LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Hôtel restaurant écluse du Rhin (la société Ecluse du Rhin) a donné son fonds de commerce de restauration en location-gérance à la société Au Lagon bleu et lui a consenti un sous-bail commercial sur les locaux dans lesquels il était exploité ; qu'arguant d'une exploitation du fonds non conforme aux prescriptions administratives et du non règlement par le locataire-gérant de redevances et de loyers, le loueur l'a assigné en résiliation judiciaire des deux contrats et celui-ci a demandé reconventionnellement leur nullité ; que la cour d'appel a déclaré nuls ces contrats et qu'après avoir constaté l'impossible remise  des parties dans l'état où elles se trouvaient avant leur exécution, a dit que la société Au Lagon bleu devrait verser à la société Ecluse du Rhin une indemnité d'occupation pour les locaux et l'exploitation du fonds de commerce, en ordonnant une expertise afin d'en  déterminer le montant ;
 	Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
 	Vu les articles 1315 du code civil et L. 144 -1 du code de commerce ;
 	Attendu que pour condamner la société Au Lagon bleu à payer à la société Ecluse du Rhin la somme de 101 974,68 euros  et  la débouter du surplus de ses prétentions fondées sur l'inexistence du fonds de commerce donné en location-gérance en l'absence de clientèle, l'arrêt retient que l'expert n'a pu obtenir auprès du liquidateur judiciaire du précédent locataire -gérant, de l'expert-comptable de ce dernier et de la société Ecluse du Rhin, la copie des bilans de cet ancien exploitant du fonds dont cette dernière avait été destinataire ;
 	Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la charge de la preuve de l'existence du fonds au moment de la signature dun contrat de location-gérance incombe au loueur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;
 	Et sur le moyen, pris en sa troisième branche :	
 	Vu les articles L. 144 -1 du code de commerce et 1108 du code civil ;
 	Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore qu'à défaut de communication par le loueur des pièces comptables relatives à la valeur du fonds avant la signature du contrat de location-gérance, il convenait de déterminer sa valeur moyenne sur la période de dix années d'exploitation par la société Au Lagon bleu ;
 	Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la validité d'un contrat de location-gérance s'apprécie à la date de sa signature et que c'était à cette date qu'il importait de se placer pour déterminer si le fonds de commerce avait, ou non, une clientèle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 	PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 	CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a débouté la société Hôtel restaurant Ecluse du Rhin de sa demande de résiliation judiciaire avec ses conséquences, l'arrêt rendu le 13 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur les autre points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
 	Condamne la société Hôtel restaurant Ecluse du Rhin aux dépens ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils, pour la société Au Lagon bleu ;
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SARL LE LAGON BLEU à payer à la SARL HOTEL RESTAURANT ECLUSE DU RHIN un montant de 101.974,68   avec les intérêts légaux à compter de l'arrêt en conséquence de la nullité des contrats de location gérance et de sous location passés le 4 septembre 1992 prononcée le 27 janvier 2005 et de l'avoir déboutée du surplus de ses prétentions,
 AUX MOTIFS QUE s'agissant du fonds de commerce, il résulte des pièces et du rapport d'expertise que le fonds propriété de l'intimée a été exploité successivement par celle-ci jusqu'au 11 septembre 1986 date à laquelle elle l'a donné en location-gérance à M. X... qui l'a exploité jusqu'au 7 octobre 1991, date du jugement prononçant sa liquidation judiciaire avec cessation immédiate d'activité ; qu'outre une interruption momentanée d'activité de ce fonds sur 11 mois jusqu'au 1er septembre 1992, date de début de son exploitation en locationgérance par l'appelante, ne signifie pas ipso facto la perte de toute clientèle et la ruine du fonds, l'évolution du chiffre d'affaires mise en avant par l'appelante ne permettant pas