LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° Y 15-13. 237, H 15-13. 314 et M 15-13. 985, qui attaquent le même arrêt ;
Statuant tant sur le pourvoi principal n° H 15-13. 314 formé par M. X...que sur le pourvoi incident relevé par la société Allianz, et joignant ces pourvois aux pourvois n° M 15-13. 985, formé par MM. Marcel, Louis, Frédéric, Christian Z..., Mmes Josiane et Chantal Z... et les sociétés Entreprise Z... et Z... frères, et n° Y 15-13. 237, formé par M. A..., qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 28 février 1986, les sociétés du groupe Z..., dont les sociétés Entreprise Z... et Z... frères, dirigées par MM. Louis Z... et Marcel Z..., ont été mises en redressement judiciaire, un administrateur, un représentant des créanciers, M. B..., et un expert, M. X..., étant désignés ; que par un jugement du 29 août 1986, le tribunal a prolongé la période d'observation, en nommant M. X... en remplacement du précédent administrateur ; que sur la base du projet de plan établi par M. X..., le tribunal de commerce a arrêté un plan de redressement par voie de continuation au profit des sociétés ci-dessus désignées ; qu'un arrêt du 2 avril 1987 a infirmé ce jugement et renvoyé l'affaire devant les premiers juges, en ouvrant une nouvelle période d'observation de trois mois et en adjoignant à M. X... un second administrateur judiciaire, M. A... ; qu'un arrêt du 17 juillet 1987 a ordonné la cession partielle des sociétés du groupe, dont les sociétés Entreprise Z... et Z... frères, M. A... étant maintenu dans les fonctions d'administrateur et M. B...nommé commissaire à l'exécution du plan ; qu'estimant que MM. X... et A... avaient commis des fautes, M. B..., ès qualités, MM. Marcel Z... et Louis Z... et Simone C..., épouse Z..., les ont assignés en responsabilité civile personnelle, ainsi que leur assureur, la société Axa France IARD, devenue la société Allianz Global Corporate & Specialty France (la société Allianz) ; que M. D..., désigné en qualité de nouveau commissaire à l'exécution du plan, a poursuivi l'instance, à laquelle les sociétés Z... frères et Entreprise Z... sont intervenues volontairement ; qu'après le décès de Simone C..., ses héritiers, MM. Christian Z... et Frédéric Z... et Mmes Josiane Z... et Chantal Z..., ont repris l'instance ;
Sur les moyens uniques des pourvois principal et incident n° H 15-13. 314, rédigés en termes similaires, réunis :
Attendu que M. X... et la société Allianz font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à M. D..., ès qualités, la somme de 5 063 612 euros à titre de dommages-intérêts, outre les intérêts au taux légal et une indemnité de procédure, alors, selon le moyen :
1°/ que la faute de l'administrateur judiciaire susceptible d'engager sa responsabilité professionnelle doit être établie ; que le tribunal n'est pas lié par le plan proposé ; que la cour d'appel a énoncé que le projet de plan établi par M. X... a été arrêté par jugement du 27 février 1987 du tribunal de commerce d'Auch sans aucune consultation des créanciers, nonobstant le caractère déficitaire de la poursuite d'activité (point 1-22 du projet de plan et § 1-23), l'insuffisance de l'activité (point 1-22 et tableaux prévisionnels de résultat) et l'insuffisance évidente de trésorerie ; qu'il s'évinçait de ses constatations que le projet de plan ayant mis en évidence que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise et était donc assortie des plus grandes réserves, la poursuite de son activité ne pouvait être imputée à son rédacteur dont les réserves n'ont pas été prises en compte ; qu'en retenant cependant la responsabilité de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ que la faute de l'administrateur judiciaire susceptible d'engager sa responsabilité professionnelle doit être établie ; que le tribunal n'est pas lié par le plan proposé ; que la cour d'appel a relevé que le projet de plan établi par M. X... a été arrêté par jugement du 27 février 1987 du tribunal de commerce d'Auch sans aucune consultation des créanciers ; qu'elle relevait encore que le tribunal de commerce d'Auch a renvoyé à une audience ultérieure la consultation des créanciers, soulignant l'erreur évidente commise par les juges consulaires sur ce point ; qu'il s'évinçait de ses constatations que la décision d'arrêter le plan, sans consultation préalable des créanciers était imputable au seul tribunal de commerce ; qu'en retenant cependant la responsabilité de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
3°/ que la faute de l'administrateur judiciaire, à la supposer établie, n'entraine sa responsabilité que si elle est à l'origine d'un préjudice en lien de causalité avec elle ; que, pour condamner M. X... à hauteur de la somme de 5 063 612 euros, la cour d'appel a énoncé qu'ayant la responsabilité de l'administration des sociétés du groupe Z..., il était responsable des pertes d'exploitation subies par les sociétés Z... frères et Entreprise Z... pour la période du 2 avril 1987 au 17 juillet 1987 soit pour trois mois ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser que la faute qu'elle lui imputait aurait entretenu un lien de causalité directe avec ce préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ que la responsabilité professionnelle de l'administrateur judiciaire suppose la preuve d'une faute de ce dernier ; que le tribunal de la procédure collective n'est pas lié par le projet de plan élaboré par l'administrateur judiciaire, dont la responsabilité ne peut dès lors être totale à raison d'un défaut de ce projet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé que le projet de plan établi par M. X... avait été arrêté par jugement du tribunal de commerce d'Auch du 27 février 1987 sans aucune consultation des créanciers, nonobstant le caractère déficitaire de la poursuite d'activité (point 1-22 du projet de plan et § 1-23), l'insuffisance de l'activité (point 1-22 et tableaux prévisionnels de résultat) et l'insuffisance évidente de trésorerie ; que dans la mesure où le projet de plan, mettant en évidence le fait que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise, était assorti de réserves, la poursuite de l'activité ne pouvait être entièrement imputée à son rédacteur, puisque ses réserves n'ont pas été prises en compte ; qu'en retenant cependant la responsabilité de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
5°/ que la cour d'appel a relevé que le projet de plan établi par M. X... a été arrêté par un jugement du tribunal de commerce d'Auch du 27 février 1987 sans aucune consultation des créanciers et que le tribunal de commerce a renvoyé la consultation des créanciers à une audience ultérieure, caractérisant ainsi l'erreur commise par les juges consulaires sur ce point ; que la décision d'arrêter le plan sans consultation préalable des créanciers était imputable au tribunal de commerce ; qu'en retenant cependant la responsabilité de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
6°/ que la faute de l'administrateur judiciaire, à la supposer établie, n'entraîne sa responsabilité que si elle est à l'origine d'un préjudice en lien de causalité avec elle ; qu'en l'espèce, pour condamner M. X..., in solidum avec la société AGCS France dans les limites de garantie pour cette dernière, à hauteur de la somme de 5 063 612 euros, la cour d'appel a énoncé qu'ayant la responsabilité de l'administration des sociétés du groupe Z..., il était responsable des pertes d'exploitation subies par les sociétés Z... frères et Entreprise Z... pour la période du 2 avril 1987 au 17 juillet 1987, soit pour trois mois ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi la faute imputée à M. X... était la cause directe de ce préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir détaillé le contenu du projet par lequel M. X... proposait l'adoption d'un plan de redressement au profit des sociétés du groupe Z..., l'arrêt relève que ce projet a été établi nonobstant le caractère déficitaire de la poursuite d'activité, l'insuffisance d'activité et celle de la trésorerie, et sans étude sérieuse du montant du passif et de son apurement, en dépit des prescriptions de l'article 18, alinéa 4, de la loi du 25 janvier 1985, le plan ne mentionnant pas même les estimations proposées par le représentant des créanciers ; que l'arrêt retient encore que M. X... a proposé l'extension du plan à des sociétés non concernées par la procédure collective en cause, et indiqué que le passif privilégié créé pendant la période d'observation serait réglé par des cessions d'actifs, sans précision sur ces actifs, ni