LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 février 2021
Cassation partielle
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 164 F-D
Pourvoi n° S 16-27.541
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 FÉVRIER 2021
M. U... H..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° S 16-27.541 contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2016 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...], société civile professionnelle, dont le siège est [...] et ayant un établissement [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur de la société AG-C, exerçant sous l'enseigne SL Cuisine Design,
2°/ au procureur général près de la cour d'appel de Bordeaux, domicilié en son parquet général, [...],
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. H..., de la SARL Corlay, avocat de la société [...], ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 4 octobre 2016), la société AG-C, dont M. H... était l'associé unique, a été mise en liquidation judiciaire le 5 septembre 2013, la société [...] étant désignée liquidateur et la date de cessation des paiements fixée au 5 mars 2012.
2. Le liquidateur a assigné M. H... en responsabilité pour insuffisance d'actif et a demandé le prononcé contre lui de la faillite personnelle.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième, troisième et quatrième branches, et le second moyen, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche
Enoncé du moyen
4. M. H... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la société [...], ès qualités, la somme de 166 926,11 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société AG-C, alors « que sauf absence totale d'actif, le dirigeant reconnu coupable d'une faute de gestion ne peut être condamné à l'intégralité du passif mais seulement à la différence entre le passif admis et l'actif ; qu'en condamnant M. H... à payer la somme de 166 926,11 euros, soit le montant du passif, sans déduire de ce montant celui de l'actif, dont il a été constaté qu'il s'élevait au minimum à la somme de 14 295 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce :
5. En application de ce texte, le montant de la condamnation du dirigeant d'une personne morale mise en liquidation judiciaire, ne peut excéder celui de l'insuffisance d'actif.
6. Pour condamner M. H... à payer la somme de 166 926,11 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt relève que la reddition des comptes fait ressortir un actif réalisé de 14 295 euros tandis que le montant du passif vérifié s'élève à 166 926,11 euros.
7. En statuant ainsi, alors que, pour calculer le montant de l'insuffisance d'actif, elle devait déduire du montant du passif celui de l'actif réalisé, dont elle relevait elle-même l'existence et le montant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. H... à payer la somme de 166 926,11 euros à la société [...], en qualité de liquidateur de la société AG-C, l'arrêt rendu le 4 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Pau ;
Condamne M. H... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. H... et le condamne à payer à la société [...], ès qualités, la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. H....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné M. H... à payer à la société [...], ès qualités de mandataire liquidateur de la société AG-C, la somme de 166 926,11 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société AG-C outre la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la responsabilité de M. H... pour insuffisance d'actif La reddition des comptes faisait ressortir un actif réalisé de 14 295 euros, et non pas de 23 453,98 euros comme l'affirme sans l'établir M. H.... Le montant du passif vérifié, déposé au greffe et publié au Bodacc s'élève à 166 926,11 euros, quels que puissent être les désaccords de M. H... sur ce montant. Il lui appartenait, le cas échéant, de contester l'admission de créances qu'il soutient aujourd'hui n'être pas dues, ce qu'il n'apparaît pas avoir fait et pour lequel il est maintenant forclos. Aux termes des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par les dirigeants de droit ou de fait, ou certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Ainsi, pour être engagée, la responsabilité du dirigeant nécessite que soient établies l'existence d'une faute caractérisée, commise à l'occasion de la gestion de l'entreprise, et témoignant d'une mauvaise gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Il suffit qu'il soit démontré que la faute a concouru à l'insuffisance d'actif, sans qu'il ne soit nécessaire qu'elle en soit la cause unique. En l'espèce, la SCP [...] reproche à M. H... plusieurs fautes de gestion : - utilisation d'acomptes versés par les clients de la société AG-C Il est apparu que la société AG-C avait perçu entre janvier et juillet 2013 des acomptes de clients pour un montant de 50 947,38 euros, qui n'était plus disponible lors de l'ouverture de la procédure. Ces créanciers chirographaires ne pourront être indemnisés sur l'actif disponible. Il s'avère donc que M. H... a continué à prendre des commandes, mais aussi à encaisser des acomptes à un moment où la société n'était plus en état d'honorer ces commandes en raison de son état de cessation des paiements. M. H..., qui conteste là encore sans en