LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la Société d'aménagement et d'équipement de la région de Strasbourg (la SERS) que sur le pourvoi incident relevé par la société Chapman Taylor ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 29 septembre 2011), que la Société d'aménagement et d'équipement de la région de Strasbourg, en qualité de maître d'ouvrage d'une opération de construction incluant la réalisation d'un parc de stationnement et du gros-oeuvre d'un centre commercial, a conclu, le 7 mars 2005, un contrat de maîtrise d'oeuvre avec la société Chapman Taylor ; qu'un litige est né entre les parties, postérieurement à la livraison de l'ouvrage, sur le règlement des dernières factures de la société Chapman Taylor, la SERS prétendant opérer une compensation avec des pénalités de retard et différents frais dont elle s'estimait créancière ; que le 17 septembre 2009, la société Chapman Taylor a fait assigner la SERS en paiement des factures émises le 30 de chacun des mois de décembre 2008 à juin 2009, ainsi que d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ; que reconventionnellement la SERS a opposé compensation de certaines sommes au titre des pénalités de retard, des frais de gardiennage et des travaux de peinture ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que la SERS fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Chapman Taylor une certaine somme au titre de la révision contractuelle des honoraires, alors, selon le moyen :
1°/ que si, dans les actes authentiques, les ratures non approuvées sont considérées comme non avenues, les juges sont souverains pour apprécier la portée de telles ratures dans les actes sous seing privé ; qu'en jugeant « inopérante la circonstance que la société Sers avait rayé l'article 5 du contrat et apposé en marge la mention « les prix sont fermes et non révisables » puisqu'elle seule avait au moyen d'un paraphe approuvé cette modification, aucune signature de la société Chapman Taylor ne figurant sous ce point précis » (arrêt, p.7§5), sans vérifier si la signature finale par la société Chapman Taylor du contrat contenant la modification précitée, ainsi que le paraphe de celle-ci sous ledit article 5, n'établissaient pas sa renonciation à la clause de variation du prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que l'ordre de service de la société SERS du 26 avril 2005 signé par la société Chapman Taylor énonçait clairement et précisément que le groupement de maîtrise d'oeuvre « est informé que la société a pris bonne note de son accord que la rémunération est ferme et non révisable » ;qu'en jugeant que cette formulation n'établirait pas la renonciation non équivoque de la société Chapman Taylor à la clause de variation du prix, la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée de l'ordre de service du 26 avril 2005, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que la circonstance que la SERS ait rayé l'article 5 du contrat et apposé en marge la mention « les prix sont fermes et non révisables » est insuffisante pour caractériser de la part de la société Chapman Taylor une volonté non équivoque de renoncer au bénéfice de cette disposition puisque seule la Sers avait, au moyen d'un paraphe, approuvé cette modification, aucune signature de la société Chapman Taylor ne figurant sous ce point précis ; qu'il retient encore que l'ordre de service du 26 avril 2005, signé par la société Chapman Taylor, dans lequel la SERS indique, au moyen de formules imprécises, de manière non exempte d'ambiguïté, que le groupement de maîtrise d'oeuvre est informé que la rémunération est ferme et non révisable, est dépourvue de valeur probante suffisante d'une volonté non équivoque de renonciation de la société Chapman Taylor à la clause de révision de prix ; qu'ainsi la cour d'appel a, par une appréciation souveraine de la portée de la modification manuscrite apportée au contrat litigieux, sans dénaturer l'ordre de service du 26 avril 2005, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident :
Attendu que la société Chapman Taylor fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la Sers la somme de 6 012,05 euros au titre des travaux de peinture, alors, selon le moyen :
1°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société SERS reprochait à la société Chapman Taylor d'avoir modifié les plans matérialisant les différents types de places dans le parking entre le moment où l'entreprise chargée de la signalétique est intervenue et le moment où le peintre a réalisé sa prestation, induisant ainsi une désorganisation du fonctionnement du parking auquel il a fallu remédier par de nouveaux travaux de peinture ; que la société Chapman Taylor expliquait que les erreurs étaient dues à une mauvaise exécution de ses instructions par l'entreprise de peinture ; qu'en ne se prononçant pas sur le point de savoir quelle était la source de la malfaçon dans les travaux de peinture pour reprocher à la société Chapman Taylor une mauvaise surveillance de l'exécution du marché dont la société Sers ne se prévalait pas, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en