considération du montant réel du passif privilégié ; qu'il ajoute que M. X... n'est pas fondé à faire valoir qu'il n'est pas responsable de ce que le tribunal de commerce, ayant adopté son projet de plan, a renvoyé à une audience ultérieure la consultation des créanciers, l'erreur évidente commise sur ce point par cette juridiction n'étant pas de nature à amoindrir la gravité de ses propres manquements et de leurs conséquences ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que M. X... avait commis des fautes engageant sa responsabilité ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que les fautes commises par M. X... ne pouvaient qu'entraîner l'infirmation du jugement ayant adopté le plan litigieux, en particulier à raison de l'absence de consultation des créanciers et de l'insuffisance des éléments tenant aux modalités d'apurement du passif, ce qui a conduit la cour d'appel, dans son arrêt infirmatif du 2 avril 1987, à ouvrir une nouvelle période d'observation de trois mois ; que l'arrêt en déduit que la poursuite d'activité durant cette période, pendant laquelle M. X... assurait encore l'administration des sociétés du groupe Z..., qui a engendré des pertes d'exploitation qu'il évalue à la somme de 5 063 612 euros, est une conséquence directe des fautes commises par M. X... ; qu'ayant, par ces constatations et appréciations, caractérisé le lien de causalité entre la faute de l'administrateur et le préjudice indemnisé, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le premier moyen et le second moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° Y 15-13. 237, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que M. A... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. D..., ès qualités, la somme de 76 225 euros, outre les intérêts au taux légal, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il condamne la société Allianz Global Corporate et Specialty France Iart, aux droits de laquelle vient la société Allianz Global Corporate et Specialty France, à payer, avec lui-même, la somme de 76 225 euros, et de rejeter la demande de condamnation de la société Allianz Global Corporate et Specialty France au paiement de la somme de 76 225 euros formée par M. D..., ès qualités, alors, selon le moyen, que dans ses conclusions d'appel, concernant « la conservation d'une somme de 500 000 F », M. A... n'a jamais reconnu avoir conservé cette somme ni s'être rendu coupable d'un délit pénal ; qu'il observait simplement, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel considérerait qu'il n'aurait pas restitué ladite somme, « il ne se serait (alors) pas agi d'une faute au sens de l'article 1382 mais d'un détournement de fonds qui pourrait recevoir la qualification de vol ou d'abus de confiance, avec pour conséquence que la prescription de trois ans serait, en tout état de cause, très largement acquise » ; qu'en retenant néanmoins que M. A... aurait soutenu lui-même qu'il s'était « rendu coupable d'un délit pénal et non d'une faute civile au sens de l'article 1382 du code civil », la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel qui, contrairement à ce qu'allègue le moyen, n'a pas retenu que M. A... soutenait lui-même qu'il s'était « rendu coupable d'un délit pénal et non d'une faute civile au sens de l'article 1382 du code civil », a constaté qu'il ressortait des pièces qui lui étaient soumises que M. A..., qui avait reçu la somme de 500 000 francs, ne l'avait pas remise au représentant des créanciers à l'issue de sa mission ; que le moyen manque en fait ;
Et sur la recevabilité du second moyen de ce pourvoi, pris en sa seconde branche, contestée par la défense :
Attendu que M. A... fait encore grief à l'arrêt d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il condamne la société Allianz Global Corporate et Specialty France Iart, aux droits de laquelle vient la société Allianz Global Corporate et Specialty France, à payer, avec lui-même, la somme de 76 225 euros, et de rejeter la demande de condamnation de la société Allianz Global Corporate et Specialty France au paiement de la somme de 76 225 euros formée par M. D..., ès qualités, alors, selon le moyen, qu'il ressort de l'arrêt attaqué que la police d'assurance souscrite auprès de la société Allianz ne garantissait pas les conséquences de malversations, fraudes, vols d'espèces, effets, chèques, titres, biens et valeurs commis par l'assuré ; qu'en faisant application de ces stipulations, aux seuls motifs que M. A... aurait expliqué dans ses conclusions qu'il « s'était rendu coupable d'un détournement autrement dit d'un abus de confiance », sans caractériser concrètement les éléments constitutifs – tant matériel qu'intentionnel – d'un tel détournement ou abus de confiance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que M. A... est sans intérêt à obtenir la cassation de l'arrêt en ce qu'il rejette la demande en paiement de la somme de 76 225 euros formée par M. D..., ès qualités, contre la société Allianz ; que le moyen est irrecevable ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n° M 15-13. 985 :
Attendu que MM. Louis Z..., Marcel Z..., Christian Z... et Frédéric Z... et Mmes Josiane Z... et Chantal Z... font grief à l'arrêt de déclarer irrecevables les demandes présentées par MM. Louis et Marcel Z... en leurs qualités d'administrateur et de président-directeur général des sociétés Entreprise Z... et Z... frères, au nom de ces dernières, alors, selon le moyen, que les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés Entreprise Z... et Z... frères faisaient valoir que les délais de prescriptions avaient été interrompus, voire suspendus, de sorte que l'on ne pouvait leur opposer la tardiveté de leur action ; qu'en ne répondant aucunement à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que, le commissaire à l'exécution du plan ne représentant pas le débiteur soumis à un plan de redressement, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre aux conclusions inopérantes par lesquelles MM. Louis et Marcel Z..., en leur qualité de dirigeants des sociétés Z..., faisaient valoir que l'assignation en responsabilité délivrée par le commissaire à l'exécution du plan contre l'administrateur avait interrompu la prescription et que le délai de prescription était suspendu en raison de l'empêchement prétendu des sociétés débitrices d'agir par elles-mêmes pendant la durée des fonctions du commissaire à l'exécution du plan ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen de ce pourvoi :
Attendu que MM. Louis Z..., Marcel Z..., Christian Z... et Frédéric Z... et Mmes Josiane Z... et Chantal Z... font grief à l'arrêt du rejet de leur demande en réparation du préjudice moral résultant des agissements de M. X... alors, selon le moyen, que l'administrateur judiciaire répond des conséquences de toutes les fautes qu'il peut commettre dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en retenant que les fautes commises par M. X... en sa qualité d'administrateur judiciaire des sociétés du Groupe Z... n'étaient nullement à l'origine de la disparition de ces sociétés, tout en constatant les « errements » et « carences » de cet administrateur judiciaire dans le projet de plan de redressement établi par ses soins, annulé par un arrêt en date du 2 avril 1987, ce plan ne contenant aucune proposition réelle d'apurement du passif, outre qu'il proposait d'étendre son application à des sociétés qui n'étaient pas concernées par le redressement judiciaire, « errements » et « carences » constitutifs de « fautes indiscutables », de même que « l'absence de suivi comptable » des sociétés Z..., non « véritablement discutable » dès lors que l'intéressé avait reconnu que les bilans n'avaient pu être établis et qu'un huissier de justice avait révélé le caractère fragmentaire des comptes, ces « insuffisances importantes » constituant des « manquements indiscutables » de M. X..., la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres énonciations dont il résultait des fautes nécessairement dommageables, a violé les articles 1382 et 1383 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir examiné chacune des fautes imputées à M. X..., l'arrêt retient que, si celui-ci a manqué à ses obligations, ses fautes ne sont toutefois pas à l'origine de la disparition des sociétés du groupe Z..., dès lors que l'évaluation du passif figurant dans le projet de plan de cession, le passif postérieur au jugement d'ouverture alors connu et l'activité déficitaire en période d'observation rendaient illusoire toute continuation de l'activité ; qu'ayant déduit de ces constatations et appréciations que la mauvaise gestion du groupe antérieure à la procédure collective était à l'origine de la disparition du groupe Z..., la cour d'appel a pu retenir que le préjudice moral résultant, pour MM. Louis et Marcel Z..., de cette disparition n'était pas imputable à M. X... ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen de ce pourvoi :
