AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Dijon, 29 juin 2004), que la SCI Halles et studios (la SCI) a donné à bail à M. Gilbert X... un local à usage commercial ; qu'après le décès de celui-ci, le 21 juin 2003, la SCI a, le 1er juillet 2003, fait délivrer à ses héritiers un commandement de payer pour un certain montant correspondant aux loyers d'avril, mai, juin et juillet 2003, avec visa de la clause résolutoire du bail ; qu'une procédure de liquidation judiciaire ayant été ouverte à l'égard de Gilbert X... le 24 juillet 2003, la SCI a, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 31 juillet 2003, mis en demeure le liquidateur judiciaire, la SCP Bouillot-Deslorieux, de lui faire savoir s'il entendait ou non poursuivre le bail ; que le 4 août suivant, elle lui a fait délivrer un commandement de payer le loyer du mois en cours ; que la SCI a, le 8 septembre 2003, saisi le juge des référés d'une demande de résiliation de ce bail, sur le fondement de l'article L. 621-28 du Code de commerce, puis, le 8 octobre, d'une demande de résiliation du bail en faisant valoir que le liquidateur judiciaire n'avait pas déféré à ce dernier commandement de payer ; que par ordonnance du 13 janvier 2004, le juge des référés a rejeté ces demandes ;
   Attendu que le liquidateur judiciaire fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de la SCI, alors, selon le moyen :
   1 / qu'aux termes de l'article L. 621-29 du Code de commerce qui déroge aux dispositions générales de l'article L. 621-28 du même Code, à compter du jugement d'ouverture le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou la résiliation de plein droit du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise pour défaut de paiement des loyers et des charges afférentes à une occupation postérieure audit jugement étant souligné que cette action ne peut être introduite moins de deux mois après le jugement d'ouverture ; qu'en jugeant que l'existence d'une action en résiliation de bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise, pour défaut de paiement des loyers et des charges afférentes à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, dont dispose le bailleur, aux termes de l'article L. 621-29 du Code de commerce n'est pas, à défaut d'une disposition légale le prévoyant expressément, exclusive de la possibilité appartenant, de manière générale, à tout co-contractant du débiteur de faire constater la résiliation de plein droit du contrat en cours dans les conditions prévues par l'article L. 621-28 du Code de commerce, la cour d'appel a violé par fausse application ce dernier texte et par refus d'application l'article L. 621-29 ensemble l'article 12 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / qu'en toute hypothèse il était soutenu dans les écritures d'appel circonstanciées que le jugement d'ouverture date du 24 juillet 2003 si bien qu'aucune demande de résiliation du bail ne pouvait être introduite avant le 24 septembre 2003 en sorte que le commandement du 4 août 2003 était nul et sans effet étant de plus observé qu'en toute hypothèse M. Y... avait réglé les causes de ce commandement le 10 septembre 2003 ; qu'aucun autre commandement n'a été délivré postérieurement au 4 août 2003 les assignations successives des 8 septembre 2003 et 8 octobre 2003 ne valant nullement mise en demeure, mais se bornaient à solliciter la constatation de la résiliation du bail commercial prétendument intervenu antérieurement cependant que la propriétaire ne peut nullement se prévaloir d'une demande de résiliation judiciaire au sens de l'article L. 621-29 qui aurait été introduite dans les deux mois après le jugement d'ouverture ; qu'en ne s'exprimant pas sur ce moyen circonstancié et pertinent et en retenant une motivation totalement inopérante, la cour d'appel a méconnu ce que postulent les exigences de l'article 455 du nouveau code de procédure civile, violé ;
   3 / que l'assignation délivrée le 8 octobre 2003 soit effectivement plus de deux mois après le jugement d'ouverture du 24 juillet 2003 ne pouvait en aucun cas être retenue et se fonder sur un commandement délivré durant la période de sursis telle qu'elle ressort de l'article L. 621-29 du Code de commerce en l'état d'une indivisibilité dûment alléguée entre le commandement et l'assignation en référé ;
   qu'en ne tenant pas compte de cette donnée pertinente au regard des dispositions de l'article L. 621-29 du Code de commerce, la cour d'appel qui a statué à partir de motifs inopérants, n'a pas justifié légalement son arrêt au regard dudit texte, violé ;
   Mais attendu qu'après avoir énoncé que l'action en résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise, pour défaut de paiement des loyers et des charges afférentes à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, dont dispose le bailleur, aux termes de l'article L. 621-29 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 25 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, n'est pas, exclusive de celle, appartenant à tout cocontractant du débiteur, de faire constater la résiliation de plein droit d'un contrat en cours dans les conditions prévues par l'article L. 621-28 du même Code, l'arrêt retient que, faute pour le liquidateur d'avoir justifié qu'il avait répondu à la lettre recommandée par laquelle la SCI l'avait mis en demeure de lui faire connaître s'il entendait poursuivre le bail, celui-ci s'était trouvé résilié de plein droit à compter du 1er septembre 2003 ; qu'ainsi la cour d'appel qui n'était pas tenue de répondre aux conclusions inopérantes évoquées à la deuxième branche, a, sans encourir le grief de la troisième branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Y... ès qualités, aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille six.