LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 18 juin 2012), que la société Constellium France utilise, dans sa fonderie d'aluminium, du gaz naturel qu'elle achète auprès de fournisseurs qui lui répercutaient, jusqu'au 31 mars 2008, la taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel (TICGN) ; que la société Constellium France a demandé à l'administration des douanes la restitution des montants de TICGN versés entre le 1er janvier 2004 et le 31 mars 2008 en invoquant la non-conformité de cette taxe à la directive 2003/96/CE dont les règles devaient être transposées dans les droits internes des Etats membres au plus tard le 1er janvier 2004 ; que l'administration des douanes ayant rejeté sa demande, la société Constellium France l'a fait assigner en demandant l'annulation de sa décision de rejet et sa condamnation à lui verser une somme correspondant au montant de la TICGN acquittée pour la période du 1er janvier 2004 au 31 mars 2008 ;
Sur le troisième moyen, qui est préalable :
Attendu que la société Constellium France fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article 3 de la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003, « dans la directive 92/12/CEE, les termes « huiles minérales » et « droits d'accises », dans la mesure où ils se rapportent à des huiles minérales, couvrent tous les produits énergétiques, l'électricité et tous les impôts indirects nationaux visés respectivement à l'article 2 et à l'article 4, paragraphe 2, de la présente directive » ; qu'il en résulte que le gaz naturel, qui relève du code NC 2711 de la nomenclature douanière cité à l'article 2-1.b) de la directive 2003/96/CE, est compris dans les « huiles minérales » visées à l'article 3 paragraphe 1 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 ; qu'en faisant cependant application de l'article 3 paragraphe 3 de cette directive, relatif aux « produits autres que ceux mentionnés au paragraphe 1 », pour retenir que la France pouvait imposer le gaz naturel en cas de double usage, la cour d'appel a violé les articles 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 et 2 et 3 de la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 ;
2°/ qu'il résulte de l'article 3 paragraphe 2 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 que, si les produits mentionnés au paragraphe 1 peuvent faire l'objet d'autres impositions indirectes que celle de l'accise, c'est à la condition que ces impositions poursuivent des finalités spécifiques ; que le gaz naturel est un produit mentionné au paragraphe 1 ; qu'en cas de double usage, il n'est pas soumis à accise mais peut faire l'objet d'une autre imposition indirecte en application du paragraphe 2 de l'article 3 de la directive 92/12/CEE ; qu'en retenant cependant la conformité au droit communautaire de la taxation du gaz naturel en cas de double usage, sans avoir caractérisé la finalité spécifique poursuivie par cette taxation, la cour d'appel a violé les articles 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 et 2 et 3 de la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 ;
3°/ qu'à supposer l'article 3 paragraphe 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 applicable, les Etats ne conservent la faculté d'introduire ou de maintenir des impositions frappant des produits autres que ceux mentionnés au paragraphe 1 qu'à la condition qu'il s'agisse d'une imposition spécifique, distincte du droit d'accise ; qu'en l'espèce, la France avait soumis à accise le gaz naturel, sans distinction en fonction de l'usage de ce produit ; qu'en retenant cependant que la France pouvait maintenir la taxation sur le gaz naturel à double usage, malgré l'absence d'imposition spécifique, distincte de l'accise relative au gaz naturel utilisé exclusivement comme combustible, la cour d'appel a violé l'article 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 ;
4°/ qu'il y a lieu de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne les questions suivantes : « 1. La taxation du gaz naturel en cas de double usage relève-t-elle du paragraphe 2 ou du paragraphe 3 de l'article 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 ? 2. Dans l'hypothèse où le paragraphe 3 de l'article 3 serait applicable, la taxation du gaz naturel en cas de double usage suppose-t-elle une imposition spécifique, distincte de l'accise relative au gaz naturel utilisé exclusivement comme combustible ? » ;
