LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 13 octobre 2021
 Cassation partielle
 Mme MOUILLARD, président
 Arrêt n° 696 F-D
 Pourvoi n° U 19-13.548 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 OCTOBRE 2021
 M. [Q] [H], domicilié [Adresse 2] (Suisse), a formé le pourvoi n° U 19-13.548 contre l'arrêt n° RG 15/04744 rendu le 18 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 10), dans le litige l'opposant au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris, agissant sous l'autorité du directeur général des finances publiques, domicilié [Adresse 1], pôle fiscal parisien 1 pôle juridictionnel judiciaire, défendeur à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Lion, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. [Q] [H], de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris, agissant sous l'autorité du directeur général des finances publiques, après débats en l'audience publique du 6 juillet 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 septembre 2017, RG n° 15/04744), [X] [W], veuve [H], est décédée le [Date décès 1] 2008, en laissant pour lui succéder son fils, M. [G] [H] et son petit-fils, M. [Q] [H], par représentation de son père, M. [Y] [H], qui a renoncé à la succession.
 2. Par une proposition de rectification adressée à M. [Q] [H] le 21 avril 2011, portant rappel de droits de mutation par décès, l'administration fiscale a réintégré à l'actif successoral une créance de restitution d'impôt sur le revenu, dite de « bouclier fiscal », détenue sur le Trésor public, relative à l'impôt sur le revenu acquitté par [X] [H] en 2008 au titre de ses revenus de l'année 2007, et rehaussé la valeur vénale, déclarée par les héritiers, des actions de la SICAV Ortalgos investissement. 
 3. Après rejet de sa réclamation contentieuse, M. [Q] [H] a assigné l'administration fiscale en décharge des impositions supplémentaires réclamées. 
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen 
 Enoncé du moyen
 4. M. [Q] [H] fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la décharge des droits d'enregistrement auxquels il a été assujetti, au titre de la réintégration dans l'actif net successoral de [X] [H] d'une créance sur le Trésor public, dite de « bouclier fiscal », alors : 
 « 1°/ que les droits de succession frappent seulement tous les biens composant le patrimoine du de cujus au jour de son décès, ce qui suppose que les biens en cause aient une existence juridique à cette date ; que le droit à restitution (et la créance dite de « bouclier fiscal » qui en résulte) correspondant à la part des impositions excédant 50 % des revenus d'un contribuable est acquis le 1er janvier de la deuxième année qui suit celle de la réalisation des revenus pris en compte ; qu'il s'ensuit que la créance dont est susceptible de se prévaloir un contribuable sur l'Etat du fait de l'exercice du droit à restitution ne peut exister, avant que ce droit à restitution ne soit né, c'est-à-dire avant le 1er janvier de la deuxième année qui suit celle de la réalisation des revenus correspondants ; qu'il est constant que [X] [W] veuve [H] est décédée le [Date décès 1] 2008, alors que le droit à restitution au titre de la comparaison entre ses revenus 2007 et les impositions acquittées en 2008 n'était pas encore né ; qu'en jugeant néanmoins que la créance correspondant au droit à restitution de la fraction des impositions excédant 50 % de ses revenus réalisés en 2007, d'un montant de 629 738 euros, devait être réintégrée à l'actif successoral, la cour d'appel a violé les articles 750 ter, 758, et 1649 0 A du code général des impôts ;
 2°/ que [X] [W] veuve [H] est décédée le [Date décès 1] 2008, à une date où le droit à restitution de l'imposition afférente aux revenus de l'année 2007 n'était encore pas né ; qu'il s'ensuit que la créance correspondant à ce droit à restitution ne constituait pas un bien de l'hérédité ; qu'en énonçant qu'en tout état de cause les sommes obtenues ultérieurement par les héritiers sur le fondement du droit à restitution étaient taxables en application de la théorie des biens rentrés dans l'hérédité, la cour d'appel a violé les articles 750 ter et 758 du code général des impôts ;
