LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 DB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 1er décembre 2021
 Rejet
 Mme DARBOIS, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 843 F-D
 Pourvoi n° A 19-26.181 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021
 1°/ M. [M] [N], domicilié [Adresse 4],
 2°/ la société Bretagne maîtrise d'oeuvre (BMO), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],
 ont formé le pourvoi n° A 19-26.181 contre l'arrêt rendu le 5 novembre 2019 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige les opposant :
 1°/ à la société Bretagne habitation ingénierie (BHI), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 2°/ à la société [I]-[O] & associés, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne Mme [D] [O], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Bretagne habitation ingénierie,
 défenderesses à la cassation.
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [N] et de la société Bretagne maîtrise d'oeuvre, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 octobre 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Reprise d'instance 
 1. Il est donné acte à M. [N] et à la société BMO de leur reprise d'instance contre la SAS [I]-[O] & associés, prise en la personne de Mme [O], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Bretagne habitation ingénierie.
 Faits et procédure 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 5 novembre 2019), M. [N], salarié de la société Bretagne habitation ingénierie (la société BHI), qui a pour activité toutes opérations industrielles et commerciales, de conception et d'exécution, se rapportant à l'aménagement, la rénovation, la réhabilitation, la construction ou la vente de maisons individuelles et bâtiments à usage d'habitation, industriel, artisanal ou commercial, est entré à son capital social le 22 décembre 2011 en devenant associé unique de la société SDPMI, elle-même détentrice de parts de la société BHI. Il en est devenu le gérant.
 3. Il a démissionné de ses fonctions de dirigeant le 1er janvier 2013 et par acte du 30 mai 2013, il a cédé l'intégralité des parts de la société SDPMI à son associé et a souscrit une obligation de non-concurrence. Il a également mis fin à son contrat de travail le 19 septembre 2013 dans le cadre d'une rupture conventionnelle.
 4. Le 22 octobre 2013, M. [N] a fait immatriculer la société Bretagne maîtrise d'oeuvre (la société BMO), dont il est devenu l'associé unique et gérant. 
 5. Mis en demeure par la société BHI de cesser son activité contraire à son engagement de non-concurrence, M. [N] s'est prévalu de la nullité de la clause pour absence de contrepartie financière. Lui imputant, ainsi qu'à la société BMO, des actes de concurrence déloyale, la société BHI les a assignés en paiement de dommages-intérêts.
 6. Postérieurement au dépôt du pourvoi, la société BHI a été mise en liquidation judiciaire et la société [I]-[O] & associés, prise en la personne de Mme [O], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. 
 Examen des moyens 
 Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Et sur le premier moyen 
 Enoncé du moyen
 8. M. [N] et la société BMO font grief à l'arrêt de juger qu'ils ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société BHI, de les condamner in solidum à lui payer la somme de 57 333 euros en réparation de son manque à gagner et de débouter la société BMO du surplus de ses demandes indemnitaires, alors :
 « 1°/ que le créancier d'une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle ; qu'en retenant qu'elle pouvait examiner les actes de concurrence déloyale imputés à M. [N], malgré la clause de non-concurrence souscrite par celui-ci, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 2°/ qu'en toute hypothèse, en retenant qu'elle pouvait examiner les actes de concurrence déloyale imputés à M. [N], malgré la clause de non-concurrence souscrite par celui-ci, sans constater la nullité de ladite clause qui continuait donc à produire ses effets entre les parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ».
 Réponse de la Cour 
 9. Le créancier d'une obligation contractuelle peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation des règles de la responsabilité délictuelle dès lors qu'il invoque des faits distincts. 
