d'un véhicule) ; l'article 32 de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, publiée au Journal Officiel du 23 septembre 2017 applicable à compter du 24 septembre, au "chapitre IV : Recours au travail de nuit" a modifié le chapitre II du titre II du livre 1er de la troisième partie du Code du travail ; l'article L.3122-15 du code du travail a ainsi été complété par l'alinéa suivant : "Cette convention ou cet accord collectif est présumé négocié et conclu conformément aux dispositions de l'article L.3122-1"; si l'activité de commerce alimentaire n'exige pas, pour l'accomplir, de recourir au travail de nuit, les prévenus excipent de circonstances exceptionnelles ; que l'accord relatif aux garanties salariales et sociales signé le 29 janvier 2014 susvisé précise en préambule que "les parties signataires conviennent de la nécessité de recourir au travail en soirée, en ce qu'il assure la continuité de l'activité économique de l'enseigne en répondant aux contraintes opérationnelles d'exploitation, aux besoins de la clientèle et à l'évolution des rythmes de vie des consommateurs dans les zones urbaines de forte affluence" ; qu'''en signant le présent accord, elles marquent, de surcroît, leur attachement au maintien de l'emploi des collaborateurs concernés par le travail en soirée, à l'amélioration de leur situation économique et sociale et l'attention qu'elles portent à leur sécurité et à l'équilibre vie professionnelle et vie familiale"; "l'objectif du présent accord est de maintenir l'emploi, le chiffre d'affaire tout en proposant des garanties sociales et salariales plus avantageuses "; cet accord a fait l'objet de plusieurs réunions de négociations les 18 novembre 2013, 25 novembre 2013 et 11 décembre 2013 ; l'accord mentionne que "le recours au travail de nuit est exceptionnel au sein de Monoprix et doit impérativement rester limité aux nécessités économiques et d'organisation de l'établissement" ; que "hors contraintes logistiques ou de transport (Arrêté préfectoral ou municipal réglementant la circulation routière et les livraisons), le recours au travail de nuit est justifié par la nécessité :
- d'assurer l'ouverture au public dans des conditions optimales ;
- de répondre aux besoins de la clientèle de l'établissement de Monoprix Tolbiac, situé dans une zone de forte affluence nocturne, et ainsi de préserver son positionnement commercial et concurrentiel ;
- de tenir compte des contraintes logistiques liées à la réception des livraisons du magasin, notamment des commandes de fruits et légumes, des volailles, charcuteries, B.O.F et produits de la gamme ultra frais (laitages, yoghourts...) qui pour ces derniers, ne peuvent supporter une rupture de la chaîne du froid et implique une vigilance toute particulière des dates limites de consommation ;
- d'assurer la préparation, l'approvisionnement et la présentation de la marchandise dans le respect des normes de sécurité alimentaire ;
- de réaliser exceptionnellement l'inventaire fiscal de contrôle en dehors des périodes d'ouverture au public "; qu'il est encore précisé que « le travail de nuit peut également être justifié par la nécessité d'assurer de manière continue le fonctionnement de certains services de support fonctionnel et des systèmes d'information" ; il est constant que du fait du caractère exceptionnel du travail de nuit, celui-ci ne peut pas être le mode d'organisation normal du travail au sein d'une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu'il est indispensable à son fonctionnement ; il s'apprécie au regard du secteur d'activité pour lequel le travail de nuit est inhérent ou pour lequel il n'existe pas d'autres possibilités d'aménagement du temps de travail, ce qui n'est pas le cas des commerces d'alimentation ; les besoins de la clientèle de l'établissement de Monoprix Tolbiac ne sont pas spécifiques à ce magasin ou à sa localisation ; les difficultés de livraison, les contraintes de respect de la chaîne du froid, les nécessités d'approvisionnement et de présentation des normes de sécurité sont inhérents à l'activité de tout commerce d'alimentation ; que le recours au travail de nuit s'il peut présenter des avantages économiques pour l'entreprise pour avantager son positionnement commercial et concurrentiel n'est pas nécessaire en l'espèce pour assurer la continuité de l'activité économique en cause, même dans une zone qualifiée par l'entreprise "de forte affluence nocturne" sans démonstration de cette affirmation ; les critères développés dans l'accord ne permettent pas en ce qu'ils ne correspondent pas à une situation exceptionnelle de déroger au mode d'organisation normale du travail de son personnel ; à supposer que les contreparties accordées aux salariés, prévues par la loi, et les mesures d'accompagnement mises en oeuvre par l'établissement Monoprix Tolbiac spécifiées dans l'accord susvisé qui ne sont pas discutées, soient conformes aux impératifs de santé et de sécurité des travailleurs de nuit, le recours au travail de nuit dans l'établissement 104a avenue de France