LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 13 octobre 2009, pourvoi n° 08-14.256), que le 15 novembre 2001, M. X... a ouvert auprès de la société Dubus, qui assure la négociation, la compensation, la conservation et éventuellement la gestion d'instruments financiers, un compte lui permettant, sans mandat de gestion, de passer des ordres à distance par voie informatique relatifs à ces instruments financiers et notamment de passer des ordres sur le service à règlement différé ainsi que des ventes à découvert ; que le 1er février 2005, M. X..., reprochant diverses fautes à la société Dubus, a demandé que celle-ci soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts ; que la société Dubus a demandé que M. X... soit condamné à lui payer une somme correspondant à l'insuffisance de couverture du compte ; que l'arrêt ayant condamné celui-ci à ce titre et la société Dubus à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts a été cassé par arrêt du 13 octobre 2009 ; que devant la cour de renvoi, les parties ont formulé les mêmes demandes ; 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche : 
Vu l'article 16 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour condamner la société à réparer le préjudice résulté du défaut d'information de M. X... lors de l'ouverture du compte, l'arrêt retient qu'il s'agit d'une perte de chance d'échapper par une décision plus judicieuse au risque qui s'est finalement réalisé ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Sur le moyen, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article L. 313-1 du code monétaire et financier ; 
Attendu que pour rejeter les demandes de M. X... et le condamner, après compensation, à payer une certaine somme à la société, l'arrêt retient que pendant la période des reports successifs des opérations à règlement différé effectuées par M. X..., la société était propriétaire des titres achetés par son donneur d'ordre et détentrice du prix de vente des titres cédés dont celui-ci repoussait la livraison, que l'entreprise d'investissement, quand bien même elle attendait que son client reconstituât la couverture avant de dénouer les opérations en cours, n'était pas dans la situation d'un établissement dispensant un crédit à son cocontractant ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure l'existence de l'opération de crédit invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors applicable ; 
Attendu que le prestataire de services d'investissement intervenant pour le compte d'un donneur d'ordre sur le marché à règlement différé est tenu, même sans ordre de liquidation et nonobstant tout ordre contraire de ce dernier, de liquider les positions de son client lorsque celui-ci n'a pas, le lendemain du dernier jour de la liquidation mensuelle, remis les titres ou les fonds nécessaires à la livraison des instruments financiers vendus ou au paiement des instruments financiers achetés, une telle liquidation d'office devant également avoir lieu lorsque les positions du donneur d'ordre ont été reportées et que celui-ci n'a pas, avant la même date, réglé son solde débiteur et constitué ou complété la couverture afférente à l'opération de report ; 
Attendu que pour dire M. X... débiteur à l'égard de la société de la somme de 97 834,30 euros correspondant à l'insuffisance de couverture de son compte portefeuille arrêté au 14 septembre 2011, et le condamner après compensation à payer à la société la somme de 22 303,43 euros, l'arrêt retient que celui-ci, informé en permanence de la situation de son compte, et de la répartition de son portefeuille par le truchement du serveur de la société et destinataire de plusieurs lettres par lesquelles le prestataire lui demandait de remédier au débit du compte, a choisi de reporter la liquidation de leurs positions dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la faute imputée à M. X... n'aurait pu être commise en l'absence de celle de la société, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; 
Condamne la société Dubus aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour M. X...

En ce que l'arrêt attaqué a dit que Patrick X... est débiteur à l'égard de la société Dubus d'une somme de 97.834,30 ¿ correspondant à l'insuffisance de couverture de son portefeuille n°2241636000 arrêté à la date du 14 septembre 2011, a partagé à égalité entre Patrick X... et la société Dubus la responsabilité de l'insuffisance de couverture du compte portefeuille n° 224163 6000 postérieure à la constitution du découvert initial, de 94.051,86 ¿, soit à la charge de cette société la somme de 47.025,93 ¿ au 14 septembre 2011, a dit que la société Dubus est redevable envers Patrick X..., à titre de dommages-intérêts pour simple perte d'une chance, de la somme de 28.504,94 ¿, sans préjudice d'un dommage complémentaire qui résulterait d'une majoration du débit consécutive à l'évolution du cours boursier après le 14 septembre 2011, a condamné, après compensation, Patrick X... à payer à la société Dubus la somme de 22.303,43 euros au titre de l'insuffisance de couverture du compte portefeuille n° 224163 6000 arrêté à la date du 14 septembre 2011, sauf à parfaire en fonction de l'évolution du cours boursier et a débouté Patrick X... de toutes prétentions plus amples ou contraires ; 
