AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à la société Billa Gaz France de ce qu'elle se désiste de son pourvoi, en tant que dirigé contre la société Transports Williame ;
   Sur le moyen unique, pris en ses six branches :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 22 janvier 2001), que la société Butagaz, qui commercialise du gaz en bonbonnes, a poursuivi la société Billa Gaz France, qui se livre à la même activité, en lui reprochant des actes de concurrence déloyale, par création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle quant aux produits distribués, et en raison de manquements de sa part aux obligations législatives et réglementaires édictées en la matière ; que la société Butagaz et la société Energie Gaz ont en outre réclamé, par assignation ultérieure, la restitution de bonbonnes de marque "Butagaz" entreposées dans les locaux de la société Transports Williame, loués à la société Billa Gaz France ; que statuant, tant sur le recours formé contre le jugement ayant accueilli la première de ces demandes, que, par suite de renvoi pour connexité, sur la seconde demande, la cour d'appel a confirmé la condamnation pour concurrence déloyale et ordonné la restitution des bonbonnes à la société Butagaz ;
   Attendu que la société anonyme Billa Gaz France fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
   1 ) que ne peut constituer un prêt à usage la remise d'une chose, qui n'est pas détachable d'un contrat à titre onéreux, mais lui est au contraire indissolublement liée et en constitue l'accessoire nécessaire ;
   qu'en l'espèce, en qualifiant de prêt à usage la remise des bouteilles par Butagaz à ses clients, quand elle constatait elle-même que la remise des bouteilles était l'accessoire nécessaire de la vente du gaz liquide ne pouvant être commercialisé sans récipient, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1601 et suivants et 1875 à 1891 du Code civil ;
   2 ) que ne constitue un commodat la consignation d'une bouteille de gaz fournie par le vendeur qu'à la condition que l'usage du dit emballage soit essentiellement gratuit, sans que le vendeur en retire un quelconque avantage ; que l'encaissement par le vendeur d'une consignation obligatoire, lui procurant des intérêts financiers, interdit de considérer cette consignation comme une simple garantie de restitution ou le dépôt d'une caution, et exclut la qualification de prêt à usage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a omis de rechercher si la société Butagaz encaissait les consignations versées par ses clients et conservait les intérêts financiers produits par ces consignations, tout en affirmant, pour retenir à tort la qualification de prêt à usage, que le caractère gratuit d'un tel prêt n'était pas modifié par la consignation ; que la cour d'appel a partant privé sa décision de base légale au regard des articles 1875 à 1891 du Code civil ;
   3 ) que l'emprunteur d'une chose, dans le cadre d'un prêt à usage, n'est pas tenu de verser une quelconque somme au prêteur au titre de l'usure normale de la chose, consécutive à son usage ; que la rémunération exigée du client qui s'est vu remettre une bouteille de gaz par son vendeur de gaz, au titre de l'entretien normal de la bouteille, exclut donc que cette remise soit qualifiée de prêt à usage ; qu'en l'espèce, en considérant que la participation financière des clients de la société Butagaz à l'entretien des bouteilles ne remettait pas en cause la qualification de prêt à usage, la cour d'appel a violé l'article 1884 du Code civil ;
   4 ) que constitue une vente de la bouteille de gaz avec faculté de rachat, et non un commodat, le contrat par lequel le vendeur fournit au consommateur la bouteille contenant le gaz moyennant paiement d'une consignation égalant, a fortiori excédant, la valeur de la bouteille, laquelle consignation reste acquise au vendeur en cas de non retour du consommateur, qui peut quant à lui conserver indéfiniment la bouteille, et a seulement la faculté de la rendre contre remise de son prix ;