Mais attendu que l'arrêt relève que la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit, par arrêt du 5 juillet 2007 (Fendt Italiana c/ Agenzia Dogane, C-145/06 et C-146/06), que la directive 2003/96/CE doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation nationale qui prévoit la perception d'une taxe frappant les huiles lubrifiantes lorsqu'elles sont destinées, mises en vente ou employées à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible ; qu'ayant exactement retenu que cette interprétation était transposable aux autres produits énergétiques exclus du champ d'application de la directive 2003/96/CE aux termes de son article 2, paragraphe 4, sous b), dont les produits énergétiques à double usage, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que le gaz naturel pouvait faire l'objet d'une taxation nationale en cas de double usage, sans avoir à caractériser la finalité spécifique poursuivie par cette taxation et peu important que celle-ci ne soit pas distincte de l'accise relative au gaz naturel utilisé exclusivement comme combustible ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Constellium France fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré prescrite sa demande aux fins de remboursement de la TICGN pour la période antérieure au 23 février 2006, alors, selon le moyen, qu'il résulte de l'article 352 ter du code des douanes que lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélé par une décision juridictionnelle, l'action en restitution mentionnée à l'article 352 ne peut porter, sans préjudice des dispositions de l'article 352 bis, que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; qu'un arrêt constatant le manquement d'un Etat pour non transposition d'une directive constitue une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité de la législation nationale en vigueur dans la matière régie par la directive ; qu'en l'espèce, un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 29 mars 2007 a condamné la République française pour avoir manqué à son obligation de transposer dans le délai prescrit la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité ; que cet arrêt constituait une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité de la législation française en matière de taxation des produits énergétiques, notamment en matière de taxation du gaz naturel, permettant l'application de l'article 352 ter du code des douanes ; qu'en décidant le contraire, pour déclarer prescrite la demande de remboursement de la TICGN pour la période antérieure au 23 février 2006, la cour d'appel a violé l'article 352 ter du code des douanes ;
Mais attendu que le troisième moyen ayant été rejeté, le deuxième moyen, qui conteste la prescription de la demande de remboursement pour la période antérieure au 23 février 2006, est devenu sans objet ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Constellium France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à l'administration des douanes la somme de 3 000 euros ; rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Constellium France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré prescrite la demande formée par la société Constellium France à l'encontre de la direction régionale des douanes et droits indirects de Mulhouse aux fins de remboursement de la taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel (TICGN) dont elle s'est acquittée pour la période antérieure au 23 février 2006, d'avoir dit que la taxation à la TICGN des quantités de gaz naturel utilisées par la société Constellium France dans un procédé métallurgique entre le 23 février 2006 et le 31 mars 2008 n'était pas illégale, d'avoir dit n'y avoir lieu à annuler la décision en date du 3 septembre 2010 émise par la direction régionale des douanes et droits indirects de Mulhouse refusant d'accorder à la société Constellium France le remboursement de TICGN et d'avoir rejeté la demande de remboursement formée par la société Constellium France à l'encontre de la direction régionale des douanes et droits indirects de Mulhouse ;
