AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Europe mesure, société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 28 octobre 1999 par la cour d'appel d'Orléans (chambre commerciale), au profit :
   1 / de la société Datcon instrument company, société de droit américain,
   2 / de la société Maxima technologie, société de droit américain,
   ayant toutes deux leur siège 811, Rhorestown road Lancaster, 17601 Pennsylvanie (Etats-Unis d'Amérique),
   défenderesses à la cassation ;
   EN PRESENCE DE M. le directeur régional de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, domicilié ... ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2002, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Champalaune, conseiller référendaire rapporteur, M. Dumas, conseiller, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bouzidi, avocat de la société Europe mesure, de Me Le Prado, avocat des sociétés Datcon instrument company et Maxima technologie, de Me Ricard, avocat du ministre de l'Economie et des finances, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Orléans, 28 octobre 1999) que la société Europe mesure (société Europe) fabrique et commercialise des produits destinés à l'industrie ; qu'à partir de 1991, elle s'est approvisionnée auprès d'une société de droit américain, la société Datcon instrument company, devenue la société Maxima technologies (société Maxima) par l'intermédiaire du distributeur exclusif de celle-ci en France, la société Lecture mesure instrumentation (LMI) ; qu'à la fin de 1992, la société Europe a effectué directement auprès de la société Maxima des achats de produits qu'elle revendait sans transformation, concurremment avec la société LMI ; que le 12 juillet 1995, la société LMI a été mise en redressement judiciaire et ses actifs cédés par jugement du 14 juillet 1996 à la société Secodi ; que la société Europe a cessé de s'approvisionner auprès de la société Maxima en juillet-août 1996 ; que reprochant à la société Maxima d'avoir pratiqué à son égard des prix discriminatoires, par rapport à ceux consentis à la société LMI, la société Europe l'a assignée en réparation de son préjudice ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Europe reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté ses demandes et de l'avoir condamnée en outre à des dommages-intérêts et à une indemnité de procédure, alors, selon le moyen :
   1 / que la société Europe faisait valoir que les 10 bons d'échange émis par la société LMI, le premier daté du 10 décembre 1993 et le dernier du 18 février 1999, tous établis sur le même formulaire et tapés de façon identique indiquaient en en-tête LM Instrumentation, en forme juridique "SARL au capital de 250 000 F", qu'ils comportaient tous un numéro à 10 chiffres ainsi qu'une adresse "e mail" cependant que de décembre 1993 à avril 1996 la raison sociale de la société était LMI et non pas LM Instrumentation, qu'elle était constituée sous forme d'une société anonyme et non pas d'une SARL et que son capital était de 1 million de francs et non de 250 000 francs, que le numéro de téléphone à 10 chiffres a été mis en place en octobre 1996 et que l'adresse "e mail" a été mise en place encore plus récemment ; que la société Europe faisant valoir que ces bons de commande tendant à démontrer l"existence d'une garantie contractuelle de deux ans accordée par la société distributeur ont été fabriqués récemment à la même date pour les besoins de la cause et n'étaient pas authentiques, invitant la cour d'appel à écarter de la procédure ces pièces ; qu'en ne statuant pas sur ce moyen péremptoire dès lors que la cour d'appel a retenu l'existence d'une contrepartie réelle formée sur l'existence d'une garantie contractuelle accordée par la société LMI, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que la société Europe faisait valoir que les 10 bons d'échange émis par la société LMI, le premier daté du 10 décembre 1993 et le dernier du 18 février 1999, tous établis sur le même formulaire et tapés de façon identique indiquaient en en-tête LM Instrumentation, en forme juridique "SARL au capital de 250 000 F", qu'ils comportaient tous un numéro à 10 chiffres ainsi qu'une adresse "e mail" cependant que de décembre 1993 à avril 1996 la raison sociale de la société était LMI et non pas LM Instrumentation qu'elle était constituée sous forme d'une société anonyme et non pas d'une SARL et que son capital était de 1 million de francs et non de 250 000 francs, que le numéro de téléphone à 10 chiffres a été mis en place en octobre 1996 et que l'adresse "e mail" a été mise en place encore plus récemment ; que la société Europe faisait valoir que ces bons de commande tendant à démontrer l'existence d'une garantie contractuelle de deux ans accordée par la société distributeur ont été fabriqués récemment à la même date pour les besoins de la cause et n'étaient pas authentiques, invitant la cour d'appel à écarter de la procédure ces pièces ; qu'en ne statuant pas sur ce moyen péremptoire, la cour d'appel, qui n'a pas procédé à une vérification d'écriture en l'état de la contestation, sans préciser ce qui lui permettait de passer outre, a violé les articles 299 et suivants du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'en l'état des conclusions de la société Europe, laquelle ne contestait pas l'existence d'une garantie contractuelle assurée par la société LMI mais faisait valoir qu'elle-même offrait le même service de nature à justifier l'octroi de conditions tarifaires identiques à celles offertes par la société Maxima à la société LMI, la cour d'appel, qui ne fait pas mention des bons litigieux, n'encourt pas les griefs du moyen lequel n'est fondé en aucune de ses deux branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses cinq branches :