reprochant à la société Chapman Taylor d'avoir manqué à sa mission de surveillance du chantier, sans préciser d'où ressortait la preuve que celle-ci était débitrice, au titre du contrat de maîtrise d'oeuvre, d'une obligation de surveillance de l'exécution du contrat d'entreprise conclu entre la SERS et l'entreprise de peinture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 et 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que l'arrêt ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que la Sers a reproché à la société Chapman Taylor de ne pas s'être préoccupée de vérifier si l'instruction donnée au peintre pour procéder à la configuration des places de parking était compatible avec ce qui avait été réalisé par les autres corps d'état, et qu'en raison des nombreuses incohérences conduisant à la désorganisation du fonctionnement du parking, il avait été nécessaire de reprendre ces travaux de peinture, le moyen qui fait grief à la cour d'appel d'avoir modifié les termes du litige manque en fait ;
Et attendu, d'autre part, que c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la société Chapman Taylor était investie, en sa qualité de maître d'oeuvre, d'une mission de surveillance du chantier ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli dans sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen du pourvoi incident :
Attendu que la société Chapman Taylor fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la Sers la somme de 63 420,56 euros au titre des pénalités de retard, alors, selon le moyen :
1°/ que l'attestation de M. X... énonce que « les DGD des entreprises suivantes intervenant pour la partie « parking » du chantier, Sept Résine, Laugel et Renouard, Smac, Spie, Sovec, SDMO, ont bien été envoyés à la Sers le 28 janvier 2009 par courriel, comme précisé à celui-ci (« dateianhänge zur E-mail » traduction « fichiers joints au mail ») mais aussi déposés à leurs bureaux par mon assistante. Une copie du courriel cité ci-dessus est jointe à cette attestation en tant que annexe 1 » ; que ce courriel annexé précise une date d'envoi des propositions de décomptes finaux de ces six entreprises le 28 janvier 2009 ; qu'en affirmant que « cette attestation est insuffisamment circonstanciée, le témoin se bornant à déclarer que les documents ont été envoyés à la Sers, ce qui est inopérant pour prouver les dates de vérification et d'envoi », cependant que cette attestation précise elle-même la date d'envoi de ces documents au maître de l'ouvrage et qu'elle est accompagné en annexe du courriel précisant également la date de ces envois à la Sers, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document en violation de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans ses conclusions d'appel, la société Chapman Taylor soutenait qu'elle avait transmis au maître de l'ouvrage l'ensemble des DGD qui lui avaient été communiqués par les entreprises en se prévalant, d'une part, d'un courriel émanant de la SERS du 8 avril 2009 (conclusions d'appel de la société Chapman Taylor et production n° 44) qui faisait référence aux transmissions des projets de décomptes finaux des entreprises, communiquées le 28 janvier 2009 par la société Chapman Taylor et, d'autre part, d'un courriel émanant de M. Y..., directeur opérationnel de la SERS, du 28 janvier 2009 à Mme Z..., responsable service marché au sein de la société Sers, et du courriel de cette dernière du 12 mai 2009 à M. A..., transmettant « pour instruction » les DGD ; qu'en énonçant que les échanges de courriers produits ne contiennent que des affirmations de la société Chapman Taylor, sans examiner, fût-ce succinctement ces différents courriels émanant de la SERS, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que l'arrêt retient qu'il incombait à la société Chapman Taylor de produire les accusés-réception ou récépissés de transmission, et les copies des dossiers d'exécution et des décomptes des entreprises(DGD) avec son cachet attestant de l'accomplissement à une date certaine de sa mission de vérification ; qu'il retient également que l'attestation de son ancien préposé, M. X..., est insuffisamment circonstanciée, celui-ci se bornant à déclarer que les documents ont été envoyés à la Sers, ce qui est inopérant pour prouver les dates de vérification et d'envoi, d'autant que certaines de ces pièces ont été transmises directement à celle-ci par les entreprises, ce qui exclut la réalisation préalable par le maître d'oeuvre de sa mission de vérification ; qu'il retient encore que ce n'est qu'après mise en demeure par la SERS, le 5 juin 2009, que la société Chapman Taylor a transmis, conformément au contrat mais tardivement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juin 2009, des DGD portant visa des vérifications effectuées par elle entre les 6 et 8 juin 2009 ; qu'ainsi la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a, par une appréciation souveraine exclusive de dénaturation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la Société d'aménagement et d'équipement de la région de Strasbourg (demanderesse au pourvoi principal).