 3°/ que l'instruction administrative 13 A-1-06 du 15 décembre 2006 se borne à prévoir qu'en cas de décès du contribuable au cours de l'année de paiement des impositions, la demande en restitution desdites impositions peut être exercée au nom et pour le compte du contribuable décédé par ses ayants droit à compter du 1er janvier de la deuxième année suivant celle de la réalisation des revenus ; qu'en se fondant sur cette instruction, dont l'objet et la portée doivent être circonscrits à la seule occurrence des modalités d'exercice par les héritiers du droit à restitution, pour juger que le défunt détenait une créance certaine sur l'Etat, au moment de son décès, correspondant à son droit à restitution, de sorte qu'elle devait figurer sur sa déclaration de succession, la cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer le sens clair des documents qui lui sont soumis ;
 4°/ qu'une instruction administrative, quand bien même le contribuable en aurait fait application, ne saurait lui être à bon droit opposée pour fonder une imposition ; qu'en se fondant sur la circonstance que les héritiers de [X] [W] veuve [H] avaient fait application de l'instruction administrative 13 A-1-06 du 15 décembre 2006, pour demander la restitution d'une fraction des impositions dues par la de cujus, et juger qu'en vertu de cette doctrine la de cujus détenait nécessairement, au moment de son décès, une créance certaine sur l'Etat, correspondant à son droit de restitution des impositions dues au titre de l'année 2007, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L.80 A du livre des procédures fiscales et les articles 750 ter et 758 du code général des impôts par refus d'application. » 
 Réponse de la Cour 
 5. Après avoir énoncé, par motifs propres et adoptés, qu'aux termes des articles 1er et 1649-0 A du code général des impôts, dans leur rédaction applicable au litige, chaque contribuable peut exercer un droit à restitution de la fraction des impositions directes excédant le seuil de 50 % de ses revenus, ce droit à restitution étant acquis au 1er janvier de la deuxième année qui suit celle de la réalisation des revenus pris en compte, et qu'il résulte de l'instruction administrative 13-A-1-06 du 15 décembre 2006 que l'exercice de ce droit à restitution appartient aux ayants droit agissant au nom et pour le compte du contribuable décédé, l'arrêt constate que, s'agissant d'impositions acquittées en 2008 par [X] [H], portant sur ses revenus de l'année 2007, le droit à restitution était acquis au 1er janvier 2009 et retient que ce droit, dont l'exercice appartenait aux ayants droit de la contribuable décédée, était bien une créance de [X] [H] sur l'Etat. 
 6. De ces énonciations, constatations et appréciations, dont il résulte que la créance litigieuse, qui avait pour origine des circonstances antérieures au décès, était, après exercice du droit de restitution qui en avait établi l'existence, entrée dans l'hérédité, la cour d'appel a déduit à bon droit, sans dénaturer l'instruction administrative précitée, que cette créance, taxable en vertu de la théorie des biens rentrés dans l'hérédité, devait être réintégrée à l'actif successoral. 
 7. Le moyen n'est donc pas fondé. 
 Mais sur le second moyen, pris en sa deuxième branche
 Enoncé du moyen
 8. M. [Q] [H] fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la décharge des droits d'enregistrement auxquels il a été assujetti, au titre de la sous-évaluation des actions de la SICAV Ortalgos, alors « que les droits d'enregistrement sont assis sur la valeur vénale des biens au jour du décès ; que M. [H] faisait valoir dans ses conclusions régulièrement déposées que la sicav Luxalpha american B n'avait plus fait l'objet de cession à compter du 4 novembre 2008, en dépit des ordres donnés, en raison de la fraude du groupe [D], jusqu'au 17 décembre 2008, date à laquelle l'Autorité des marchés financiers avait recommandé de ne plus calculer de valeur liquidative des Sicav affectées par « l'affaire [D] », de sorte que les valeurs liquidatives ont été mises à zéro ; qu'en ne recherchant pas si cette circonstance n'était pas de nature à démontrer que les actions de la SICAV Ortalgos avait une valeur vénale nulle au jour du décès de [X] [W] veuve [H], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 666 du code général des impôts. » 
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 666 du code général des impôts :
 9. Il résulte de ce texte que les droits de succession applicables aux actions de SICAV sont assis sur la valeur vénale de ces titres au jour du décès de leur titulaire. 
