LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° F 11-21.968 et n° Z 11-22.077, qui attaquent le même arrêt ; 
Statuant tant sur les pourvois principaux formés par les sociétés Stein énergie chaudières industrielles et Necotrans AATA que sur le pourvoi provoqué éventuel relevé par celle-ci ; 
Donne acte aux parties du désistement de leurs pourvois en ce qu'ils sont dirigés contre les sociétés Sea Box I/S et Get 2 Sea A/S ainsi que contre M. X..., capitaine du navire, sous la réserve du pourvoi provoqué éventuel ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 10 mai 2011), que, par contrat de commission du 28 septembre 2005, la société Stein énergie chaudières industrielles (société Stein) a confié à la société Necotrans AATA (société Necotrans) l'organisation de l'acheminement de chaudières entre la ville de Sesziszow (Pologne) et le port de Béjaïa (Algérie) ; que, pour la partie maritime du déplacement, le commissionnaire de transport a choisi la société Sea Box I/S ; que les éléments des chaudières ont été répartis en plusieurs caisses, dont certaines ont été placées sur le pont du navire Sea Box ; qu'aucun connaissement n'a été délivré avant le départ de celui-ci ; qu'au cours de la traversée, l'une des caisses chargées en pontée a été perdue ; que des difficultés étant survenues à l'arrivée, la société Necotrans a demandé paiement à la société Stein de sa facture de commission ainsi que le remboursement des frais supplémentaires qu'elle a exposés en raison du retard de déchargement de la marchandise ; que la société Stein, tout en s'opposant à ces prétentions, a demandé reconventionnellement à la société Necotrans le coût de fabrication des éléments perdus ; 
Sur le premier moyen du pourvoi n° F 11-21.968 :
Attendu que la société Stein fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Necotrans le montant de sa commission, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il appartient à l'auteur d'une contre-proposition qui, en dépit de l'absence d'accord de son cocontractant sur celle-ci, accepte néanmoins d'exécuter le contrat, d'émettre des réserves s'il entend écarter l'offre antérieure de son cocontractant sur l'élément du contrat en cause ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a retenu que la société Stein et la société Necotrans ne s'étaient pas entendues sur les conditions de paiement proposées par la première société, dès lors que le courriel de cette seconde société du 28 septembre 2005 constituait une contre-proposition sur ce point qui n'avait été ni acceptée ni refusée par la société Stein ; qu'en affirmant que l'exécution sans protestations ni réserves du contrat par la société Necotrans ne pouvait valoir accord implicite sur l'offre antérieure de la société Stein, quand il appartenait à la société Necotrans, qui avait accepté d'exécuter le contrat, d'émettre des réserves à cet égard, la cour d'appel a violé les articles 1101 et 1108 du code civil ;
2°/ que constitue une réserve que l'expéditeur peut valablement opposer au commissionnaire de transport le non paiement du crédit documentaire, dès lors que ce dernier était entré dans le champ contractuel ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a estimé que le crédit documentaire était entré dans le champ contractuel des rapports entre l'expéditeur, la société Stein, et le commissionnaire de transport, la société Necotrans ; qu'en affirmant néanmoins que la société Stein ne pouvait utilement opposer à la société Necotrans le fait qu'un colis entreposé en pontée avait disparu à l'occasion d'une tempête, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la réserve émise par la société Stein ne résultait pas du non paiement du crédit documentaire à la suite de cette perte ce qui justifiait en soi seul, le fait que la société Stein ne paye pas l'intégralité du coût du transport, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1992 du code civil, ensemble l'article L. 132-4 du code de commerce ; 
Mais attendu que la cour d'appel a souverainement retenu que, par sa contre-proposition opposée aux conditions de paiement de sa commission mentionnées dans la commande de la société Stein, la société Necotrans avait, de manière claire et non équivoque, refusé d'agréer les conditions qui lui étaient proposées par son commettant et que son acceptation ne pouvait, dans ces circonstances, être déduite de l'exécution postérieure du contrat de commission, même sans nouvelles réserves de sa part sur le point en litige ; que le moyen, qui critique, en sa seconde branche, un motif surabondant, ne peut être accueilli ;
Sur le second moyen du même pourvoi :
Attendu que la société Stein fait encore grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à faire supporter par la société Necotrans le coût de la nouvelle fabrication des éléments de chaudière perdus, alors, selon le moyen : 