Vu l'article 46 de la loi 85-98 du 25 janvier 1985, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes formées par les consorts Z..., l'arrêt, après avoir justement énoncé que le représentant des créanciers a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers, relève que les consorts Z... invoquent un préjudice tenant, à titre principal, à la perte d'une chance de conserver leur patrimoine constitué du capital social des sociétés Z... par l'adoption d'un plan de continuation et, subsidiairement, à la perte d'une chance d'adoption d'un plan de cession qui les aurait libérés de leurs engagements de caution ; qu'il en déduit qu'ayant pour objet la réparation d'un préjudice résultant de la perte des actifs des sociétés Z... et concernant tous les créanciers de la procédure, la demande principale est irrecevable et relève des seuls pouvoirs du représentant des créanciers, comme la demande subsidiaire qui tend à la réparation d'un préjudice résultant de la perte de la valeur des actifs des sociétés qui aurait profité à l'ensemble des créanciers de celles-ci ;
Qu'en statuant ainsi, sans distinguer entre la perte du capital social, qui ne constituait qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers, et le préjudice résultant de la mise en oeuvre du cautionnement, qui était à l'origine d'un préjudice distinct personnel aux consorts Z..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident n° H 15-13. 314 et le pourvoi n° Y 15-13. 237 ;
Et sur le pourvoi n° M 15-13. 985 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement entrepris, il déclare irrecevables les demandes formées par les consorts Z... et en ce qu'il condamne ces derniers aux dépens, l'arrêt rendu le 24 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ;
Met hors de cause, sur sa demande, M. D..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan des sociétés Entreprise Z... et Z... frères, dont la présence devant la cour de renvoi n'est pas nécessaire à la solution du litige ;
Condamne M. X... et la société Allianz Global Corporate & Specialty France aux dépens afférents aux pourvois n° M 15-13. 985 et H 15-13. 314, et M. A... aux dépens afférents au pourvoi n° Y 15-13. 237 ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... et la société Allianz Global Corporate & Specialty France à payer à MM. Marcel Z..., Louis Z..., Christian Z..., Frédéric Z... et à Mmes Josiane Z... et Chantal Z... la somme globale de 3 000 euros, et à M. D..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan des sociétés Entreprise Z... et Z... frères, la somme globale de 3 000 euros, et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° Y 15-13. 237 par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. A....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Renaud A... à payer à Fabrice D... ès-qualités la somme de 76. 225 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation soit du 21 juillet 1997 ;
AUX MOTIFS, notamment, QUE « (…) Renaud A... soutient encore que la demande présentée à son encontre par Fabrice D... tendant à la répétition de la somme de 76 225 € serait prescrite dans la mesure où il s'agirait en réalité d'un détournement relevant de la prescription triennale de l'abus de confiance et non de la réparation d'une faute civile ; mais que la prescription triennale (selon l'article 8 du Code de procédure pénale) du délit d'abus de confiance commis par un dépositaire ou un mandataire ne court qu'à compter du moment où le détournement est apparu et a pu être constaté ; qu'en l'espèce, en l'absence d'autres éléments, il apparaît que la conservation par Renaud A... des sommes de 100 000 et 400 000 francs n'a pu être constatée par le commissaire à l'exécution du plan que lors de l'établissement des comptes de la procédure ; que dès lors, en considérant comme le soutient Renaud A... lui-même, appelant incident de ce chef, qu'il se soit rendu coupable d'un délit pénal et non d'une faute civile au sens de l'article 1382 du Code civil, la prescription ne se trouve pas acquise ; que cette fin de non-recevoir sera donc écartée (…) »

(arrêt attaqué, p. 24),
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 6), concernant « la conservation d'une somme de 500. 000 F », M. A... n'a jamais reconnu avoir conservé cette somme ni s'être rendu coupable d'un délit pénal ; qu'il observait simplement, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel considèrerait qu'il n'aurait pas restitué ladite somme, « il ne se serait (alors) pas agi d'une faute au sens de l'article 1382 mais d'un détournement de fonds qui pourrait recevoir la qualification de vol ou d'abus de confiance, avec pour conséquence que la prescription de trois ans serait, en tout état de cause, très largement acquise » ; qu'en retenant néanmoins que M. A... aurait soutenu lui-même qu'il s'était « rendu coupable d'un délit pénal et non d'une faute civile au sens de l'article 1382 du code civil », la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Allianz Global Corporate et Specialty France Iart aux droits de laquelle vient la société Allianz Global Corporate et Specialty France à payer avec Renaud A... la somme de 76 225 euros, et débouté Fabrice D... ès-qualités de sa demande de condamnation de la société Allianz Global Corporate et Specialty France au paiement de la somme de 76 225 euros,
AUX MOTIFS QUE « (…) sur la garantie due par la société Allianz Global Corporate et Specialty France à Renaud A... ; la société Allianz conteste encore devoir sa garantie à Renaud A... au motif qu'elle ne garantit pas, conformément à l'article 7 des conditions particulières de la police souscrite, les conséquences des malversations, fraudes, vols des espèces, effets, chèques, titres, biens et valeurs commis par l'assuré ; que force est de constater que Renaud A... dans ses conclusions d'appelant incident sur ce point a expliqué qu'il s'était rendu coupable d'un détournement autrement dit d'un abus de confiance ; que la police souscrite énonce en effet au paragraphe Risques exclus « sont seuls exclus de la garantie les conséquences de la responsabilité civile (....), les conséquences de la faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré, les conséquences de malversations, fraudes, vols des espèces, effets, chèques, titres, biens et valeurs commis par l'assuré » ; que dès lors, la société Allianz ne saurait être tenue à garantir la condamnation à restitution des sommes indûment conservées prononcée à l'encontre de son assuré ; que le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef (…) » (arrêt attaqué, p. 36),
ALORS QUE 1°), dans ses conclusions d'appel (p. 6), concernant « la conservation d'une somme de 500. 000 F », M. A... n'a jamais reconnu avoir conservé cette somme ni s'être rendu coupable d'un délit pénal ; qu'il observait simplement, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel considèrerait qu'il n'aurait pas restitué ladite somme, « il ne se serait (alors) pas agi d'une faute au sens de l'article 1382 mais d'un détournement de fonds qui pourrait recevoir la qualification de vol ou d'abus de confiance, avec pour conséquence que la prescription de trois ans serait, en tout état de cause, très largement acquise » ; qu'en retenant néanmoins que M. A... aurait reconnu et expliqué qu'il « s'était rendu coupable d'un délit pénal autrement dit d'un abus de confiance », la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et 1134 du code civil,
ALORS QUE 2°), subsidiairement, il ressort de l'arrêt attaqué que la police d'assurance souscrite auprès de la société Allianz ne garantissait pas les conséquences de malversations, fraudes, vols d'espèces, effets, chèques, titres, biens et valeurs commis par l'assuré ; qu'en faisant application de ces stipulations, aux seuls motifs que M. A... aurait expliqué dans ses conclusions qu'il « s'était rendu coupable d'un détournement autrement dit d'un abus de confiance », sans caractériser concrètement les éléments constitutifs – tant matériel qu'intentionnel – d'un tel détournement ou abus de confiance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.

Moyen produit au pourvoi principal n° H 15-13. 314 par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux conseils pour M. X....