AUX MOTIFS que « vu les conclusions de l'appelante déposées le 14 décembre 2011 et reprises oralement à l'audience tendant à l'infirmation du jugement déféré, à constater l'illégalité de la taxation à la TICGN entre le 1er janvier 2004 et le 31 mars 2008, à l'annulation de la décision du 3 septembre 2010 refusant le remboursement de la TICGN, à dire qu'elle a droit au remboursement de la TICGN pour un montant de 1 532 535 ¿ avec les intérêts au taux légal à compter de la date du paiement des droits indus, à titre subsidiaire, à l'illégalité de la taxation pour la période du 31 décembre 2005 au 31 mars 2008 et à dire qu'elle a droit au remboursement de 825 677 ¿, et à l'octroi de 5000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; vu les conclusions de la Direction Régionale des Douanes et Droits Indirects de Mulhouse, intimée, déposées le 22 mars 2012 et reprises oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement déféré, à la prescription de la demande pour les droits acquittés avant le 23 février 2006, au rejet des demandes et à l'octroi de 5000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile »
ALORS qu'en statuant au visa des conclusions de la société Constellium France en date du 14 décembre 2011, bien que la société Constellium France ait déposé des conclusions récapitulatives le 20 mars 2012, la cour d'appel a violé les articles 446-1, 446-4 et 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré prescrite la demande formée par la société Constellium France à l'encontre de la direction régionale des douanes et droits indirects de Mulhouse aux fins de remboursement de la taxe intérieure de consommation sur le gaz naturel dont elle s'est acquittée pour la période antérieure au 23 février 2006 ;
AUX MOTIFS que « l'article 352 du code des douanes institue une prescription de trois ans pour la réclamation en restitution des droits ; cependant, l'article 352 ter du même code stipule que lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélé par une décision juridictionnelle, l'action en restitution ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; la SAS Constellium France estime que la décision du 29 mars 2007 de la CJCE constitue une décision juridictionnelle révélant la non-conformité de la législation nationale ; le dispositif de l'arrêt rendu le 29 mars 2007 de la 7ème chambre de la CJCE est ainsi rédigé : « En ne prenant pas, dans le délai prescrit, les dispositions législatives réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2003/96/CE du conseil, du 27 octobre 2003, restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité, la république française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de cette directive » ; si un arrêt de manquement peut être considéré comme une décision juridictionnelle au sens de l'article 352 ter du code des douanes, c'est à la condition que cette décision constate la non-conformité de la législation nationale au regard du droit communautaire en ce qui concerne la taxe critiquée ; or, la CJCE dans son arrêt du 29 mars 2007 a sanctionné la carence de la France à transposer la directive 2003/96/CE mais n'a pas examiné la conformité de la législation interne à cette directive en ce qui concerne le gaz naturel à double usage ni si la France ne pouvait se prévaloir d'une exclusion à ce titre ; si la France est tenue de tirer les conséquences de cet arrêt en transposant la directive, « les droits appartenant aux particuliers découlent non de cet arrêt mais des dispositions mêmes du droit communautaire ayant effet direct dans l'ordre juridique interne » (arrêt de la CJCE du 14 décembre 1982) ; la société Constellium France ne peut se prévaloir de la loi de finance rectificative du 25 décembre 2007 et des extraits de débats parlementaires selon lesquels l'article 62 a pour objet de mettre la législation française en conformité avec les dispositions de la directive 2003/96/CE pour échapper à la prescription partielle de sa demande car l'exonération de la taxation du gaz naturel à partir du 1er avril 2008 n'était pas exigée par la directive ; la loi de finance ne peut avoir d'effet que pour l'avenir et non au 31 décembre 2003, date fixée pour la transposition de la directive »