1°/ que la clause de non responsabilité du commissionnaire de transport est écartée par la faute inexcusable du transporteur qu'il s'est substitué ; qu'en l'espèce, en affirmant que la société Stein ne pouvait engager la responsabilité de la société Necotrans en qualité de commissionnaire de transport pour avoir perdu un colis pendant une tempête, dès lors que la première société avait accepté le chargement en pontée de la marchandise à ses risques, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la perte en mer de ce colis n'était pas imputable à un défaut de calage ou d'arrimage du transporteur maritime, susceptible de constituer une faute inexcusable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 132-6 du code de commerce, ensemble l'article 38 du décret n° 66-1078 du 31 décembre 1966 ;
2°/ que le commissionnaire de transport est tenu d'un devoir de conseil quant aux conséquences juridiques d'une clause, proposée par le commettant, aux termes de laquelle les marchandises pourraient voyager en pontée aux risques de l'expéditeur ; qu'en l'espèce, en affirmant que le commissionnaire de transport n'avait pas manqué à son devoir de conseil, dès lors que la clause proposée par la société Stein ("chargement en pontée + cale au choix de l'armateur, aux risques de l'expéditeur") était claire et non équivoque, sans constater que cette clause précisait les conséquences juridiques d'un tel chargement aux risques de l'expéditeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3°/ qu'en énonçant que le commissionnaire de transport n'avait pas manqué à son devoir de conseil dès lors que les nombreuses correspondances échangées entre les sociétés Necotrans et Stein démontraient que celle-ci était parfaitement au courant des subtilités juridiques liées à la rédaction du connaissement maritime compte tenu des liens existant avec le crédit documentaire, quand le devoir de conseil du commissionnaire de transport portait non sur les liens existant entre le connaissement maritime et le crédit documentaire, mais sur les conséquences juridiques d'une clause élusive de responsabilité du commissionnaire de transport, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
4°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que, dans ses conclusions récapitulatives, la société Stein soutenait que la clause de la charte partie selon laquelle la cargaison en pontée était aux frais et risques de l'affréteur, la société Necotrans, engageait également celle-ci envers la société Stein, dès lors que la clause n° 1 des conditions de transport du connaissement stipulait que toutes les clauses de la charte partie étaient incorporées dans le contrat de transport ; que la société Stein en déduisait que la société Necotrans était responsable de la perte en mer du colis litigieux ; qu'en se bornant à affirmer que les clauses de la charte partie conclue entre cette dernière société et l'armateur n'étaient pas opposables à l'expéditeur, la société Stein, sans répondre à ce moyen péremptoire tiré de l'incorporation des clauses de la charte partie dans le contrat de transport, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, en premier lieu, que, si dans ses conclusions, la société Stein soutenait que la perte du colis en mer était imputable à une faute de calage, de saisissage ou d'arrimage imputable au transporteur maritime, elle ne prétendait pas que cette faute présentait un caractère inexcusable ; qu'après avoir relevé que la société Stein se bornait à invoquer la négligence du transporteur, la cour d'appel n'était pas tenue d'effectuer une recherche complémentaire non demandée ; 
Attendu, en second lieu, qu'il résulte du moyen que c'est la société Stein elle-même qui a proposé à la société Necotrans la clause du contrat de commission autorisant le chargement en pontée et précisant que celui-ci aurait lieu à ses risques, ce dont il ressort qu'elle en mesurait le sens et la portée ; que l'arrêt retient également que la clause était claire et non équivoque ; que la cour d'appel a pu en déduire que la société Necotrans n'était tenue d'aucun devoir de conseil particulier sur les conséquences juridiques de la mise en pontée régulière et sur l'exonération de responsabilité en résultant aussi bien pour le transporteur maritime que pour le commissionnaire ;
Attendu, enfin, qu'ayant retenu que le contrat de commission stipulait une clause spéciale exonérant le commissionnaire des conséquences du chargement en pontée et que les clauses du contrat d'affrètement, que le commissionnaire avait pu conclure avec le transporteur maritime, étaient inopposables à la société Stein, la cour d'appel, répondant ainsi aux conclusions invoquées, a fait ressortir que, même incorporée contractuellement aux conditions du transport négociées par le commissionnaire, la clause de la charte-partie mettant les risques de la mise en pontée à la charge du transporteur ne pouvait l'emporter, dans les rapports des sociétés Stein et Necotrans, sur le contenu contraire du contrat de commission ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le moyen unique du pourvoi n° Z 11-22.077 :
Attendu que la société Necotrans fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant au paiement par la société Stein des frais supplémentaires exposés au port d'arrivée, alors, selon le moyen :