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Me Guy X... à payer à Me Fabrice D... ès qualités la somme de 5 063 612 euros à titre de dommages intérêts, augmentés des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément à l'article 1153-1 du code civil
Aux motifs que « Fabrice D... ès qualités reproche à Guy X... d'avoir d'une part commis une faute en présentant un projet de plan de redressement judiciaire au tribunal de commerce d'Auch insusceptible d'être arrêté ou homologué compte tenu des graves carences qui l'affectaient et d'autre part d'avoir cédé à vil prix durant la période où il était administrateur divers actifs des sociétés du groupe Z... ; que sur le premier manquement et ses conséquences quant au passif supplémentaire créé que par jugement du 28 février 1986, le tribunal de commerce d'Auch a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire des sociétés Entreprises Z... frères, Entreprise Z..., SA Cécile O...entreprise, SARL Z... Cameroun, SARL Société Z... travaux publics Cameroun, et désigné en qualité d'administrateur judiciaire Jean Marcel E..., comme représentant des créanciers Jean Claude B...et comme expert Guy X... ; que cette procédure fut ensuite étendue par jugement du 16 mai 1986 de la même juridiction consulaire à la société Sables industriels et dérivés ; que par jugement du 30 mai 1986, la période d'observation ouverte par le premier de ces jugements fut prorogée pour une période de trois mois ; qu'à l'issue de cette période d'observation de six mois au total, le tribunal de commerce auscitain considérant que l'administrateur avait à tort estimé que toute tentative de redressement était vouée à l'échec et que seule une cession pouvait être envisagée a, par jugement du 29 août 1986, mis fin aux fonctions de ce dernier et désigné pour le remplacer en cette qualité Guy X... qui en qualité d'expert avait expliqué que la situation des entreprises du groupe Z... avait cessé de se dégrader en France, que des mesures de sauvegarde avaient été prises à l'étranger tendant à conserver l'effectif nécessaire à un redémarrage et aussi que ces mêmes entreprises détenaient d'importantes créances au recouvrement desquelles il serait pour le moins audacieux de renoncer abruptement ; qu'ensuite de la démission des frères Z...de leurs mandats d'administrateurs, le tribunal de commerce décida outre le renouvellement de la période d'observation pour une durée de six mois que Guy X... exercerait sa mission d'administrateur avec les pouvoirs les plus étendus prévus à l'article 31 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'il s'en déduit que la mission confiée à Guy X... était celle du 3° de l'article 31 " soit d'assurer seul, entièrement (ou en partie) l'administration de l'entreprise ; qu'à compter du 29 août 1986 donc et jusqu'à ce que Renaud A... lui fut adjoint par arrêt de cette cour du 2 avril 1987, Guy X... administra seul les sociétés du groupe Z... placées en redressement judiciaire ; que Guy X... a en cette qualité établi le 12 février 1987 un projet de plan de redressement judiciaire des sociétés du groupe Z... par voie de continuation tout en expliquant en particulier pour l'exploitation France (pièce 2 D...paragraphe 1-22) que le chiffre d'affaire dégagé en 1986 ne permettait pas la couverture des leasings et emprunts et que l'activité du secteur autoroutier était nettement déficitaire ; que Guy X... expliqua ensuite dans son projet que la période d'observation avait entraîné la création d'un passif de 27 millions de francs (idem § 1-23) mais aussi que diverses sociétés qui n'avaient pas été placées en redressement judiciaire appartenant en propre aux frères Z...étaient redevables aux sociétés du groupe en redressement judiciaire d'importantes sommes qu'elles n'étaient pas à même de payer (ibidem § 1-24) ; qu'abordant au § 1-4 la poursuite de l'activité, Guy X... indiqua avoir poursuivi l'objectif de maintenir un outil économique sur Mirande et le recentrage des activités sur la France et par suite des retraits ou cessions quant aux activités exercées à l'étranger puis proposa d'arrêter un plan avec maintien d'un effectif moyen de 280 personnes, confirmation de Patrick F...en qualité de directeur général des sociétés en redressement judiciaire, cession d'actifs excédentaires en France et à l'étranger sans définition ni relevé des actifs concernés, intégration des sociétés familiales transparentes, remplacement de Marcel et Louis Z... dans leurs fonctions de gestion et direction, incessibilité des actions et parts sociales ou certificats de droit de vote des mêmes et de Simone Z..., séquestre des titres, restructuration du capital des sociétés en redressement judiciaire ; que Guy X... expliqua encore dans ce projet de plan au § 11-23 que le passif n'était pas déterminé de manière certaine, précisa de quels éléments sa détermination pourrait dépendre puis écrivit au même paragraphe que " l'apurement du passif ne peut raisonnablement intervenir en prolongement de la continuation des activités actuelles " (sic) ; qu'il expliqua ensuite que la seule possibilité d'apurement du passif passait par le recouvrement de la créance de Z...sur l'Etat du Congo pour 90 M de francs et que pour " le cas où ce recouvrement pourrait intervenir, il pourrait raisonnablement être envisagé de proposer, dans le cadre de l'apurement du passif, l'affectation des payements de cette créance à ce dernier " ; qu'il concluait en précisant que le prévisionnel 1987 ainsi que le plan de trésorerie établi supposaient l'assentiment du pool bancaire-qui n'était donc pas acquis du tout-pour accorder une ligne de trésorerie pour permettre sur les six premiers mois, le redémarrage et le respect par ses dirigeants du plan de redressement mis en place ; que ce projet de plan a été arrêté par jugement du 27 février 1987 du tribunal de commerce d'Auch sans aucune consultation des créanciers ; que par arrêt du 2 avril 1987 de cette cour, celle-ci constata que les créanciers n'avaient pu être consultés et surtout que les prescriptions des articles 74 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 avaient été totalement ignorées et par suite infirma le jugement entrepris et renvoya l'affaire devant les premiers juges en ouvrant une nouvelle période d'observation de trois mois ; qu'il résulte de ce rappel que nonobstant le caractère déficitaire de la poursuite d'activité (point 1-22 du projet de plan et § 1-23), l'insuffisance de l'activité (point 1-22 et tableaux prévisionnels de résultat), l'insuffisance évidente de trésorerie (le financement de l'activité du groupe étant assuré pour l'essentiel par les crédits consentis par un pool bancaire qui dénonça son concours le 6 mars 1987 après une analyse du jugement arrêtant le plan proposé (voir tableaux de trésorerie et les pièces produites par Guy X... sous les numéros 23, 24, 25, 26), Guy X... a cru devoir s'abstenir de toute étude sérieuse du montant du passif-en concertation avec le représentant des créanciers-et de son apurement en dépit des prescriptions du 4ème alinéa de l'article 18 de la loi du 25 janvier 1985 selon lequel " il (le projet de plan de redressement) définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise " doit souscrire pour en assurer l'exécution " ; que s'il n'est certes pas responsable des difficultés qui peuvent exister concernant son évaluation, il lui appartenait dans de telles conditions et au regard des productions faites de retenir les estimations proposées par le représentant des créanciers, estimations qui ne sont pas mêmes mentionnées au projet de plan ; qu'il a encore proposé que le plan établi par ses soins soit étendu à des sociétés qui n'étaient pas concernées par la procédure collective ouverte par le tribunal de commerce (Gravières de Cahuzac, Agrégats de Vic Adour, Héli-Pyrénées) au mépris des règles élémentaires concernant le respect des droits des personnes juridiques ; que concernant le passif de l'article 40 autrement dit le passif supplémentaire créé par les sociétés du groupe Z... pendant la période d'observation, Guy X... a, comme il le reconnaît dans ses écritures, indiqué qu'il serait réglé par des cessions d'actifs non concernés par la continuation sans préciser de quels actifs il pouvait s'agir et sans considération du montant réel de celui-ci (évalué à 68 314 583, 71 francs pièce 22 D...loin des 27 M de francs évoqués au projet de plan) ; qu'il a manifestement commis comme il résulte de ce qui précède, des fautes dans l'exécution du mandat qui lui avait été confié, en regard de sa qualité de spécialiste des procédures collectives, fautes qui ne pouvaient qu'entraîner l'infirmation du jugement du tribunal de commerce d'Auch et le rejet du projet de plan soumis ; que Guy X... ne saurait pertinemment soutenir qu'il avait reçu mandat exprès du tribunal de commerce de présenter un plan de redressement par voie de continuation, aucune des dispositions de la loi du 25 janvier 1985 ne permettant au juge des procédures collectives d'imposer à un administrateur la présentation d'un plan de redressement sans que toutes les conditions à la fois juridiques mais surtout économiques soient réunies et notamment que l'entreprise concernée puisse par ses bénéfices-ce qui n'était pas le cas-assurer, outre son fonctionnement, l'apurement du passif et les investissements minima nécessaires à sa pérennité ; qu'il ne saurait pas plus faire valoir qu'il ne saurait être responsable de ce que le tribunal de commerce d'Auch a renvoyé à une audience ultérieure la consultation des créanciers, l'erreur évidente commise par les juges consulaires sur ce point n'étant pas de nature, en dépit des difficultés de la procédure ouverte, à amoindrir la gravité de ses propres manquements et de leurs conséquences ; que l'infirmation prononcée a conduit cette cour au regard du caractère insuffisant des éléments relatifs aux modalités d'apurement du passif, aux informations relatives aux nouvelles structures du groupe Z... et à son devenir à ouvrir une nouvelle période d'observation de trois mois ; que cette poursuite de la période d'observation qui s'est révélée, comme celle qui la précéda, déficitaire, est donc une conséquence directe des fautes de Guy X... ; que sur le préjudice que Guy X... conteste pouvoir être tenu au payement des sommes réclamées par Fabrice D... expliquant que les pertes constatées durant la période d'observation peuvent parfaitement être dues aux premiers mois de gestion de 1986 ou aux huit derniers mois de gestion de 1987 ; qu'il a cependant ainsi qu'il l'écrivit le 10 novembre 1986 à Mme H...