dans le 13ème arrondissement de Paris n'est pas indispensable au fonctionnement de l'entreprise pas plus qu'il est nécessaire à assurer la continuité de l'activité économique ; les conditions du recours au travail de nuit n'étant pas réunies l'accord relatif aux garanties salariales et sociales ne pouvait déroger aux dispositions protectrices d'ordre public de cette loi ; cet accord n'a pas été négocié et conclu conformément aux dispositions de l'article L.3122-1 du code du travail subordonnant le recours au travail de nuit à la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ; cet accord comme soutenu par les parties civiles ne satisfait pas aux exigences de l'article L.3122-32 du code du travail ; les prévenus ne pouvaient par conséquent employer des salariés entre 21 heures et 6 heures afin de satisfaire une clientèle nocturne, sans porter atteinte au caractère exceptionnel du travail de nuit, quand bien même ils y eussent été autorisés par un accord collectif, lequel ne saurait déroger à des prévisions légales d'ordre public pour la recherche principale de préservation de son positionnement commercial et concurrentiel ;
"1°) alors qu'une loi nouvelle plus douce qui a pour conséquence de restreindre le champ de l'élément matériel d'une infraction doit s'appliquer aux infractions commises antérieurement à son entrée en vigueur et non encore définitivement jugées ; qu'en l'espèce, la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 a circonscrit fortement la définition du travail de nuit et partant celle de l'élément matériel de l'infraction qui auparavant concernait toutes les heures travaillées entre 21 heures à 7 heures et qui maintenant n'est considéré comme tel que s'il est de neuf heures consécutives comprenant l'intervalle entre minuit et 5 heures ; qu'en conséquence, la nouvelle loi devait trouver à s'appliquer immédiatement et la société Monoprix exploitation ne pouvait se voir sanctionner pour des faits qui n'étaient plus pénalement sanctionnés en vertu de la nouvelle loi ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés ; que la cassation interviendra sans renvoi ;
"2°) alors que constitue une disposition plus douce applicable immédiatement l'abrogation d'un texte réglementaire, support nécessaire d'une incrimination, dès lors qu'elle retire aux faits poursuivis leur caractère punissable et qu'elle résulte d'une modification législative ; que cesse, dès lors, d'être applicable aux poursuites en cours, non définitivement jugées, l'article R. 3124-15 du code du travail, abrogé, en ce qu'il sanctionnait le non-respect de dispositions légales abrogées, et que l'infraction de mise en oeuvre de travail de nuit ne concerne plus le travail effectué jusqu'à 22 heurs 15, s'il n'y a pas eu de travail effectué au cours d'une période d'au moins neuf heures consécutives comprenant l'intervalle entre minuit et 5 heures ; que l'arrêt attaqué encourt l'annulation sans renvoi" ;
Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris, l'arrêt énonce notamment que les prévenus ne pouvaient employer de salariés entre 21 heures et 6 heures afin de satisfaire une clientèle nocturne, sans porter atteinte au caractère exceptionnel du travail de nuit, quand bien même ils y eussent été autorisés par un accord collectif, lequel ne saurait déroger à des prévisions légales d'ordre public pour la recherche principale de la préservation de son positionnement commercial et concurrentiel ; que le juge en déduit que l'infraction poursuivie est, en conséquence, caractérisée en tous ses éléments à l'encontre de la société Monoprix exploitation, personne morale prise en son représentant M. X..., qui avait reçu délégation de pouvoir, et celui-ci, personne physique, qui a organisé le travail de nuit dans ce magasin ;
Attendu qu'en statuant ainsi dès lors qu'elle avait rappelé que l'inspection du travail avait constaté la présence de salariés à leurs postes de travail jusqu'à 22 heures15 et que l'article L3122-2 du code du travail issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, n'a pas modifié la définition du travail de nuit, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-3, 112-1 du code pénal, L.3122-1 à L.3122-24 nouveaux, L.3122-29 à L.3122-36 anciens, R. 3124-15 ancien du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la société Monoprix Exploitation et M. X... coupables des faits de mise en place du travail de nuit dans une entreprise à Paris, sans justifier la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale et de les avoir, en conséquence, condamnés à des amendes contraventionnelles et à verser des dommages-intérêts aux parties civiles ;
"aux motifs déjà cites au premier moyen ;