1°/ que ce n'est qu'après avoir reçu et pris en charge les marchandises que le transporteur est tenu, sur demande du chargeur, de délivrer un connaissement ; qu'en retenant cependant, pour caractériser le comportement fautif du commissionnaire de transport, que celui-ci aurait eu l'obligation de faire émettre un connaissement avant l'embarquement des marchandises sur le navire, la cour d'appel a violé les articles 3.3 et 3.7 de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 ;
2°/ que que le commissionnaire de transport ne peut être tenu pour responsable des conséquences résultant d'un refus par l'expéditeur des termes d'un connaissement qu'à la condition d'avoir méconnu des instructions données par l'expéditeur lors de la conclusion du contrat de commission ; qu'en tenant cependant le commissionnaire de transport pour responsable du retard dans le déchargement des marchandises résultant du refus par l'expéditeur des termes du connaissement, sans rechercher si ces termes méconnaissaient les instructions données par l'expéditeur lors de la conclusion du contrat de commission le 21 septembre 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-4 et suivants du code de commerce ;
3°/ que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; que le commissionnaire de transport est lié par les seules instructions insérées dans le contrat de commission et non par les mentions d'un crédit documentaire, fût-il annexé à ce contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le crédit documentaire était entré dans le champ contractuel pour avoir été joint à la commande du commettant qui y faisait référence ; qu'en statuant ainsi, alors que le simple fait que le crédit documentaire ait été joint à la commande, laquelle mentionnait cette circonstance sans reprendre aucune des clauses de ce crédit, ne suffisait pas à rendre les termes du crédit documentaire opposables au commissionnaire, la cour a violé l'article 1165 du code civil ;
4°/ que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en l'espèce, les demandes de modification des termes du connaissement présentées par l'expéditeur résultaient de dispositions présentes non dans le crédit documentaire mais dans un document  les Règles et Usances Uniformes n° 500 de la Chambre de commerce international  qui n'était pas joint à la commande adressée au commissionnaire de transport le 21 septembre 2005 ; qu'en s'abstenant de rechercher si les règles qui étaient à l'origine des demandes de modification du connaissement étaient opposables au commissionnaire de transport, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1165 du code civil ; 
Mais attendu que l'arrêt retient que, même si la société Stein a autorisé le chargement en pontée, elle a pris soin de joindre en annexe du contrat de commission une copie de la lettre de crédit documentaire et n'a pas, avant le chargement du navire et son départ, donné son accord sur les termes du connaissement, en raison de leur éventuelle incompatibilité avec les conditions du crédit ; que l'arrêt relève encore que les termes du connaissement ont été négociés pendant la traversée et encore après l'arrivée du navire au port de Béjaïa, provoquant ainsi son immobilisation prolongée ; que, par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir que la société Necotrans savait qu'il existait dès l'origine une difficulté sur la rédaction du connaissement et aurait dû la faire régler avant le départ, de sorte que le retard au débarquement lui était imputable, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi provoqué éventuel de la société Necotrans :
REJETTE les pourvois principaux ;
Dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° F 11-21.968 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Stein énergie chaudières industrielles.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société STEIN ENERGIE CHAUDIÈRES INDUSTRIELLES à régler à la société NECOTRANS AATA la somme de 120 000 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2005 et d'AVOIR dit que les intérêts échus produiraient eux-mêmes intérêts dès qu'ils seraient dus pour une année entière conformément à l'article 1154 du Code civil ;
AUX MOTIFS QUE « la société STEIN fait grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à payer le solde de 120.000 Euros, correspondant au solde du prix du transport maritime, dans la mesure où les conditions de paiement contractuels stipulaient un règlement de "100 % à l'issue des prestations du vendeur, acceptées sans réserve par l'acheteur" ; Attendu qu'elle fait plus précisément valoir : - que si dans son accusé de réception du 28 septembre 2005, la société NECOTRANS a souhaité une modification des conditions de paiement, ces modifications n'ont pas été acceptées par la concluante ; - qu'il y a dès lors lieu de s'en tenir strictement aux termes de la commande, laquelle a nécessairement été, acceptée par la société NECOTRANS, puisqu'elle l'a exécutée sans protestations ni réserves ; - que suite à la perte en mer d'un colis, le destinataire CEVITAL a refusé la livraison sans réserve, si bien que le crédit documentaire n'a pas été intégralement payé, de sorte qu'il subsiste à ce jour une retenue de 171.250 Euros ; - que par conséquent, les conditions contractuelles du