LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 17 mars 2021
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 246 F-D
Pourvoi n° U 19-16.423
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 MARS 2021
M. B... T..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° U 19-16.423 contre l'arrêt rendu le 21 février 2019 par la cour d'appel de Toulouse (3e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Maple High Tech, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , en la personne de M. U... W..., prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Maple High Tech,
défenderesses à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. T..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Maple High Tech et de la société [...] , ès qualités, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 26 janvier 2021 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Reprise d'instance
1. Il est donné acte à M. T... de sa reprise d'instance contre la société [...] , mandataires judiciaires, en la personne de M. J... W..., prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Maple High Tech.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 21 février 2019) rendu en référé, M. M... et M. T..., associés à parts égales dans la société Maple High Tech qui est un bureau d'études en électronique et informatique, se sont séparés en décembre 2017, M. T... quittant la société.
3. Suivant ordonnance du 12 mars 2018, rendue sur la requête de la société Maple High Tech, un huissier de justice a été désigné aux fins de se rendre au domicile de M. T... et faire toutes constatations utiles sur les ordinateurs s'y trouvant concernant des échanges de courriels entre M. T... et certains salariés ou clients de la société, et concernant certains projets de cette dernière. M. T... a assigné la société Maple High Tech en rétractation de cette ordonnance.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
4. M. T... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 12 mars 2018, alors « que la création par l'ancien dirigeant d'une société, postérieurement à sa démission, d'une société concurrente, et l'embauche par la société nouvellement créée, de deux anciens salariés de la première, ne constituent pas des actes de concurrence déloyale ; qu'en se fondant, pour retenir que la mesure d'instruction litigieuse était justifiée par un motif légitime, sur la circonstance inopérante que M. T... ne contestait pas avoir, aussitôt après sa démission, créé une structure concurrente au lieu et place du projet de scission envisagé et qu'au moins deux des témoins avaient été embauchés dans les six mois qui avaient suivis dans l'entreprise nouvellement créée, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 1240 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 1240 du code civil et 145 du code de procédure civile :
5. Selon le premier de ces textes, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Selon le second, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
6. Pour rejeter la requête en rétractation de l'ordonnance du 12 mars 2018, l'arrêt retient que, même si la mauvaise foi de M. T... n'est pas démontrée, il apparaît qu'il a créé, aussitôt après sa démission, intervenue dans un contexte conflictuel, une structure concurrente au lieu et place du projet de scission envisagé avec son associé, à la négociation duquel il a brutalement mis fin, qu'il a embauché au moins deux salariés de la société Maple High Tech et que, revendiquant être à l'origine de certains produits commercialisés par celle-ci, il est à craindre des actes de concurrence déloyale par désorganisation et parasitisme.
7. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser des indices laissant présumer l'existence d'actes de concurrence déloyale réalisés au préjudice de la société Maple High Tech de nature à justifier la mesure demandée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne la société [...] , en sa qualité de liquidateur de la société Maple High Tech, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. T....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. T... de sa demande de rétractation de l'ordonnance rendue le 12 mars 2018 par le président du tribunal de commerce de Toulouse ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'exigence de motivation de la requête et de l'ordonnance, selon l'article 493 du code de procédure civile, « l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse » ; que les articles 494 et 495 exigent que la requête soit motivée et cette obligation de motivation incombe également au juge saisi ; qu'aux termes de l'article 875 du même code, le président du tribunal de commerce a le pouvoir de statuer sur requête dans les cas spécifiés par la loi, dans les limites de la compétence du tribunal et, dans les termes de l'article 145 du code de procédure civile lequel lui permet d'ordonner toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement et toutes mesures d'instruction légalement admissibles, avant tout procès, afin de conserver ou d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ; qu'ainsi, il doit être justifié dès le stade de la requête déposée sur le fondement de l'article 145, non seulement du motif légitime d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, mais également des raisons qui fondent le requérant à ne pas appeler la partie adverse c'est-à-dire la ou les circonstances susceptibles d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction ; que M. T... soutient que ni la SAS Maple High Tech dans sa requête ni le président du tribunal de commerce dans son ordonnance du 12 mars 2018, n'ont caractérisé les circonstances justifiant qu'une mesure d'investigation soit ordonnée à l'issue d'une procédure non contradictoire ; qu'il précise que l'ordonnance ne fait que reprendre les termes