Aux motifs qu' il n'apparaît pas que la société Dubus ait, lors de l'ouverture du compte, ainsi que le lui prescrivaient les articles L.533-4 du code monétaire et financier et 3-3-5 du règlement général du Conseil des Marchés Financiers, alors applicables, procédé à l'évaluation de la compétence de son client, s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques courus dans ces opérations, ni qu'elle lui ait fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation ; que le manquement de la société Dubus à son devoir d'information a privé Patrick X... d'une chance de renoncer au projet d'effectuer des opérations à terme, et d'échapper ainsi au risque de perte qui s'est finalement réalisé et a provoqué son appauvrissement (arrêt attaqué, p. 4) (¿) ; que dès le 25 juin 2002, la société Dubus attirait l'attention de son client sur la quotité de ses engagements qui excédait les limites autorisées eu égard à l'actif en dépôt ; qu'en réponse, Patrick X..., aux termes d'une lettre du 2 juillet 2002, lui adressait un chèque de 500 ¿ et proposait de la désintéresser progressivement par des paiements mensuels de ce même montant ; que ces dispositions prenaient corps dans un « Plan de versements programmés » signé le 23 octobre 2002 en vertu duquel Patrick X... a versé à la société Dubus une somme totale de 23.000 ¿ dont le montant n'est pas discuté ; que l'article 4-1-3 5-1 du Règlement général du C.M.F. dispose que « le prestataire qui reçoit un ordre à règlement ou livraison différés ne peut accepter un tel ordre de la part de l'investisseur que s'il obtient de celui-ci la constitution d'une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur de compte conservateur s'il n'assure pas lui-même cette fonction » ; que ce texte énonce encore que « lorsque le donneur d'ordre n'a pas, dans le délai requis, constitué ou complété la couverture ou rempli les engagements résultant de l'ordre exécuté pour son compte, le prestataire habilité procède à la liquidation partielle ou totale de ses engagements ou positions » ; que la décision n°2000-04 du C.M.F. en date du 30 août 2000 vient préciser dans ce même sens que la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis ; 
que dans cette hypothèse le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou reconstituer sa couverture de marché ; qu'à défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; que, sauf à ce que le prestataire et le client soient convenus de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture ; que Patrick X..., assimilant le solde débiteur de son compte, dont le paiement lui est réclamé, à un crédit que la société Dubus lui aurait consenti pendant toute la durée de la dette, relève qu'au regard de l'article 5 du Règlement n° 98-05 du Comité de la réglementation bancaire et financière, l'entreprise d'investissement ne pouvait lui dispenser un concours financier qu'après avoir recueilli son accord exprès, et pour un temps déterminé ; qu'il observe que si sa position, dès lors qu'elle était insuffisamment couverte, avait été liquidée sans tarder par la société Dubus, il n'aurait pas laissé s'accumuler l'important solde négatif dont il lui est demandé de répondre aujourd'hui ; que la société Dubus, pendant la période de reports successifs des opérations effectuées par Patrick X..., était actuellement propriétaire des titres achetés par son donneur d'ordre et détentrice du prix de vente des titres cédés dont celui-ci repoussait la livraison ; qu'il doit en être déduit que l'entreprise d'investissement, quand même elle attendait que son client reconstituât la couverture avant de dénouer les opérations en cours, n'était pas dans la situation d'un établissement accordant un crédit à son cocontractant ; que le débit du compte qui résulte de l'imputation immédiate des pertes virtuelles sur la valeur de la couverture, ne se réalise, pour autant que ces pertes se confirment, qu'au moment de la liquidation effective de la position concernée ; que Patrick X... n'est par conséquent pas fondé à prétendre que la société prestataire aurait enfreint vis-à-vis de lui les règles régissant l'octroi des prêts à la clientèle ; que Patrick X..., informé en permanence de la situation de son compte et de la répartition de son portefeuille par le truchement du serveur "Bourse Dubus on ligne" auquel il lui était loisible de se connecter à tout instant, et destinataire de courriers épistolaires par lesquels l'intermédiaire de bourse, dès le 25 juin 2002, a insisté auprès de lui pour qu'il remédie au débit du compte n° 2241636000, avait lui-même le pouvoir, dès lors que le solde négatif de son compte révélait des pertes, de liquider de son propre chef ses positions, sans que cette décision l'expose à une mise de fonds dont il n'aurait pas eu la disponibilité ; que c'est donc délibérément que l'intéressé, après avoir passé néanmoins ses derniers ordres en avril 2002, a choisi de reporter la liquidation de ses engagements dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable à leur exécution, en proposant à la société de bourse de reconstituer la couverture requise par des versements d'espèces périodiques ; que, si l'article 6 de la convention d'ouverture du compte énonce que la société de bourse se réserve le droit de mettre fin à l'autorisation donnée au client de vendre à découvert dès lors qu'elle estimera que ce dernier maîtrise insuffisamment les risques de ce mode de spéculation « ou prend des risques excessifs eu égard à son compte ou à la situation financière déclarée », cette faculté reconnue à l'intermédiaire