été amené à renégocier divers engagements pris par son prédécesseur Jean Marcel E...durant la période du 28 février au 29 août 1986 et ne saurait ainsi prétendre ne pas être partiellement responsable des résultats obtenus durant les premiers mois de 1986 ; que quoiqu'il en soit, Guy X... ne saurait être tenu pour responsable des pertes d'exploitation des sociétés Z... frères et Entreprise Z... pour 1986, la poursuite de la période d'observation qui aurait certes pu être arrêtée par décision du tribunal sur l'avis de l'administrateur du caractère lourdement déficitaire de l'activité n'étant pas en cause au regard de ce qui précède ; qu'en revanche, celui-ci qui avait la responsabilité en application de l'article 31 de la loi du 25 janvier 1985 de l'administration des sociétés du groupe Z... se trouve bien responsable des pertes d'exploitation subies par les sociétés Z... frères et Entreprise Z... pour la période du 2 avril 1987 au 17 juillet 1987 soit pour trois mois, pertes d'ailleurs reconnues dans le second projet de plan de redressement par cession aux pages 25 et 26, résultat déficitaire de 13 899 KF pour Z...frères, (pièce 28 Stés Z...) ; que sur la base des liasses fiscales afférentes à l'impôt sur les sociétés de ces entreprises pour 1987, il apparaît (pièces 23, 24 D...) que celles-ci ont subi des pertes (résultats courants avant impôts) de 31 800 383 francs et 101 060 090 francs soit 132 860 473 francs ; que ces éléments permettent de considérer raisonnablement, l'activité ayant été pour une grande part cédée au groupe Razel à compter d'août et septembre 1987 que le ratio proposé de diviser ces pertes au prorata du nombre de mois est de nature à appréhender les pertes consécutives à la gestion déficitaire opérée sous l'égide de Guy X... ; que Guy X... sera donc condamné à payer à Fabrice D... ès qualités la somme de 33 215 118 francs soit 5 063 612 euros ; que le jugement entrepris sera donc réformé de ce chef » ;
Alors 1°) que la faute de l'administrateur judiciaire susceptible d'engager sa responsabilité professionnelle doit être établie ; que le tribunal n'est pas lié par le plan proposé ; que la cour d'appel a énoncé que le projet de plan établi par Me X... a été arrêté par jugement du 27 février 1987 du tribunal de commerce d'Auch sans aucune consultation des créanciers, nonobstant le caractère déficitaire de la poursuite d'activité (point 1-22 du projet de plan et § 1-23), l'insuffisance de l'activité (point 1-22 et tableaux prévisionnels de résultat) et l'insuffisance évidente de trésorerie ; qu'il s'évinçait de ses constatations que le projet de plan ayant mis en évidence que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise et était donc assortie des plus grandes réserves, la poursuite de son activité ne pouvait être imputée à son rédacteur dont les réserves n'ont pas été prises en compte ; qu'en retenant cependant la responsabilité de Me X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Alors 2°) que la faute de l'administrateur judiciaire susceptible d'engager sa responsabilité professionnelle doit être établie ; que le tribunal n'est pas lié par le plan proposé ; que la cour d'appel a relevé que le projet de plan établi par Me X... a été arrêté par jugement du 27 février 1987 du tribunal de commerce d'Auch sans aucune consultation des créanciers ; qu'elle relevait encore que le tribunal de commerce d'Auch a renvoyé à une audience ultérieure la consultation des créanciers, soulignant l'erreur évidente commise par les juges consulaires sur ce point ; qu'il s'évinçait de ses constatations que la décision d'arrêter le plan, sans consultation préalable des créanciers était imputable au seul tribunal de commerce ; qu'en retenant cependant la responsabilité de Me X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Alors 3°) et subsidiairement que la faute de l'administrateur judiciaire, à la supposer établie, n'entraine sa responsabilité que si elle est à l'origine d'un préjudice en lien de causalité avec elle ; que, pour condamner Me X... à hauteur de la somme de 5 063 612 euros, la cour d'appel a énoncé qu'ayant la responsabilité de l'administration des sociétés du groupe Z..., il était responsable des pertes d'exploitation subies par les sociétés Z... frères et Entreprise Z... pour la période du 2 avril 1987 au 17 juillet 1987 soit pour trois mois ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser que la faute qu'elle lui imputait aurait entretenu un lien de causalité directe avec ce préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

Moyen produit au pourvoi incident n° H 15-13. 314 par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils pour la société Allianz Global Corporate & Specialty France.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum M. Guy X... et la société AGCS France, cette dernière pour sa part et dans les limites de sa garantie, à payer à M. Fabrice D... ès qualités la somme de 5. 063. 612 € à titre de dommages-intérêts et d'avoir condamné la société AGCS France, avec M. X... et M. A..., à verser à M. D... ès qualités la somme de 7. 500 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE Fabrice D... ès qualités reproche à Guy X... d'avoir d'une part commis une faute en présentant un projet de plan de redressement judiciaire au tribunal de commerce d'Auch insusceptible d'être arrêté ou homologué compte tenu des graves carences qui l'affectaient et d'autre part d'avoir cédé à vil prix durant la période où il était administrateur divers actifs des sociétés du groupe Z... ; que sur le premier manquement et ses conséquences quant au passif supplémentaire créé que par jugement du 28 février 1986, le tribunal de commerce d'Auch a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire des sociétés Entreprises Z... frères, Entreprise Z..., SA Cécile O...entreprise, SARL Z... Cameroun, SARL Société Z... travaux publics Cameroun, et désigné en qualité d'administrateur judiciaire Jean Marcel E..., comme représentant des créanciers Jean Claude B...et comme expert Guy X... ; que cette procédure fut ensuite étendue par jugement du 16 mai 1986 de la même juridiction consulaire à la société Sables industriels et dérivés ; que par jugement du 30 mai 1986, la période d'observation ouverte par le premier de ces jugements fut prorogée pour une période de trois moi ; qu'à l'issue de cette période d'observation de six mois au total, le tribunal de commerce auscitain considérant que l'administrateur avait à tort estimé que toute tentative de redressement était vouée à l'échec et que seule une cession pouvait être envisagée a, par jugement du 29 août 1986, mis fin aux fonctions de ce dernier et désigné pour le remplacer en cette qualité Guy X... qui en qualité d'expert avait expliqué que la situation des entreprises du groupe Z... avait cessé de se dégrader en France, que des mesures de sauvegarde avaient été prises à l'étranger tendant à conserver l'effectif nécessaire à un redémarrage et aussi que ces mêmes entreprises détenaient d'importantes créances au recouvrement desquelles il serait pour le moins audacieux de renoncer abruptement ; qu'ensuite de la démission des frères Z...de leurs mandats d'administrateurs, le tribunal de commerce décida outre le renouvellement de la période d'observation pour une durée de six mois que Guy X... exercerait sa mission d'administrateur avec les pouvoirs les plus étendus prévus à l'article 31 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'il s'en déduit que la mission confiée à Guy X... était celle du 3° de l'article 31 " soit d'assurer seul, entièrement (ou en partie) l'administration de l'entreprise ; qu'à compter du 29 août 1986 donc et jusqu'à ce que Renaud A... lui fut adjoint par arrêt de cette cour du 2 avril 1987, Guy X... administra seul les sociétés du groupe Z... placées en redressement judiciaire ; que Guy X... a en cette qualité établi le 12 février 1987 un projet de plan de redressement judiciaire des sociétés du groupe Z... par voie de continuation tout en expliquant en particulier pour l'exploitation France (pièce 2 D...paragraphe 1-22) que le chiffre d'affaire dégagé en 1986 ne permettait pas la couverture des leasings et emprunts et que l'activité du secteur autoroutier était nettement déficitaire ; que Guy X... expliqua ensuite dans son projet que la période d'observation avait entraîné la création d'un passif de 27 millions de francs (idem § 1-23) mais aussi que diverses sociétés qui n'avaient pas été placées en redressement judiciaire appartenant en propre aux frères Z...