 10. Pour rejeter la demande de M. [Q] [H] tendant à la décharge des droits d'enregistrement auxquels il a été assujetti, au titre de la sous-évaluation des actions de la SICAV Ortalgos, l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, qu'à la date du décès de [X] [W], il ressortait du relevé de la banque Indosuez que le cours de l'action de la SICAV Ortalgos était valorisé à 3 221,840 euros, et relève que les actions de cette SICAV n'étaient pas concernées par le rescrit n° 2009/37 du 2 juin 2009, qui prévoyait, à titre exceptionnel, que la valeur des actifs exposés dans le cadre de l'affaire dite « [D] » soit considérée comme nulle pour la détermination de l'assiette des droits de mutation à titre gratuit dont le fait générateur était postérieur à la suspension des souscriptions et des rachats. Il en déduit que les actions de la SICAV Ortalgos détenues par [X] [W] au moment de son décès devaient être évaluées sur la base de leur dernière valeur de rachat connue à cette date, telle qu'elle ressortait du relevé de l'établissement bancaire. 
 11. En se déterminant ainsi, sans rechercher si le fait que l'opération de rachat effectuée le 4 novembre 2008 n'ait jamais été réglée par la banque dépositaire des SICAV Luxalpha, affectées par l'affaire [D], et qu'aucun rachat n'ait été effectué entre le 2 et le 17 décembre 2008, date de la recommandation de l'Autorité des marchés financiers de ne plus calculer de valeur liquidative des SICAV affectées par cette fraude, n'était pas de nature à démontrer que la valeur vénale des actions de la SICAV Ortalgos, détenues par [X] [W], composées pour partie d'actions de la SICAV Luxalpha, était affectée par la valeur nulle de celles-ci au jour de son décès, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE et ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande de M. [Q] [H] tendant à la décharge des droits d'enregistrement auxquels il a été assujetti, au titre de la réintégration dans l'actif net successoral de [X] [H] d'une créance sur le Trésor public, dite de « bouclier fiscal », l'arrêt n° RG 15/04744 rendu le 18 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; 
 Remet, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 Condamne le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris, agissant sous l'autorité du directeur général des finances publiques, aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris, agissant sous l'autorité du directeur général des finances publiques, et le condamne à payer à M. [Q] [H] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille vingt et un, signé par Mme Mouillard, président, et par M. Guérin, conseiller doyen, qui en a délibéré, en remplacement de Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur empêché. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. [Q] [H].
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [Q] [H] de sa demande tendant à la décharge des droits d'enregistrement auxquels il avait été assujetti par avis du 23 janvier 2012 au titre de la réintégration dans l'actif net successoral de Madame [X] [W], veuve [H] d'une créance sur le Trésor Public (créance dite de « bouclier fiscal ») ;
 AUX MOTIFS QU'il est de règle que la doctrine administrative doit permettre d'éclairer le contribuable et que la mesure ne lui est opposable que dès lors qu'elle correspond à une circulaire, une note administrative, ou une réponse ministérielle qui correspond à la situation du contribuable. En l'espèce, l'instruction administrative 13 A-1-06 du 15 décembre 2006, figure dans la loi 2005-1719 du 30 décembre 2005, laquelle prévoit que la demande en restitution peut être exercée au nom et pour le compte du contribuable décédé par ses ayants droit. Elle admet qu'un contribuable qui est décédé au cours de l'année de paiement des impositions ouvre droit à restitution pour ses ayants droits. L'article 1649-0 A 1 du code général des impôts prévoit un droit de créance ou de restitution au titre du bouclier fiscal, à compter du 1er janvier de la deuxième année qui suit celle de la réalisation des revenus pris en compte, ce qui suppose qu'une créance certaine en son principe et son montant, soit définitivement acquise au jour du décès. Mme [W] veuve [H] est décédée le [Date décès 1] 2008. Les héritiers de Mme [W] [H] ont obtenu satisfaction, au titre de leur demande de plafonnement des impôts directs de l'année 2007, formée le 26 janvier 2009. Ce droit à restitution a été