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SERS à payer à la SARL CHAPMAN TAYLOR la somme de 59.717,57 ¿ du chef de la révision contractuelle des honoraires ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « c'est à bon droit que la SARL CHAPMAN TAYLOR réclame la somme de 59.717,57 ¿ - son calcul conforme au contrat n'étant pas subsidiairement critiqué ¿ en application des articles 5 et 5-4 du contrat ; que la SERS soutient vainement que la SARL CHAPMAN TAYLOR aurait renoncé au bénéfice de cette disposition ; que la circonstance qu'elle ait attendu le présent procès pour le revendiquer est insuffisant pour caractériser de sa part une volonté non équivoque de renonciation ; qu'est à cet égard inopérante la circonstance que la SERS avait rayé l'article 5 du contrat et apposé en marge la mention « les prix sont fermes et non révisables » puisqu'elle seule avait au moyen d'un paraphe approuvé cette modification, aucune signature de la SARL CHAPMAN TAYLOR ne figurant sous ce point précis ; que de même s'avère dépourvue de valeur probante suffisante d'une volonté non équivoque de renonciation de la SARL CHAPMAN TAYLOR l'ordre de service ¿ certes signé par cette dernière ¿ émis par la SERS le 26 avril 2005 où au moyen de formules imprécises ¿ l'article 5 du contrat n'est pas visé, il est fait tout à la fois référence à la rémunération et aux prestations supplémentaires qui ressortissent d'autres dispositions contractuelles ¿ elle indique, là encore de manière non exempte d'ambiguïté, « le groupement (de maîtrise d'oeuvre) est informé que la Société a pris bonne note de son accord que la rémunération est ferme et non révisable¿ l'attributaire est informé qu'en aucun cas la Société ne prendra en considération les prestation supplémentaires » ;
ALORS en premier lieu QUE, si, dans les actes authentiques, les ratures non approuvées sont considérées comme non avenues, les juges sont souverains pour apprécier la portée de telles ratures dans les actes sous seing privé ; qu'en jugeant « inopérante la circonstance que la SERS avait rayé l'article 5 du contrat et apposé en marge la mention « les prix sont fermes et non révisables » puisqu'elle seule avait au moyen d'un paraphe approuvé cette modification, aucune signature de la SARL CHAPMAN TAYLOR ne figurant sous ce point précis » (arrêt, p.7§5), sans vérifier si la signature finale par la société CHAPMAN TAYLOR du contrat contenant la modification précitée, ainsi que le paraphe de celle-ci sous ledit article 5, n'établissaient pas sa renonciation à la clause de variation du prix, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
ALORS en second lieu QUE, l'ordre de service de la société SERS du 26 avril 2005 signé par la société CHAPMAN TAYLOR énonçait clairement et précisément que le groupement de maîtrise d'oeuvre « est informé que la Société a pris bonne note de son accord que la rémunération est ferme et non révisable » ; qu'en jugeant que cette formulation n'établirait pas la renonciation non équivoque de la société CHAPMAN TAYLOR à la clause de variation du prix, la Cour d'appel a dénaturé le sens et la portée de l'ordre de service du 26 avril 2005, violant ainsi l'article 1134 du Code civil.