   Attendu que la société Europe fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / que la société Europe faisait valoir que le contrat de distributeur agréé non exclusif conclu le 13 janvier 1993 entre la société LMI et la société Datcon, pour une durée de douze mois renouvelable par tacite reconduction, avait été résilié selon lettre du 1er septembre 1993 avec effet au 13 janvier 1994 ; qu'il résultait du jugement homologuant le plan de cession de la société LMI "qu'aujourd'hui les relations directes entre la société LMI et la société Datcon sont rompues alors qu'elles existaient depuis de nombreuses années dans des conditions favorables, la société LMI, qui ne le conteste pas, doit s'approvisionner dans des conditions moins favorables, ce qui abîme la marge prévue dans le plan ;
   que, de plus, la société Datcon, dans un courrier au repreneur, non contesté, annonce clairement son refus de continuer à travailler avec les dirigeants de la société actuelle LMI" ; qu'en affirmant que si figure au dossier une lettre de résiliation du contrat par la société Maxima (Datcon), cette résiliation n'a pas eu de suite puisque l'existence de cet accord a, implicitement, été prise en considération par le tribunal de commerce de Nantes pour apprécier la qualité de l'offre de cession des actifs de l'ancienne société LMI présentée par la société Secodi, le jugement arrêtant le plan de cession observant que "la société Datcon (Maxima), un des fournisseurs principaux et l'un des éléments essentiels du fonds de commerce" avait confirmé "son accord pour renouveler les relations d'affaires normales avec le repreneur", la cour d'appel, qui décide qu"'il en résulte que seule la société LMI, ancienne ou nouvelle avait le statut de distributeur des produits Maxima et était liée avec le fournisseur par un contrat de coopération commerciale a dénaturé ledit jugement dont il ressort précisément que la société Datcon avait rompu les relations commerciales avec la société LMI et, partant, elle a violé l'article 1134 du Code civil ;
   2 / qu'il résulte du jugement homologuant le plan de cession que les relations contractuelles entre la société LMI et la société Datcon, étaient rompues, la société LMI n'ayant pas contesté devoir s'approvisionner dans des conditions moins favorables, ce qui abîmait la marge prévue dans le plan ; qu'il résulte encore de ce jugement "en ce qui concerne les relations avec les fournisseurs et en particulier la société Datcon dont le tribunal a rappelé qu'il était l'un des fournisseurs principaux et l'un des éléments essentiels du fonds de commerce, il est versé au dossier un courrier de celui-ci confirmant son accord pour renouveler les relations d'affaires normales avec le repreneur", ce qui confirmait que la résiliation avait pris effet au 13 juillet 1994 ; que la société Europe faisait valoir que depuis le 13 janvier 1994, la société LMI n'était plus le distributeur agréé non exclusif de la société Datcon, ce qui résultait du jugement homologuant le plan de cession, seules des relations ponctuelles se poursuivant en dehors du contrat de distribution ; qu'en affirmant qu'il résulte du jugement homologuant le plan de cession que "la société Datcon, l'un des fournisseurs principaux et l'un des éléments essentiels du fonds de commerce" avait confirmé "son accord pour renouveler les relations d'affaires normales avec le repreneur", que la résiliation n'a pas eu de suite puisque l'existence de l'accord de distribution a implicitement été prise en considération par le tribunal pour apprécier la qualité de l'offre de cession des actifs de l'ancienne société LMI présentée par la société Secodi, fût-ce implicitement, le contrat de distributeur agréé non exclusif, le tribunal ayant expressément et précisément relevé que les relations directes entre les sociétés LMI et Datcon étaient rompues, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 36-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   3 / que si la preuve de l'existence de pratiques discriminatoires incombe à celui qui s'en prétend victime, il appartient au vendeur de justifier de la licéité des remises de prix accordés à certains clients ; que le vendeur doit ainsi apporter la preuve de l'existence des contrats de distribution agréés allégués comme justifiant de ces pratiques ; que la société Europe faisait valoir que le contrat de distributeur agréé non exclusif liant la société LMI et la société Datcon, conclu le 13 janvier 1993, avait été résilié selon lettre du 1er septembre 1993 avec effet au 13 janvier 1994 ce qui ressortait encore du jugement d'homologation ; qu'ayant relevé les stipulations du contrat, de la lettre de résiliation, puis affirmé que cette résiliation n'a pas eu de suite puisque l'existence de l'accord a implicitement été prise en considération par le tribunal de commerce de Nantes, pour apprécier la qualité de l'offre de cession des actifs de l'ancienne société LMI, le jugement arrêtant le plan observant que la société Datcon, un des fournisseurs principaux et l'un des éléments essentiels du fonds de commerce" avait confirmé son "accord pour renouveler les relations d'affaires normales avec le repreneur", la cour d'appel, qui en déduit qu'il résulte de ces éléments que seule la société LMI, ancienne ou nouvelle, avait le statut de distributeur des produits Maxima en France et était liée avec le fournisseur par un contrat de coopération, sans constater que la société Datcon rapportait la

