LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
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Mme K... G...,
M. V... R..., parties civiles,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 26 octobre 2017, qui, dans l'information suivie contre personne non dénommée du chef d'homicide involontaire a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 15 janvier 2019 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Lavielle, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller Lavielle, les observations de la société civile professionnelle DELAMARRE et JEHANNIN, de la société civile professionnelle THOUVENIN, COUDRAY et GRÉVY, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LAGAUCHE ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-2, 121-3, 221-6 et 223-6 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a confirmé l'ordonnance du juge d'instruction du tribunal de grande instance de Nice du 15 février 2017 ayant dit n'y avoir lieu à suivre en l'état contre quiconque du chef d'homicide involontaire ;
"aux motifs que, au final, l'information démontre que pour rechercher les causes du décès de l'enfant et mettre en lien éventuellement une ou des fautes médicales à l'origine de celui-ci, pas moins de huit médecins ont été commis, à savoir deux médecins légistes pour l'autopsie du mineur et six experts, professeurs de médecine ; que les experts A... et Q... ont relevé « un risque respiratoire post-opératoire sous-estimé et non suffisamment pris en compte pour l'organisation de la surveillance post-opératoire, un transfert en réanimation non immédiatement indispensable ; qu'au terme de ces multiples investigations entreprises, la cause exacte du décès de l'enfant X... R..., survenu le [...] , à la suite d'une opération chirurgicale réalisée le 21 mars 2006, demeure indéterminée ; qu'aux termes de l'article 121-3 alinéa 2 du code pénal, auquel renvoie l'article 221-6 du code pénal il y a délit lorsque la loi le prévoit en cas d'imprudence ou de négligence ou de manquement à une obligation de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu de sa mission, de ses compétences ainsi que du pouvoir ou des moyens dont il disposait ; que sur le fond, la Cour de cassation impose aux juges du fond de rechercher le lien direct, une relation de cause à effet certaine entre le décès et la faute reprochée au prévenu ; que ce délit implique donc que le décès soit le résultat direct d'une faute ; qu'en l'espèce, la partie civile soutient que l'imprudence ou la négligence de M. F..., médecin, relevée par les experts cités constituent bien cette faute ; qu'aucun élément de la procédure et aucune des expertises réalisées, cependant n'établissent un lien direct entre ce comportement, à le supposer établi et le décès de l'enfant ; qu'en effet, les professeurs A... et Q...-S... qui concluent que : « les fautes suivantes ont été commises :
- M. F..., médecin, a mal évalué le risque post-opératoire, n'a pas contrôlé la surveillance et ne s'est pas assuré d'un suivi adapté en chambre - l'organisation du service n'a pas permis une surveillance adaptée dans l'après-midi du 21 mars 2006 - aucun médecin anesthésiste réanimateur ou réanimateur pédiatre n'est passé en chambre dans l'après-midi, comme le Dr F... semblait le penser » précisant toutefois que : « en raison de la gravité du SDRA et des antécédents de X..., on ne peut affirmer que cela aurait évité le décès » ; qu'il n'est donc aucunement établi un lien direct et certain entre les carences relevées, à les supposer établies, et le décès de l'enfant ; que se pose donc la question de savoir si, au sens de l'article 121-3 alinéa 3 du code pénal, quiconque est susceptible d'avoir indirectement causé le dommage en créant ou contribuant à la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'a pas pris les mesures permettant de l'éviter soit en violant une obligation particulière de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit en commettant une faute caractérisée, qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer ; qu'en ce qui concerne l'hôpital, la partie civile soutien que : « la défaillance manifeste dans la surveillance post-interventionnelle est révélatrice d'une organisation déficiente dans la prise en charge des patients » et affirme, en s'appuyant sur l'arrêt de la Cour de cassation du 9 mars 2010, n° 0980543, que le régime applicable aux personnes morales permet d'engager leur responsabilité sans faute caractérisée et sans violation délibérée d'une obligation de sécurité ; qu'or, s'il est exact que la responsabilité des personnes morales peut parfaitement se cumuler avec la mise en cause des praticiens, l'interprétation qu'elle propose du régime de responsabilité applicable ne résulte que de ses affirmations ; qu'en effet, l'arrêt cité qui retient effectivement la responsabilité d'un CHU en raison de la désorganisation du service relève d'une part, la violation du règlement intérieur de l'hôpital et d'autre part, un lien certain avec le décès de la patiente ; que tel n'est pas le cas en l'espèce pour ce qui concerne l'hôpital alors que la note du docteur C... jointe à l'expertise des professeurs E... et U... précise que : « l'enfant n'avait pas à sa sortie de SSPI (salle de réveil) de critère d'admission en réanimation » ; qu'en outre l'arrêt de la chambre criminelle du 16 décembre 2014 auquel se réfère