AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme Y... et contre M. et Mme Z... ;
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par le CEOI-BIE ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré, que, suivant acte souscrit le 28 avril 1986, la Banque hypothécaire européenne, devenue le CEOI-BIE (la banque), a consenti à Mme Y... un prêt de 300 000 francs destiné à financer des travaux d'aménagement d'un fonds de commerce ;
   que le remboursement de ce prêt était garanti par le nantissement du fonds de commerce et par un engagement de caution solidaire de M. et Mme Z... à concurrence de la somme de 300 000 francs ; que, le 16 juin 1988, le fonds a été vendu par Mme Y... moyennant le prix de 800 000 francs dont M. X..., rédacteur de l'acte de vente et chargé de répartir le prix entre les créanciers, a été institué séquestre ;
   que la vente a été publiée, la dernière publication étant datée du 8 juillet 1988 ; qu'à la suite de difficultés affectant la répartition, M. A... a été nommé en qualité de séquestre répartiteur ; qu'il a payé au Trésor public la somme de 301 701,05 francs, en exécution d'un avis à tiers détenteur notifié le 14 octobre 1988 et "confirmé" le 14 novembre 1988 ; que n'ayant reçu paiement que d'une partie de sa créance, la banque a fait assigner Mme Y..., débitrice principale, M. et Mme Z..., cautions solidaires, ainsi que M. X..., ce dernier au motif qu'il avait versé à des créanciers non privilégiés, au détriment de la banque, la somme de 322 270,27 francs, en paiement du solde du prêt ;
   Sur les deux moyens du pourvoi principal, pris en leurs diverses branches, réunis, après avertissement donné aux parties :
   Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la banque une certaine somme, alors, selon le moyen :
   1 / que l'auteur d'une faute peut s'exonérer en tout ou partie de la responsabilité qu'il encourt, en invoquant la faute de la victime ; qu'il incombe à une banque de contester par les voies de droit adéquates les revendications juridiquement contestables qui portent atteinte à ses intérêts ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la Banque hypothécaire européenne n'avait pas elle-même causé le préjudice dont elle demandait réparation en acquiesçant fautivement à un projet de répartition du prix d'un fonds de commerce qui prévoyait le paiement prioritaire de l'administration fiscale et en se privant ainsi d'une partie des sommes devant lui revenir, bien que les droits de l'administration fiscale aient été juridiquement contestables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   2 / que la faute de la victime présente un caractère exonératoire dès lors qu'elle a contribué à la réalisation du préjudice, quand bien même elle serait postérieure à la faute imputée au défendeur ;
   qu'en refusant tout caractère exonératoire à la faute de la Banque hypothécaire européenne (BHE), bien que cette faute, quoique postérieure à celle imputée à M. X..., ait concouru à la réalisation du dommage qui, sans elle, ne se serait pas produit, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
   3 / qu'un avis à tiers détenteur ne peut porter que sur des sommes appartenant ou devant revenir au redevable de l'impôt ; que le prix d'un fonds de commerce remis entre les mains d'un séquestre répartiteur, après l'écoulement du délai d'opposition, est affecté prioritairement au paiement des créanciers nantis ou opposants et frappé d'indisponibilité ; qu'en affirmant néanmoins qu'un tel prix devait être versé, prioritairement à la BHE, créancier nanti et opposant, à l'administration fiscale qui, postérieurement au délai d'opposition prévu à l'article 3 de la loi du 17 mars 1909 et à la remise des fonds entre les mains d'un séquestre répartiteur, avait délivré des avis à tiers détenteur à ce dernier afin d'obtenir le paiement d'impôts dus par le cédant, la cour d'appel a violé l'article L. 262 du Livre des procédures fiscales, ensemble l'article 3 de la loi du 17 mars 1909, devenus les articles L. 141-12 et suivants du Code de commerce ;
   4 / qu'en cas de doute et difficultés juridiques prévisibles, il incombe à tout professionnel du droit d'adopter les mesures susceptibles d'éviter toute incertitude ; qu'en affirmant, par adoption de motifs, qu'en présence de difficultés sérieuses relatives à la portée de l'avis à tiers détenteur, il ne pouvait être reproché au séquestre répartiteur d'avoir versé à l'administration fiscale les sommes qu'elle réclamait, bien qu'il lui ait appartenu, en présence d'un doute sérieux, de s'assurer de l'efficacité de ces avis à tiers détenteurs en saisissant de cette question la juridiction compétente et de signaler cette difficulté aux créanciers en présence, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