Moyens produits par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour la société Chapman Taylor (demanderesse au pourvoi incident).
Premier moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Chapman Taylor à payer à la société Sers la somme de 6 012,05 ¿ au titre de la contre-créance de peinture ;
Aux motifs propres que la S.E.R.S. s'avère fondée en ses réclamations de nature indemnitaire correspondant à des préjudices qu'elle a subis du fait de fautes commises par la Sarl Chapman Taylor ; que d'abord le jugement sera confirmé en ce qu'il a accueilli la demande au titre des frais de peinture exposés à hauteur de 6 012,05 ¿ justifiés par une facture alors que s'il s'agit peut-être d'une erreur d'exécution, la Sarl Chapman Taylor avait une mission de surveillance du chantier, ce qui autorise le maître d'ouvrage à lui demander entière réparation, sans préjudice de ses recours éventuels étant observé que la S.E.R.S. lui avait dénoncé la difficulté dès le 3 février 2009 par courrier (arrêt attaqué, p. 9) ;
Et aux motifs adoptés que par courrier du 3 février 2009, la société Sers s'est plainte que Chapman Taylor ait pris unilatéralement l'initiative de diffuser une nouvelle version des plans ayant servi au peintre pour procéder à la configuration des places de parking, sans se préoccuper de vérifier si l'instruction ainsi donnée était compatible avec ce qui avait été réalisé par les autres corps d'Etat ; qu'en raison de nombreuses incohérences conduisant à la désorganisation du fonctionnement du parking, il a été nécessaire de reprendre les travaux en question ; qu'en réponse, la maîtrise d'oeuvre s'est contenté d'affirmer que l'entreprise de peinture n'a visiblement pas respecté ses plans (sans qu'il soit indiqué lesquels) ; que la contestation pourrait permettre au maître d'oeuvre de se retourner éventuellement contre le peintre, mais ne justifie pas la demande de rejet de la demande de la société Sers (jugement, p. 4) ;
Alors, d'une part, que, dans ses conclusions d'appel, la société Sers reprochait à la société Chapman Taylor d'avoir modifié les plans matérialisant les différents types de places dans le parking entre le moment où l'entreprise chargée de la signalétique est intervenue et le moment où le peintre a réalisé sa prestation, induisant ainsi une désorganisation du fonctionnement du parking auquel il a fallu remédier par de nouveaux travaux de peinture ; que la société Chapman Taylor expliquait que les erreurs étaient dues à une mauvaise exécution de ses instructions par l'entreprise de peinture ; qu'en ne se prononçant pas sur le point de savoir quelle était la source de la malfaçon dans les travaux de peinture pour reprocher à la société Chapman Taylor une mauvaise surveillance de l'exécution du marché dont la société Sers ne se prévalait pas, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, qu'en reprochant à la société Chapman Taylor d'avoir manqué à sa mission de surveillance du chantier, sans préciser d'où ressortait la preuve que celle-ci était débitrice, au titre du contrat de maîtrise d'oeuvre, d'une obligation de surveillance de l'exécution du contrat d'entreprise conclu entre la société Sers et l'entreprise de peinture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 et 1134 du code civil.