ET AUX MOTIFS ADOPTES qu' « à défaut de production d'un document portant date lisible du dépôt de l'envoi de la lettre recommandée avec AR aux fins de réclamation (lettre du 28 décembre 2008), il convient de ne tenir compte que de la lettre datée du 23 février 2009, celle-ci étant seule visée dans la décision de rejet de l'Administration ; or, ainsi qu'il est prévu à l'article 352 du Code des Douanes, la demande en restitution des droits se prescrit par trois ans ; cependant, l'article 352 ter du Code des Douanes permet de reporter le point de départ de cette prescription triennale à la date à laquelle une décision juridictionnelle a révélé le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de l'administration des Douanes ; toutefois, l'arrêt en manquement rendu par la CJCE le 29 mars 2007 suite au défaut de transposition de la Directive 2003/96/CE, par la République française, dans le délai prescrit, ne peut justifier l'extension de la prescription pour les trois années antérieures à 2007, soit à compter du 1er janvier 2004, tel qu'invoqué par la SAS Alcan Rhenalu, cet arrêt ne révélant nullement le défaut de validité de l'article sur lequel est fondée la perception de la TICGN ; dès lors, il y a lieu de déclarer prescrite, par application de l'article 352 du Code des Douanes, la demande formée par la SAS Alcan Rhenalu à l'encontre de la Direction Régionale des Douanes et Droits Indirects de Mulhouse, aux fins de remboursement de la Taxe Intérieure de Consommation sur le Gaz Naturel (TICGN) dont elle s'est acquittée pour la période antérieure au 23 février 2006 »
ALORS qu'il résulte de l'article 352 ter du code des douanes que lorsque le défaut de validité d'un texte fondant la perception d'une taxe recouvrée par les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects a été révélé par une décision juridictionnelle, l'action en restitution mentionnée à l'article 352 ne peut porter, sans préjudice des dispositions de l'article 352 bis, que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle au cours de laquelle cette décision est intervenue ; qu'un arrêt constatant le manquement d'un Etat pour non transposition d'une directive constitue une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité de la législation nationale en vigueur dans la matière régie par la directive ; qu'en l'espèce, un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 29 mars 2007 a condamné la République française pour avoir manqué à son obligation de transposer dans le délai prescrit la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité ; que cet arrêt constituait une décision juridictionnelle révélant le défaut de validité de la législation française en matière de taxation des produits énergétiques, notamment en matière de taxation du gaz naturel, permettant l'application de l'article 352 ter du code des douanes ; qu'en décidant le contraire, pour déclarer prescrite la demande de remboursement de la TICGN pour la période antérieure au 23 février 2006, la cour d'appel a violé l'article 352 ter du code des douanes.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la taxation à la TICGN des quantités de gaz naturel utilisées par la société Constellium France dans un procédé métallurgique entre le 23 février 2006 et le 31 mars 2008 n'était pas illégale, d'avoir dit n'y avoir lieu à annuler la décision en date du 3 septembre 2010 émise par la direction régionale des douanes et droits indirects de Mulhouse refusant d'accorder à la société Constellium France le remboursement de TICGN et d'avoir rejeté la demande de remboursement formée par la société Constellium France à l'encontre de la direction régionale des douanes et droits indirects de Mulhouse ;
AUX MOTIFS que « la société Constellium France invoque le caractère illégal de la taxation ; elle estime que la TICGN est une accise dont le régime a été harmonisé par les directives 92/12/CEE et 92/81/CEE transposées en droit français par la loi de finances pour 1993 et que la France, en ne transposant pas la directive 2003/96/CE dans le délai fixé, a créé une insécurité juridique condamnable compte tenu de l'impact financier de cette taxation ; la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 a harmonisé le régime des produits soumis à accise ; selon l'article 3, cette directive est applicable aux huiles minérales qui selon l'article 2-1 e de la directive 92/81/CEE sont les produits relevant du code NC 2711, y compris le méthane et le propane chimiquement purs mais à l'exclusion du gaz naturel ; si l'article 8§1 de cette directive prévoit que les Etats membres exonèrent les produits suivants de l'accise harmonisée a) les huiles minérales utilisées autrement que comme carburant ou combustible, le gaz naturel était expressément exclu par l'article 2-1 ; selon l'article 2-2, les huiles minérales autres