preuve écrite de l'existence d'un accord de coopération commerciale n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 36-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   4 / qu'un accord de coopération commerciale suppose de constater l'existence d'une convention démontrant l'existence d'objectifs et de services réels, le service rendu devant résulter de la convention ;
   qu'en retenant qu'il existe entre les sociétés Maxima et LMI un accord de coopération commerciale, que la société LMI assure, fût-ce hors contrat d'autres services pour promouvoir les ventes des produits Maxima, qu'un contrat de distributeur agréé non exclusif a été conclu le 13 janvier 1993 entre ces deux sociétés, lequel avait une durée initiale de douze mois renouvelable par tacite reconduction, que si figure au dossier une lettre de résiliation de ce contrat, elle n'a pas eu de suite dès lors que l'existence de l'accord a été implicitement prise en considération par le tribunal de commerce de Nantes pour apprécier la qualité de l'offre de cession des actifs de l'ancienne société LMI, puis en ajoutant que la société LMI assurait et assure de véritables services au profit de la société Maxima allant au-delà des simples obligations résultant des achats et ventes auprès de cette dernière, la société LMI assumant une garantie contractuelle de deux ans sur l'ensemble des produits qu'elle commercialise, y compris ceux de la société Maxima, la cour d'appel qui décide que cette contrepartie réelle est de nature à justifier la pratique discriminatoire de prix, sans en constater l'existence dans un quelconque accord de distribution ou de coopération commerciale, a privé sa décision de base légale au regard des articles 36-1 et 32 et suivants de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   5 / qu'un accord de coopération commerciale suppose de constater l'existence d'une convention démontrant l'existence de critères objectifs et de services réels, le service rendu devant résulter de la convention; qu'en retenant qu'il existe entre les sociétés Maxima et LMI un accord de coopération commerciale, que la société LMI, assure, fût-ce hors contrat d'autres services pour promouvoir les ventes des produits Maxima, qu'un contrat de distributeur agréé non exclusif a été conclu le 13 janvier 1993 entre ces deux sociétés, lequel avait une durée initiale de douze mois renouvelable par tacite reconduction, que si figure au dossier une lettre de résiliation de ce contrat, elle n'a pas eu de suite dès lors que l'existence de l'accord a été implicitement prise en considération par le tribunal de commerce de Nantes pour apprécier la qualité de l'offre de cession des actifs de l'ancienne société LMI, puis en ajoutant que la société LMI assurait et assure de véritables services au profit de la société Maxima allant au-delà des simples obligations résultant des achats et ventes auprès de cette dernière, la société LMI assumant une garantie contractuelle de deux ans sur l'ensemble des produits qu'elle commercialise, y compris ceux de la société Maxima, la cour d'appel qui constate que l'accord prétendu de coopération commerciale ne faisait pas état des services prétendument rendus par la société LMI n'a par là même pas caractérisé l'existence d'un tel accord et privé sa décision de base légale au regard de l'article 36-1 de l'ordonnance du 1er décembre

1986, ensemble les articles 32 et suivants ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate qu'existait entre la société Datcon et la société LMI un contrat de distributeur agréé non exclusif conclu le 13 janvier 1993 d'une durée initiale de 12 moins et renouvelable par tacite reconduction ; que l'arrêt retient que la lettre de résiliation de ce contrat n'a pas eu de suite en se fondant sur les termes du jugement arrêtant le plan de cession des actifs de l'ancienne société LMI lequel a constaté l'accord de la société Datcon pour renouveler avec le repreneur de la société LMI les relations d'affaires entretenues avec celle-ci ; qu'ayant ainsi déduit, souverainement du jugement, hors toute dénaturation, que celui-ci avait implicitement pris en considération l'existence de cet accord pour apprécier la qualité de l'offre de cession des actifs de l'ancienne société LMI présentée par la société Secodi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de considérer que la société LMI ancienne ou nouvelle avait le statut de distributeur des produits Maxima en France ; que le moyen n'est pas fondé en ses deux premières branches ;
