LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la SCI Mas Camargue a conclu le 12 décembre 2001 avec la société Gencobat un marché forfaitaire de travaux ; que cette dernière ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 23 octobre 2002 et 28 janvier 2003, le liquidateur désigné, M. X... (le liquidateur), a assigné le 11 août 2005, la SCI Mas Camargue aux fins de restitution de la retenue de garantie et de diverses pénalités imputées à la société Gencobat qui avait abandonné le chantier en décembre 2002 ; que par jugement du 17 juillet 2006, la SCI Mas Camargue a été condamnée à payer au liquidateur une certaine somme et a été déboutée de sa demande de compensation avec un trop perçu ;
Sur le moyen unique , pris en sa première branche :
Attendu que la SCI Mas Camargue fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X..., liquidateur judiciaire de la société Gencobat la somme de 71 723,25 euros, alors, selon le moyen, que dans ses conclusions d'appel elle a fait valoir que la lettre recommandée du 5 mai 2003 adressée au liquidateur contenant le décompte établi le 30 avril 2003 valait déclaration de créance ; qu'en énonçant que la SCI Mas Camargue ne contestait pas s'être abstenue de déclarer sa créance dans le cadre de la procédure collective, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la SCI Mas Camargue et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que si elle a prétendu, dans ses conclusions d'appel, que la lettre recommandée du 5 mai 2003 et le décompte établi valaient déclaration de toutes ses créances, la SCI Mas Camargue a soutenu qu'elle n'avait pas été informée de la nécessité de déclarer ses créances et demandé qu'il soit jugé qu'elle n'avait pas à les déclarer au passif de la société Gencobat ; que c'est dans l'exercice de son pouvoir d'interprétation rendue nécessaire par les différentes prétentions ainsi formulées, que la cour d'appel a retenu que la SCI Mas Camargue ne contestait pas s'être abstenue de déclarer sa créance ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu l'article L. 621-32 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour condamner la SCI Mas Camargue à payer à M. X..., liquidateur de la société Gencobat la somme de 71 723,25 euros, l'arrêt, après avoir relevé que le redressement judiciaire de la société Gencobat a été prononcé le 23 octobre 2002 et que la société Ecmo, maître d'oeuvre, a signifié sa carence à la société Gencobat par lettre recommandée avec avis de réception du 28 janvier 2003 et considéré que celle-ci avait abandonné le chantier, l'informant de la mise en régie avec exécution des travaux à ses risques et périls, retient que, s'agissant d'une créance née de la mauvaise exécution d'un contrat, le fait générateur est constitué par l'exécution défectueuse qui, en l'occurrence, est antérieure au jugement d'ouverture, et en déduit qu'il s'agit d'une créance antérieure à ce jugement devant comme telle être déclarée au passif ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, quand il résultait de ses constatations que le contrat s'était poursuivi, la cour d'appel, qui n'a pas vérifié si des prestations arguées de malfaçons avaient été exécutées postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, ni recherché à quelle date les travaux non exécutés ouvrant droit à pénalités de retard auraient dû l'être, a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer encore comme il fait, l'arrêt relève que la retenue de garantie n'a pas été effectuée conformément aux dispositions légales et qu'elle est nulle ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes autrement composée;
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour la société Mas Camargue
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SCI Mas Camargue à payer à Maître Bernard X... liquidateur judiciaire de la société Gencobat la somme de 71.723,25 
AUX MOTIFS QUE l'article L 621-43 ancien du code de commerce applicable au litige impose aux créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d'ouverture de déclarer leur créance au représentant des créanciers ; qu'il est constant au vu des pièces produites que :- le marché de travaux a été conclu le 12 décembre 2001 avec une clause en vertu de laquelle les paiements jusqu'à la fin des travaux devraient être effectués avec une retenue de garantie de 5% ramenée à 2,5% pour une durée d'un an dans l'hypothèse de l'absence de réserve au procès verbal de réception des travaux ; - des réserves ont été émises dès le mois de juillet 2002 sur les travaux effectués par la société Gencobat ( courrier de la SARL Midi Façades Gard du 25 juillet 2002) confirmées par le bureau Socotec dans son rapport du 20 janvier 2003 ; - le redressement judiciaire simplifié puis la liquidation judiciaire de la Sarl Gencobat ont été prononcés par jugement des 23 octobre 2002 et 28 janvier 2003 ; - la Société ECMO , maître d'oeuvre a signifié à la société Gencobat par lettre recommandée avec avis de réception du 28 janvier 2003, sa carence et considéré que celle-ci avait abandonné le chantier l'informant de la mise en régie avec exécution des travaux à ses risques et périls ; - selon le décompte général définitif du 15 mai 2003, la somme due au titre des retenues de garantie et pénalités s'élève à 71.723,25 et celle due par l'entreprise au maître de l'ouvrage est égale à 4.654 , 89 ; pour s'opposer au paiement et se prévaloir de l'exception de compensation, la SCI Mas de Camargue qui ne conteste pas s'être abstenue de déclarer sa créance dans le cadre de la procédure collective soutient que : - la liquidation judiciaire n'a pas pour effet d'entraîner la résiliation des contrats en cours ; - la créance postérieure à l'ouverture de la procédure collective n'a pas à être déclarée ; faute de réception, le liquidateur ne peut demander le paiement de la retenue qui s'analyse en une convention de séquestre mais n'entraîne pas le transfert de propriété des fonds dans le patrimoine de l'entrepreneur ; sur le premier moyen , s'il est admis sous l'empire du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises que les contrats en cours ne sont pas résiliés par le simple fait