LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 septembre 2011), qu'en 1993, la société Clinique bois de Vincennes (CBV) a été créée en vue de l'acquisition d'un immeuble abritant la clinique exploitée par la société Centre chirurgical de Vincennes Fontenay (CCVF) et de l'achat des actions détenues par M. X..., son dirigeant, dans cette société ; que le financement de l'opération a été assuré par deux prêts consentis à la société CBV par la société Comptoir des entrepreneurs, aux droits de laquelle est venue la société Crédit foncier de France (la banque), et dont le remboursement devait être effectué au moyen des loyers et dividendes versés à la société mère par sa filiale ; qu'en garantie de ce remboursement, la banque a sollicité de M. X... le versement de fonds sur un compte rémunéré ; que les échéances des prêts étant restées impayées à compter de novembre 1995, et la déchéance du terme ayant été prononcée, les sociétés CBV et CCVF ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires, les opérations de liquidation se déroulant sous patrimoine commun ; que M. Y..., désigné mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de chacune de ces sociétés, a assigné la banque, lui reprochant un soutien abusif ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir retenu sa responsabilité, alors, selon le moyen :
1°/ que la recherche du crédit abusif devant être effectuée société par société, la responsabilité d'une banque ayant consenti un concours à une société déterminée ne peut être engagée que s'il est établi que cette société, précisément identifiée, a été acculée à la ruine par ce concours ; qu'au cas présent, pour retenir la responsabilité de la banque, la cour d'appel a fait masse des difficultés rencontrées, à la suite des prêts en cause, tant par la société emprunteuse (CBV) que par sa filiale (CCVF), sans se concentrer sur la situation de la société emprunteuse (CBV), pour caractériser en quoi cette seule entité aurait été exposée à la ruine ; qu'en amalgamant ainsi des difficultés subies par deux entités distinctes, dont l'une n'était pas l'emprunteuse, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à engager la responsabilité de la banque pour crédit ruineux, violant ainsi l'article 1382 du code civil ;
2°/ que la recherche du crédit abusif devant être effectuée société par société, la responsabilité d'une banque ayant consenti un crédit à une société mère sans provoquer, chez elle, d'insuffisance d'actif, ne peut être recherchée pour une insuffisance d'actif uniquement constatée au niveau de la filiale ; qu'au cas présent, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les prêts en cause n'ont été octroyés qu'à la société mère (CBV) et non à la filiale (CCVF), et que la société CBV n'a pas subi d'insuffisance d'actif, de sorte qu'en condamnant la banque à payer "la seule insuffisance d'actif de la société filiale", la cour d'appel, qui a ainsi refusé de raisonner société par société, a violé l'article 1382 du code civil ;
3°/ que la responsabilité du banquier dispensateur de crédit ne peut être engagée à l'égard des créanciers d'une société que si le crédit ruineux consenti par la banque est la cause directe et certaine du préjudice desdits créanciers ; que tel n'est pas le cas lorsque le crédit en cause a été consenti à une société mère, et qu'il est constaté que la société mère a trop sollicité sa filiale, ou que ladite filiale a trop soutenu sa mère, le préjudice ressenti par les créanciers de la filiale étant alors dû à la gestion imputable à l'une ou l'autre de ces personnes morales, mais non à une politique de crédit du banquier ; qu'au cas présent, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les difficultés engendrées, au niveau de la société CBV, par la souscription des deux prêts en cause, ont été couvertes grâce à des avances de trésorerie importantes de la filiale, en sus des dividendes et des loyers ; qu'en retenant la responsabilité de la banque, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si, dès lors que la banque n'était pas poursuivie pour immixtion fautive dans la gestion, ces politiques de gestion imputables soit à la mère soit à la fille n'étaient pas de nature à rompre le lien de causalité entre les crédits prétendument ruineux et le préjudice réparé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ que le mécanisme par lequel un débiteur peut voir sa dette apurée par le débit de fonds déposés par un tiers auprès de son créancier, doit être intégré à l'analyse de la situation de la trésorerie du débiteur pour apprécier son état éventuellement tendu, dès lors que ce mécanisme ne donne pas lieu à une action subrogatoire du tiers en question contre le débiteur ; qu'en l'absence de subrogation, en effet, la dette du débiteur se trouve effacée par l'effet de ce mécanisme, sans être remplacée par une dette à l'égard du tiers ayant constitué le dépôt de fonds ; qu'au