 10. L'arrêt constate que la société BHI avait initialement envisagé de se prévaloir de la violation de l'engagement de non-concurrence souscrit par M. [N] à son profit mais que dans la mesure où celui-ci s'est prévalu de la nullité de la clause, qu'elle n'a pas entendu contester, elle a finalement poursuivi son action en concurrence déloyale sur le fondement quasi-délictuel de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable. Il relève que si c'est donc à tort que les premiers juges ont retenu que la création de la société BMO constituait un manquement grave au contrat de cession d'actions, ce que la société BHI ne plaidait même plus, pour autant les premiers juges ont également retenu que M. [N] avait commis des actes graves de déloyauté, tant dans le transfert de dossiers appartenant à la société BHI sur sa messagerie personnelle, cependant qu'il préparait la création de la société BMO, que dans la signature de contrats de maîtrise d'oeuvre avec ou grâce à des personnes connues par lui dans les fonctions qu'il avait exercées au sein de la société BHI. L'arrêt retient que M. [N], au cours des derniers mois de son activité au sein de la société BHI, a rencontré et prospecté plusieurs clients, qu'en dépit de son obligation de loyauté, il leur a révélé être en délicatesse avec son associé et s'apprêter à quitter la société BHI et en déduit que la divulgation à des tiers des dissensions internes à la société BHI participe du dénigrement de celle-ci, puisqu'elle a eu pour effet de jeter le discrédit sur la société et de dissuader ces clients potentiels de contracter avec elle, pour lui préférer la société BMO. Il ajoute que cette déloyauté est encore renforcée par les découvertes mises à jour par le constat d'huissier de justice établi à la demande de la société BHI, qui a révélé qu'alors que M. [N] négociait les conditions de la rupture de son contrat de travail, il a continué à transférer de sa messagerie professionnelle vers sa messagerie personnelle un grand nombre de documents appartenant à la société BHI, pour les utiliser ensuite au profit de la société BMO, afin de finaliser les projets de contrats de maîtrise d'oeuvre précédemment préparés pour le compte de la société BHI. De ces constatations et appréciations, dont il résulte qu'étaient invoquées contre M. [N] des fautes reposant sur des faits distincts de la seule violation de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a exactement déduit, sans avoir à constater la nullité de ladite clause, que les fautes de concurrence déloyale imputées à M. [N] relevaient de la responsabilité extracontractuelle. 
 11. Le moyen n'est donc pas fondé. 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne M. [N] et la société Bretagne maîtrise d'oeuvre aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [N] et la société Bretagne maîtrise d'oeuvre ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [N] et la société Bretagne maîtrise d'oeuvre (BMO). 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. [N] et la société BMO avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société BHI, d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO à payer à la société BHI la somme de 57 333 euros en réparation de son manque à gagner résultant de la concurrence déloyale dont elle avait été victime, d'AVOIR débouté la société BMO du surplus de ses demandes indemnitaires et d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;
 AUX MOTIFS QUE « I – sur la violation initialement alléguée de l'engagement de non-concurrence, il est constant que la société BHI avait initialement envisagé de se prévaloir de la violation de l'engagement de non-concurrence souscrit par M. [N] à son profit pour solliciter la condamnation indemnitaire de celui-ci dès lors en effet qu'il était avéré que l'ex-associé s'était réinstallé en contradiction avec les termes de cet engagement ; que néanmoins et dans la mesure où M. [N] s'est prévalu de la nullité de cette clause de non-concurrence, nullité que la société BHI n'a pas entendu contester, l'action en concurrence déloyale n'a été finalement poursuivie que sur le fondement quasi-délictuel de l'article 1382 ancien du code civil ; que dès lors, si c'est à tort que les premiers juges ont pu retenir ce que la société BHI ne plaidait même plus, à savoir que « la création de la société BMO à Montgermont en Ille-et-Vilaine, à sept kilomètres de la société BHI, sans avoir demandé l'autorisation à la société BHI et à M. [Y] » constituait « une faute grave et délibérée au contrat qui liait M. [Y] et M. [N] dans la cession des actions de la société BHI entre la société SDMI (M. [N]) et M. [Y] », pour autant telle n'est pas la seule raison pour laquelle le tribunal a finalement condamné M. [N] et la société BMO, les premiers juges ayant en effet également retenu que M. [N] avait « commis des actes graves de déloyauté, tant dans le transfert de dossiers appartenant à la société BHI sur sa messagerie personnelle alors qu'il préparait la création de la société BMO, que [dans] la signature de contrats de maîtrise d'oeuvre avec ou grâce à des personnes connues par lui dans les fonctions qu'il [avait] exercées [au sein de] la société BHI » ; qu'ainsi, et quand bien même doit-elle écarter le fondement contractuel de la condamnation de M. [N] ainsi que de la société BMO, la cour n'en doit pas moins examiner les reproches quasi-délictuels qui leur sont faits » (arrêt attaqué, p. 5) ;