que celles pour lesquelles un niveau d'accise est fixé par la directive 92/82/CEE sont soumises à une accise si elles sont destinées à être utilisées comme combustible ou carburant, ce qui exclut les autres usages ; l'Etat français qui a transposé ces directives en temps utile, pouvait imposer le gaz naturel, la seule restriction étant celle de l'article 3§3 de la directive 92/12/CEE qui prévoit que les Etats membres conservent la faculté d'introduire ou de maintenir des impositions frappant les produits autres que ceux mentionnés au §1 à la condition que celles-ci ne donnent pas lieu dans les échanges entre Etats membres à des formalités liées au passage d'une frontière, ce que l'appelante n'invoque pas ; au surplus, si les Etats membres ne peuvent se prévaloir d'une directive non transposée, la société Constellium France ne peut invoquer l'application de la directive 92/81/CEE qui a été expressément abrogée par l'article 30 de la directive 2003/96/CE ; par arrêt du 5 juillet 2007 (Fendt Italiana), la CJCE a expressément constaté que « l'article 30 de la directive 2003/96 prévoit aux termes d'un libellé dépourvu de toute ambiguïté, que la directive 92/81 est abrogée à compter du 31 décembre 2003 » ; la cour a exclu que certaines dispositions de la directive 92/81 seraient demeurées en vigueur et il importe peu que la directive 2003/96 n'ait pas été transposée dans le délai requis ; l'appelante invoque la loi de finances du 25 décembre 2007 pour estimer que la TICGN était contraire au droit communautaire ; si le parlement français a décidé de supprimer la taxation du gaz naturel dans l'utilisation des procédés minéralogiques « pour se conformer à la directive » qu'il a transposée par le même texte, il convient d'examiner si la TICGN était contraire à la directive 2003/96/CE ; la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 a prévu que son champ d'application doit être étendu aux produits énergétiques et à l'électricité ; selon l'article 1, les Etats membres taxent les produits énergétiques incluant le gaz naturel comme combustible, conformément à la directive ; cependant, l'article 2§4 prévoit que la directive ne s'applique pas aux produits énergétiques destinés à des usages autres que ceux de carburant et de combustible, aux produits énergétiques à double usage, aux produits minéralogiques ; l'inapplication de la directive 2003/96 résulte du considérant 22 selon lequel « les produits énergétiques doivent principalement être soumis à un cadre communautaire lorsqu'ils sont utilisés comme carburant ou combustible. A cet égard, il est inhérent à la nature et à la logique de la fiscalité d'exclure le champ d'application de ce cadre aux produits énergétiques à double usage ou utilisés autrement que comme combustible ou carburant ainsi que les procédés minéralogiques » ; la directive prévoit dans ses articles 14, 15 et 16 des exonérations totales ou partielles pour différents produits limitativement énumérés dans lesquels ne figure pas le gaz naturel utilisé autrement que comme combustible ou carburant ; les produits exclus de la taxation communautaire peuvent être librement taxés en vertu de la liquidation nationale ; par arrêt du 5 juillet 2007 (Fendt ltaliana - Angenzia Dogane), la CJCE a décidé que la directive 2003/96/CE doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation nationale qui prévoit la perception d'une taxe frappant les huiles lubrifiantes lorsqu'elles sont destinées, mises en vente ou employées à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible ; si cette décision a été rendue à propos des huiles lubrifiantes, elle peut être transposée en l'espèce car la CJCE a procédé à une analyse de la directive et notamment de l'article 2§4 sous b telle que le lui avait proposé l'avocat général dans ses conclusions du 19 avril 2007 selon lesquelles « les aspects qui sont exclus de l'acte d'harmonisation communautaire restent de la compétence des Etats membres, lesquels demeurent par conséquent libres de la réglementer dans le respect des limites prescrites par le traité » ; dès lors, le législateur avait la liberté de taxer ou non le gaz naturel utilisé à un autre usage que celui de carburant ou de combustible ; tant les débats parlementaires à l'assemblée générale qu'au sénat que la circulaire du 4 février 2008 de la direction générale des douanes et droits indirects se rapportent à