   Attendu, en deuxième lieu, qu'en retenant l'existence du contrat de distributeur non exclusif signé entre Datcon et la société LMI du 13 janvier 1993, dont la société Europe soutenait seulement qu'il avait été résilié sans invoquer l'absence d'écrit, la cour d'appel, qui a improprement qualifié ce même contrat d'accord de coopération commerciale, n'encourt pas le grief de la troisième branche du moyen ;
   Attendu, en troisième lieu, que la société Europe n'ayant pas invoqué, dans ses conclusions, le moyen tiré de l'absence d'écrit dressé entre la société LMI et la société Maxima constatant l'existence d'une garantie assurée par la société LMI, le grief de la quatrième branche est nouveau, mélangé de fait et de droit ;
   Attendu, en quatrième lieu, que contrairement aux énonciations du moyen, la cour d'appel n'a pas constaté l'absence de mention dans le contrat de distribution improprement qualifié d'accord de coopération commerciale des services rendus par la société LMI et a relevé que la société LMI assurait et assure de véritables services au profit de la société Maxima allant au-delà ses simples obligations résultant de ses achats et ventes auprès de cette dernière ; qu'il suit de là que le grief manque par le fait qui lui sert de base ;
   D'où il suit de là qu'inopérant en ses quatrième et cinquième branches et non fondé en ses trois premières branches, le moyen ne peut être accueilli ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Europe fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il appartient au vendeur de justifier de la licéité de la remise de prix qu'il accorde à certains clients, les juges du fond devant vérifier de façon concrète l'existence des contreparties alléguées ; qu'en affirmant que la société LMI assurait et assure de véritables services au profit de la société Maxima, allant au delà des simples obligations résultant de ses achats et ventes auprès de ces dernières, services que la société Europe n'assure pas, du moins dans les mêmes conditions, que, notamment, la société LMI assume une garantie contractuelle de deux ans sur l'ensemble des produits qu'elle commercialise, y compris ceux de la société Maxima, que la garantie contractuelle ainsi assumée par la société LMI, dont elle prend entièrement à sa charge le coût élevé, compte tenu des conditions restrictives de garantie offerte par la société Maxima, continue un service véritable rendu à celle-ci et dont la rémunération est réalisée par l'octroi d'avantages tarifaires, la cour d'appel, qui décide que dès lors elle représente une contrepartie réelle de nature à justifier la pratique discriminatoire de prix reprochées à la société Maxima, sans préciser d'où il résultait-le contrat de distributeur agréé non exclusif à le supposer toujours en vigueur n'imposait pas une telle sujétion-que ce service ait été connu et pris en considération pour l'établissement des prix pratiqués par la société Datcon, aucun écrit en ce sens n'étant produit, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 36-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   2 / qu'ayant constaté qu'il existe entre les sociétés Maxima et LMI un accord de coopération commerciale, que la société LMI assure, fût-ce hors contrat, d'autres services pour promouvoir les ventes de produits Maxima, puis retenu que la société LMI assume une garantie contractuelle de deux ans sur l'ensemble des produits qu'elle commercialise, y compris ceux de la société Maxima, la garantie contractuelle ainsi assumée par la société LMI, dont elle prend entièrement à sa charge le coût élevé, compte tenu des conditions restrictives de garantie offerte par la société Maxima, constitue un service véritable rendu à celle-ci et dont la rémunération est réalisée par l'octroi d'avantages tarifaires, qu'elle représente une contrepartie réelle de nature à justifier la pratique discriminatoire de prix reprochée à la société Maxima, la cour d'appel, qui ne relève aucun élément de preuve produit permettant de vérifier que la pratique discriminatoire établie était justifiée par cette prise en charge du coût de cette garantie contractuelle n'a pas procédé à une analyse concrète permettant de vérifier l'absence de pratiques discriminatoires et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 36-1de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   Mais attendu qu'en l'état des conclusions de la société Europe, qui ne contestait pas l'existence de la garantie des produits pendant deux ans assurée par la société LMI et n'invoquait pas l'absence de prise en compte de cette garantie par la société Maxima pour fixer ses conditions tarifaires, mais faisait valoir qu'elle-même assurait cette prestation comme la société LMI pour revendiquer l'octroi des conditions tarifaires identiques à celles consenties à cette société, le moyen tiré de la proportionnalité entre la valeur de ce service et le montant des remises accordées à la société LMI, nouveau et qui ne tend qu'à instaurer une discussion de pur fait devant la Cour de Cassation est irrecevable ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Europe mesure aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Europe mesure à payer à la société Maxima technologie la somme de 1 800 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille deux.