de la requête sans caractériser spécialement pour le cas d'espèce, les circonstances précises permettant de déroger au principe du contradictoire qui est la règle ; que les motivations de l'ordonnance sont les suivantes : « Vu les pièces versées à la présente requête et notamment l'attestation de M. H... F... faisant mention de débauchage de personnes, à savoir, M. K... Q..., M. R... O..., M. E... Y..., M. H... F..., par M. T... pour créer une société concurrente à la SAS Maple High Tech dans laquelle il était directeur général et associé ainsi que les déclarations autres faites par le signataire ; Attendu qu'il est démontré l'existence de circonstances exigeant qu'une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement » ; que l'ordonnance ne vise donc expressément aucune circonstance spécifique susceptible d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction ; que toutefois, dès lors qu'elle vise la requête en en-tête de sa décision, il convient d'en analyser le contenu pour vérifier si elle précise les dites circonstances ; qu'or, il s'avère qu'après avoir rappelé l'historique des relations des anciens associés (§ 1 à 4), les circonstances qui ont permis à la requérante de suspecter l'existence d'actes de concurrence déloyale de la part de l'ancien associé (§ 5 : témoignage de M. H... F... et § 6), la SAS Maple High Tech a justifié la mesure par la nécessité d'améliorer sa situation probatoire dans le cadre d'une action future en responsabilité délictuelle ; qu'elle a donc précisément motivé sa requête au vu : - des suspicions étayées de création d'une société concurrente en procédant au débauchage de salariés, - de la nécessité d'améliorer sa situation probatoire par la recherche de preuves complémentaires qui ne peuvent être obtenues autrement que par la mesure d'instruction sollicitée, - du risque de destruction ou de dissimulation de preuves ; qu'il est admis que dès lors que la requête énonce expressément la ou les circonstances susceptibles d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction et qu'il ne s'agit donc pas d'affirmations abstraites et stéréotypées, l'ordonnance qui la vise en a adopté les motifs et a ainsi satisfait aux exigences de l'article 495 du Code de procédure civile ; que, sur l'existence du motif légitime et de la nécessité de déroger au principe du contradictoire, en vertu de l'article 145 du code de procédure civile, une mesure d'instruction peut être ordonnée, à la demande de tout intéressé, s'il existe un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ; que, cependant, si la mise en oeuvre de l'article 145 du code de procédure civile ne se conçoit qu'en prévision d'un possible litige, elle n'exige pas que le fondement et les limites d'une action future, par hypothèse incertaine, soient déjà fixés ; qu'il suffit que les actes invoqués soient crédibles et non supposés ; que le motif légitime existe dès lors que l'éventuelle action au fond n'est pas manifestement vouée à l'échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu'elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu'elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l'adversaire ; que la demande en rétractation d'une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne tendant qu'au rétablissement du principe de la contradiction, le juge à qui elle est soumise doit apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui de nature à en confirmer l'existence ; qu'en l'espèce, au titre du motif légitime, la requête de la SAS Maple High Tech est motivée par le projet de M. T... de : - créer une société concurrente dont il détiendrait la majorité du capital, - faire échouer les tractations en cours avec M. M... sur une scission de la SAS Maple High Tech ; - bloquer toutes les initiatives commerciales permettant de faire connaître le produit phare de la SAS Maple High Tech, - « saboter » les relations commerciales avec les prospects potentiellement intéressés par ce produit, - dénigrer l'activité de la société afin de conduire à la cessation des paiements et l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire puis de liquidation judiciaire ; qu'au titre des circonstances exigeant qu'une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement, la requête mentionne : « Il est tout aussi évident qu'il est impératif d'éluder toute forme de contradiction, les circonstances exigeant que la mesure sollicitée ne soit pas prise contradictoirement afin de ménager tout effet de surprise et d'éviter tout dépérissement de preuves. En effet, compte tenu de la mauvaise foi de M. B... T... le risque est réel que des éléments de preuve (emails, documents...) soient détruits ou rendus fortuitement inaccessibles, ce qui implique de ne pas appeler M. B... T... à ce stade de la procédure » ; que la SAS Maple High Tech invoque donc la nécessité d'éluder le principe du contradictoire aux motifs des circonstances de l'espèce et de la mauvaise foi de M. T... ; que la mauvaise foi n'est pas démontrée ; que les circonstances de l'espèce sont ainsi décrites : - envoi par M. T... d'une lettre de démission de son mandat de Directeur Général à effet au 31 décembre 2017 signant ainsi la rupture brutale et inexpliquée des pourparlers transactionnels relatifs à l'organisation de son départ de la société, - témoignage circonstancié de M. F... qui a permis de découvrir à l'occasion d'une réunion du 25 octobre 2017, l'intention de M. T... de créer une société « copie » en débauchant 3 autres salariés (Messieurs Q..., Y... et O...), en faisant échouer les tractations en cours sur la scission de la société, en procédant au dénigrement de son associé, à la désorganisation de la société et au blocage de la commercialisation du produit phare de la société ; qu'ainsi, il résulte de l'ensemble de ces renseignements que la SAS Maple High Tech a sollicité