de bourse pour lui permettre de se protéger le cas échéant de l'insolvabilité du dormeur d'ordre, ne saurait s'interpréter comme une stipulation impérative dont l'inexécution par la prestataire constituerait un manquement à ses engagements écrits ; mais que la société Dubus, en s'abstenant de liquider les positions de son client comme les règles du marché le lui commandaient si celui-ci négligeait de régulariser sa situation, a elle-même commis une faute dont elle doit répondre dans la mesure de l'aggravation du solde débiteur qui en est résultée ; qu'à cet égard l'article L.533-4 du Code Monétaire et Financier dans sa rédaction applicable lui faisait obligation de respecter les règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs en même temps que l'intégrité du marché ; que dans ces conditions, la responsabilité de l'aggravation du débit du compte n° 2241223000 postérieure à la constitution du découvert initial, doit, à proportion des fautes respectivement commises par Patrick X... et par la société Dubus, être partagée par moitié entre les deux parties contractantes, soit à la charge de cette société la somme de 47.025,93 ¿ ;
que le défaut d'une information appropriée dispensée par la société Dubus à son client lors de l'ouverture du compte s'est traduite, pour Patrick X..., par la perte d'une chance d'échapper par une décision peut-être plus judicieuse au risque qui s'est finalement réalisé ; que, les versements qu'il a effectués sur son compte s'élevant à la somme non contestée de 139.224,61 ¿, et la fraction du déficit dont il doit assumer la charge à celle de 50.808,37 ¿, le dommage du susnommé ressort, au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, à la somme de 28.504,94 ¿ correspondant à 15 % de l'assiette de calcul ainsi définie ; que le dommage occasionné par la perte d'une chance de choisir un investissement en bourse moins risqué englobe parmi ses éléments d'appréciation l'éventualité dans laquelle l'investisseur aurait tiré des fruits d'un autre placement plus prudent ; que ce préjudice virtuel, compris dans la chance perdue, ne saurait donc donner lieu, par le biais d'intérêts compensatoires, à une indemnisation distincte ; que par suite de la compensation à opérer entre, d'une part la quotité du déficit du compte portefeuille dont Patrick X... est redevable envers la société Dubus et, d'autre part, l'indemnisation pesant sur cette dernière au titre de la perte d'une chance, la dette du client représente la somme résiduelle de 50.808,37-28.504,94 = 22.303,43 ¿, sans préjudice de l'application du même pourcentage de 15 % à la moitié des majorations ultérieures du débit, qui découleraient de l'évolution du cours boursier (arrêt attaqué, p. 5 à 7) ; 
1°/ Alors qu'en relevant d'office, pour limiter l'indemnisation du préjudice allégué par Monsieur X..., le moyen tiré de ce que ce préjudice n'aurait consisté qu'en une perte de chance d'éviter le risque de perte qui s'est réalisé, sans inviter préalablement les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2°/ Alors qu'en statuant comme elle a fait pour rejeter les demandes de Monsieur X... motifs pris que pendant la période des reports successifs des opérations à règlement différé effectuées par celui-ci la société Dubus s'est trouvée propriétaire des titres achetés par son donneur d'ordre et détentrice du prix de vente des titres cédés dont celui-ci repoussait le paiement ou la livraison, que l'entreprise d'investissement, quand bien même elle attendait que son client reconstituât la couverture pour dénouer les opérations en cours, n'était pas dans la situation d'un établissement dispensant un crédit à son cocontractant, et que Monsieur X... n'était donc pas fondé à prétendre que la société Dubus aurait enfreint vis-à-vis de lui les règles régissant l'octroi des prêts à la clientèle, quand de tels motifs sont impropres à exclure l'existence de l'opération de crédit invoquée, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article 5 du règlement n° 98-05 du 7 décembre 1998 relatif aux opérations de crédit des entreprises d'investissement, modifié par le règlement n° 2000-10 du 8 décembre 2000, ensemble l'article L. 313-1 du code monétaire et financier et l'article 1147 du code civil ; 
3°/ Alors qu'en statuant comme elle a fait pour exonérer partiellement la société Dubus de sa responsabilité au titre de l'insuffisance de couverture des positions de Monsieur X..., motif pris que celui-ci, informé en permanence de la situation de son compte et destinataire de plusieurs lettres par lesquelles le prestataire insistait pour qu'il remédie au débit de son compte, avait délibérément choisi de reporter la liquidation de ses engagements dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable, cependant que la faute imputée à Monsieur X... n'aurait pu être commise en l'absence de celle de la société Dubus, la cour d'appel a encore violé l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors applicable ; 
4°/ Et alors au surplus qu'en relevant d'office, pour procéder à un partage de responsabilité entre la société Dubus et Monsieur X..., le moyen tiré de ce que celui-ci aurait commis une faute en choisissant de reporter la liquidation de ses positions dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable sans inviter préalablement les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a derechef violé l'article 16 du code de procédure civile.