LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :
 	Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant en matière de référé, que la société HCDB a conclu un contrat de franchise avec la société Hypromat France SA (la société Hypromat) pour l'exploitation d'un fonds de commerce de lavage de véhicules sous l'enseigne Eléphant bleu ; qu'après l'échéance du contrat, la société Hypromat a assigné la société HCDB pour 
 obtenir la cessation de la commercialisation des jetons de lavage utilisables dans le réseau Eléphant bleu et la remise des factures de fabrication de ces jetons en vue de l'évaluation de son préjudice ;
 	Attendu que pour dire non établie l'existence d'un trouble manifestement illicite causé à la société Hypromat, résultant de l'utilisation dans les monnayeurs des stations de lavage de son réseau Eléphant bleu de jetons fabriqués par la société HCDB, l'arrêt retient que les monnayeurs fonctionnant sur la base d'une reconnaissance électronique, il en résulte que si un jeton Eléphant bleu fonctionne dans un monnayeur HCDB, le jeton HCDB, fabriqué après la rupture, présentera inéluctablement les mêmes caractéristiques physiques pour être lu par le monnayeur de la société HCDB et qu'ainsi, l'acceptation par la société Hypromat d'un délai de douze mois emportait par là-même l'acceptation par elle des jetons adverses qui présentaient, du moins pour cette même période, des caractéristiques intrinsèques identiques à ceux de la société Hypromat ;
 	Attendu qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions, la société HCDB ne soutenait pas que l'utilisation tolérée de jetons de la société Hypromat dans les monnayeurs de la société HCDB impliquait nécessairement celle des jetons fabriqués par la société HCDB dans les monnayeurs de son ancien franchiseur, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et a violé le texte susvisé ;
 	PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 	CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar, autrement composée ;
 	Condamne la société HCDB aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Hydromat France la somme de 2 500 euros ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
 Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Hypromat France.
 Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, statuant en référé, D'AVOIR débouté un franchiseur, la société HYPROMAT FRANCE de la demande qu'elle avait formée à l'encontre d'un ancien franchisé, la société HCDB, afin qu'il lui soit fait interdiction de commercialiser des jetons de lavage pouvant être utilisé dans le réseau de franchise Éléphant Bleu'' et qu'il lui soit donné injonction, de remettre l'ensemble des factures des jetons de lavage fabriqués jusqu'à ce jour et de faire disparaître toute utilisation de la marque HYPROMAT, le tout sous astreinte ;
 AUX MOTIFS QU'il sera préalablement observé que le débat n'est pas celui de la commercialisation par l'ancien franchisé de jetons de lavage qui ressembleraient, par leur aspect extérieur, à ceux de l'ancien franchiseur, mais celui de l'utilisation de jetons propres - à l'ancien franchisé et pouvant être utilisés, en raison de leurs caractéristiques physiques, dans le réseau ELEPHANT BLEU ; qu'au demeurant, il ressort du constat d'huissier dressé le 27 avril 2005, soit trois mois après la cessation du contrat de franchise, que la Société HCDB disposait de jetons de lavage dont l'aspect extérieur ne permettait aucune confusion avec ceux du réseau ELEPHANT BLEU (notamment en raison des mentions qui y étaient inscrites) ; que l'officier ministériel a surtout constaté d'une part que, après deux essais infructueux, les nouveaux jetons commercialisés par la Société HCDB permettaient encore de mettre en route le lavage des centres ELEPHANT BLEU, et que d'autre part, également après deux essais infructueux, les jetons ELEPHANT BLEU permettaient eux-mêmes d'actionner le lavage de la station HCDB ; qu'il est ainsi établi qu'à la date du 27 avril 2005, si la Société HCDB avait modifié l'aspect extérieur des nouveaux jetons commercialisés par elle, elle n'en avait pas encore modifié les caractéristiques 8 8 physiques, seules susceptibles d'empêcher leur utilisation dans le réseau ELEPHANT BLEU (compte tenu de la lecture électronique qui en est faite) ; que cela signifiait que sa clientèle pouvait utiliser, à cette date, dans les monnayeurs de la Société HCDB à la fois les nouveaux jetons acquis auprès cette société et les anciens jetons du réseau ELEPHANT BLEU ; qu'il sera préalablement observé que la SA HYPROMAT, qui se plaint seule de cette situation, n'avait introduit dans le contrat de franchise préparé par elle et signé par le franchisé, aucune stipulation relative au délai à l'issue duquel les monnayeurs de l'ancien franchisé devaient être réglés pour ne plus recevoir des jetons ELEPHANT BLEU ; que cela est d'autant plus étonnant que le contrat de franchise réglementait précisément les autres modalités de