LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, s'estimant être victimes d'actes de concurrence déloyale du fait de la diffusion par la société Pix-Eyes (la société Pix), qui exploite un magasin d'optique à Biarritz, de publicités qualifiées de trompeuses, l'Association basco-béarnaise des opticiens indépendants et seize commerçants d'optiques implantés dans la même région ont assigné cette société en matière de référé afin qu'il lui soit fait interdiction de poursuivre ou de renouveler les actes litigieux ; que, par arrêt du 5 avril 2004, la cour d'appel, statuant en matière de référé, a dit que la publicité en cause méconnaissait l'arrêté du 2 septembre 1997 et l'article L. 212-1 du code de la consommation et, en conséquence, a interdit à la société Pix de poursuivre ou de renouveler des actes de publicité identiques, et ce sous astreinte de 2 000 euros par infraction constituée ; qu'à la suite du prononcé de cet arrêt, devenu définitif après le rejet du pourvoi formé à son encontre (pourvoi n° 04-16.042), les demandeurs ont assigné cette société devant le juge de l'exécution en liquidation de l'astreinte ;
Attendu qu'en liquidant l'astreinte à la somme de 16 000 euros, après avoir relevé que l'inexécution de l'injonction du juge avait duré pendant une période de huit mois et neuf jours et revêtait le caractère d'une infraction continue, alors que le montant de l'astreinte liquidée ne peut être supérieur à celui de l'astreinte fixée par le juge qui l'a ordonnée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a liquidé à la somme de 16 000 euros le montant de l'astreinte définitive due globalement par la société Pix aux demandeurs, pour la période du 5 avril au 14 décembre 2004, et a condamné cette société à payer à ces derniers cette somme, l'arrêt rendu le 15 janvier 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne les défendeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Pix-Eyes la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocat aux Conseils pour la société Pix-Eyes
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir liquidé à la somme de 16.000 le montant de l'astreinte définitive due globalement par la Société PIX-EYES à l'ASSOCIATION BASCO BEARNAISE DES OPTICIENS INDEPENDANTS, la SARL AZOULAY ET FILS, Marie-Thérèse SAINSEVIN, la SARL OPTIQUE DE LA POSTE, la SARL OPTIQUE CONTRAIRES, la SARL ADOUR OPTIQUE, la SARL GALTIE OPTIQUE, la SNC ANGLET OPTIQUE, la SARL ADEUX, la SARL DIRIBARNE, la SARL OPTIQUE SAINT JEAN OSJ, la SARL MESSANGES ET LANKAR, la SARL JALDAY VISION, la SARL BIARRITZ OPTIQUE, la SARL OTPIQUE DU HELDER, la SARL OPTIQUE DU MUSEE et la SARL EUROVUE pour la période du 5 avril 2004 au 14 décembre 2004 et d'avoir condamné la Société PIX-EYES à payer cette somme aux personnes susvisées ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il ressort des pièces et documents versés aux débats par les opticiens intimés qu'au cours du mois de juillet 2004 des prospectus publicitaires d'OPTICAL CENTER » ont été distribués soit sur la voie publique soit dans des boites aux lettres de particuliers qui l'ont attesté ; que ces prospectus prévoient 25 % de réduction sur la collection solaire 2004, 40 % sur toutes les marques de montures et de verres optiques avec un astérisque renvoyant à un libellé quasiment illisible, idem 25 % sur les lunettes de soleil, sur toutes marques de lentilles de contact et les produits + une 2eme paire offerte y compris verres progressifs ; que 7 prospectus ont été versés aux débats et 8 attestations faisant état de la réalité de telles publicités ; que les intimés soutiennent que 4 000 exemplaires de cette publicité ont été distribués sans toutefois en rapporter la preuve formelle ; que les opticiens concurrents produisent également aux débats une série d'autres prospectus publicitaires diffusés par « OPTICAL CENTER » intitulée « deuxième paire offerte » comportant plusieurs feuillets avec réductions offertes sur marques, verres optiques, lentilles, montures, verres progressifs et lunettes de soleil ; que ces feuillets mentionnent en petits caractères une date de fin de publicité « jusqu'en juin 2005 » sans faire état du début de la période publicitaire ; que cette publicité constitue manifestement une infraction à l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU du 5 avril 2004 et aux dispositions de l'arrêté du 2 septembre 1977 qui exige que les modalités suivant lesquelles sont consentis les avantages annoncés et notamment la période pendant laquelle le produit ou le service est offert à prix réduit, doivent être précisées dans la publicité ainsi faite ; qu'il y a lieu de constater comme l'a confirmé la Cour de Cassation dans son arrêt du 31 octobre 2006 que de telles publicités manifestement illicites constituent une concurrence déloyale permanente qui a continué depuis l'arrêt de la Cour d'Appel du 5 avril 2004 jusqu'à l'assignation du 14 décembre 2004 ; qu'aux termes de l'article 34 de la loi du 9 juillet 1991, l'astreinte est distincte des dommages et intérêts ; qu'il ne s'agit pas ici d'allouer des dommages et intérêts mais de liquider une