règlement de la facture de fret ne sont toujours pas remplies ; - que les premiers juges, bien que se référant aux termes de la commande STEIN du 21 septembre 2005, ont refusé à tort de surseoir à statuer sur la demande en paiement, dans l'attente de la levée de cette réserve par l'acheteur STEIN ; - que l'état actuel des choses, cette réserve demeure entière ; Attendu qu'il est constant que la livraison des marchandises, en dépit d'un certain retard dans le débarquement et des atermoiements intervenus relativement à la rédaction du connaissement maritime, s'est finalement réalisée entre les mains de la société CEVITAL, destinataire ; Attendu que, comme la société appelante l'admet elle-même, mais sans en tirer les conséquences, il ressort des pièces versées aux débats que la société NECOTRANS n'a pas accepté les conditions de paiement proposées par la société STEIN (soit 100 % à l'issue des prestations du vendeur acceptées sans réserves par l'acheteur) puisque, par son accusé de réception du 28 septembre 2005, la société NECOTRANS avait émis une contre-proposition, laquelle n'a été, ni acceptée ni refusée par la société STEIN ; Attendu dès lors que la société STEIN ne peut se prévaloir ni d'un accord explicite, ni même d'un accord implicite lié à une exécution sans protestations ni réserves, puisque le mail du 28 septembre constituait justement une manifestation claire et non équivoque du refus d'acceptation des conditions de paiement par la société NECOTRANS ; Attendu ainsi que, comme le soutient la société intimée, les parties n'étant pas parvenues à un accord sur les modalités de paiement de la facture, celle-ci était payable à 30 jours à compter de la livraison ; Attendu subsidiairement que, même en prenant en compte les conditions de paiement dont se prévaut la société STEIN, et si l'on peut considérer que cette société, "acheteur" des prestations de transport, a pu émettre des réserves en refusant, ainsi qu'il sera vu plus loin, d'agréer la dernière mouture du connaissement établi par l'armateur, il n'en demeure pas moins que ces réserves sont inopérantes dans les relations de l'expéditeur STEIN et du commissionnaire de transport NECOTRANS ; qu'en effet, la société STEIN avait expressément accepté que les marchandises puissent, le cas échéant, voyager en pontée et ce "aux risques de l'expéditeur", soit à ses propres risques ; Attendu dès lors que, dans les relations des parties, la société ST.IN ne peut opposer à la société NECOTRANS le fait qu'un colis entreposé en pontée a disparu à l'occasion d'une tempête pour refuser le paiement du transport maritime ; Attendu en conséquence qu'il convient de rejeter l'appel principal sur ce point et, substituant partiellement ces motifs à ceux des premiers juges, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société STEIN à payer à la société NECOTRANS une somme de 120.000 Euros ; Attendu par contre que, s'agissant des intérêts moratoires, la société NECOTRANS est fondée à soutenir, dans le cadre de son appel incident, qu'ils doivent courir à compter non de la date de l'assignation au fond, mais à compter de la date de la demande reconventionnelle formée par elle dans la procédure de référé, laquelle tendait déjà au règlement de la facture de fret, soit au 16 novembre 2005 ; que le jugement entrepris sera très partiellement infirmé sur ce point ; () Attendu qu'il apparaît ainsi que la société NECOTRANS, commissionnaire de transport, qui a accepté que les marchandises soient embarquées sur le navire alors qu'il n'y avait pas accord de l'expéditeur sur les termes du connaissement maritime, en raison de leur éventuelle incompatibilité avec le crédit documentaire (lequel était entré dans le champ contractuel puisque joint à la commande STEIN du septembre 2005 qui y faisait expressément référence), a engagé sa responsabilité contractuelle ; Attendu certes que, comme relevé plus haut, les parties étaient parvenues le 7 novembre 2005 à un accord sur une clause relative à une "éventuelle marchandise chargée en pontée, aux risques de l'expéditeur" ; qu'il est toutefois constant que l'armateur a refusé d'émettre un connaissement portant cette clause, de sorte que le document finalement établi en original et parvenu le 18 novembre 2005 à la société STEIN devait susciter une fois de plus les réserves expresses de cette dernière ; qu'il en est résulté les difficultés rencontrées lors de l'arrivée du navire au port de BEJAIA, le débarquement des marchandises n'intervenant qu'en date du 24 novembre 2005 ; Attendu que, pour tenter de s'exonérer, la société NECOTRANS, qui a fini par accepter le 7 novembre 2005 les termes d'une clause faisant référence à l'éventualité d'un chargement en pontée, ne peut invoquer le fait que l'armateur a refusé de délivrer un connaissement conforme à l'accord intervenu, alors que c'est bien elle qui avait la responsabilité de faire émettre un connaissement recevant l'agrément de l'expéditeur avant l'embarquement des marchandises sur le navire ; Attendu en définitive qu'il convient de retenir le comportement fautif de la société NECOTRANS, laquelle a accepté l'embarquement des marchandises sur le navire sans émission préalable par l'armateur d'un connaissement maritime qui avait reçu l'agrément de l'expéditeur, comme étant à l'origine des atermoiements ayant opposé les parties sur les termes du connaissement à établir et par conséquent du retard dans le débarquement des marchandises à l'arrivée » ;