étaient redevables aux sociétés du groupe en redressement judiciaire d'importantes sommes qu'elles n'étaient pas à même de payer (ibidem § 1-24) ; qu'abordant au § 1-4 la poursuite de l'activité, Guy X... indiqua avoir poursuivi l'objectif de maintenir un outil économique sur Mirande et le recentrage des activités sur la France et par suite des retraits ou cessions quant aux activités exercées à l'étranger puis proposa d'arrêter un plan avec maintien d'un effectif moyen de 280 personnes, confirmation de Patrick F...en qualité de directeur général des sociétés en redressement judiciaire, cession d'actifs excédentaires en France et à l'étranger sans définition ni relevé des actifs concernés, intégration des sociétés familiales transparentes, remplacement de Marcel et Louis Z... dans leurs fonctions de gestion et direction, incessibilité des actions et parts sociales ou certificats de droit de vote des mêmes et de Simone Z..., séquestre des titres, restructuration du capital des sociétés en redressement judiciaire ; que Guy X... expliqua encore dans ce projet de plan au § 23 que le passif n'était pas déterminé de manière certaine, précisa de quels éléments sa détermination pourrait dépendre puis écrivit au même paragraphe que " l'apurement du passif ne peut raisonnablement intervenir en prolongement de la continuation des activités actuelles " (sic) ; qu'il expliqua ensuite que la seule possibilité d'apurement du passif passait par le recouvrement de la créance de Z...sur l'Etat du Congo pour 90 M de francs et que pour " le cas où ce recouvrement pourrait intervenir, il pourrait raisonnablement être envisagé de proposer, dans le cadre de l'apurement du passif, l'affectation des payements de cette créance à ce dernier " ; qu'il concluait en précisant que le prévisionnel 1987 ainsi que le plan de trésorerie établi supposaient l'assentiment du pool bancaire-qui n'était donc pas acquis du tout-pour accorder une ligne de trésorerie pour permettre sur les six premiers mois, le redémarrage et le respect par ses dirigeants du plan de redressement mis en place ; que ce projet de plan a été arrêté par jugement du 27 février 1987 du tribunal de commerce d'Auch sans aucune consultation des créanciers ; que par arrêt du 2 avril 1987 de cette cour, celle-ci constata que les créanciers n'avaient pu être consultés et surtout que les prescriptions des articles 74 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 avaient été totalement ignorées et par suite infirma le jugement entrepris et renvoya l'affaire devant les premiers juges en ouvrant une nouvelle période d'observation de trois mois ; qu'il résulte de ce rappel que nonobstant le caractère déficitaire de la poursuite d'activité (point 1-22 du projet de plan et § 1-23), l'insuffisance de l'activité (point 1-22 et tableaux prévisionnels de résultat), l'insuffisance évidente de trésorerie (le financement de l'activité du groupe étant assuré pour l'essentiel par les crédits consentis par un pool bancaire qui dénonça son concours le 6 mars 1987 après une analyse du jugement arrêtant le plan proposé (voir tableaux de trésorerie et les pièces produites par Guy X... sous les numéros 23, 24, 25, 26), Guy X... a cru devoir s'abstenir de toute étude sérieuse du montant du passif – en concertation avec le représentant des créanciers-et de son apurement en dépit des prescriptions du 4ème alinéa de l'article 18 de la loi du 25 janvier 1985 selon lequel " il (le projet de plan de redressement) définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise " doit souscrire pour en assurer l'exécution " ; que s'il n'est certes pas responsable des difficultés qui peuvent exister concernant son évaluation, il lui appartenait dans de telles conditions et au regard des productions faites de retenir les estimations proposées par le représentant des créanciers, estimations qui ne sont pas mêmes mentionnées au projet de plan ; qu'il a encore proposé que le plan établi par ses soins soit étendu à des sociétés qui n'étaient pas concernées par la procédure collective ouverte par le tribunal de commerce (Gravières de Cahuzac, Agrégats de Vic Adour, Héli-Pyrénées) au mépris des règles élémentaires concernant le respect des droits des personnes juridiques ; que concernant le passif de l'article 40 autrement dit le passif supplémentaire créé par les sociétés du groupe Z... pendant la période d'observation, Guy X... a, comme il le reconnaît dans ses écritures, indiqué qu'il serait réglé par des cessions d'actifs non concernés par la continuation sans préciser de quels actifs il pouvait s'agir et sans considération du montant réel de celui-ci (évalué à 68 314 583, 71 francs pièce 22 D...loin des 27 M de francs évoqués au projet de plan) ; qu'il a manifestement commis comme il résulte de ce qui précède, des fautes dans l'exécution du mandat qui lui avait été confié, en regard de sa qualité de spécialiste des procédures collectives, fautes qui ne pouvaient qu'entraîner l'infirmation du jugement du tribunal de commerce d'Auch et le rejet du projet de plan soumis ; que Guy X... ne saurait pertinemment soutenir qu'il avait reçu mandat exprès du tribunal de commerce de présenter un plan de redressement par voie de continuation, aucune des dispositions de la loi du 25 janvier 1985 ne permettant au juge des procédures collectives d'imposer à un administrateur la présentation d'un plan de redressement sans que toutes les conditions à la fois juridiques mais surtout économiques soient réunies et notamment que l'entreprise concernée puisse par ses bénéfices-ce qui n'était pas le cas-assurer, outre son fonctionnement, l'apurement du passif et les investissements minima nécessaires à sa pérennité ; qu'il ne saurait pas plus faire valoir qu'il ne saurait être responsable de ce que le tribunal de commerce d'Auch a renvoyé à une audience ultérieure la consultation des créanciers, l'erreur évidente commise par les juges consulaires sur ce point n'étant pas de nature, en dépit des difficultés de la procédure ouverte, à amoindrir la gravité de ses propres manquements et de leurs conséquences ; que l'infirmation prononcée a conduit cette cour au regard du caractère insuffisant des éléments relatifs aux modalités d'apurement du passif, aux informations relatives aux nouvelles structures du groupe Z... et à son devenir à ouvrir une nouvelle période d'observation de trois mois ; que cette poursuite de la période d'observation qui s'est révélée, comme celle qui la précéda, déficitaire, est donc une conséquence directe des fautes de Guy X... ; que sur le préjudice que Guy X... conteste pouvoir être tenu au payement des sommes réclamées par Fabrice D... expliquant que les pertes constatées durant la période d'observation peuvent parfaitement être dues aux premiers mois de gestion de 1986 ou aux huit derniers mois de gestion de 1987 ; qu'il a cependant ainsi qu'il l'écrivit le 10 novembre 1986 à Mme H...été amené à renégocier divers engagements pris par son prédécesseur Jean Marcel E...durant la période du 28 février au 29 août 1986 et ne saurait ainsi prétendre ne pas être partiellement responsable des résultats obtenus durant les premiers mois de 1986 ; que quoi qu'il en soit, Guy X... ne saurait être tenu pour responsable des pertes d'exploitation des sociétés Z... frères et Entreprise Z... pour 1986, la poursuite de la période d'observation qui aurait certes pu être arrêtée par décision du tribunal sur l'avis de l'administrateur du caractère lourdement déficitaire de l'activité n'étant pas en cause au regard de ce qui précède ; qu'en revanche, celui-ci qui avait la responsabilité en application de l'article 31 de la loi du 25 janvier 1985 de l'administration des sociétés du groupe Z... se trouve bien responsable des pertes d'exploitation subies par les sociétés Z... frères et Entreprise Z... pour la période du 2 avril 1987 au 17 juillet 1987 soit pour trois mois, pertes d'ailleurs reconnues dans le second projet de plan de redressement par cession aux pages 25 et 26, résultat déficitaire de 13 899 KF pour Z...frères (pièce 28 Stés Z...) ; que sur la base des liasses fiscales afférentes à l'impôt sur les sociétés de ces entreprises pour 1987, il apparaît (pièces 23, 24 D...) que celles-ci ont subi des pertes (résultats courants avant impôts) de 31 800 383 francs et 101 060 090 francs soit 132 860 473 francs ; que ces éléments permettent de considérer raisonnablement, l'activité ayant été pour une grande part cédée au groupe Razel à compter d'août et septembre 1987 que le ratio proposé de diviser ces pertes au prorata du nombre de mois est de nature à appréhender les pertes consécutives à la gestion déficitaire opérée sous l'égide de Guy X... ; que Guy X... sera donc condamné à payer à Fabrice D... ès qualités la somme de 33 215 118 francs soit 5 063 612 euros ; que le jugement entrepris sera donc réformé de ce chef (arrêt, p. 24 à 27) ;