d'asseoir la seule thèse d'une création de fonds, l'expert a tenté en vain d'obtenir tous les éléments comptables permettant d'établir la valeur du fonds tant auprès du liquidateur Maître Y... et de M. Z... expert comptable présumé de cet ancien exploitant, que de l'intimée pourtant destinataire, comme le soulignait l'arrêt du 27 janvier 2005, de la copie des bilans annuels de son locataire gérant ; qu'à défaut d'obtenir le moindre document, l'expert a donc déterminé comme le lui demandait la cour la valeur moyenne du fonds sur la période de 10 années d'exploitation par l'appelante à partir de liasses fiscales de celle-ci, de l'application du barème de l'administration fiscale et des statistiques du centre de gestion Alsace concernant les restaurants de ce même type en Alsace ; qu'après un travail fouillé et minutieux que la cour adopte, l'expert après avoir procédé à une évaluation du fonds en fonction de son chiffre d'affaire HT et TTC et de sa rentabilité et une modulation de celle-ci en fonction de l'évaluation des autres restaurants en Alsace au regard de ces deux critères, a estimé que la valeur moyenne du fonds de restauration de l'appelante pouvait s'établir comme compris entre 173.043   et 247.483   soit une moyenne de 210.263   et que compte tenu des incertitudes juridiques concernant notamment les autorisations administratives le montant maximum moyen de cette valeur sur les 10 années d'exploitation s'établissait à 200.000   ; que ce montant n'est d'ailleurs pas remis en cause par l'appelante ; que l'expert a alors calculé l'indemnité d'occupation due par elle au titre de l'exploitation du fonds au 80810 BP/CBV regard de la valeur de celui-ci mais aussi des conditions de son exploitation ; qu'en raison en particulier des ces incertitudes juridiques susmentionnées, à juste titre, l'expert a retenu un coefficient de 8% ; que dès lors l'indemnité d'occupation annuelle due par l'appelante au titre du fonds pendant toute la période d'exploitation correspond donc non au montant correspondant à la valeur du fonds, mais à 200.000   x 8% x 10 ans = 160.000   ; que ce montant est d'ailleurs accepté par l'intimée ; que s'agissant des locaux et à défaut d'avoir obtenu de l'appelante et du centre des impôts la moindre indication concernant le montant de la taxe professionnelle acquittée, l'expert a fait appel à un sachant expert immobilier, M. A... et après description précise des lieux et une étude de la valeur locative des restaurants situés dans le voisinage immédiat tant au 1er septembre 1992 qu'au 31 août 2002, l'expert en a décidé à juste titre que pour une surface pondérée de 180 m2, la valeur locative moyenne, à bon droit calculée non selon une progression linéaire de 10 % l'an, mais à raison d'une majoration annuelle de 6,76 % l'an progressive et cumulée, s'établissait à 17.242 euros par an sur cette période de 10 années d'exploitation ; que l'indemnité d'occupation se déterminant en fonction de la valeur locative pondérée en plus ou en moins, l'expert a noté que l'activité de restauration pratiquée par l'appelante (type winstub, tarte flambée) ne nécessitait pas de stock énorme ; que les caractéristiques des locaux (absence d'escalier direct entre la cave et le restaurant, absence de sanitaires pour les clients du jardin d'été, absence de tout à l'égout, absence d'entrée séparée de l'hôtel et du restaurant, exploitation des deux activités de restauration et d'hôtellerie par deux sociétés) justifient un abattement de 5 % sur la valeur locative que le montant de cet abattement est justifié qu'en conséquence, et après avoir fait application d'une majoration annuelle de 6,76 % l'an, progressive et cumulée, l'expert en a déduit à juste titre que l'indemnité d'occupation pour les murs du restaurant pendant cette période d'exploitation de 10 ans s'élevait à 163.788 euros pour 10 ans soit 16.378 euros par an ; qu'en particulier, l'argumentation de l'appelante consistant à voir fixer cette indemnité d'occupation annuelle à 7.317,60 euros (609,80 euros par mois) ne combat pas utilement les constatations et déductions de l'expert dès lors qu'elle se fonde uniquement sur le montant du loyer initialement prévu et non sur la valeur locative et son évolution sur 10 ans, et sur l'état des locaux loués par