une mesure d'instruction dans le cadre d'une procédure non contradictoire pour conforter la preuve d'actes de concurrence déloyale commis par M. T... sur la foi d'une attestation d'un de ses salariés (M. F...) et de la démission dite brutale de l'intéressé ; qu'or, si l'interprétation des propos tenus par M. T... lors de cette réunion du 25 octobre 2017 est totalement contredite par les trois autres salariés concernés qui y ont assisté (dont les témoignages sont produits au débat) et si la démission n'apparaît pas brutale en raison des très fortes dissensions entre les deux associés connues depuis mai 2017 (courrier d'avocat) conduisant à une situation de blocage nuisible aux intérêts de l'entreprise ainsi qu'il est décrit par les salariés qui ont été pris à parti dans ce conflit dès juillet 2017 rendant inévitable la rupture, qu'il apparaît que M. T... ne conteste pas avoir, aussitôt après sa démission, créé une structure concurrente au lieu et place du projet de scission envisagé, qu'au moins deux des témoins ont été embauchés dans les six mois qui ont suivis dans l'entreprise nouvellement créée et que, se revendiquant à l'origine de certains produits commercialisés par la SAS Maple High Tech, il était à craindre de la part de la SAS Maple High Tech des actes de concurrence déloyale par désorganisation et parasitisme ; que les actes litigieux invoqués par la SAS Maple High Tech constitutifs d'actes de concurrence déloyale, apparaissent donc crédibles et justifient ainsi que la mesure d'investigation sollicitée pour l'amélioration de la situation probatoire de la SAS Maple High Tech soit ordonnée en l'absence de contradiction dans un souci d'efficacité de la mesure que l'information préalable de la partie adverse risquerait de rendre vaine, considérant les moyens d'archivage électronique des données informatiques qui peuvent être supprimées ou copiées très facilement ;
1°) ALORS QUE la création par l'ancien dirigeant d'une société, postérieurement à sa démission, d'une société concurrente, et l'embauche par la société nouvellement créée, de deux anciens salariés de la première, ne constituent pas des actes de concurrence déloyale ; qu'en se fondant, pour retenir que la mesure d'instruction litigieuse était justifiée par un motif légitime, sur la circonstance inopérante que M. T... ne contestait pas avoir, aussitôt après sa démission, créé une structure concurrente au lieu et place du projet de scission envisagé et qu'au moins deux des témoins avaient été embauchés dans les six mois qui avaient suivis dans l'entreprise nouvellement créée, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 1240 du code civil ;
2°) ALORS QU'en affirmant qu'il était à craindre des actes de concurrence déloyale par désorganisation et parasitisme de la part de la M. T... dès lors que celui-ci se revendiquait à l'origine de certains produits commercialisés par la SAS Maple High Tech, la cour d'appel a statué par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en affirmant, d'une part, qu'il était à craindre des actes de concurrence déloyale par désorganisation et parasitisme de la part de la M. T... dès lors que celui-ci se revendiquait à l'origine de certains produits commercialisés par la SAS Maple High Tech et d'autre part, que la mauvaise foi de M. T... n'était pas établie, la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE, dans sa requête tendant à ce que soit ordonnée la mesure d'instruction, la SAS Maple High Tech, pour justifier qu'il soit dérogé à une procédure contradictoire, avait exclusivement invoqué la mauvaise foi de M. T... ; qu'en retenant que la société avait invoqué la nécessité d'éluder le principe du contradictoire aux motifs des circonstances de l'espèce et de la mauvaise foi de M. T..., la cour d'appel a dénaturé la requête litigieuse, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
5°) ALORS QU'en retenant que la requête litigieuse contenait des motifs caractérisant les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction, quand les circonstances invoquées tenaient exclusivement à la mauvaise foi alléguée de M. T..., et qu'elle avait écarté la mauvaise foi alléguée, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la levée du séquestre constitué entre les mains de la SCP Z... D... N... sur les documents et échanges obtenus en exécution de l'ordonnance du 12 mars 2018 et leur mise à disposition ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la demande de confirmation du séquestre relève exclusivement de la compétence du juge de la rétractation s'agissant d'une mesure qui a été autorisée par le juge de la requête ; qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle en ce qu'elle est l'accessoire de la demande principale ; qu'elle est donc recevable ; qu'en revanche, elle n'est pas fondée puisque la main levée du séquestre donne tout son sens à la mesure d'investigation autorisée : les documents saisis à cette occasion doivent donc pouvoir être analysés et éventuellement servir à une instance au fond, l'objectif de la mesure étant l'amélioration de la situation probatoire du requérant ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la demande de levée du séquestre paraît naturelle et justifiée, qu'il convient donc de l'ordonner et d'ordonner la mise à disposition des parties des documents et échanges électroniques séquestrés, ceci, dans le cadre de la mission initiale ;
ALORS QUE l'instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet, de sorte qu'était irrecevable la demande de la société Maple High Tech tendant à voir ordonner la levée du séquestre constitué entre les mains de la SCP Z... D... N... sur les documents et échanges obtenus en exécution de l'ordonnance du 12 mars 2018 et leur mise à disposition ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 496, 497 et 875 du code de procédure civile.