1. ALORS QU' il appartient à l'auteur d'une contre-proposition qui, en dépit de l'absence d'accord de son cocontractant sur celle-ci, accepte néanmoins d'exécuter le contrat, d'émettre des réserves s'il entend écarter l'offre antérieure de son cocontractant sur l'élément du contrat en cause ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a retenu que la société STEIN ENERGIE et la société NECOTRANS ne s'étaient pas entendues sur les conditions de paiement proposées par la première société, dès lors que le courriel de cette seconde société du 28 septembre 2005 constituait une contre-proposition sur ce point qui n'avait été ni acceptée ni refusée par la société STEIN ENERGIE ; qu'en affirmant que l'exécution sans protestations ni réserves du contrat par la société NECOTRANS ne pouvait valoir accord implicite sur l'offre antérieure de la société STEIN ENERGIE, quand il appartenait à la société NECOTRANS, qui avait accepté d'exécuter le contrat, d'émettre des réserves à cet égard, la Cour d'appel a violé les articles 1101 et 1108 du Code civil ;
2. ALORS QUE constitue une réserve que l'expéditeur peut valablement opposer au commissionnaire de transport le non paiement du crédit documentaire, dès lors que ce dernier était entré dans le champ contractuel ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a estimé que le crédit documentaire était entré dans le champ contractuel des rapports entre l'expéditeur, la société STEIN ENERGIE, et le commissionnaire de transport, la société NECOTRANS ; qu'en affirmant néanmoins que la société STEIN ENERGIE ne pouvait utilement opposer à la société NECOTRANS le fait qu'un colis entreposé en pontée avait disparu à l'occasion d'une tempête, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la réserve émise par la société STEIN ENERGIE ne résultait pas du non paiement du crédit documentaire à la suite de cette perte ce qui justifiait en soi seul, le fait que la Société STEIN ENERGIE ne paye pas l'intégralité du coût du transport, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1992 du Code civil, ensemble l'article L. 132-4 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société STEIN ENERGIE CHAUDIÈRES INDUSTRIELLES de sa demande tendant à voir condamner la société NECOTRANS AATA à lui payer une somme, avec les intérêts au taux légal, au titre du coût de refabrication de la caisse 14/16 de la liste de colisage, perdue en mer ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société STEIN reprend sa demande reconventionnelle en remboursement du montant qu'elle prétend avoir réglé pour avoir été obligée de remplacer le contenu du colis perdu en mer, mettant ainsi en cause la responsabilité de la société NECOTRANS dans la perte de colis ; qu'elle fait valoir : - qu'en sa qualité de commissionnaire de transport, la société NECOTRANS a, selon l'article L.132-1 du Code de Commerce, une obligation de résultat envers son client, de son fait et de celui de ses substitués ; - que la perte en mer est de l'entière responsabilité de l'armateur, dès lors qu'elle est de toute évidence imputable à un défaut de calage, de saisissage ou d'arrimage ; - que la charte partie conclue entre NECOTRANS et l'armateur stipule que la cargaison pourra être chargée en cale ou en pontée au gré de l'armateur et que la cargaison en pontée sera aux frais et risques de l'affréteur ; - que cela signifie que l'affréteur NECOTRANS est seul responsable à l'égard de son client STEIN du préjudice subi par ce dernier à la suite de la perte d'un colis au cours d'une tempête; - qu'en tant que professionnel expérimenté, la société NECOT'RANS a également manqué à son obligation de conseil vis-à-vis de la société STEIN qui n'est pas un spécialiste du transport maritime ; - que l'on recherchera en vain dans les nombreuses correspondances échangées entre les parties une quelconque mise en garde de la société NECOTRANS à la société STEIN quant aux possibles conséquences juridiques du chargement en pontée ; Attendu cependant que la société appelante, qui se contente d'invoquer la négligence de l'armateur dans les conditions d'arrimage du colis sur le navire, ainsi qu'un manquement au devoir de conseil du commissionnaire de transport, ne conteste aucunement que les marchandises pouvaient être transportées en pontée avec le consentement du chargeur ; Attendu en effet que la première page de la commande STEIN du 2l septembre 2005 comportait la clause suivante : "chargement en pontée + cale au choix de l'armateur, aux risques de l'expéditeur" ; Attendu que par un mail du 28 septembre 2005, la société NECOTRANS a accepté les termes de la commande, à l'exception des conditions de paiement, ainsi que cela a été vu plus haut ; Attendu dès lors que les premiers juges ont retenu à bon droit que la société STEIN avait clairement donné son consentement pour que la marchandise