   5 / que toute faute qui contribue à la réalisation d'un dommage et qui en constitue un antécédent nécessaire engage la responsabilité de son auteur ; qu'en affirmant, par adoption de motifs, que la faute de M. A... ne pouvait engager sa responsabilité et justifier une action récursoire engagée par M. X..., dès lors qu'elle était postérieure à celle imputée à ce dernier, bien qu'en l'absence de cette faute du séquestre répartiteur précisément chargé de distribuer les fonds conformément aux règles de droit applicables, la Banque hypothécaire européenne aurait été payée et aucun dommage ne serait survenu, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
   6 / qu'un avis à tiers détenteur ne peut porter que sur des sommes appartenant ou devant revenir au redevable de l'impôt ; que le prix d'un fonds de commerce remis entre les mains d'un séquestre répartiteur, après l'écoulement du délai d'opposition, est affecté prioritairement au paiement des créanciers nantis ou opposants et frappé d'indisponibilité ; qu'en affirmant néanmoins qu'un tel prix devait être versé, prioritairement à la BHE, créancier nanti et opposant, à l'administration fiscale qui, postérieurement au délai d'opposition prévu à l'article 3 de la loi du 17 mars 1909 et à la remise des fonds entre les mains d'un séquestre répartiteur, avait délivré des avis à tiers détenteur à ce dernier afin d'obtenir le paiement d'impôts dus par le cédant, la cour d'appel a violé l'article L. 262 du Livre des procédures fiscales, ensemble l'article 3 de la loi du 17 mars 1909, devenu les articles L. 141-12 et suivants du Code de commerce ;
   Mais attendu, en premier lieu, que les créanciers opposants ne tiennent pas de la loi du 17 mars 1909, codifiée sous les articles L. 141-5 et suivants du Code de commerce, le droit d'être payés par préférence, l'opposition, simple mesure conservatoire, ayant pour effet de rendre provisoirement indisponible la créance du vendeur ; que, par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués, l'arrêt, qui retient à bon droit, n'étant pas soutenu que la créance de la banque primait celle du Trésor public, que celle-là ne pouvait s'opposer au paiement de la créance fiscale auquel le séquestre répartiteur était tenu, de sorte que ni M. A... ni la banque n'avaient concouru à la réalisation du dommage dont cette dernière demandait réparation, se trouve justifié ;
   Et attendu, en second, lieu, que la cour d'appel n'a pas affirmé que la faute de M. A... ne pouvait engager sa responsabilité, mais qu'aucune législation ne permet de retenir de façon certaine une faute à son encontre ;
   D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa cinquième branche, ne peut être accueilli pour le surplus ;
   Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
   Vu les articles 1326 et 1347 du Code civil ;
   Attendu que le commencement de preuve par écrit que constitue l'acte de cautionnement irrégulier peut être complété par tout élément extérieur à l'engagement de caution, fût-il porté dans le même acte ;
   Attendu que pour constater que la banque ne rapportait pas la preuve des engagements de caution de M. et Mme Z... et rejeter sa demande contre ces derniers, l'arrêt retient que les cautionnements ne valent que comme commencement de preuve par écrit et ne sont pas complétés par un élément extrinsèque ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que l'acte de prêt incluait les cautionnements de M. et Mme Z..., qui comportaient la mention manuscrite "bon pour caution" avant chaque signature, et que sur cet acte avait été porté leurs paraphes, qu'elle ne pouvait écarter au motif erroné de leur caractère intrinsèque, alors qu'il lui revenait d'apprécier souverainement s'ils étaient de nature à compléter le commencement de preuve produit devant elle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande formée par la Banque hypothécaire européenne à l'encontre de M. et Mme Z..., l'arrêt rendu le 28 septembre 2000, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
   Condamne M. X... et M. et Mme Z... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme Z... et condamne M. X... à payer à M. A... la somme de 1 800 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille quatre.