 1°) ALORS QUE le créancier d'une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle ; qu'en retenant qu'elle pouvait examiner les actes de concurrence déloyale imputés à M. [N], malgré la clause de non-concurrence souscrite par celui-ci, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, en retenant qu'elle pouvait examiner les actes de concurrence déloyale imputés à M. [N], malgré la clause de non-concurrence souscrite par celui-ci, sans constater la nullité de ladite clause qui continuait donc à produire ses effets entre les parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. [N] et la société BMO avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société BHI, d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO à payer à la société BHI la somme de 57 333 euros en réparation de son manque à gagner résultant de la concurrence déloyale dont elle avait été victime, d'AVOIR débouté la société BMO du surplus de ses demandes indemnitaires et d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;
 AUX MOTIFS QUE « sur le manque à gagner du fait des clients détournés, pour réclamer la condamnation solidaire de M. [N] et de la société BMO à lui payer une indemnité de 172 000 € à ce titre, la société BHI se prévaut d'un rapport de son expert-comptable en date du 27 mai 2016 qui, à partir du nombre et de la nature des contrats détournés par la société BMO, a pu reconstituer, en fonction du coût moyen normalement facturé par le maître d'oeuvre au m² construit ou rénové, d'abord le chiffre d'affaires non réalisé par la société BEI, ensuite la perte comptable nette subie par celle-ci à l'issue de l'année 2014 au cours de laquelle elle aurait normalement dû concrétiser les contrats finalement détournés par la société BMO ; que l'expert-comptable a ainsi retenu, au titre de l'année considérée, une perte comptable nette de 44 000 € alors qu'en bénéficiant de ces différents contrats, la société BHI aurait réalisé un bénéfice comptable net de 128 000 €, d'où un manque à gagner différentiel de 172 000 € ; que ce raisonnement procède d'une logique comptable incontestable, la cour observant d'ailleurs que M. [N] et la société BMO n'en proposent pas d'autres puisque se bornant à affirmer, d'une part que les mauvais résultats de la société BI-11 s'expliquent non pas par les détournements de clientèle dont elle aurait fait l'objet, mais par « la gestion catastrophique et frauduleuse de M. [Y] », d'autre part que la société BHI n'a subi tout au plus qu'une perte de chance de finaliser les contrats en cause ; que le premier argument sera écarté dans la mesure où le manque à gagner allégué est en lien direct avec les contrats détournés par la société BMO, la perte en résultant pour la société BHI ne pouvant pas, dès lors, être attribuée à la gestion prétendument défaillante de celle-ci, alors en effet qu'il a été précédemment démontré que c'est bien à l'initiative de M. [N] que les clients prospectés ont renoncé à s'engager auprès de la société BHI pour préférer le faire avec la société BMO ; que M. [N] est donc bien seul responsable de l'échec des projets amorcés pour le compte de la société BHI ; qu'en revanche, il est constant que la société BHI n'a perdu que des clients potentiels (des prospects), la souscription de contrats au profit de la société BMO n'ayant en effet été accompagnée d'aucune résiliation de contrats déjà conclus avec la société BHI ; que dès lors, c'est à juste titre que les appelants soutiennent à titre subsidiaire que le seul préjudice indemnisable pour la société BHI est la perte de chance d'avoir pu finaliser des contrats en cours de négociation, alors en effet que jusqu'à la fin de celle-ci, tout client démarché était susceptible de renoncer à son projet et ce, pour de multiples raisons : difficulté de financement, renonciation à construire ou à agrandir sa maison, choix d'un autre concurrent loyal, choix de construire seul en se dispensant de l'assistance d'un maître d'oeuvre etc. ; qu'aussi et au vu de la nature des projets avortés ainsi que de l'état d'avancement des négociations engagées pour le compte de la société BHI au moment où elles ont été détournées par la société BMO, il convient de retenir un coefficient de perte de chance d'un tiers du préjudice total ; qu'en conséquence et dans la mesure où la société BHI justifie qu'elle aurait enregistré un résultat comptable net supplémentaire de 172 000 € si elle avait mené à leur terme l'ensemble des opérations finalement détournées par la société BMO, il convient de condamner cette dernière ainsi que M. [N] à payer à la société BHI, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner avant-dire-droit une expertise comptable qui n'est pas utile à la solution du litige, une indemnité de 57 333 € en réparation du préjudice subi par celle-ci » (arrêt attaqué, p. 8-9) ;
 1°) ALORS QUE hormis les cas où la loi en dispose autrement, le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en se fondant exclusivement sur le rapport d'expertise comptable produit aux débats par la société BHI, afin d'apprécier le préjudice économique subi par celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 2°) ALORS QU'il revient à celui qui se prétend victime d'un dommage d'établir l'existence et le montant du préjudice qu'il invoque ; qu'en retenant, pour condamner in solidum M. [N] et la société BMO à réparer la perte de chance subie par la société BHI, qu'ils ne proposaient pas d'autre logique comptable pour l'évaluation du préjudice économique subi par la société BHI, quand il appartenait à cette dernière, demanderesse à l'action, d'établir l'étendue du préjudice qu'elle invoquait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article 1315 devenu 1353 du code civil.
