LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 février 2021
Cassation sans renvoi
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 127 F-D
Pourvoi n° X 18-25.484
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021
La société Delagarde compagnons façadiers, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° X 18-25.484 contre l'ordonnance rendue en la forme des référés le 6 novembre 2018 par le président du tribunal de grande instance de Marseille, dans le litige l'opposant à la société d'économie mixte immobilière de la ville de Salon-de-Provence (SEMISAP), dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société Delagarde compagnons façadiers, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de la société d'économie mixte immobilière de la ville de Salon-de-Provence, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance (Marseille, 6 novembre 2018), la société d'économie mixte immobilière de la ville de Salon-de-Provence (la SEMISAP) a, par avis d'appel public à la concurrence du 17 août 2018, engagé une procédure d'appel d'offres pour la passation de marchés de travaux ayant pour objet la réhabilitation thermique de deux programmes immobiliers. Cette consultation, qui portait sur huit lots, était lancée selon une procédure adaptée, librement définie par le pouvoir adjudicateur, en application de l'article 42, 2°, de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de l'article 27 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
2. La société Delagarde compagnons façadiers a soumissionné pour les lots n° 4 et 5 portant chacun sur l'isolation extérieure des logements des deux programmes. Elle a été informée par un courriel du 4 octobre 2018 de la SEMISAP que ses offres n'avaient pas été retenues.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexé
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
4. La société Delagarde compagnons façadiers fait grief à l'ordonnance de rejeter ses demandes d'annulation de la décision d‘attribution du marché et que soit ordonnée une nouvelle procédure, alors :
« 1°/ qu'elle soutenait, dans ses dernières conclusions, que la SEMISAP avait modifié les critères de sélection et éléments d'appréciation des offres en prenant en compte le prix des prestations d'isolation au titre de la méthodologie mise en place notamment pour l'intervention dans les logements, malgré l'absence de tout rapport entre ces considérations et sans information des candidats, ce qui avait été de nature à la léser ; qu'en omettant de se prononcer sur ce moyen, le juge des référés a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
« 2°/ qu'elle se prévalait, dans ses dernières conclusions, de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence en raison d'incertitudes et de contradictions affectant la méthodologie mise en place notamment pour l'intervention dans les logements, révélées par la prise en compte, lors de l'analyse des offres, de l'absence de mentions sur les interactions entre des lots dont les modalités temporelles d'exécution des travaux excluaient cependant toute intervention concomitante des entreprises chargées de leur réalisation ; qu'en omettant de se prononcer sur ce moyen, le juge des référés a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 455 du code de procédure civile :
5. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Un défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.
6. Pour rejeter les demandes de la société Delagarde compagnons façadiers, l'ordonnance, après avoir rappelé que cette société faisait valoir, d'une part, que la SEMISAP avait appliqué un sous-critère hors de sujet, à savoir la méthodologie mise en place notamment pour ce qui concerne l'intervention dans les logements occupés, et, d'autre part, qu'elle n'aurait pas informé les candidats des pondérations affectées aux sous-critères appliqués, manquant de ce fait à ses obligations de mise en concurrence, énonce qu'en toute hypothèse, la pondération de sous-critères n'est pas requise en matière de procédure adaptée et, qu'en outre, il n'est pas établi qu'il s'agisse d'un sous-critère, mais seulement d'un élément d'appréciation objectif. Il ajoute que l'argumentation développée sur ce point ne saurait utilement prospérer puisque la formulation des contenus, que devrait comporter le mémoire technique des dispositions que le candidat se proposait d'adopter pour l'exécution de sa mission au terme du règlement de consultation, met en évidence que la méthodologie concernant l'intervention dans les logements occupés n'était qu'un des éléments d'appréciation et non un sous-critère décisif.
7. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions dans lesquelles la société Delagarde compagnons façadiers faisait valoir, d'une part, que la SEMISAP avait introduit dans l'appréciation du sous-critère de la « méthodologie mise en place » la prise en compte du prix des prestations d'isolation et, de ce fait, modifié les critères de sélection énoncés par le règlement de consultation sans information des candidats, d'autre part, la méconnaissance par la SEMISAP des règles de publicité et de mise en concurrence résultant de l'existence d'incertitudes et de contradictions affectant l'appréciation du critère de « la méthodologie mise en place par les candidats » énoncé par le règlement de consultation, lesquelles avaient été révélées par la prise en compte, lors de l'analyse des offres, de l'absence de mentions sur les interactions entre les lots 4 et 5 avec le lot 1, quand les modalités temporelles d'exécution des travaux excluaient cependant toute intervention concomitante des entreprises chargées de leur réalisation, le juge des référés a méconnu les exigences du texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
9. Les marchés concernant les deux lots ayant été conclus, il n'y a plus lieu à référé précontractuel et la cassation n'implique donc pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 6 novembre 2018, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Marseille ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit qu'il n'y a plus lieu à référé précontractuel ;
Condamne la société d'économie mixte immobilière de la ville de Salon-de-Provence aux dépens, en ce compris ceux exposés devant le président du tribunal de grande instance ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société d'économie mixte immobilière de la ville de Salon-de-Provence et la condamne à payer à la société Delagarde compagnons façadiers la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un, signé par Mme Mouillard, président, et par Mme Darbois, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de Mme Michel-Amsellem, empêché. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société Delagarde compagnons façadiers.