Second moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Chapman Taylor à verser à la société Sers la somme de 63 420,56 ¿ au titre des pénalités de retard ;
Aux motifs propres qu'il résulte en effet des dispositions contractuelles analysées en exorde du présent arrêt qu'il revient au maître de l'ouvrage la charge de notifier les modifications de factures d'acomptes dont il entend se prévaloir - ce que la S.E.R.S. a fait au fur et à mesure en retournant les décomptes manuscritement recalculés, ce qui n'est pas critiquable aucun formalisme n'étant prévu de ce chef ; que pesait sur le maître de l'ouvrage, la S.E.R.S., la charge d'alléguer avec précision les retards ouvrant son droit contractuel à opposer les pénalités ; que la S.E.R.S. s'est valablement acquittée de cette obligation au moyen des deux tableaux joints à son courrier du 22 juin 2009 adressé en réponse à la mise en demeure de la société Chapman Taylor du 29 mai 2009 ; que consécutivement il incombait à la Sarl Chapman Taylor, qui possédait seule les éléments pour ce faire, la S.E.R.S. étant dans l'impossibilité de rapporter une preuve négative, de contredire utilement ces tableaux étant observé que pour chaque DOE ou DGD ils précisent leur numéro, leurs dates de réception par le maître de l'ouvrage, celles de leurs transmissions au maitre d'ouvrage, le nombre de jours de retard et le calcul des pénalités conformément au contrat par référence à leurs montants - en produisant les accusés-réception ou récépissé de transmission, et les copies des DOE et DGD avec son cachet attestant de l'accomplissement à une date certaine de sa mission de vérification ; qu'à cet égard les affirmations de la Sarl Chapman Taylor elle-même sont privées de valeur probante ; que si l'attestation régulière et non arguée de faux de son ancien prépose Monsieur X... n'est pas suspecte de partialité, elle s'avère en revanche insuffisamment circonstanciée, le témoin se bornant à déclarer que les documents ont été envoyés à la S.E.R.S., ce qui est inopérant pour prouver les dates de vérification et d'envoi, d'autant qu'il est constant que certaines de ces pièces ont été transmises directement à la S.E.R.S. par les entreprises, ce qui exclut la réalisation préalable par le maître d'oeuvre de sa mission de vérification ; que s'agissant de l'état de pénalités dressé à hauteur de 8 631,97 ¿ concernant des transmissions et réceptions réalisées entre août 2006 et octobre 2008, la Sarl Chapman Taylor ne produit pas de récépissés et visas de vérification, chronologiquement les pièces les plus anciennes versées par elle étant de novembre 2008 ; que concernant le décompte à hauteur de 54 788,59 ¿ des échanges de courriers sont produits, mais leur valeur probante est insuffisante dans la mesure ils ne contiennent que les affirmations de la Sarl Chapman Taylor, étant observé que le 25 février 2009 en vue d'une conciliation elle proposait elle-même une réduction de 10 % de la facture 68, ce qui est l'aveu de l'existence de retards quand bien même elle ne réalisait cette offre qu'en vue d'une conciliation ; que la Sarl Chapman Taylor qui répondait envers sa cocontractante de l'exécution de sa mission ne peut justifier d'une carence en invoquant celle de son sous-traitant ou des entreprises ; que ce n'est qu'après l'envoi de la mise en demeure de la S.E.R.S. en vertu de l'article 8-2-2 du contrat, en date du 5 juin 2009 (reçue le 8 juin 2009 selon l'accusé de réception) que la Sarl Chapman Taylor enverra, conformément au contrat mais tardivement par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juin 2009 des DGD portant visa des vérifications effectuées par elle entre les 6 et 8 juin 2009 ; que postérieurement du 17 au 24 juin 2009 elle établira les procès-verbaux de levée de réserves et si elle produit la lettre d'envoi à la S.E.R.S., l'accusé de réception n'est pas joint ; qu'en considération de l'analyse de l'article 8-2-2 du contrat faite au début des motifs de l'arrêt, la circonstance que la Sarl Chapman Taylor avait déféré à la mise en demeure lui a permis de ne pas supporter les frais de vérification par un tiers, mais, dès lors que rien ne permet de retenir