voyage en pontée ; que dès lors, cette société ne pouvait engager la responsabilité de la société NECOTRANS pour avoir perdu un colis pendant une tempête ; Attendu en tout état de cause que les clauses de la charte partie, conclue entre NECOTRANS et l'armateur, ne sont pas opposables à l'expéditeur STEIN , Attendu enfin qu'il ne saurait être reproché à la société NECOTRANS un manquement à son devoir de conseil ; qu'en effet, d'une part la clause susvisée était claire et non équivoque, puisqu'elle laissait ouverte la possibilité de transporter les marchandises en pontée aux risques de l'expéditeur ; que d'autre part les nombreuses correspondances échangées et produites en annexes démontrent à l'évidence que la société STEIN était parfaitement au courant des subtilités juridiques liées à la rédaction du connaissement maritime, compte tenu des liens existant avec le crédit documentaire ; Attendu qu'il convient en conséquence de rejeter sur ce point l'appel de la société STEIN et de confirmer le jugement, entrepris en qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « reconventionnellement la société STEIN met en cause la responsabilité de la société NECOTRANS dans la perte du colis n° 14/16 chargé en pontée qui est tombé en mer à la suite de très mauvais temps et lui réclame à titre d'indemnité le coût de la refabrication des pièces. Or selon l'article L. 132-5 du Code de Commerce, le commissionnaire de transport est "garant des avaries ou pertes de marchandises et effets, s'il n'y a stipulation contraire dans la lettre de voiture ou force majeure". Par ailleurs, il est, selon l'article L. 132-6 du Code de Commerce, "garant des faits du commissionnaire intermédiaire auquel il adresse les marchandises" mais il bénéficie en ce cas de la limitation de responsabilité instituée au profit du transporteur. En l'espèce la société STEIN avait clairement donné son consentement pour que la marchandise voyage en pontée, la commande du 21 septembre 2005 à NECOTRANS prévoyant expressément: "chargement en pontée + cale au choix de l'armateur, aux risques de l'expéditeur". La société STEIN savait que sept colis voyageaient en pontée et le connaissement qui a été établi indiquait : "Of which 7 colies on deck at shipper's risk; the carrier not being responsible for loss or damage howsoever arising" ce qui signifie "dont 7 colis en pontée aux risques de l'expéditeur, le transporteur n'étant pas responsable des pertes ou dommages qui pourraient survenir". Le transport en pontée étant donc régulier, et la clause élusive de responsabilité en conséquence valable, la demande de réparation de la société STEIN doit dès lors être rejetée » ;
1. ALORS QUE la clause de non responsabilité du commissionnaire de transport est écartée par la faute inexcusable du transporteur qu'il s'est substitué ; qu'en l'espèce, en affirmant que la société STEIN ENERGIE ne pouvait engager la responsabilité de la société NECOTRANS en qualité de commissionnaire de transport pour avoir perdu un colis pendant une tempête, dès lors que la première société avait accepté le chargement en pontée de la marchandise à ses risques, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la perte en mer de ce colis n'était pas imputable à un défaut de calage ou d'arrimage du transporteur maritime, susceptible de constituer une faute inexcusable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 132-6 du Code de commerce, ensemble l'article 38 du décret n° 66-1078 du 31 décembre 1966 ;
2. ALORS QUE le commissionnaire de transport est tenu d'un devoir de conseil quant aux conséquences juridiques d'une clause, proposée par le commettant, aux termes de laquelle les marchandises pourraient voyager en pontée aux risques de l'expéditeur; qu'en l'espèce, en affirmant que le commissionnaire de transport n'avait pas manqué à son devoir de conseil, dès lors que la clause proposée par la société STEIN ENERGIE ("chargement en pontée + cale au choix de l'armateur, aux risques de l'expéditeur") était claire et non équivoque, sans constater que cette clause précisait les conséquences juridiques d'un tel chargement aux risques de l'expéditeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
3. ALORS QU' en énonçant que le commissionnaire de transport n'avait pas manqué à son devoir de conseil dès lors que les nombreuses correspondances échangées entre les sociétés NECOTRANS et STEIN ENERGIE démontraient que celle-ci était parfaitement au courant des subtilités juridiques liées à la rédaction du connaissement maritime compte tenu des liens existant avec le crédit documentaire, quand le devoir de conseil du commissionnaire de transport portait non sur les liens existant entre le connaissement maritime et le crédit documentaire, mais sur les conséquences juridiques d'une clause élusive de responsabilité du commissionnaire de transport, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
4. ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; que, dans ses conclusions récapitulatives (p. 15, al. 1er et p. 16, al. 1er), la société STEIN ENERGIE soutenait que la clause de la charte partie selon laquelle la cargaison en pontée était aux frais et risques de l'affréteur, la société NECOTRANS, engageait également celle-ci envers la société STEIN ENERGIE, dès lors que la clause n° 1 des conditions de transport du connaissement stipulait que toutes les clauses de la charte partie étaient incorporées dans le contrat de transport ; que la société STEIN ENERGIE en déduisait que la société NECOTRANS était responsable de la perte en mer du colis litigieux ; qu'en se bornant à affirmer que les clauses de la charte partie conclue entre cette dernière société et l'armateur n'étaient pas opposables à l'expéditeur, la société STEIN ENERGIE, sans répondre à ce moyen péremptoire tiré de l'incorporation des clauses de la charte partie dans le contrat de transport, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi n° Z 11-22.077 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Necotrans AATA.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Necotrans de sa demande en paiement de la somme de 47.095 
correspondant aux surestaries et aux frais d'accostage au port d'arrivée ;
AUX MOTIFS que « la société Stein s'oppose au paiement de ce montant, en faisant valoir que la commande du 21 septembre 2005 prévoyait un délai de livraison impératif au 15 novembre et que, si ce délai n'a pas été tenu, cela tient exclusivement aux atermoiements de I'armateur et de la société Necotrans, ainsi que des interminables palabres ayant présidé à l'établissement des connaissements ;  qu'elle ajoute que la responsabilité de la société Necotrans est engagée d'une part du fait de ses substitués, en l'occurrence l'armateur qu'elle a fini par contraindre de procéder au déchargement, d'autre part en raison de sa propre faute personnelle, à savoir son incapacité à fournir à la société STEIN des connaissements en bonne et due forme "avant enlèvement de la marchandise" fin octobre 2005 ;  que, de son côté, la société Necotrans sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a mis la somme de 47.095 euros à la charge de la société Stein, conformément à la clause insérée dans la commande Stein du 21 septembre 2005, prévoyant des frais d'immobilisation du navire de 3500 euros par jour de retard (au-delà d'une franchise de 36 heures), compte tenu de l'arrivée au port de Bejaia le 10 novembre et du déchargement achevé le 24 novembre 2005 ;  que la société intimée a surtout insisté sur le fait que la société Stein avait refusé de recevoir un connaissement indiquant que sept colis sur seize voyageaient en pontée, et que l'armateur avait légitimement refusé d'émettre un connaissement frauduleux dissimulant un transport partiel en pontée ; qu'elle estime en substance n'être pour rien dans le retard de plusieurs jours ayant affecté le débarquement des marchandises ;  cependant qu'il ressort des pièces versées aux débats que le navire transportant les marchandises confiées par Stein à Necotrans, a quitté le port de Sedziszdom en Pologne sans qu'un connaissement maritime eût été établi par la société Sea Box, armateur, et remis à la société expéditrice par l'intermédiaire de la SA Necotrans ; qu'au 3 novembre 2005, date du sinistre, le connaissement maritime n'était toujours pas émis, Nécotrans et Stein ne parvenant pas à trouver un accord sur les termes du document ; que les discussions sur le libellé de ce document se sont encore envenimées lorsque Stein a pris connaissance de la survenance de la perte de l'un des colis voyageant en pontée ; que de nombreux fax ont été échangés entre l'expéditeur et le commissionnaire de transport, dénotant un total désaccord sur la mention à porter sur le connaissement maritime, la société Necotrans exigeant (à la demande de I'armateur) qu'il soit clairement indiqué que sept colis avaient été chargés en pontée, et la société Stein exigeant au contraire, à la demande de la banque ayant délivré le crédit documentaire, que soient respectées les dispositions des Règles et Usances Uniformes (RUU) de la Chambre de Commerce International, spécifiant l'absence de toute indication du chargement en pontée ; qu'en dépit des tentatives de rapprochement entre les parties, qui sont tombées d'accord sur un texte commun le 7 novembre 2005 (''dont toute éventuelle marchandise chargée en pontée, aux risques de l'expéditeur"), la SA Necotrans a fait savoir par un mail du 9 novembre 2005 à la SA Stein que le service juridique de l'armateur Sea Box n'avait pas agréé les termes de ce texte ; que le 14 novembre 2005, la SA Necotrans a fait parvenir à la SA Stein l'original d'un connaissement portant la date du 26 octobre 2005 ; que la discussion s'est toutefois poursuivie entre les parties, non seulement sur le libellé du chargement en pontée, chacune des parties campant sur ses positions, mais également sur certaines omissions ou erreurs relatives à d'autres mentions du connaissement (numéro, nom du bateau, nom et qualité du signataire) ; qu'un nouveau connaissement original, antidaté du 26 octobre 2005, est finalement parvenu le 18 novembre 2005 entre les mains de la société Stein, après agrément des trois rectifications sus-visées par cette dernière ; qu'il subsistait cependant la mention litigieuse du chargement de sept