"1°) alors qu' à le considérer applicable à l'espèce l'article L.3122-33 du code du travail renvoie aux partenaires sociaux le soin de négocier les conditions du travail de nuit et de préciser les justifications du recours à celui-ci, mentionnées à l'article L.3122-32, à savoir la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale ; qu'en décidant en l'espèce que contrairement à ce qu'avaient décidé les partenaires sociaux, les éléments justifiant le recours au travail de nuit listés dans l'accord collectif du 29 janvier 2014, non contesté, dûment enregistré et communiqué aux administrations concernées, n'étaient pas de nature à établir la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique de l'établissement, la cour d'appel a outrepassé les pouvoirs que lui confèrent les textes ;
"2°) alors que les partenaires sociaux peuvent décider de mettre en place le travail de nuit dans l'entreprise lorsqu'il apparaît nécessaire pour assurer la continuité de l'activité économique ; qu'en exigeant en sus que la mise en oeuvre du travail de nuit soit indispensable au fonctionnement de l'entreprise et en écartant toute possibilité d'une telle mise en oeuvre au sein des entreprises relevant du secteur du commerce d'alimentation, la cour d'appel a ajouté à la loi des conditions qu'elle ne comporte pas et violé les textes susvisés ;"
Attendu que, pour confirmer la décision déférée en ce qu'elle avait jugé que les prévenus ne pouvaient employer de salariés entre 21 heures et 6 heures malgré l'existence d'un accord collectif relatif au travail en soirée au sein de l'établissement Monoprix Tolbiac, l'arrêt énonce qu'il est constant que du fait du caractère exceptionnel du travail de nuit, celui-ci ne peut pas être le mode d'organisation normal du travail au sein d'une entreprise et ne doit être mis en œuvre que lorsqu'il est indispensable à son fonctionnement ce qui s'apprécie au regard du secteur d'activité pour lequel le travail de nuit est inhérent ou pour lequel il n'existe pas d'autres possibilités d'aménagement du temps de travail, ce qui n'est pas le cas des commerces d'alimentation ; que le juge ajoute que les besoins de la clientèle de l'établissement de Monoprix Tolbiac ne sont pas spécifiques à ce magasin ou à sa localisation et que les difficultés de livraison, les contraintes de respect de la chaîne du froid, les nécessités d'approvisionnement et de présentation des normes de sécurité sont inhérents à l'activité de tout commerce d'alimentation ; qu'il précise que le recours au travail de nuit, s'il peut présenter des avantages économiques pour l'entreprise pour avantager son positionnement commercial et concurrentiel n'est pas nécessaire en l'espèce pour assurer la continuité de l'activité économique en cause, même dans une zone qualifiée par l'entreprise de forte affluence nocturne sans démonstration de cette affirmation ; que le juge observe que les critères développés dans l'accord ne permettent pas en ce qu'ils ne correspondent pas à une situation exceptionnelle de déroger au mode d'organisation normale du travail de son personnel et qu'à supposer que les contreparties accordées aux salariés, prévues par la loi, et les mesures d'accompagnement mises en œuvre par l'établissement Monoprix Tolbiac
conformes aux impératifs de santé et de sécurité des travailleurs de nuit, le recours au travail de nuit dans cet établissement n'est pas indispensable au fonctionnement de l'entreprise pas plus qu'il n'est nécessaire à assurer la continuité de l'activité économique ; qu'il en déduit que les conditions du recours au travail de nuit n'étant pas réunies l'accord relatif aux garanties salariales et sociales ne pouvait déroger aux dispositions protectrices d'ordre public de cette loi ; que par ailleurs le juge relève que cet accord n'a pas été négocié et conclu conformément aux dispositions de l'article L.3122-1 du code du travail subordonnant le recours au travail de nuit à la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale et qu'il ne satisfait pas aux exigences de l'article L. 3122-32 du code du travail ; qu'il conclut que les prévenus ne pouvaient par conséquent employer de salariés entre 21 heures et 6 heures afin de satisfaire une clientèle nocturne, sans porter atteinte au caractère exceptionnel du travail de nuit, quand bien même ils y eussent été autorisés par un accord collectif, lequel ne saurait déroger à des prévisions légales d'ordre public pour la recherche principale de la préservation du positionnement commercial et concurrentiel de l'entreprise ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, exemptes d'insuffisance comme de contradiction, dont il résulte qu'elle a souverainement apprécié, d'une part, que la situation de cet établissement ne rendait pas nécessaire le recours au travail de nuit, d'autre part, que le contenu de l'accord collectif du 29 janvier 2014 ne répondait pas aux prescriptions d'ordre public de l'article L. 3122-32 du code du travail applicable à l'époque des faits, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
FIXE à 2 500 euros la somme globale que la société Monoprix Exploitation et M. X... devront payer aux parties représentées par la société civile professionnelle Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat en la Cour, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le onze décembre deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.