justifier le montant des acomptes, ne saurait prétendre que cette somme, qui n'a pu être restituée à ces créanciers chirographaires, n'aurait pas contribué à l'augmentation du passif, puisqu'elle s'ajoute aux autres dettes de la société. Ces faits caractérisent donc bien une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif. – Poursuite d'une activité structurellement déficitaire qui ne pouvait que conduire à l'état de cessation des paiements, et déclaration tardive de l'état de cessation des paiements La date de cessation des paiements a été fixée au 5 mars 2012 par le tribunal de commerce dans le jugement d'ouverture, qui n'a pas été frappé d'un recours et qui s'impose aux parties comme à la cour. Or, ce n'est que le 14 août 2013 que la déclaration de cessation des paiements est intervenue. La déclaration tardive de cet état est donc caractérisée. Il en va de même de l'exploitation déficitaire poursuivie malgré cet état de cessation des paiements, ce qui a contribué, par l'aggravation des déficits, à l'alourdissement du passif. Ces faits caractérisent là encore une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif, puisque la société continuait de fonctionner malgré les déficits récurrents qu'elle générait. Dans ces conditions, la gravité de ces fautes doit conduire à déclarer M. H... responsable de l'insuffisance d'actif et à le condamner en conséquence à payer à la société [...], ès-qualités, la somme de 166 926,11 euros» ;
1°) ALORS QUE le dirigeant ne commet pas une faute de gestion en continuant à prendre des commandes et à encaisser les acomptes correspondants tant que l'exploitation de l'activité est poursuivie ; qu'en faisant reproche à M. H... d'avoir continué à prendre des commandes et à encaisser les acomptes correspondants entre janvier et juillet 2013, c'est-à-dire jusqu'à l'arrêt de l'exploitation de la société AG-C, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE nulle règle de gestion ne fait interdiction d'intégrer à la trésorerie courante les acomptes perçus sur les commandes et de rendre ainsi disponibles, du fait de leur fongibilité, les liquidités correspondantes ; qu'en conséquence, le dirigeant ne commet pas une faute de gestion en s'abstenant de prendre les mesures permettant de préserver le montant des acomptes versés lors des prises de commandes postérieures à la date de cessation des paiements et d'assurer ainsi la restitution desdits acomptes en cas de non-livraison ; qu'en faisant reproche à M. H... d'avoir « utilisé » les acomptes perçus, et de s'être trouvé par voie de conséquence dans l'incapacité de les restituer avant l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE ne commet pas une faute de gestion le dirigeant qui, confronté à une conjoncture difficile, tente de restructurer son entreprise et continue son exploitation dans l'espoir d'une reprise ; que M. H... faisait valoir qu'au cours des cinq derniers exercices, seuls deux exercices avaient été déficitaires, que la société AG-C avait été confrontée à la liquidation de son fabricant et fournisseur de longue date puis à celle de son franchiseur, la contraignant à trouver un nouveau fabricant et à changer d'enseigne, que la société AG-C disposait de fonds propres pour des sommes comprises entre 256 000 euros et 338 000 euros, que ces liquidités représentaient, au cours des trois derniers exercices, 50% du chiffre d'affaires annuel, que l'exploitation sous la nouvelle enseigne avait commencé en mars 2012, qu'une nouvelle activité de meubles de rangement avait été adjointe en octobre 2012, ces changements impliquant la réalisation de travaux et devant permettre de capter de nouveau la clientèle ; qu'il exposait que, dans ces conditions, il était légitime à ne pas avoir déposé le bilan dès les premières difficultés, l'activité sous les nouvelles enseignes débutant à peine et la société AG-C disposant de liquidités importantes ; qu'en se bornant à retenir que l'exploitation déficitaire s'était poursuivie malgré l'état de cessation des paiements fixé au 5 mars 2012 sans autrement caractériser en quoi il avait été fautif de poursuivre l'exploitation et partant d'enregistrer des commandes jusqu'à la fin du mois de juillet 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE la faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il appartient dès lors au juge imputant à faute la poursuite d'une activité déficitaire et la tardiveté de la déclaration de l'état de cessation des paiements de comparer l'insuffisance d'actif à la date de la cessation des paiements avec celle existant au jour de l'ouverture de la procédure ; qu'en se bornant à relever que l'attitude reprochée à M. H... avait augmenté le passif, sans caractériser un accroissement de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ;