encore la partie civile relève que l'hôpital concerné faisait l'objet d'un renvoi devant le tribunal correctionnel « pour ne pas avoir assuré une organisation de l'établissement conforme aux dispositions en vigueur en ce qui concerne tant les procédures de commande des produits que les modalités de surveillance de la patiente » ; qu'or, dans la présente affaire, non seulement aucun des experts ne relève une quelconque désorganisation dans la prise en charge des patients mais en outre, à supposer établi un défaut de surveillance « susceptible de révéler une désorganisation déficiente de la prise en charge des patients », cause éventuellement indirecte du décès, ne pourrait en tout état de cause, être retenue dès lors qu'elle n'en est pas la cause certaine ; qu'il reste donc à déterminer si une faute caractérisée a été commise ; qu'or si les professeurs A... et Q...-S... relèvent une mauvaise évaluation du risque par l'anesthésiste, appréciation qui constitue une erreur de diagnostic, les expert n'établissent aucun lien, même indirect avec le décès ; d'autant que, selon les professeurs U... et E... : « on ne peut pas déplorer un manque de surveillance mais une perte de chance liée comme c'est habituel à la multiplicité des intervenant dont aucun ne réussit à faire une synthèse des problèmes rencontrés et qui sous-estiment tous la gravité de la situation. Une prise en charge plus précoce du patient aurait été souhaitable mais il est difficile d'indiquer sur elle aurait permis d'éviter le décès » ; qu'en suite, l'erreur de diagnostic, en l'occurrence, l'erreur d'appréciation de la gravité du risque, qui a entraîné le défaut ou le manque de surveillance, n'est pas pénalement punissable, lorsqu'elle s'explique par la complexité des symptômes et la difficulté de leur constatation ; que la seule sous-estimation de la gravité de l'affection présentée ne peut suffire à caractériser une faute pénale ; qu'il est constant que le cas de X... présentait une difficulté particulière ; que les professeurs M... et P... estiment que : « bien que cette mutation en réanimation aurait pu s'envisager plus tôt dans la matinée du 22 mars, nous ne retenons pas de manquement ou de négligence dans la prise en charge du X... dans cette période post-opératoire » avant d'ajouter : « aucun argument ne nous permet d'affirmer qu'une prise en charge plus précoce dans le service de réanimation aurait évité le décès du patient » ; qu'il s'en déduit qu'au sens de l'article 221-6 du code pénal, il n'apparaît pas possible de déterminer quelle est la maladresse, imprudence, inattention, négligence ou quel est le manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement qui a causé le décès du jeune patient, pas plus qu'il n'est possible d'établir l'existence d'une faute caractérisée ; que la notion de perte de chance n'existe pas en droit pénal ; qu'il ne résulte dès lors à l'encontre de quiconque charges suffisantes d'avoir commis à Nice, le [...] 2006, un homicide involontaire sur la personne de X... R... ;
"1°) alors que le CHU de Nice et le docteur F... écrivaient eux-mêmes dans leurs écritures que l'autopsie pratiquée par les médecins légistes N... et Y... leur avait permis de conclure « à une complication anesthésique très rare, la survenue d'un nouvel endormissement après réveil post-opératoire au cours duquel l'inhibition des réflexes du larynx a permis le passage du liquide acide depuis l'estomac jusque dans les poumons, entraînant un syndrome de détresse respiratoire aigüe nécessitant des soins de réanimation et une ventilation artificielle entraînant à leur tour une nouvelle complication, un épanchement d'air autour des poumons et autour du coeur » ; qu'en retenant que la cause exacte du décès de l'enfant X... survenu le [...] serait demeurée « indéterminée », la cour d'appel a méconnu les termes du litige ;
"2°) alors que le lien de causalité entre la faute médicale et le décès est certain dès lors que cette faute a contribué à priver le malade de toute possibilité de survie ; qu'en affirmant que les fautes imputées tant au médecin anesthésiste, qui a mal évalué le risque post-opératoire chez l'enfant X... atteint de myopathie, n'a pas contrôlé la surveillance et ne s'est pas assuré d'un suivi adapté en chambre après la sortie de la salle de réveil, qu'à l'hôpital, dont l'organisation du service n'a pas permis une surveillance adaptée, n'auraient pas été la cause certaine du dommage, sans expliquer en quoi ces fautes, qui avaient interdit le diagnostic et le traitement immédiat de la complication post-opératoire présentée par l'enfant qui a été victime d'un syndrome de Mendelson entraînant un pneumothorax et un pneumopéricarde, n'auraient pas présenté un lien certain, quoique indirect avec le décès, la chambre de l'instruction a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ;
"3°) alors que les expert A... et Q...-S... concluaient que « l'organisation du service n'a pas permis une surveillance adaptée dans l'après-midi du 21 mars 2006 ; en particulier aucun médecin anesthésiste-réanimateur ou réanimateur pédiatre n'est passé en chambre dans l'après-midi, comme le docteur F... semblait le penser ; l'infirmière n'a pas fait appel à un médecin alors que l'enfant ne s'éveillait pas » ; qu'en retenant qu'« aucun des experts ne relèvent une quelconque désorganisation dans la prise en charge des patients », la cour d'appel a une nouvelle fois méconnu les termes du litige ;