astreinte en tenant compte du caractère continu des infractions commises par la Société PIX-EYES « OPTICAL CENTER » ; qu'il est certain que la publicité illicite a dépassé le cadre strict des 8 témoignages établissant formellement une infraction ; qu'il y a lieu d'en tenir compte ; que l'arrêt qui sert de titre exécutoire mentionne le chiffre de 2.000 par infraction constituée et non par infraction constatée, ce qui est différent ; que le constat de la durée dans le temps des infractions impose de juger qu'il ne s'agit pas d'infractions instantanées dont on pourrait multiplier le nombre par le taux de l'astreinte mais d'infractions continues ; qu'il y a donc lieu d'apprécier la fixation de l'astreinte en tenant compte de ce fait ; qu'il résulte de ce qui précède que ces infractions ont duré pendant une période de 8 mois et 9 jours ; que le débiteur de l'obligation ne rapporte pas la preuve qu'une cause étrangère soit à l'origine de l'inexécution de son obligation ; que la Cour estime donc devoir fixer à 8 x 2.000 = 16.000 le montant de l'astreinte définitivement due par la Société PIX-EYES à ses concurrents pour la période du 5 avril au 14 décembre 2004 » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « comme les publicités critiquées par l'arrêt, les publicités litigieuses indiquent que les rabais sont pratiqués sur les prix affichés en magasin ; que dans la mesure où le juge d'appel a clairement indiqué qu'une telle publicité n'était pas conforme à la loi, il ne peut qu'être constaté que les publicités invoquées par les opticiens demandeurs tombent sous le coup de l'interdiction faite par la Cour de toute publicité identique ; que les publicités produites toutes semblables qui révèlent des dates limite de validité au 31 mars 2005, 30 juin 2005, 31 juillet 2005 et 30 novembre 2005 montrent qu'elles sont systématiquement renouvelées et qu'en conséquence, comme le dénonçait la Cour, les rabais sont en réalité proposés et pratiqués de façon quasi permanente par la Société PIXEYES au long de l'année ; que les pièces produites par les opticiens demandeurs démentent l'affirmation de la Société PIX-EYES selon laquelle les cartes de publicité seraient personnelles de telle manière qu'un même consommateur ne pourrait bénéficier d'une réduction permanente ; qu'en définitive, il est avéré qu'en dépit de l'interdiction prononcée par la Cour le 5 avril 2004, la Société PIX-EYES a poursuivi les publicités qu'elle avait été sommée de faire cesser » ;
ALORS D'UNE PART QUE l'article 2 de l'arrêté du 2 septembre 1977 impose seulement que la publicité indique le terme de la période pendant laquelle le produit ou le service considéré est offert à prix réduit, le rabais étant, sauf précision contraire, réputé applicable dès la diffusion de l'annonce ; qu'en affirmant que les publicités effectuées par la société PIX-EYES étaient illicites faute de mentionner le "début de la période publicitaire", la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;
ALORS D'AUTRE PART QUE comme l'a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 31 octobre 2006, la société PIX-EYES était fondée à soutenir que la Cour d'appel de PAU avait violé les articles 2 et 3 de l'arrêté du 2 septembre 1977 en affirmant, pour présumer fictifs les rabais annoncés par la société PIX-EYES, que les prix de référence étant fixés par l'annonceur lui-même, le consommateur se trouverait toujours dans l'impossibilité de vérifier l'exactitude des prix de référence à partir desquels les déductions sont appliquées.; qu'en retenant que les publicités diffusées après le 5 avril 2004 par la société PIX-EYES constituaient des actes de concurrence déloyale dès lors qu'elles indiquaient que les rabais étaient pratiqués sur les prix affichés en magasin, la Cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 1351 du Code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE se contredit en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile la Cour d'appel qui affirme que les rabais pratiqués par la société PIX-EYES constituaient une concurrence déloyale permanente après avoir elle-même constaté que les prospectus diffusés par cette société mentionnaient que le rabais proposé n'était valable que "jusqu'en juin 2005" ;
ALORS ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'en cas d'infraction continue aux dispositions d'un jugement prononçant une astreinte "par infraction constituée", cette astreinte ne peut être liquidée pour un montant supérieur à la somme "par infraction" fixée par ce jugement ; qu'au cas d'espèce, la Cour d'appel de PAU avait, dans son arrêt du 5 avril 2004, "interdit à la société PIX-EYES de poursuivre ou de renouveler des actes de publicité identiques sous astreinte de 2.000 par infraction constituée" ; qu'en liquidant cette astreinte à la somme de 16.000 . après avoir elle-même retenu que la diffusion de publicités contrevenantes constituait "non une infraction instantanée dont on pourrait multiplier le nombre par le taux de l'astreinte mais une infraction continue", la Cour d'appel a violé l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991.