5°) ALORS QUE sauf absence totale d'actif, le dirigeant reconnu coupable d'une faute de gestion ne peut être condamné à l'intégralité du passif mais seulement à la différence entre le passif admis et l'actif ; qu'en condamnant M. H... à payer la somme de 166 926,11 euros, soit le montant du passif, sans déduire de ce montant celui de l'actif, dont il a été constaté qu'il s'élevait au minimum à la somme de 14 295 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle de M. H... pour une durée de 10 ans et d'avoir condamné M. H... à payer à la société [...], ès qualités de mandataire liquidateur de la société AG-C la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « aux termes des dispositions de l'article L. 653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le couvert de la personne morale maquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Dans les cas prévus par ce texte, l'article L. 653-8 du même code prévoit que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. En l'espèce, le mandataire liquidateur établit que M. H... a poursuivi dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la société AG-C, et notamment par la perception des acomptes de clients déjà évoquée Supra. En effet, les résultats de l'exercice clos au 31 août 2012 sont négatifs de 27 277 euros, et ceux de l'exercice clos le 31 août 2013 négatifs de 187 740 euros. Or, le mandataire liquidateur fait valoir que la rémunération brute de M. H... de 68 200 euros a été maintenue et même augmentée de près de 10% au cours de l'exercice 2012-2013 malgré les alertes de l'expert comptable. M. H..., qui chiffre pour sa part sa rémunération à 60 000 euros seulement (pages 25 et 26 de ses conclusions), se limite à affirmer qu'elle a été réduite de 30% par rapport à celle de la période 2007-2008, ce qui n'est pas de nature à contredire la démonstration du liquidateur. Ainsi, il peut en être déduit que M. H... a poursuivi abusivement l'exploitation déficitaire dans le but de conserver ces revenus. Le mandataire liquidateur fait également valoir que, alors que M. H... était garant à titre personnel de certains des prêts bancaires consentis par a BPACA et le CIC-Ouest à la société AG-C, ces crédits ont été soldés par la société au 3 septembre 2013 par des versements intervenus fin août ou début septembre 2013, juste avant le dépôt de la déclaration de cessation des paiements de la société, voire entre ce dépôt et la date de l'audience du tribunal de commerce. C'est à juste titre que le mandataire liquidateur en déduit que ce remboursement anticipé a précipité la liquidation judiciaire, et donc contribué à l'insuffisance d'actif, en asséchant la trésorerie qui aurait pu permettre l'élaboration d'un plan de redressement, ce qui anéantit l'argumentation de M. H..., qui affirme que ce remboursement aurait été neutre au regard de l'insuffisance d'actif. Ces faits peuvent même être qualifiés de paiement préférentiel de créanciers. Ainsi, la gravité de ces faits justifie que soit prononcée la faillite personnelle de M. H... pour une durée de 10 ans » ;
1°) ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen aura pour conséquence nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile, de remettre en cause le chef de dispositif afférent à la faillite personnelle de M. H..., la cour d'appel se référant, pour caractériser la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire visée au 4° de l'article L. 653-4 du code de commerce, aux motifs de l'arrêt se rapportant, sur le terrain de la faute de gestion, à la perception des acomptes de clients, à la poursuite de l'exploitation structurellement déficitaire et à la tardiveté de la déclaration de l'état de cessation des paiements ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut prononcer la faillite personnelle en considération d'une faute de gestion sans caractériser l'un des actes limitativement visés comme justifiant une telle sanction ; qu'en se bornant en l'espèce à retenir que M. H... avait remboursé de manière anticipé deux prêts bancaires au titre desquels il s'était porté caution et que ce remboursement, analysable en termes de paiement préférentiel, avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel, qui s'est ainsi bornée à déplorer une faute sans rattacher celle-ci à l'un des cas justifiant le prononcé d'une faillite personnelle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce ;
3°) ALORS subsidiairement QUE le remboursement anticipé d'un prêt, qui diminue tant le passif que l'actif, ne contribue pas à l'insuffisance d'actif ; qu'il ne peut dès lors caractériser une faute de gestion ; qu'en affirmant le contraire pour justifier la faillite personnelle de M. H..., la cour d'appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE tenu de respecter l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions et moyens des parties, le juge ne peut prononcer une mesure de faillite personnelle en se fondant sur un cas non spécialement invoqué par le liquidateur ; qu'en l'espèce, la SCP [...] invoquait comme unique cas de faillite personnelle la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel au sens de l'article L. 653-4, 4° du code de commerce ; qu'en retenant que le remboursement anticipé des prêts bancaires pouvait être qualifié de paiement préférentiel de créanciers, au sens de l'article L. 653-5, 4° du même code, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
5°) ALORS subsidiairement QUE le paiement préférentiel d'un créancier implique, pour justifier la faillite personnelle, la volonté de préjudicier aux autres créanciers ; qu'en affirmant que le remboursement anticipé des deux prêts bancaires pouvait être qualifié de paiement préférentiel de créanciers, sans autrement caractériser l'élément intentionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5, 4° du code de commerce.