"4°) alors que si une erreur de diagnostic ne peut pas être reprochée pénalement à un médecin qui n'est tenu qu'à une obligation de moyens, l'insuffisance de précautions qu'il a prises pour l'établir, et qui entraîne cette erreur, constitue une faute susceptible de caractériser une faute pénale ; que l'existence d'un facteur de risque supplémentaire chez le patient, connu du médecin, ne saurait permettre de disqualifier la faute commise par le médecin qui devait au contraire redoubler d'attention en raison de ce risque ; que la cour d'appel a constaté une « erreur d'appréciation de la gravité du risque, qui a entraîné le défaut ou le manque de surveillance » ; qu'en retenant que « le cas de X... présentait une complexité particulière », en raison de la myopathie dont il était atteint, pour exclure l'existence d'une faute caractérisée de l'anesthésiste qui a mal évalué le risque post-opératoire chez cet enfant fragile au plan respiratoire, qu'il savait atteint de myopathie, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
"5°) alors que se rend coupable d'une faute caractérisée l'anesthésiste qui ne contrôle pas la surveillance et le suivi post-opératoire en chambre, d'un enfant fragile au plan respiratoire en raison de la myopathie dont il est atteint, notamment en ne transmettant pas de consignes écrites à l'infirmière et au médecin lui succédant et en omettant de s'assurer d'un suivi médical et paramédical adapté au risque et de la réalité de ce relai ; qu'en se bornant à juger que l'erreur d'appréciation de la gravité du risque par le docteur F... n'aurait pas constitué une faute caractérisée, sans rechercher comme elle y était invitée par les conclusions des époux R..., reprenant les conclusions des experts A... et Q...-S..., si l'anesthésiste n'avait pas commis une telle faute dès lors qu'il « n'a pas contrôlé la surveillance et ne s'est pas assuré d'un suivi adapté en chambre », qu'il n'a pas donné de consignes écrites et qu'aucun anesthésiste réanimateur ou réanimateur pédiatre n'est passé en chambre dans l'après-midi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
"6°) alors que la juridiction d'instruction a l'obligation d'informer sur tous les faits résultant de la plainte et ce, sous toutes les qualifications possibles ; qu'en n'examinant pas les faits sous l'angle de l'incrimination de non-assistance à personne en péril, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié son arrêt " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que X... R..., âgé de douze ans, porteur d'une myopathie, qui avait été admis à l'hôpital [...], centre hospitalier universitaire de Nice, pour y subir une intervention chirurgicale ayant pour objet une section des muscles ischio-jambiers aux fins de lui permettre de conserver de la verticalité et de lutter contre les déformations musculo-squelettiques qu'il subissait, ramené dans sa chambre après l'opération, le 21 mars 2006 à 12 heures 30, puis vers la salle de réanimation le 22 mars à 13 heures 30, y décédait le [...] vers 11 heures 00 des suites d'un syndrome de détresse respiratoire aiguë ; qu'une information judiciaire ayant été ouverte contre personne non-dénommée du chef d'homicide involontaire, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu ; que Mme K... G... et M. V... R..., ses parents, parties civiles, ont interjeté appel ;
Attendu que, pour dire qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis le délit d'homicide involontaire sur la personne de X... R..., l'arrêt retient que les experts A... et Q... ont relevé un risque respiratoire post-opératoire sous-estimé et non suffisamment pris en compte pour l'organisation de la surveillance post-opératoire, un transfert en réanimation non immédiatement indispensable; que la Cour de cassation impose aux juges de rechercher une relation de cause à effet certaine entre le décès et la faute reprochée au prévenu, qu'aucun élément de la procédure et aucune des expertises réalisées, n'établissent cependant un lien direct entre l'imprudence ou la négligence du docteur F... que la partie civile soutient, à le supposer établi, et le décès de l'enfant ; qu'après avoir rappelé les termes de l'article 121-3 alinéa 3 du code pénal, les juges ajoutent, qu'à supposer établi, un défaut de surveillance susceptible de révéler une organisation déficiente de la prise en charge des patients, cause éventuellement indirecte du décès, ne pourrait, en tout état de cause, être retenue dès lors qu'elle n'en est pas la cause certaine ; qu'ils relèvent encore qu'il reste donc à déterminer si une faute caractérisée a été commise et que si les professeurs A... et Q...-S... relèvent une mauvaise évaluation du risque par l'anesthésiste, appréciation qui constitue une erreur de diagnostic, les experts n'établissent aucun lien, même indirect avec le décès ;
Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, qui excluent un lien de causalité certain entre les fautes relevées et le décès ainsi qu'un défaut d'assistance lorsque le risque est avéré, la chambre de l'instruction, qui a répondu sans contradiction, ni insuffisance aux articulations essentielles du mémoire dont elle était saisie, a justifié sa décision ;
Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le cinq mars deux mille dix-neuf ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.