   qu'en l'espèce, outre le fait que la société Butagaz comprenait nécessairement les frais d'amortissement de ses bouteilles dans le prix du gaz vendu, il était constant que ses clients devaient en échange de la bouteille lui verser une consignation de 200 francs, égalant largement la valeur des bouteilles, que cette consignation restait acquise à la société Butagaz en cas de non retour des clients, et que ceux-ci pouvaient conserver indéfiniment les bouteilles, et avaient seulement la faculté de les rendre contre remise de leur prix ; qu'en considérant en l'espèce que le contrat passé entre la société Butagaz et ses clients concernant la remise des bouteilles s'analysait en un prêt à usage, quand la condition de gratuité et de désintéressement caractéristiques d'un tel prêt était exclue, et quand surtout l'absence d'obligation des clients de rapporter les bouteilles, conjuguée à l'obligation du vendeur de les reprendre, d'une part, et la remise d'une consignation égalant largement la valeur des bouteilles que le vendeur pouvait conserver en cas de non-retour, d'autre part, caractérisaient au contraire une vente avec faculté de rachat, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1601 et suivants et 1875 du Code civil ;
   5 ) que l'emprunteur, dans le cadre d'un prêt à usage, peut déposer chez un tiers la chose empruntée, à charge pour ce tiers dépositaire de la restituer au prêteur ; qu'en l'espèce, la société Billa Gaz France soutenait que, à considérer même que les bouteilles soient prêtées à usage par la société Butagaz à ses clients, ces derniers pouvaient les déposer auprès de la société Billa Gaz France ; qu'en refusant d'examiner cette possibilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1915 et 1937 du Code civil ;
   6 ) que l'exercice du droit de propriété dégénère en abus lorsqu'il tend à instaurer et à pérenniser des pratiques anti-concurrentielles de capture de la clientèle ; qu'en l'espèce; la société Billa Gaz France invoquait légitimement la pratique anti-concurrentielle imputable à la société Butagaz qui, sous couvert d'exercer son droit de propriété sur ses bouteilles, cherchait en fait à empêcher ses clients de choisir librement leur fournisseur de gaz, et le cas échéant, d'en changer ;
   qu'en affirmant que le caractère anti-concurrentiel des modalités de mise à disposition des bouteilles, fût-il établi au regard de l'article 85 du Traité de Rome, la société Butagaz était en droit d'opposer à tous son droit de propriété sur les bouteilles qu'elle fabrique, la cour d'appel a violé l'article 85 du Traité de Rome ancien, désormais article 81 du Traité de Rome, ainsi que l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que le contrat conclu entre la société Butagaz et ses clients stipulait que les bouteilles étaient prêtées à usage, moyennant versement d'une consignation, et qu'elles demeuraient la propriété de la société Butagaz, puis souverainement estimé que la consignation ne pouvait être assimilée à une participation financière aux frais d'amortissement du matériel, mais qu'elle s'apparentait à une garantie de restitution, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche visée à la deuxième branche du moyen, que cette dernière constatation rendait inopérante, qui n'a pas constaté que la déduction afférente à la redevance annuelle d'entretien avait pour effet de déférer le coût de cet entretien au client, et qui n'était pas tenue pour le surplus d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a fait l'exacte application de la loi du contrat et légalement justifié sa décision en retenant que cette convention caractérisait un prêt à usage, peu important que ce contrat spécifique porte sur un accessoire nécessaire à une vente de gaz ;
   Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu que la société Billa Gaz France était informée par le bulletin de consignation du droit de propriété de la société Butagaz, et qu'elle avait repris les bouteilles "Butagaz" vides pour commercialiser le gaz liquide conditionné par ses propres soins, la cour d'appel a ainsi répondu, pour les écarter, aux conclusions soutenant que la reprise de ces bouteilles correspondrait à l'exercice, sans faute, de la faculté de recevoir en dépôt la chose empruntée, à charge de la restituer au prêteur ;
   Et attendu enfin que la société Billa Gaz France ayant soutenu que son obligation de restituer les bouteilles ne pouvait résulter des termes d'un protocole, conclu entre d'autres intervenants sur le même marché et visant à mettre un terme à la pratique des échanges de bouteilles, mais non que l'exercice même du droit de propriété de la société Butagaz sur ces bouteilles constituerait un abus, le moyen pris d'un tel abus est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
   D'où il suit qu'irrecevable en sa sixième branche, le moyen n'est fondé en aucune de ses cinq autres branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Billa Gaz France aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne à payer à la société Butagaz et à la société Desenfans Energie la somme globale de 2 000 euros, et rejette sa demande ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit avril deux mille quatre.