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. [N] et la société BMO avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société BHI, d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO à payer à la société BHI la somme de 57 333 euros en réparation de son manque à gagner résultant de la concurrence déloyale dont elle avait été victime, d'AVOIR débouté la société BMO du surplus de ses demandes indemnitaires et d'AVOIR condamné in solidum M. [N] et la société BMO au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;
 AUX MOTIFS QUE « sur le manque à gagner du fait des clients détournés, pour réclamer la condamnation solidaire de M. [N] et de la société BMO à lui payer une indemnité de 172 000 € à ce titre, la société BHI se prévaut d'un rapport de son expert-comptable en date du 27 mai 2016 qui, à partir du nombre et de la nature des contrats détournés par la société BMO, a pu reconstituer, en fonction du coût moyen normalement facturé par le maître d'oeuvre au m² construit ou rénové, d'abord le chiffre d'affaires non réalisé par la société BEI, ensuite la perte comptable nette subie par celle-ci à l'issue de l'année 2014 au cours de laquelle elle aurait normalement dû concrétiser les contrats finalement détournés par la société BMO ; que l'expert-comptable a ainsi retenu, au titre de l'année considérée, une perte comptable nette de 44 000 € alors qu'en bénéficiant de ces différents contrats, la société BHI aurait réalisé un bénéfice comptable net de 128 000 €, d'où un manque à gagner différentiel de 172 000 € ; que ce raisonnement procède d'une logique comptable incontestable, la cour observant d'ailleurs que M. [N] et la société BMO n'en proposent pas d'autres puisque se bornant à affirmer, d'une part que les mauvais résultats de la société BI-11 s'expliquent non pas par les détournements de clientèle dont elle aurait fait l'objet, mais par « la gestion catastrophique et frauduleuse de M. [Y] », d'autre part que la société BHI n'a subi tout au plus qu'une perte de chance de finaliser les contrats en cause ; que le premier argument sera écarté dans la mesure où le manque à gagner allégué est en lien direct avec les contrats détournés par la société BMO, la perte en résultant pour la société BHI ne pouvant pas, dès lors, être attribuée à la gestion prétendument défaillante de celle-ci, alors en effet qu'il a été précédemment démontré que c'est bien à l'initiative de M. [N] que les clients prospectés ont renoncé à s'engager auprès de la société BHI pour préférer le faire avec la société BMO ; que M. [N] est donc bien seul responsable de l'échec des projets amorcés pour le compte de la société BHI ; qu'en revanche, il est constant que la société BHI n'a perdu que des clients potentiels (des prospects), la souscription de contrats au profit de la société BMO n'ayant en effet été accompagnée d'aucune résiliation de contrats déjà conclus avec la société BHI ; que dès lors, c'est à juste titre que les appelants soutiennent à titre subsidiaire que le seul préjudice indemnisable pour la société BHI est la perte de chance d'avoir pu finaliser des contrats en cours de négociation, alors en effet que jusqu'à la fin de celle-ci, tout client démarché était susceptible de renoncer à son projet et ce, pour de multiples raisons : difficulté de financement, renonciation à construire ou à agrandir sa maison, choix d'un autre concurrent loyal, choix de construire seul en se dispensant de l'assistance d'un maître d'oeuvre etc. ; qu'aussi et au vu de la nature des projets avortés ainsi que de l'état d'avancement des négociations engagées pour le compte de la société BHI au moment où elles ont été détournées par la société BMO, il convient de retenir un coefficient de perte de chance d'un tiers du préjudice total ; qu'en conséquence et dans la mesure où la société BHI justifie qu'elle aurait enregistré un résultat comptable net supplémentaire de 172 000 € si elle avait mené à leur terme l'ensemble des opérations finalement détournées par la société BMO, il convient de condamner cette dernière ainsi que M. [N] à payer à la société BHI, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner avant-dire-droit une expertise comptable qui n'est pas utile à la solution du litige, une indemnité de 57 333 € en réparation du préjudice subi par celle-ci » (arrêt attaqué, p. 8-9) ;
 ALORS QUE la responsabilité civile personnelle du dirigeant ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions sociales ; qu'en condamnant M. [N] à réparer le préjudice subi par la société BHI en raison des actes de concurrence déloyale qu'il aurait commis avec la société BHI, qu'il dirigeait, sans caractériser une quelconque faute séparable de ses fonctions sociales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-22 du code de commerce.