1°) ALORS QUE la responsabilité professionnelle de l'administrateur judiciaire suppose la preuve d'une faute de ce dernier ; que le tribunal de la procédure collective n'est pas lié par le projet de plan élaboré par l'administrateur judiciaire, dont la responsabilité ne peut dès lors être totale à raison d'un défaut de ce projet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé que le projet de plan établi par M. X... avait été arrêté par jugement du tribunal de commerce d'Auch du 27 février 1987 sans aucune consultation des créanciers, nonobstant le caractère déficitaire de la poursuite d'activité (point 1-22 du projet de plan et § 1-23), l'insuffisance de l'activité (point 1-22 et tableaux prévisionnels de résultat) et l'insuffisance évidente de trésorerie (arrêt, p. 25 § 2 et 3) ; que dans la mesure où le projet de plan, mettant en évidence le fait que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise, était assorti de réserves, la poursuite de l'activité ne pouvait être entièrement imputée à son rédacteur, puisque ses réserves n'ont pas été prises en compte ; qu'en retenant cependant la responsabilité de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE la cour d'appel a relevé que le projet de plan établi par M. X... a été arrêté par un jugement du tribunal de commerce d'Auch du 27 février 1987 sans aucune consultation des créanciers et que le tribunal de commerce a renvoyé la consultation des créanciers à une audience ultérieure, caractérisant ainsi l'erreur commise par les juges consulaires sur ce point (arrêt, p. 25 § 2) ; que la décision d'arrêter le plan sans consultation préalable des créanciers était imputable au tribunal de commerce ; qu'en retenant cependant la responsabilité de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, la faute de l'administrateur judiciaire, à la supposer établie, n'entraîne sa responsabilité que si elle est à l'origine d'un préjudice en lien de causalité avec elle ; qu'en l'espèce, pour condamner M. X..., in solidum avec la société AGCS France dans les limites de garantie pour cette dernière, à hauteur de la somme de 5. 063. 612 euros, la cour d'appel a énoncé qu'ayant la responsabilité de l'administration des sociétés du groupe Z..., il était responsable des pertes d'exploitation subies par les sociétés Z... Frères et Entreprise Z... pour la période du 2 avril 1987 au 17 juillet 1987, soit pour trois mois (arrêt, p. 26 dernier § et p. 27 § 1) ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi la faute imputée à M. X... était la cause directe de ce préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

Moyens produits au pourvoi n° M 15-13. 985 par la SCP Jean-Philippe Caston, avocat aux Conseils pour la société Entreprise Z..., la société Z... frères, MM. Marcel, Louis, Christian, Frédéric Z... et Mmes Josiane et Chantal Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes présentées par les consorts Z... ;
AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de l'action engagée par les consorts Z..., Monsieur X... soulève l'irrecevabilité des demandes présentées à son encontre par les consorts Z... considérant que ceux-ci seraient en leurs qualités d'actionnaires dans la position de créanciers des sociétés du groupe Z... soumises à une procédure collective et que, dès lors, ils ne pourraient se substituer au représentant des créanciers seul habilité à engager une telle action tendant à la réparation du préjudice résultant de l'aggravation du passif ; que selon l'article 46 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, dans sa rédaction issue de la loi du 10 juin 1994, applicable en l'espèce eu égard à la date à laquelle l'action a été engagée, sans préjudice des droits reconnus aux contrôleurs, le représentant des créanciers a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers ; qu'il s'en déduit ainsi que le fait valoir Monsieur X... qu'un associé de la société en redressement ou en liquidation judiciaire n'est pas recevable à agir aux lieu et place du représentant des créanciers lorsque l'action en cause est introduite dans l'intérêt collectif des créanciers ; que les consorts Z... prétendent avoir un intérêt propre à l'action distinct de l'intérêt collectif celui-ci étant constitué par la perte d'une chance de conserver leur patrimoine constitué du capital social des Sociétés Z... par l'adoption d'un plan de continuation ou secondairement par la perte d'une chance d'un plan de cession qui les aurait libérés de leurs engagements de cautions ; que cependant, l'action en paiement de dommages-intérêts engagée par les consorts Z... à raison des fautes commises par Monsieur X... en ce qu'elles n'auraient pas permis l'adoption d'un plan de continuation a pour objet la réparation d'un préjudice résultant de la perte des actifs des sociétés du Groupe Z... et concerne tous les créanciers de la procédure ; que les consorts Z... sont donc irrecevables à exercer cette action qui relève des seuls pouvoirs du représentants des créanciers ; que cette action tend encore subsidiairement à la réparation du préjudice résultant des mêmes fautes, préjudice consistant dans la perte d'une chance d'arriver à l'adoption d'un plan de cession leur permettant d'être dégagés de leurs engagements de cautions ; que cette action tend toutefois pareillement à la réparation d'un préjudice résultant de la perte de la contre valeur des actifs des sociétés du Groupe Z..., contre valeur qui aurait profité à l'ensemble des créanciers de ces sociétés ; qu'il s'agit donc d'une action dans l'intérêt collectif des créanciers relevant des seuls pouvoirs du représentant des créanciers, de sorte que les consorts Z... sont pareillement irrecevables à agir (arrêt, p. 21 et 22) ;
ALORS QUE les créanciers d'une société soumise à une procédure collective peuvent agir en responsabilité contre un tiers pour la réparation d'un dommage personnel distinct de celui subi collectivement par tous les créanciers ; qu'en déclarant irrecevables les demandes présentées par les consorts Z... en ce que les dommages qu'ils invoquaient, à savoir la perte d'une chance de conserver leur patrimoine constitué du capital social des sociétés du Groupe Z... par l'adoption d'un plan de continuation ou encore la perte d'une chance d'un plan de cession qui les aurait libérés de leurs engagements de cautions, concernaient tous les créanciers de la procédure, quand il s'agissait de dommages personnels distincts de ceux subis collectivement par tous les créanciers, la Cour d'appel a violé l'article 31 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes présentées par Messieurs Louis et Marcel Z... en leurs qualités d'administrateur et de président directeur général des Sociétés ENTREPRISE Z... et Z... FRERES pour ces dernières ;
AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de l'action engagée par les Sociétés Z... FRERES et ENTREPRISE Z..., l'article 2277-1 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 89-906 du 19 décembre 1989, énonce que l'action dirigée contre les personnes légalement habilitées à représenter ou assister les parties en justice à raison de la responsabilité qu'elles encourent de ce fait se prescrit par dix ans à compter de la fin de leur mission ; que par arrêt du 17 juillet 1987, cette Cour a mis fin à la mission de Monsieur X... ; que la mission de Monsieur A... a pris fin à la même date, sauf quant aux actes restant à passer pour la réalisation de la cession ordonnée par cette Cour ; que ces actes de cession au profit de la Société RAZEL sont intervenus les 6 et 7 octobre 1987 ; que les Sociétés Z... FRERES et ENTREPRISE Z... ne sont intervenues volontairement à l'instance que par conclusions enrôlées au greffe du Tribunal de grande instance de ce siège le 25 mars 2008 ; que leurs demandes, sans qu'il y ait lieu de s'attacher à la capacité de Messieurs Louis et Marcel Z... à les représenter, se trouvent ainsi prescrites (arrêt, p. 23) ;
ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que, dans leurs conclusions d'appel, les Sociétés ENTREPRISE Z... et Z... FRERES faisaient valoir que les délais de prescriptions avaient été interrompus, voire suspendus, de sorte que l'on ne pouvait leur opposer la tardiveté de leur action ; qu'en ne répondant aucunement à ce moyen opérant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir déclaré Messieurs Louis et Marcel Z... recevables en leurs demandes de réparation du préjudice moral qu'ils affirmaient avoir subi du fait des agissements de Monsieur X..., débouté les intéressés desdites demandes ;
