AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique, pris en ses cinq branches :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 14 mai 1998) et les productions, qu'après la mise en redressement puis liquidation judiciaires de la société Multivoiles (la société), le jugement d'ouverture ayant été publié le 16 mars 1990 au BODACC, le juge-commissaire a décidé par ordonnance du 27 mai 1991 l'admission au passif de la créance de la Caisse de Crédit mutuel de Caen-Venoix (la Caisse) et dit qu'elle serait portée sur l'état des créances ; que MM. Pascal et Claude X..., Y..., Z..., A... et Mme B..., tous cautions des engagements de la société débitrice envers la Caisse ont formé, à l'encontre de cette ordonnance, un recours qu'ils ont porté devant le tribunal ; que par jugement du 27 janvier 1993, le tribunal a déclaré irrecevable comme tardive la déclaration de créance de la Caisse et rejeté sa demande en relevé de forclusion ; que la Caisse ayant relevé appel de ce jugement, la cour d'appel de Caen a déclaré son recours irrecevable par arrêt du 8 septembre 1994 ; que la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation a cassé cet arrêt (22 octobre 1996, n° K 94-20.372) et renvoyé les parties devant la cour d'appel de Rouen au motif, notamment, que si l'ordonnance du juge-commissaire avait été rendue dans les limites des attributions de ce magistrat, le tribunal était, en revanche, dépourvu de pouvoir juridictionnel pour statuer ; que MM. Pascal et Claude X... (les cautions) ont alors relevé appel de l'ordonnance du juge-commissaire ; que la cour d'appel de Caen a infirmé cette décision et déclaré irrecevable la déclaration de créance de la Caisse ;
   Attendu que la Caisse fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
   1 / que la décision frappée d'appel subsiste et ne peut être remise en cause tant qu'elle n'a pas été réformée, en sorte qu'une juridiction ne peut statuer sur un chef de demande déjà tranché par un jugement dont la connaissance appartenait à la juridiction de renvoi saisie de l'appel contre ce jugement ; qu'il était constant en l'espèce que, par un jugement du 27 janvier 1993, dont la cour d'appel de Rouen devait connaître, sur renvoi après cassation, le tribunal de commerce de Caen avait jugé tardive sa déclaration de créance ; qu'en statuant néanmoins sur la régularité de sa déclaration de créance, la cour d'appel a méconnu les dispositions des articles 1351 du Code civil et 625 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que le jugement qui, sur opposition, rétracte une ordonnance rendue par le juge-commissaire anéantit cette dernière qui, désormais dépourvue d'existence, ne peut plus faire l'objet d'aucun recours ; qu'il n'était pas contesté que l'ordonnance rendue par le juge-commissaire le 27 mai 1991 avait été rétractée par jugement du tribunal de commerce de Caen du 27 janvier 1993, de sorte que cette ordonnance était dépourvue d'existence ; qu'en infirmant cette ordonnance, la cour d'appel a méconnu les articles 572 du nouveau Code de procédure civile et 156 du décret du 27 décembre 1985 ;
   3 / que la preuve de la date d'expédition d'une notification effectuée par lettre simple incombe au destinataire de cette notification, seul en mesure de produire l'enveloppe portant le cachet du bordereau d'émission ; qu'en considérant, pour juger tardive sa déclaration de créance, qu'il lui incombait, en sa qualité d'expéditeur de la lettre, de prouver sa date d'expédition, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 du Code civil et 669 du nouveau Code de procédure civile ;
   4 / qu'il incombe à celui qui invoque des faits à titre d'exception d'en rapporter la preuve, de sorte qu'il appartenait aux cautions, qui invoquaient l'extinction de sa créance, de rapporter la preuve des faits propres à établir cette extinction ; qu'en refusant de prendre en considération la date de la lettre ayant accompagné l'envoi des bordereaux de déclaration, sans toutefois relever que les cautions apportaient la preuve que cette date ne correspondait pas à celle de l'expédition, pour néanmoins juger éteinte sa créance, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
   5 / que la cour d'appel ne pouvait sans priver sa décision de base légale au regard du décret du 27 décembre 1985, retenir que le représentant des créanciers ignorait la date à laquelle il avait reçu sa déclaration de créance, sans nullement examiner la lettre du 10 janvier 1991 de M. C..., régulièrement produite, aux termes de laquelle il reconnaissait que l'expédition avait été effectuée le 15 mai 1990 et qu'il avait reçu la déclaration litigieuse le 16 mai suivant, soit à la date d'expiration du délai ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la Caisse, qui n'a pas invoqué devant la cour d'appel l'autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu le 27 janvier 1993, n'est pas recevable à l'invoquer pour la première fois devant la Cour de Cassation ;
   Attendu, en second lieu, que dans ses conclusions d'appel, la Caisse demandait la confirmation de l'ordonnance du 27 mai 1991 ce dont il résulte qu'elle n'en contestait pas l'existence ; qu'elle n'est pas recevable à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen contraire à ses propres écritures ;
   Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir retenu qu'il appartenait au créancier d'établir que sa déclaration de créance avait été effectuée dans le délai prévu par l'article 66 du décret du 27 décembre 1985 et donc, dans le cas d'un envoi postal, qu'elle avait été expédiée avant l'expiration dudit délai, l'arrêt relève que la Caisse ne rapporte pas la preuve que sa lettre a été postée le 15 mai 1990, ou remise directement en l'étude du représentant des créanciers à cette même date ; que l'arrêt en déduit que la créance, qui n'a pas été déclarée régulièrement, est éteinte et ne peut être inscrite au passif de la société ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, enfin, qu'il ne résulte, ni des conclusions, ni de l'arrêt que la Caisse ait soutenu devant la cour d'appel les prétentions dont fait état la cinquième branche ; qu'ainsi le grief, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;
   D'où il suit qu'irrecevable en ses première, deuxième, et cinquième branches, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la Caisse de Crédit mutuel de Caen-Venoix aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la Caisse de Crédit mutuel de Caen-Venoix à payer à MM. Pascal et Claude X... la somme de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du neuf juillet deux mille deux.