obtenu par les ayant droits en vertu des dispositions de l'instruction administrative précitée. Le défaut de base légale ne saurait être accueilli. S'agissant de la créance, l'appelant critique la réintégration à l'actif de la succession, opérée par l'administration. La cour considère que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que, si l'exercice du droit à restitution appartient aux ayants-droits agissant au nom et pour le compte du contribuable décédé, il n'en reste pas moins qu'il s'agit d'une créance du contribuable décédé sur l'Etat, laquelle doit être réintégrée à l'actif successoral en application de l'article 750 précité. En tout état de cause, le bien est taxable en vertu de la théorie des biens rentrés dans l'hérédité ;
 1°) ALORS QUE les droits de succession frappent seulement tous les biens composant le patrimoine du de cujus au jour de son décès, ce qui suppose que les biens en cause aient une existence juridique à cette date ; que le droit à restitution (et la créance dite de « bouclier fiscal » qui en résulte) correspondant à la part des impositions excédant 50 % des revenus d'un contribuable est acquis le 1er janvier de la deuxième année qui suit celle de la réalisation des revenus pris en compte ; qu'il s'ensuit que la créance dont est susceptible de se prévaloir un contribuable sur l'Etat du fait de l'exercice du droit à restitution ne peut exister, avant que ce droit à restitution ne soit né, c'est-à-dire avant le 1er janvier de la deuxième année qui suit celle de la réalisation des revenus correspondants ; qu'il est constant que [X] [W] veuve [H] est décédée le [Date décès 1] 2008, alors que le droit à restitution au titre de la comparaison entre ses revenus 2007 et les impositions acquittées en 2008 n'était pas encore né ; qu'en jugeant néanmoins que la créance correspondant au droit à restitution de la fraction des impositions excédant 50 % de ses revenus réalisés en 2007, d'un montant de 629 738 euros, devait être réintégrée à l'actif successoral, la cour d'appel a violé les articles 750 ter, 758, et 1649 0 A du code général des impôts;
 2°) ALORS QUE [X] [W] veuve [H] est décédée le [Date décès 1] 2008, à une date où le droit à restitution de l'imposition afférente aux revenus de l'année 2007 n'était encore pas né ; qu'il s'ensuit que la créance correspondant à ce droit à restitution ne constituait pas un bien de l'hérédité ; qu'en énonçant qu'en tout état de cause les sommes obtenues ultérieurement par les héritiers sur le fondement du droit à restitution étaient taxables en application de la théorie des biens rentrés dans l'hérédité, la cour d'appel a violé les articles 750 ter et 758 du code général des impôts ;
 3°) ALORS QUE l'instruction administrative 13 A-1-06 du 15 décembre 2006 se borne à prévoir qu'en cas de décès du contribuable au cours de l'année de paiement des impositions, la demande en restitution desdites impositions peut être exercée au nom et pour le compte du contribuable décédé par ses ayants droit à compter du 1er janvier de la deuxième année suivant celle de la réalisation des revenus ; qu'en se fondant sur cette instruction, dont l'objet et la portée doivent être circonscrits à la seule occurrence des modalités d'exercice par les héritiers du droit à restitution, pour juger que le défunt détenait une créance certaine sur l'Etat, au moment de son décès, correspondant à son droit à restitution, de sorte qu'elle devait figurer sur sa déclaration de succession, la cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer le sens clair des documents qui lui sont soumis ;
 4°) ALORS QU'une instruction administrative, quand bien même le contribuable en aurait fait application, ne saurait lui être à bon droit opposée pour fonder une imposition ; qu'en se fondant sur la circonstance que les héritiers de [X] [W] veuve [H] avaient fait application de l'instruction administrative 13 A-1-06 du 15 décembre 2006, pour demander la restitution d'une fraction des impositions dues par la de cujus, et juger qu'en vertu de cette doctrine la de cujus détenait nécessairement, au moment de son décès, une créance certaine sur l'Etat, correspondant à son droit de restitution des impositions dues au titre de l'année 2007, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L.80 A du livre des procédures fiscales et les articles 750 ter et 758 du code général des impôts par refus d'application.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [Q] [H] de ses demandes tendant à la décharge des droits d'enregistrement auxquels il avait été assujetti par avis du 23 janvier 2012 au titre de la sous-évaluation des actions de la SICAV Ortalgos 