ailleurs pris en compte par l'expert dans l'abattement de 5 % ; qu'en conséquence, l'appelante doit à l'intimée le montant de 160.000 euros + 163.788 euros = 323.788 euros ; qu'en l'absence de toute comptabilité jamais remise à l'expert malgré ses diverses relances, tant par l'appelante que par l'intimée, celui-ci a été dans l'impossibilité de calculer les montants effectivement versés par la SARL AU LAGON BLEU à l'intimée pour la période du 1er septembre 1992 au 31 août 2002 en application des deux contrats annulés, et n'a pu que calculer les loyers qui auraient du être théoriquement versés soit, avec les charges d'un montant de 31.438,22 euros TTC, un montant total HT de 245.599 euros qu'il a donc déduit de celui de 323.788 euros qu'aucune pièce comptable n'étant fournie en appel, il y a lieu cependant de relever que l'appelante reconnaît avoir versé à l'intimée au titre des deux contrats annulés les montants de 110.906,66 euros de redevances de location-gérance et 110.906,66 euros au titre des loyers, soit un total de 221.813,32 euros qu'à ce montant ne saurait évidemment s'ajouter celui connu des loyers et charges impayés, et notamment selon commandement de payer du 6 décembre 2001 l'intimée réclamait à l'appelante le montant de 31.438,22 euros TTC soit 26.286 euros HT ; qu'en conséquence la créance de la SARL HOTEL RESTAURANT ECLUSE DU RHIN sur la SARL AU LAGON BLEU s'établit à 323.788 euros-221.813,32 euros = 101.974,68 euros,
 ALORS, D'UNE PART, QUE le contrat de location gérance par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce ou d'un établissement industriel ou artisanal concède l'exploitation de ce fonds à une autre personne moyennant un certain prix n'est pas valide en l'absence de clientèle ; qu'en écartant le moyen de la société AU LAGON BLEU tiré de l'inexistence de la clientèle, tout en relevant que par jugement du 7 octobre 1991 avait prononcée la liquidation judiciaire avec cessation immédiate d'activité de l'ancien exploitant et que la société AU LAGON BLEU n'avait repris l'exploitation que le 1er septembre 1992, ce dont il suit qu'à la date de la signature du contrat de location gérance la clientèle n'existait pas, la cour d'appel a violé l'article L.144-1 du code de commerce,
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la charge de la preuve de l'existence du fonds au moment de la signature du contrat de location gérance incombe au bailleur ; qu'en relevant, pour mettre à la charge de la société AU LAGON BLEU une indemnité d'occupation au titre de l'exploitation du fonds, que la thèse de la création par la société AU LAGON BLEU du fonds de commerce ne pouvait être retenue aux motifs que l'expert avait tenté en vain d'obtenir auprès du liquidateur de l'ancien exploitant M. X... et de son ancien expert comptable et surtout de la SARL HOTEL RESTAURANT ECLUSE DU RHIN, bailleur, la copie des bilans annuels de son locataire gérant dont elle avait été destinataire, la cour d'appel qui n'a pas déduit de ses propres constations les conséquences qui s'en évinçaient a violé les articles 1315 du code civil et L.144-1 du code de commerce,
 ALORS ENCORE QUE la validité du contrat de location gérance s'apprécie à la date de sa signature ; qu'en écartant le moyen tiré de l'inexistence du fonds de commerce donné en location gérance à la société AU LAGON BLEU aux motifs qu'à défaut de communications par le bailleur des pièces comptables relatives à la valeur du fonds avant la signature le 4 septembre 1992 du contrat de location gérance du fonds de restauration il convenait de déterminer la valeur moyenne du fonds sur la période de dix années d'exploitation par la société AU LAGON BLEU cependant qu'il convenait se placer au 4 septembre 1992 pour déterminer si cette clientèle existait, la cour d'appel a violé les articles L.144-1 du code de commerce et 1108 du code civil,
 ALORS ENFIN QUE l'indemnité d'occupation due en cas de nullité de contrat de location gérance est fixée sur la base de la redevance prévue au contrat de location-gérance annulé; qu'en refusant de retenir, pour la fixation de l'indemnité d'occupation, le montant de redevance prévu au contrat annulé au profit de la valeur locative, la cour d'appel a violé les articles L. L.144-1 du code de commerce et 1134 du code civil.