cas présent, en considérant que le dépôt de garantie placé par M. X... dans les livres de la banque et "au profit" de celle-ci ne constituerait pas "un apport de fonds" susceptible d'alléger la situation de la société emprunteuse, mais serait assimilable à un "cautionnement" sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si, dès lors que M. X... n'allait exercer aucune action subrogatoire et n'avait d'ailleurs pas déclaré de créance subrogatoire à la procédure collective du débiteur prétendument "cautionné", le dépôt en cause ne devait pas plutôt être assimilé à une réserve de crédit ou à un apport de fonds pour la société emprunteuse, permettant ainsi de considérer que sa situation n'était pas tendue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que des avances importantes de trésorerie ont été faites pendant près de trois ans par la société CCVF pour financer les remboursements effectués par la société CBV, puis retient qu'aucune pièce ne démontre, d'abord, que le dépôt de garantie ne constituait pas un cautionnement, au moins pendant les quatre premières années, ensuite, que les fonds pouvaient être débloqués au premier découvert, puis que la banque, entre les mains de laquelle était placée cette garantie, se soit inquiétée, avant 1996, de l'évolution de la situation financière des sociétés auprès de leurs dirigeants ; que, par ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le dépôt ne constituait pas un apport de fonds pouvant être utilisé à tout moment par la société emprunteuse, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir énoncé que le banquier doit prendre en considération, lors de l'octroi du crédit, la situation de la société emprunteuse, mais aussi celle des sociétés auxquelles elle est liée, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que, si la société CBV, spécialement créée dans le cadre du montage mis en place, était la seule emprunteuse, elle n'avait aucune activité financière et ne pouvait assurer ses remboursements que grâce aux sommes versées par la société CCVF et que, pour effectuer ces règlements, des avances de trésorerie ont dû être consenties par celle-ci pendant trois ans, qui ont réduit sa capacité de financement ; qu'il retient encore que la banque savait que la société mère et la filiale ne pouvaient supporter la charge des emprunts dans des conditions d'exploitation normales, de sorte que, par sa faute, elle a entraîné la cessation des paiements de la société mère ; qu'en l'état de ces énonciations et appréciations, dont il résulte que la banque a pratiqué une politique de crédit ruineux à l'égard de l'emprunteuse, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève, par motifs adoptés, que, s'agissant des difficultés rencontrées par la société CCVF, la banque n'ignorait pas que l'impact de trésorerie attendu, dès l'origine, conduirait immanquablement à asphyxier la filiale ; qu'il retient, par motifs propres, que les remboursements des crédits n'avaient pu se faire que par des avances de trésorerie de la filiale, lesquelles ont considérablement réduit sa capacité de financement, empêchant des investissements indispensables au maintien de l'activité et que ces crédits ont généré un endettement excessif eu égard aux ressources de l'entreprise ou incompatible avec sa rentabilité, ce que la banque savait, de sorte que, par sa faute, elle a provoqué la dégradation de la société CCVF, dès l'octroi des prêts, et, par suite, sa liquidation judiciaire ; qu'ayant ainsi fait ressortir le lien de causalité entre la faute de la banque et le préjudice résultant de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
Attendu, en dernier lieu, qu'après avoir relevé que, par sa faute, la banque avait entraîné la cessation des paiements de la société CCVF et la liquidation judiciaire des deux sociétés, la cour d'appel, qui n'a pas dit que la société CBV n'avait pas subi d'insuffisance d'actif, mais a constaté que son passif avait été couvert, a pu condamner la banque à supporter linsuffisance d'actif de la société filiale ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et, sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche et sur le second moyen, réunis :