l'ensemble des dispositions de la directive ; comme le souligne l'intimée, il n'appartient ni à l'administration ni au législateur d'interpréter un texte communautaire ; le gaz naturel utilisé à d'autres usages que comme combustible ou carburant étant exclu de la directive 2003/96/CE, la France pouvait maintenir ou non la TICGN ; l'avis du comité économique et social européen adopté le 26 et 27 octobre 2011 selon lequel les activités exemptes de la taxation énergétique devraient être désormais alignées sur les autres et taxées à l'identique sur le CO2 n'est valable que pour l'avenir, il n'est pas susceptible de rendre la TICGN contraire à la directive 2003/96/CE qui ne s'applique pas au gaz naturel utilisé dans un procédé minéralogique ; la transposition tardive de la directive n'a pas créé une insécurité juridique pour la société Constellium France car la France n'avait pas l'obligation de supprimer la TICGN ; le jugement déféré sera confirmé »
ET AUX MOTIFS ADOPTES que « sur le moyen fondé sur le caractère illégal de la TICGN avant la transposition de la Directive 2003/96/CE : en vertu de l'article 265 Code des Douanes, les huiles minérales reprises au tableau B (Produits pétroliers et assimilés) et dans lequel a été inclus sous la nomenclature 2711-21 « le gaz naturel comprimé destiné à être utilisé comme carburant », sont passibles d'une taxe intérieure de consommation ; toutefois, ainsi qu'il est prévu à son article 265 bis, en vigueur avant la transposition de la Directive 2003/96/CE, peuvent bénéficier d'une exonération les produits pétroliers visés au tableau B susmentionné lorsqu'ils sont utilisés autrement que comme carburant ; de même, ont été prévues, à l'article 266 quinquies, des causes d'exonération de taxation spécifiques pour le gaz naturel repris à la position 2721-21 (soit pour « le gaz naturel comprimé destiné à être utilisé comme carburant ») ; dès lors, si l'insertion d'un article spécifique au gaz naturel dans le Code des Douanes (article 266 quinquies) témoigne de l'intention du législateur de 1992 de taxer le gaz naturel comme les autres huiles minérales afin d'éviter toute distorsion entre des produits substituables (tel le fioul), il doit néanmoins être souligné que les modalités de taxation et d'exonération du gaz naturel sont distinctes de celles prévues pour les autres produits pétroliers de l'article 265 du Code des Douanes ; de même, s'il ne peut être contesté que la TICGN est une accise, il est tout aussi constant qu'elle n'entre pas dans le champ d'application des Directives communautaires 92/81 et 92/82 tendant à harmoniser les structures et les droits d'accise sur les huiles minérales ; en effet, s'il est constant que la Directive 92/81 a, en son article 8.1 a), exonéré de taxation les huiles minérales utilisées autrement que comme carburant ou combustible, il convient néanmoins de relever qu'est expressément exclu du champ d'application de cette directive le gaz naturel ; la SAS Alcan Rhenalu ne peut donc utilement invoquer l'effet direct reconnu à cet article pour faire constater que la réglementation française en vigueur avant la transposition de la Directive 2003/96/CE était illégale puisque ne prévoyant pas d'exonération de taxation pour le gaz naturel utilisé autrement que comme combustible ; sur le moyen fondé sur le retard dans la transposition de la Directive 2003/96/CE : si c'est bien par la loi du 25 décembre 2007 (loi de transposition de la directive 2003/96/CE) que l'exonération de la TICGN a été introduite dans la législation française pour les cas où le gaz naturel est utilisé autrement que comme combustible ou à double usage ou dans un procédé de fabrication de produits minéraux non métalliques, force est néanmoins de constater que cette exonération n'était nullement imposée par la Directive 2003/96/CE, son article 2.4 b) excluant explicitement de son champ d'application les produits énergétiques destinés à des usages autres que ceux de carburant ou de combustible ainsi que les produits énergétiques utilisés à double usage ; le retard dans la transposition de la Directive 2003/96/CE ne peut dès lors fonder la demande de remboursement de la taxe intérieure dont la SAS Alcan Rhenalu s'est acquittée entre le 23 février 2006 et le 31 mars 2008, le régime instauré par la loi de 2007 et applicable au 1er avril 2008, révélant une décision du législateur national d'adapter