la rupture ; que néanmoins, la SA HYPROMAT verse aux débats un "avenant au contrat de franchise", dont la première page porte le nom de la Société HCDB, mais 'qui n'est ni daté ni signé ; qu'elle prétend dans ses écrits que ce document aurait été remis à la Société HCDB ; que ledit document comporte une clause libellée en ces termes (article 5 alinéa 2) : « De même, les parties conviennent que la dotation initiale d'échange sera également restituée au franchiseur. Le franchisé s'engage à restituer l'ensemble des jetons universels dans un délai de douze mois. A l'issue de ce délai, les monnayeurs seront reprogrammés afin de ne plus recevoir le jeton universel Eléphant Bleu. Les modifications seront aux frais exclusifs du franchisé » ; que si cet avenant n'est manifestement pas entré dans le champ contractuel, puisque n'ayant pas été signé par les parties, il n'en demeure pas moins que les informations qu'il donne, permettent d'apprécier ce qui constituait, au moins pour la SA HYPROMAT qui l'a produit en annexes, la durée raisonnable au cours de laquelle les monnayeurs de l'ancien franchisé pouvaient simultanément recevoir, après la rupture du contrat de franchise, des jetons propres au nouveau franchisé et des jetons ELEPHANT BLEU, soit le terme à l'issue duquel l'on pouvait considérer que les clients ayant acheté des jetons avant le changement d'enseigne avaient eu raisonnablement le temps de les utiliser auprès du centre de lavage où ils les avaient achetés ; qu'en effet, à travers ce document, la SA HYPROMAT admet que l'ancien franchisé ne devait adapter ses monnayeurs, pour exclure la réception des jetons ELEPHANT BLEU, qu'à l'issue d'un délai de douze mois ; que l'ancien 9 9 franchisé avait d'ailleurs tout intérêt à ce qu'il en soit ainsi, puisqu'il souhaitait évidemment conserver la clientèle auprès de laquelle il avait vendu jusqu'au dernier jour des jetons ELEPHANT BLEU, et à laquelle il espérait vendre des jetons à son nom tout en assurant une continuité dans les prestations de lavage ; que l'acceptation de la SA HYPROMAT d'un délai pour que l'ancien franchisé adapte le réglage de ses monnayeurs se trouve d'ailleurs implicitement confirmée à travers les termes d'un courrier adressé le 21 octobre 2004 à la Société HCDB, dans lequel le franchiseur donne acte au franchisé de sa volonté de ne plus renouveler le contrat à son échéance du 14 janvier 2005 ; qu'en effet, dans l'énumération précise des différentes obligations mises à la charge de la Société HCDB, consécutives à la rupture, la SA HYPROMAT ne prévoyait ni le sort des jetons ni le réglage des monnayeurs ; qu'ensuite la société intimée ne saurait laisser entendre que le fait qu'elle ait toléré l'usage des jetons ELEPHANT BLEU dans les monnayeurs de la Société HCDB pendant 12 mois après la rupture, n'impliquerait pas qu'elle ait accepté l'utilisation des jetons HCDB dans ses propres monnayeurs pendant ce même délai ; qu'en effet, les monnayeurs fonctionnant sur la base d'une reconnaissance électronique, il en résulte que si un jeton ELEPHANT BLEU fonctionne dans un monnayeur HCDB, le jeton HCDB, fabriqué après la rupture, présentera inéluctablement les mêmes caractéristiques physiques pour être lu par le monnayeur de la Société HCDB ; qu'ainsi, l'acceptation par la SA HYPROMAT du délai susvisé de 12 mois emportait par là-même l'acceptation par elle des jetons adverses qui présentaient, du moins pour cette même période, des caractéristiques intrinsèques identiques à ceux de la SA HYPROMAT ; qu'en tout état de cause, la SA HYPROMAT ne démontre pas qu'à la date de l'assignation en référé, elle pouvait exiger de la Société HCDB une adaptation de ses monnayeurs ; qu'elle n'établit pas davantage qu'à la date où le juge des référés a rendu la décision entreprise, soit après l'expiration du délai d'un an suivant la rupture du contrat de franchise, la Société HCDB n'avait pas procédé au réglage de ses monnayeurs pour que ceux ci n'acceptent plus les jetons du réseau ELEPHANT BLEU ; qu'elle n'était donc pas fondée à réclamer une mesure conservatoire ou de remise en état indispensable pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite sur le fondement de l'article 873 alinéa 1er du Code de Procédure Civile ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise et de rejeter la demande tendant à obtenir l'interdiction de commercialisation de jetons de lavage pouvant être utilisés dans le réseau ELEPHANT BLEU ; que l'ordonnance attaquée sera dès lors également infirmée en ce qu'elle a ordonné la remise sous astreinte de l'ensemble des factures des jetons de lavage fabriqués jusqu'à ce jour ;