de la liquidation judiciaire prononcée à la suite du redressement judiciaire, ce moyen ne peut prospérer au regard de la lettre recommandée avec avis de réception du 28 janvier 2003 du maître d'oeuvre, mandataire de la SCI Mas Camargue qui considère que le contrat est résilié compte tenu de l'abandon du chantier ; les 11 avenants datés des 1er août 2002, 25 novembre 2002, 28 novembre 2002, 23 janvier 2003, 31 janvier 2003 4 février 2003, 6 février 2003, 13 février 2003, 17 mars 2003 et 1er juillet 2003 ne sauraient matérialiser la poursuite du contrat puisqu'à défaut d'avoir été signés par le cocontractant ils ne revêtent aucune valeur contractuelle ; s'agissant ensuite d'une créance née de la mauvaise exécution d'un contrat le fait générateur est constitué par l'exécution défectueuse qui en l'occurrence est antérieure au jugement d'ouverture comme l'atteste le courrier de la Sarl Midi Façades du Gard du 25 juillet 2002 et donne lieu dans ces conditions à une créance antérieure à ce jugement devant comme telle être déclarée au passif ; en tout état de cause , le prononcé de la liquidation judiciaire de la société Gencobat a mis fin à son activité ;il n'existe contrairement à ce que prétend l'appelant aucune obligation légale pour le mandataire liquidateur d'informer ses cocontractants, la publicité légale du jugement étant de nature à assurer cette information ; la SCI Mas Camargue n'est pas fondée à invoquer la compensation avec une créance ayant été éteinte en l'absence de déclaration ; sur le troisième moyen , il est rappelé que la retenue de garantie a pour but de garantir l'exécution des travaux pour satisfaire le cas échéant aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ou pallier l'abandon du chantier par l'entrepreneur ; il résulte des dispositions d'ordre public de la loi du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux que le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire accepté par les deux parties une somme égale à la retenue effectuée sauf si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier ; il n'est pas démontré en l'espèce que ces sommes aient été consignées auprès d'un tiers de sorte qu'elles sont restées dans le patrimoine de la SCI Mas Camargue ; il ne peut être utilement invoqué par le liquidateur les dispositions de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 dans la mesure où les fonds n'ont pas été consignés et que l'article 3 sanctionne de nullité qu'elle qu'en soit la forme les clauses et stipulations légales , elle doit être considérée comme nulle de sorte que le représentant de la société Gencobat est fondé à réclamer le paiement des sommes dues en vertu du marché de travaux initial ; à défaut de déclaration des créances qu'elle invoque la SCI Mas de Camargue a été à juste titre déboutée de sa demande de compensation et condamnée à payer les sommes dont elle était redevable envers la société Gencobat.
1° ALORS QUE dans ses conclusions d'appel ( p 7-5° ) la société exposante a fait valoir que la lettre recommandée du 5 mai 2003 adressée au liquidateur contenant le décompte établi le 30 avril 2003 valait déclaration de créance ; qu'en énonçant que la SCI Mas Camargue ne contestait pas s'être abstenue de déclarer sa créance dans le cadre de la procédure collective, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la SCI Mas de Camargue et a violé l'article 4 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE lorsque l'exécution d'un contrat conclu avant le redressement judiciaire a été poursuivie après le jugement d'ouverture, le coût des réparations de malfaçons et le montant des travaux non exécutés afférents à la poursuite du contrat ne sont pas soumis à déclaration ; que la cour d'appel a constaté que le redressement judiciaire de la société Gencobat avait été prononcé le 23 octobre 2002 et a décidé que le contrat n'avait été résilié que le 28 janvier 2003 ; qu'en décidant que les créances de la SCI Mas Camargue correspondant à des malfaçons et à la non exécution des travaux, devaient faire l'objet d'une déclaration sous prétexte que le fait générateur était constitué par l'exécution défectueuse antérieure au jugement d'ouverture, mais sans s'expliquer sur les travaux non exécutés par l'entrepreneur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 321-32 de l'ancien code de commerce.
3° ALORS QUE les pénalités de retard dues en raison du retard apporté par le débiteur à l'achèvement des prestations, acquises à compter du jugement d'ouverture ne sont pas soumises à déclaration ; que la cour d'appel qui a relevé que le contrat avait été poursuivi au-delà du jugement d'ouverture du 23 octobre 2002 et qui a débouté l'exposante de sa demande au titre des pénalités de retard sous prétexte qu'elles devaient faire l'objet d'une déclaration de créance, sans constater qu'elles avaient été acquises antérieurement au jugement d'ouverture, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 321-32 de l'ancien code de commerce.
4° ALORS QU'en toute hypothèse, lorsque les créances réciproques de deux sociétés sont certaines liquides et exigibles dès avant l'ouverture de la procédure collective de celle-ci l'autre société peut opposer la compensation sans avoir à déclarer la créance au passif de la procédure collective ; que la cour d'appel a relevé que la compensation entre les créances réciproques résultant de la mauvaise exécution et l'absence d'exécution des travaux antérieures au jugement d'ouverture d'une part et des retenues de garantie prévues au marché d'autre part, ne pouvait s'effectuer sous prétexte que la créance du maître de l'ouvrage était éteinte faute de déclaration, la cour d'appel a violé l'article L 621-43 et l'article L 621-24 de l'ancien Code de commerce.
5° ALORS QUE les juges sont tenus de respecter le principe de la contradiction des débats ; qu'en relevant d'office que la retenue de garantie n'avait pas été effectuée conformément aux dispositions légales et qu'elle était nulle, si bien que, malgré les désordres et l'inexécution des travaux, elle ne pouvait avoir d'effet, le paiement de la totalité du marché était dû, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.