sa fiscalité pour répondre à des contraintes nouvelles ou à des orientations à caractère environnemental ; enfin, il convient de relever que les débats parlementaires qui ont eu lieu en 2007, si tant est qu'ils aient pu générer ou entretenir une confusion, ne sauraient faire naître des « espérances fondées » pour une période antérieure ; la SAS Alcan Rhenalu ne peut donc se prévaloir de la protection de la confiance légitime pour réclamer la répétition de l'indu ; en conséquence, au vu de ce qui précède, il y a lieu de dire que la taxation à la TICGN des quantités de gaz naturel utilisées par la SAS Alcan Rhenalu dans un procédé métallurgique entre le 23 février 2006 et le 31 mars 2008 n'est pas illégale et que la décision de rejet de l'administration des Douanes n'a pas lieu d'être annulée ; il en résulte que la demande de remboursement formée par la SAS Alcan Rhenalu à l'encontre de la Direction Régionale des Douanes et Droits Indirects de Mulhouse ne peut qu'être rejetée »
ALORS, d'une part, qu'aux termes de l'article 3 de la directive 2003/96/CE 
du 27 octobre 2003, « dans la directive 92/12/CEE, les termes « huiles minérales » et « droits d'accises », dans la mesure où ils se rapportent à des huiles minérales, couvrent tous les produits énergétiques, l'électricité et tous les impôts indirects nationaux visés respectivement à l'article 2 et à l'article 4, paragraphe 2, de la présente directive » ; qu'il en résulte que le gaz naturel, qui relève du code NC 2711 de la nomenclature douanière cité à l'article 2-1.b) de la directive 2003/96/CE, est compris dans les « huiles minérales » visées à l'article 3 paragraphe 1 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 ; qu'en faisant cependant application de l'article 3 paragraphe 3 de cette directive, relatif aux « produits autres que ceux mentionnés au paragraphe 1 », pour retenir que la France pouvait imposer le gaz naturel en cas de double usage, la cour d'appel a violé les articles 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 et 2 et 3 de la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 ;
ALORS, d'autre part, qu'il résulte de l'article 3 paragraphe 2 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 que, si les produits mentionnés au paragraphe 1 peuvent faire l'objet d'autres impositions indirectes que celle de l'accise, c'est à la condition que ces impositions poursuivent des finalités spécifiques ; que le gaz naturel est un produit mentionné au paragraphe 1 ; qu'en cas de double usage, il n'est pas soumis à accise mais peut faire l'objet d'une autre imposition indirecte en application du paragraphe 2 de l'article 3 de la directive 92/12/CEE ; qu'en retenant cependant la conformité au droit communautaire de la taxation du gaz naturel en cas de double usage, sans avoir caractérisé la finalité spécifique poursuivie par cette taxation, la cour d'appel a violé les articles 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 et 2 et 3 de la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003 ;
ALORS, subsidiairement, qu'à supposer l'article 3 paragraphe 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 applicable, les Etats ne conservent la faculté d'introduire ou de maintenir des impositions frappant des produits autres que ceux mentionnés au paragraphe 1 qu'à la condition qu'il s'agisse d'une imposition spécifique, distincte du droit d'accise ; qu'en l'espèce, la France avait soumis à accise le gaz naturel, sans distinction en fonction de l'usage de ce produit ; qu'en retenant cependant que la France pouvait maintenir la taxation sur le gaz naturel à double usage, malgré l'absence d'imposition spécifique, distincte de l'accise relative au gaz naturel utilisé exclusivement comme combustible, la cour d'appel a violé l'article 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 ;
ALORS, très subsidiairement, qu'il y a lieu de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne les questions suivantes : « 1. La taxation du gaz naturel en cas de double usage relève-t-elle du paragraphe 2 ou du paragraphe 3 de l'article 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 ? 2. Dans l'hypothèse où le paragraphe 3 de l'article 3 serait applicable, la taxation du gaz naturel en cas de double usage suppose-t-elle une imposition spécifique, distincte de l'accise relative au gaz naturel utilisé exclusivement comme combustible ? ».