 1. ALORS QU'une tolérance se renferme dans son objet ; qu'aux termes de l'article 5, alinéa 2, de l'avenant au contrat de franchisage, « les parties conviennent que la dotation initiale d'échange sera également restituée au franchiseur. Le franchisé s'engage à restituer l'ensemble des jetons universels dans un délai de douze mois. A l'issue de ce délai, les monnayeurs seront reprogrammés afin de ne plus recevoir le jeton universel Éléphant Bleu » ; qu'il s'ensuit que le franchiseur a seulement toléré que son ancien franchisé continue à utiliser dans ses monnayeurs, les jetons ELEPHANT BLEU qu'il a vendus à ses clients avant le changement d'enseigne, sans lui permettre de fabriquer après la cessation du contrat de franchisage, des jetons présentant les mêmes caractéristiques que ceux du réseau de franchise ; qu'en décidant que l'utilisation tolérée de jetons du franchiseur dans les monnayeurs du franchisé permet à celui-ci de fabriquer après la rupture du contrat de franchisage, des jetons présentant des caractéristiques physiques identiques à ceux de la société HYPROMAT, dès lors que les monnayeurs fonctionnent sur la base d'une reconnaissance électronique, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil par refus d'application ;
 2. ALORS QUE même dans le silence du contrat de franchisage, l'utilisation post-contractuelle par l'ancien franchisé d'un signe de ralliement de la clientèle du réseau de franchise constitue un trouble commercial manifestement illicite qu'il 11 1 appartient au juge des référés de faire cesser ; qu'il s'ensuit qu'au nombre de tels signes de ralliement de la clientèle d'un réseau de centre de lavage de voiture figure les jetons de lavage qu'il n'est pas permis à l'ancien franchisé de fabriquer, après la cessation des rapports contractuels, peu important la seule autorisation donnée à l'ancien franchisé d'accepter les jetons de lavage du réseau de L'ELEPHANT BLEU auquel il avait cessé d'appartenir ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 1er du Code de procédure civile ;
 3. ALORS QU'il ressort des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que le franchiseur tolérait que « les monnayeurs puissent simultanément recevoir, après la rupture du contrat de franchise, des jetons propres au nouveau franchisé et des jetons ELEPHANT BLEU » (arrêt attaqué, p. 7, 4ème attendu) ; qu'en affirmant cependant, pour exclure l'existence d'un trouble commercial illicite, que les modalités de fonctionnement des monnayeurs d'après une reconnaissance électronique imposeraient à la société HCDB de fabriquer des jetons présentant inéluctablement des caractéristiques identiques à ceux du réseau ELEPHANT BLEU pour être lu par ses monnayeurs, tout en constatant qu'il n'existe aucun obstacle technique à ce que les monnayeurs soient réglés de telle sorte qu'ils continuent à recevoir provisoirement deux catégories de jetons de lavage présentant des caractéristiques techniques différentes, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; qu'ainsi, elle a violé l'article 873, alinéa 1er, du Code de procédure civile ;
 4. ALORS à tout le moins QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; que la Cour d'appel qui énonce, d'une part, que la société franchiseur tolère que « les monnayeurs puissent simultanément recevoir, après la rupture du contrat de franchise, des jetons propres au nouveau franchisé et des jetons ELEPHANT BLEU » (arrêt attaqué, p. 7, 4ème attendu), et qui constate, d'autre part, que les modalités de  fonctionnement des monnayeurs implique que la société HCDB puisse fabriquer de nouveaux jetons présentant des caractéristiques intrinsèques identiques à ceux de la société HYPROMAT (arrêt attaqué, p. 7, dernier alinéa), s'est contredite ; qu'ainsi, elle a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
 5. ALORS QUE les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; que la société HCDB a affirmé que les caractéristiques électroniques du jeton HCDB étaient différentes de celles du jeton fabriqué par la société HYPROMAT pour les besoins du réseau de franchise, de sorte qu'il ne fonctionne pas dans les monnayeurs du réseau Éléphant Bleu'' (conclusions, p. 7, 8, et 9) ; qu'en tenant pour établi que l'utilisation tolérée de jetons de la société HYPROMAT dans les monnayeurs de la société HCDB impliquerait nécessairement que celle-ci fabrique des jetons qui puissent inversement être utilisés dans les monnayeurs de son ancien franchiseur, quant elle affirmait précisément que ses propres jetons ne fonctionneraient pas dans les monnayeurs du réseau ELEPHANT BLEU'', la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 6. ALORS QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu'en relevant, de sa propre initiative, le moyen tiré de ce que de ce que la société HYPROMAT tolère l'utilisation des jetons du réseau de l'ELEPHANT BLEU, dans les monnayeurs de la société HCDB, pendant l'année qui suit la cessation des rapports contractuels, pour en déduire que la société HCDB serait elle-même en droit de fabriquer après la rupture des relations contractuelles, des jetons de lavage qui soient acceptés dans le réseau de centre de lavage de l'ELEPHANT BLEU dont elle est exclue, la Cour d'appel qui n'a pas invité les parties à en débattre, a violé l'article 16 du Code de procédure civile.