que la S.E.R.S. y aurait renoncé, elle ne la fait pas échapper aux pénalités encourues faute par elle de prouver qu'elle avait satisfait au prescrit du contrat en ce qui concerne les délais et visas ; que si les pénalités dont s'agit constituent une clause pénale, au vu de tout ce qui précède et de leur montant (environ 3 % des honoraires perçus par la Sarl Chapman Taylor) rien ne permet de les considérer comme manifestement excessives, de sorte qu'il n'y a pas lieu de les réduire ; qu'à cet égard la Société Chapman Taylor qui n'établit pas de manière certaine les dates d'envoi à la S.E.R.S. de ses factures d'acomptes, ne peut utilement faire grief à celle-ci de retards de règlement ;
Et aux motifs adoptés que ces pénalités sont dues contractuellement, tel que cela ressort de l'acte d'engagement et du CCAP ; que d'ailleurs, le principe même n'est pas contesté par Ie maître d'oeuvre ; que la Sers a établi un tableau de retards et y a appliqué le taux contractuel, pour des totaux de 54 788,59 euros et 8 631,97 euros ; que la SARL Chapman Taylor a contesté les calculs, par principe mais sans être en mesure de justifier avoir transmis les places en question dans des délais plus rapprochés ; que d'ailleurs, la SARL Chapman Taylor admet dans ses conclusions des retards dans les transmissions des DOE de Eiffage, Def et Otis ; qu'elle admet également que les DET ont connu des retards ; que par contre, elle estime qu'il ne s'agit chaque fois que de quelques jours, et que, sur les demandes d'acomptes, il ne s'agit que de vingt acomptes sur deux cents ; que la Sarl Chapman Taylor n'a pas utilement répondu au courrier de la Sers du 6 mai 2009 indiquant qu'elle n'avait toujours pas reçu les DGD pour Sovec, Otis, Spie, SDMO et Trau ni les DOE de Def et Sept Résine ; que les pénalités contractuelles ont été calculées avec exactitude (jugement, p. 3) ;
Alors, d'une part, que, l'attestation de M. X... énonce que « les DGD des entreprises suivantes intervenant pour la partie « parking » du chantier, Sept Résine, Laugel et Renouard, Smac, Spie, Sovec, SDMO, ont bien été envoyés à la Sers le 28 janvier 2009 par courriel, comme précisé à celui-ci (« dateianhänge zur E-mail » traduction « fichiers joints au mail ») mais aussi déposés à leurs bureaux par mon assistante. Une copie du courriel cité ci-dessus est jointe à cette attestation en tant que annexe 1 » ; que ce courriel annexé précise une date d'envoi des propositions de décomptes finaux de ces six entreprises le 28 janvier 2009; qu'en affirmant que « cette attestation est insuffisamment circonstanciée, le témoin se bornant à déclarer que les documents ont été envoyés à la Sers, ce qui est inopérant pour prouver les dates de vérification et d'envoi », cependant que cette attestation précise ellemême la date d'envoi de ces documents au maître de l'ouvrage et qu'elle est accompagné en annexe du courriel précisant également la date de ces envois à la société Sers, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document en violation de l'article 1134 du code civil ;
Alors, d'autre part, que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans ses conclusions d'appel, la société Chapman Taylor soutenait qu'elle avait transmis au maître de l'ouvrage l'ensemble des DGD qui lui avaient été communiqués par les entreprises en se prévalant, d'une part, d'un courriel émanant de la société Sers du 8 avril 2009 (conclusions d'appel de la société Chapman Taylor et production n° 44) qui fai sait référence aux transmissions des projets de décomptes finaux des entreprises, communiquées le 28 janvier 2009 par la société Chapman Taylor et, d'autre part, d'un courriel émanant de M. Y..., directeur opérationnel de la société Sers, du 28 janvier 2009 à Mme Z..., responsable service marché au sein de la société Sers, et du courriel de cette dernière du 12 mai 2009 à M. A..., transmettant « pour instruction » les DGD ; qu'en énonçant que les échanges de courriers produits ne contiennent que des affirmations de la société Chapman Taylor, sans examiner, fût-ce succinctement ces différents courriels émanant de la société Sers, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.