Il est fait grief à l'ordonnance attaqué d'avoir débouté la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS de l'ensemble de ses demandes ;
Aux motifs que « la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS fait valoir que la SEMISAP a appliqué un sous-critère hors de sujet à savoir la méthodologie mise en place notamment pour ce qui concerne l'intervention dans les logements occupés ; que par ailleurs elle fait valoir que la SEMISAP n'aurait pas informé les candidats des pondérations affectées aux sous-critères appliqués en manquant de ce fait à ses obligations de mise en concurrence ; que cependant il convient de constater qu'en toute hypothèse la pondération de sous-critères n'est pas requise en matière de procédure adaptée (cas de l'espèce au contraire des marchés publics passées selon une procédure formalisée), alors qu'en outre il n'est pas établi qu'il s'agisse d'un sous-critère, mais seulement d'un élément d'appréciation objectif ; que l'argumentation développée sur ce point ne saurait utilement prospérer puisque la formulation des contenus que devraient comporter le mémoire technique des dispositions que le candidat se proposait d'adopter pour l'exécution de sa mission au terme du règlement de consultation met en évidence que la méthodologie concernant l'intervention dans les logements occupés n'était qu'un des éléments d'appréciation et non un sous-critère décisif ; qu'enfin le fait de prendre en considération cette méthodologie ne caractérise aucune erreur manifeste d'appréciation au regard de l'objet du marché qui n'excluait pas d'envisager cette problématique en dépit de la nature extérieure des isolations en cause ; Attendu que la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS fait valoir qu'il n'a pu lui être valablement reproché de n'avoir pas fait mention d'état des lieux, que le fait de relever que le dossier remis de comportait aucune considération sur l'état des lieux ne caractérise aucun erreur manifeste d'appréciation, alors que le candidat n'est pas en droit d'exiger du pouvoir adjudicateur qu'il précise de manière totalement précise et de manière strictement exhaustive les mentions que doivent comporter les offres ; Attendu que la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS n'a sur les points précités subi aucun manquement aux obligations de mise en concurrence, de publicité ou de rupture de l'égalité avec les autres candidats ; Attendu que d'autres griefs et insuffisances (que ceux précédemment critiqués) ont été relevés à l'encontre de l'offre de la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS ; que ces griefs ne sont du reste pas critiqués ; qu'il s'en suit que le rejet de l'offre de la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS n'est entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation, tout au contraire ; que de manière superfétatoire, il convient de constater qu'au regard de son rang de 3ème, la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS n'a pu être utilement lésée (c'est-à-dire privée de l'attribution des lots) du fait des éléments d'appréciation qu'elle reproche, à tort par ailleurs, à la SEMISAP d'avoir pris en compte ; Attendu qu'il résulte des énonciations combinées qui précèdent qu'aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ou de rupture de l'égalité entre candidats susceptible d'avoir lésé la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS n'est établi ; qu'aucune erreur manifeste d'appréciation dans la notation des candidats n'est par ailleurs établie ; que la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS sera déboutée de l'ensemble de ses demandes » (p. 3-4) ;
1) Alors que la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS soutenait, dans ses dernières conclusions (p. 13), que la SEMISAP avait modifié les critères de sélection et éléments d'appréciation des offres en prenant en compte le prix des prestations d'isolation au titre de la méthodologie mise en place notamment pour l'intervention dans les logements, malgré l'absence de tout rapport entre ces considérations et sans information des candidats, ce qui avait été de nature à la léser ; qu'en omettant de se prononcer sur ce moyen, le juge des référés a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
2) Alors que la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS se prévalait, dans ses dernières conclusions (p. 14), de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence en raison d'incertitudes et de contradictions affectant la méthodologie mise en place notamment pour l'intervention dans les logements, révélées par la prise en compte, lors de l'analyse des offres, de l'absence de mentions sur les interactions entre des lots dont les modalités temporelles d'exécution des travaux excluaient cependant toute intervention concomitante des entreprises chargées de leur réalisation ; qu'en omettant de se prononcer sur ce moyen, le juge des référés a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
3) Alors que le juge des référés précontractuels doit rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise, peu important à cet égard les éventuelles insuffisances de l'offre du requérant, la position de celui-ci dans le classement des offres et la situation des autres candidats évincés ; qu'en considérant, au vu des prétendues insuffisances et du classement de son offre , que la société DELAGARDE COMPAGNONS FACADIERS n'avait pas pu être lésée du fait des éléments d'appréciation qu'elle reprochait à la SEMISAP d'avoir pris en compte, sans examiner si les manquements invoqués, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportaient, étaient susceptibles de l'avoir lésée, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.