AUX MOTIFS QUE, sur les reproches faits par Messieurs Louis et Marcel Z... à Monsieur X... relatifs aux carences du projet de plan de redressement établi par ses soins et arrêté par la juridiction consulaire d'AUCH puis annulé par arrêt de cette Cour du 2 avril 1987, ce plan ne contenait aucune proposition réelle d'apurement du passif, mais aussi qu'il était proposé à la juridiction consulaire d'étendre son application à des sociétés qui n'étaient pas concernées par le redressement judiciaire ; que ces errements constituent pour un administrateur spécialiste des procédures collectives des fautes indiscutables ; que concernant le reproche fait à Monsieur X... d'avoir abandonné le chantier du barrage de la MAPE au CAMEROUN, qu'il résulte du rapport de l'administrateur Monsieur E...au Tribunal de commerce d'AUCH que ce marché aurait été en réalité passé par les sociétés créées dans ce pays, sociétés soumises à la procédure collective à l'origine ainsi qu'il ressort des termes des jugements du Tribunal de commerce d'AUCH, Monsieur X... indiquant semble-t-il que la Société Z... était la titulaire du marché ; que cependant, ces décisions sont restées ultérieurement sans effet, l'exequatur n'ayant pas été obtenue des autorités judiciaires du CAMEROUN, en tout cas selon les éléments produits par les parties ; que ces sociétés étaient toutes deux filiales à 99 % de la Société ENTREPRISE Z... ; que quelle que soit la société titulaire du marché, force est de constater que par lettre du 27 mai 1986, Monsieur Marcel Z... a écrit à la Société UNICREDIT à l'attention de Monsieur J...pour lui indiquer tout d'abord qu'une demande d'exequatur avait été déposée auprès du Tribunal de première instance de YAOUNDE, demande qui devait être examinée à l'audience du 28 mai 1986, mais surtout qu'il avait « toujours été affirmé que parallèlement aux efforts déployés par GTM », « il était essentiel que le pool bancaire accompagne ces efforts en accordant à Z... les concours financiers indispensables à la poursuite de l'exploitation et en particulier, l'émission des cautions relatives aux obligations de Z... sur les chantiers de l'autoroute A64 en FRANCE et du barrage de la MAPE au CAMEROUN » ; que cette lettre, rédigée sur un papier à en-tête de la Société ENTREPRISE Z..., ajoute sur son second feuillet que « nous nous permettons d'insister sur l'absolue nécessité d'émettre les cautions mentionnées ci-dessus dans les délais les plus brefs, tout particulièrement en ce qui concerne le chantier du barrage de la MAPE dont la situation vous a été exposée en son temps tant par Z... que par GTM. En effet si une telle caution n'était pas émise dans les tous prochains jours, Z... serait déclaré défaillant par IMPREGILO, gérant ce chantier, amorçant ainsi un processus irréversible » ; qu'avant même que Monsieur Marcel Z... n'adresse cette lettre à UNICREDIT, Monsieur E..., précédent administrateur judiciaire, avait été autorisé par ordonnance du Juge commissaire du 14 mars 1986 à solliciter une caution de bonne fin de 3. 000. 000 F ; que cette caution n'a pu être donnée comme il ressort du compte rendu de la réunion n° 5 du conseil des représentants de l'entité du barrage de la MAPE, alors qu'elle était demandée depuis le mois d'avril 1986 selon ce document ; que rien n'établit comme l'a écrit le 7 septembre 1986 Monsieur Marcel Z... à Monsieur X... que la Société GTM se soit engagée à prendre en charge pour le compte de Z... les cautions et garanties de bonne fin dues par Z... ; qu'il s'évince des termes de cette lettre que la Société Z... n'a pu fournir les garanties demandées ; que pour cette raison et aussi du fait que la Société Z... se trouvait soumise à une procédure de redressement judiciaire, son exclusion-en présence de Monsieur X... a été ordonnée par les représentants de l'entité en cause ; qu'une lettre de la Société IMPREGILO à la Société Z... confirme encore que la Société ENTREPRISE Z... a bien été régulièrement exclue de l'entité constituée pour la construction du barrage de la MAPE par cette décision de son conseil des représentants tenue le 4 septembre 1986 ; que du rapprochement de ces documents et aussi du télex d'UNICREDIT du 31 janvier 1986, il apparaît que Monsieur X..., nommé administrateur par jugement du 29 août 1986 du Tribunal de commerce ne peut porter, en raison de la tardiveté de sa désignation, aucune responsabilité dans l'exclusion de la Société ENTREPRISE Z... du groupement d'entreprise constitué pour l'édification du barrage de la MAPE et donc sur l'abandon de ce chantier, cette exclusion étant d'ailleurs aussi motivée par l'état de redressement judiciaire de Z... ; que, sur le second reproche de n'avoir fait aucune démarche pour l'enregistrement des créances des Sociétés Z... sur les Etats africains, en réalité, Messieurs Louis et Marcel Z... font grief à Monsieur X... de n'avoir pas fait de démarches auprès des autorités congolaises pour obtenir le paiement du solde de marché relatif en particulier à la construction de la route OWANDO MAKOUA ; que par une note adressée le 9 juin 1986 à Monsieur K..., Juge commissaire de la procédure de redressement judiciaire, Monsieur X... relatait à ce magistrat consulaire qu'il s'était rendu au CONGO du 21 au 26 avril 1986 pour faire valoir auprès des autorités de la République Populaire du CONGO la créance de la Société Z... dans le cadre du contrat initial du 3 septembre 1981 ; que dans son compte rendu, l'intimé explique qu'il leur avait été demandé de chiffrer, dans le cadre du marché initial, les dépenses engagées à ce jour et non payées par l'Etat congolais, celles-ci pouvant être prises en charge au niveau du budget rectificatif, en cours d'élaboration, soit plus vraisemblablement dans le cadre du contentieux financier qui apparaîtrait dans les discussions avec le Fonds monétaire international, sur les travaux en cours et non payés ; que l'intimé explique pour sa part que le marché initial avait été résilié en juin 1986 après une vaine demande d'intervention auprès du FMI mais aussi qu'un plan de règlement avait été élaboré qui pour 1987 prévoyait un premier règlement de 15. 000. 000 F, plan dont il n'a pas connu l'issue en raison de son remplacement ; que seule une lettre de Monsieur L..., directeur central des travaux publics au Ministère des Travaux publics de la République du CONGO, à Monsieur B...du 14 avril 1988 atteste qu'aucune demande de règlement n'a été adressée par la Société Z... à son administration depuis la date d'arrêt des travaux ; que cette lettre, compte tenu du contexte de négociation avec les services du FMI, ne peut cependant constituer la preuve indiscutable de l'absence de diligence de Monsieur X... pour le recouvrement des sommes dues au titre de ce marché, des négociations dont la teneur n'est pas précisée ayant pu être engagées auprès d'autres organismes du « plan et des finances » ; que concernant les autres créances des Sociétés Z..., Messieurs Louis et Marcel Z... ne versent aux débats que la lettre de Monsieur M..., responsable de la Société ENTREPRISE Z... au MALI, lettre qui ne contient aucune indication sur l'enregistrement des créances mais seulement des observations vagues-certaines de celles-ci concernant 1984, 1987 voire 1988- sur l'insuffisance du suivi des marchés passés et de leur exécution ; qu'en définitive, Messieurs Z... n'établissent pas la preuve de leur grief ; qu'enfin, concernant les autres griefs relatifs à l'absence de suivi comptable des Sociétés Z..., ceux-ci ne sont pas véritablement discutables dès lors que Monsieur X... a reconnu que les bilans n'avaient pu être établis et que les constatations de l'huissier de justice Monsieur N...le 20 novembre 1987 révèlent le caractère fragmentaire des comptes ; que ces insuffisances importantes constituent des manquements indiscutables de Monsieur X... pour le temps où il a été administrateur, soit du 29 août 1986 au 17 juillet 1987 ; que concernant l'absence d'inventaire, force est de rappeler que la loi du 25 janvier 1985 avait supprimé l'obligation d'établir un inventaire des actifs sociaux, lequel était donc facultatif et laissé à l'appréciation du Juge commissaire ; qu'aucune faute ne se trouve donc caractérisée alors surtout que l'inventaire est prescrit en début de procédure et que Monsieur X... n'était pas alors l'administrateur de la procédure ; qu'il apparaît ainsi que Monsieur X... a bien manqué à ses obligations d'administrateur ; que pour autant, ces fautes ne sont nullement à l'origine de la disparition des sociétés du Groupe Z..., l'évaluation du passif telle que figurant dans le projet de plan de cession, Z... FRERES 32. 091 KF, ENTREPRISE Z... 16. 636 KF, CECILE O...6. 138 KF, SID 4. 187 KF et dette AGS 6. 986 KF, auquel s'ajoutait le passif article 40 alors connu de 7. 936. 992 F pour les congés payés, 9. 276. 040 F pour l'avance AGS, outre une activité déficitaire en période d'observation rendant illusoire toute continuation de l'activité, le passif article 40 s'élevant au total à 68. 314. 583, 71 F ; que c'est donc la mauvaise gestion du groupe antérieure à la procédure collective qui est à l'origine de la disparition du Groupe Z... de sorte que le préjudice moral résultant pour Messieurs Louis et Marcel Z... de la disparition dudit groupe ne saurait être imputé à Monsieur X... ; que la demande de Messieurs Louis et Marcel Z... sera donc rejetée (arrêt, p. 27 à 30) ;
ALORS QUE l'administrateur judiciaire répond des conséquences de toutes les fautes qu'il peut commettre dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en retenant que les fautes commises par Monsieur X... en sa qualité d'administrateur judiciaire des sociétés du Groupe Z... n'étaient nullement à l'origine de la disparition de ces sociétés, tout en constatant les « errements » et « carences » de cet administrateur judiciaire dans le projet de plan de redressement établi par ses soins, annulé par un arrêt en date du 2 avril 1987, ce plan ne contenant aucune proposition réelle d'apurement du passif, outre qu'il proposait d'étendre son application à des sociétés qui n'étaient pas concernées par le redressement judiciaire, « errements » et « carences » constitutifs de « fautes indiscutables », de même que « l'absence de suivi comptable » des Sociétés Z..., non « véritablement discutable » dès lors que l'intéressé avait reconnu que les bilans n'avaient pu être établis et qu'un huissier de justice avait révélé le caractère fragmentaire des comptes, ces « insuffisances importantes » constituant des « manquements indiscutables » de Monsieur X..., la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres énonciations dont il résultait des fautes nécessairement dommageables, a violé les articles 1382 et 1383 du Code civil.