colis en pontée, au sujet de laquelle la société expéditrice émettait le jour même des réserves expresses ;  qu'il apparaît ainsi que la société Necotrans, commissionnaire de transport, qui a accepté que les marchandises soient embarquées sur le navire alors qu'il n'y avait pas accord de l'expéditeur sur les termes du connaissement maritime, en raison de leur éventuelle incompatibilité avec le crédit documentaire (lequel était entré dans le champ contractuel puisque joint à la commande Stein du 21 septembre 2005 qui y faisait expressément référence), a engagé sa responsabilité contractuelle ;  certes que, comme relevé plus haut, les parties étaient parvenues le 7 novembre 2005 à un accord, sur une clause relative à une "éventuelle marchandise chargée en pontée, aux risques de l'expéditeur" ; qu'il est toutefois constant que l'armateur a refusé d'émettre un connaissement portant cette clause, de sorte que le document finalement établi en original et parvenu le 18 novembre 2005 à la société Stein devait susciter une fois de plus les réserves expresses de cette dernière ; qu'il en est résulté les difficultés rencontrées lors de l'arrivée du navire au port de Bejaia, le débarquement des marchandises n'intervenant qu'en date du 24 novembre 2005 ;  que, pour tenter de s'exonérer, la société Necotrans, qui a fini par accepter le 7 novembre 2005 les termes d'une clause faisant référence à l'éventualité d'un chargement en pontée, ne peut invoquer le fait que l'armateur a refusé de délivrer un connaissement conforme à l'accord intervenu, alors que c'est bien elle qui avait la responsabilité de faire émettre un connaissement recevant l'agrément de l'expéditeur avant l'embarquement des marchandises sur le navire ;  en définitive qu'il convient de retenir le comportement fautif de la société Necotrans, laquelle a accepté l'embarquement des marchandises sur le navire sans émission préalable par l'armateur d'un connaissement maritime qui avait reçu l'agrément de l'expéditeur, comme étant à l'origine des atermoiements ayant opposé les parties sur les termes du connaissement à établir et par conséquent du retard dans le débarquement des marchandises à l'arrivée ;  en conséquence que la société Necotrans doit être déboutée de sa demande en paiement des surestaries et des frais supplémentaires de second accostage (le navire ayant mouillé dans la rade après une première tentative infructueuse de débarquement des marchandises) » ;
ALORS, d'une part, que ce n'est qu'après avoir reçu et pris en charge les marchandises que le transporteur est tenu, sur demande du chargeur, de délivrer un connaissement ; qu'en retenant cependant, pour caractériser le comportement fautif du commissionnaire de transport, que celui-ci aurait eu l'obligation de faire émettre un connaissement avant l'embarquement des marchandises sur le navire, la cour d'appel a violé les articles 3.3 et 3.7 de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 ;
ALORS, d'autre part, que le commissionnaire de transport ne peut être tenu pour responsable des conséquences résultant d'un refus par l'expéditeur des termes d'un connaissement qu'à la condition d'avoir méconnu des instructions données par l'expéditeur lors de la conclusion du contrat de commission ; qu'en tenant cependant le commissionnaire de transport pour responsable du retard dans le déchargement des marchandises résultant du refus par l'expéditeur des termes du connaissement, sans rechercher si ces termes méconnaissaient les instructions données par l'expéditeur lors de la conclusion du contrat de commission le 21 septembre 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.132-4 et suivants du code de commerce ;
ALORS, encore, que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; que le commissionnaire de transport est lié par les seules instructions insérées dans le contrat de commission et non par les mentions d'un crédit documentaire, fût-il annexé à ce contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le crédit documentaire était entré dans le champ contractuel pour avoir été joint à la commande du commettant qui y faisait référence ; qu'en statuant ainsi, alors que le simple fait que le crédit documentaire ait été joint à la commande, laquelle mentionnait cette circonstance sans reprendre aucune des clauses de ce crédit, ne suffisait pas à rendre les termes du crédit documentaire opposables au commissionnaire, la cour a violé l'article 1165 du code civil ;
ALORS, enfin, subsidiairement que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en l'espèce, les demandes de modification des termes du connaissement présentées par l'expéditeur résultaient de dispositions présentes non dans le crédit documentaire mais dans un document  les Règles et Usances Uniformes n°500 de la Chambre de commerce international  qui n'était pas joint à la commande adressée au commissionnaire de transport le 21 septembre 2009 ; qu'en s'abstenant de rechercher si les règles qui étaient à l'origine des demandes de modification du connaissement étaient opposables au commissionnaire de transport, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1165 du code civil.