 AUX MOTIFS QUE l'article 666 du code général des impôts énonce que les droits proportionnels ou progressifs d'enregistrement sont assis sur la valeur. L'article 799 du même code dispose que les actions de SICAV et parts de FCP sont évaluées sur la base de leur dernière valeur de rachat connue à la date du décès. L'administration fiscale a réévalué la SICAV Ortalgos à 3 221,72 euros, telle que figurant sur le relevé de la banque Indosuez. La recommandation de l'autorité des marchés financiers (AMF) dont se prévaut l'appelant est intervenue postérieurement au décès de Mme [W] et il ressort du relevé de succession transmis par la banque Indosuez qu'au deux décembre 2008 le cours de la SICAV Ortalgos était valorisé à 3 221,840 euros. Ainsi la cour considère que c'est par une analyse circonstanciée et des motifs pertinents qu'il convient d'adopter que le tribunal a relevé la postériorité au décès de Mme [W] de la recommandation de l'Autorité des marchés financiers et a tenu compte du relevé au [Date décès 1] 2008, date du décès de Mme [W], de la valorisation du cours des SICAV Ortalgos à la somme de 3 221,84 euros. S'agissant de la mesure prévue par le rescrit 2009/37 elle concernait les droits entrant dans l'assiette des droits de mutation à titre gratuit, qui ont fait l'objet d'une suspension des droits et des achats. Or, le [Date décès 1], Mme [W] détenait des actions de la SICAV Ortalgos dont 6,53 % étaient investis au titre de la SICAV Luxalpha, si bien qu'elle ne détenait pas directement l'actions Luxalpha. Il s'en déduit que les fonds Ortalgos n'étaient pas concernés par le rescrit ;
 1°) ALORS QUE les droits d'enregistrement sont assis sur la valeur vénale des biens au jour du décès ; que seules les parts de fonds commun de placement sont évaluées à leur valeur de rachat à la date du décès ; qu'en jugeant que les actions de SICAV Ortalgos que détenait [X] [W] veuve [H] au moment de son décès, devaient être évaluées sur la base de leur dernière valeur de rachat telle qu'elle figurait sur le relevé transmis par la banque Indosuez, la cour d'appel a violé les articles 666 par refus d'application et 799 par fausse application du code général des impôts ;
 2°) ALORS QUE les droits d'enregistrement sont assis sur la valeur vénale des biens au jour du décès ; que M. [H] faisait valoir dans ses conclusions régulièrement déposées que la sicav Luxalpha american B n'avait plus fait l'objet de cession à compter du 4 novembre 2008, en dépit des ordres donnés, en raison de la fraude du groupe [D], jusqu'au 17 décembre 2008, date à laquelle l'Autorité des marchés financiers avait recommandé de ne plus calculer de valeur liquidative des Sicav affectées par l'affaire [D], de sorte que les valeurs liquidatives ont été mises à zéro ; qu'en ne recherchant pas si cette circonstance n'était pas de nature à démontrer que les actions de la SICAV Ortalgos avait une valeur vénale nulle au jour du décès de [X] [W] veuve [H], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 666 du code général des impôts ;
 3°) ALORS QUE M. [H] faisait valoir dans ses conclusions qu'en application d'une décision individuelle du 6 novembre 2009 de la direction des services fiscaux de Paris ouest, saisie par le notaire chargé de la succession, dont M. [H] se prévalait sur le fondement de l'article L.80 B 1° du livre des procédures fiscales, la valeur liquidative des actions de la sicav Luxalpha devait être calculée en tenant compte des opérations de souscription ou de rachat réalisées après le décès ; que M. [H] ajoutait, et justifiait sans être contredit par l'administration, qu'après le décès de la de cujus jusqu'au 17 décembre 2008, date de la décision de l'Autorité des marchés financiers, aucune opération de souscription ou de rachat sur cette sicav n'était intervenue de sorte qu'il convenait, en application des principes posés par la décision du 6 novembre 2009, de retenir une valeur nulle au titre de la sicav Luxalpha ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, et en particulier en n'examinant pas l'opposabilité de la décision du 6 novembre 2009 de la direction des services fiscaux sur le fondement de l'article L.80 B du livre des procédures fiscales, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.