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir retenu sa responsabilité et de l'avoir condamnée à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 1 194 597,69 euros au titre de l'insuffisance d'actif avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2004, et capitalisation de ces intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que la responsabilité d'une banque pour crédit abusif ne peut être engagée en l'absence de préjudice ; qu'un crédit ne peut être considéré comme ruineux, et engager la responsabilité de son dispensateur, que si son octroi provoque, en soi, l'apparition d'un préjudice ; qu'au cas présent, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée et comme elle le constatait elle-même, si, le passif déclaré lors de l'ouverture de la procédure collective de la société CCVF étant né de la liquidation, et non de l'exploitation, l'octroi et le remboursement des prêts, fût-ce par des prélèvements excessifs sur la trésorerie de la société CCVF, n'avait pas été sans conséquence préjudiciable pour la société CCVF, ce qui excluait alors de retenir la responsabilité de la banque à l'égard des créanciers de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le préjudice résultant de la faute commise par la banque qui a consenti un crédit ruineux consiste en l'accroissement de l'insuffisance d'actif depuis l'octroi du crédit en cause jusqu'à la date de l'ouverture de la procédure collective ; que ne peut être inclus dans ce préjudice le passif né de la liquidation judiciaire ou apparu postérieurement, tel celui résultant des indemnités dues à la suite de la rupture, pour cause de cessation d'activité, des contrats d'exercice médical liant la société d'exploitation d'une clinique aux praticiens ; qu'au cas présent, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, invitation qu'elle constatait d'ailleurs elle-même, si le passif pris en compte pour la détermination du préjudice n'incluait pas un passif uniquement né de la liquidation de la société CCVF, constitué pour l'essentiel d'indemnités de résiliation de contrats en cours avec les médecins, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu que la banque qui a soutenu, à titre subsidiaire, dans ses conclusions d'appel que l'insuffisance d'actif de la société CCVF s'élevait au plus à 1 194 597,69 euros et indiqué, dans le dispositif de ces conclusions, que sa condamnation ne pouvait excéder ce montant, n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses écritures ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Crédit foncier de France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Crédit foncier de France à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Crédit foncier de France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité du Crédit Foncier de France, venant aux droits du Comptoir des entrepreneurs ;
Aux motifs propres que « il est constant que le Comptoir des entrepreneurs a consenti à la SA CBV deux crédits de montants respectifs de 28 millions 800.000 francs et de 16 millions de francs aux taux effectifs globaux respectifs de 11,36% et de 11,57% moyennant les garanties suivantes : d'une part inscription de privilège de prêteur de deniers sur le prêt de 28 millions 800.000 francs, d'autre part, inscription hypothécaire en second rang sur le prêt de 16 millions de francs et sur la prise en charge des droits d'enregistrement à hauteur de 4 millions 800.000 francs, enfin, caution personnelle de M. X... à hauteur de 15,9 millions de francs constituée d'un dépôt de garantie au profit du Comptoir des entrepreneurs pour une durée de 8 ans ; que la SA CBV devait payer ses remboursements concernant les prêts par les dividendes qui lui étaient versés par la société CCVF, société d'exploitation, et par les loyers également versés par la société CCVF ; que les deux sociétés sont aujourd'hui en liquidation judiciaire ; qu'il est tout aussi constant que la SA CBV a vu son passif réduit à néant, d'une part, par le produit de la vente des actifs, d'autre part, par l'abandon de partie de sa créance par le Crédit foncier de France ; que seul reste en cause le passif de la société filiale, la CCVF, soit la société d'exploitation ; que Me Y..., ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire des deux sociétés, recherche la responsabilité de la banque, soutenant que, par l'octroi de ces prêts, le Comptoir des entrepreneurs a consenti un crédit ruineux qui a amené les deux sociétés à leur liquidation, le Crédit Foncier de France, venant aux droits du Comptoir des entrepreneurs, devant dès lors assumer le paiement de l'insuffisance d'actif ; qu'il résulte des pièces produites aux débats, soit la pièce n° 12 produite aux débats par le Crédit foncier de France, que le Comptoir des entrepreneurs avait, lors de l'instruction des dossiers des deux prêts, émis un avis favorable à condition que le Docteur X..., qui détenait la quasi-totalité du capital de la SCI, propriétaire des locaux et de la SA possédant le fonds de commerce de la clinique et qui souhaitait transmettre à une société holding détenue par sa belle-fille les murs et les actions de la société d'exploitation, accepte de se porter caution ; que le Comptoir des entrepreneurs avait en effet lui-même relevé que le prix fixé tant de l'acquisition de l'immeuble que des titres et la prise en charge des droits d'enregistrement l'obligeaient à prendre une sûreté complémentaire sous forme d'un dépôt de garantie, les simulations faites montrant que l'opération présenterait pendant les premières années des cash-flows négatifs, cash-flows comblés par les associés de la holding et par un dépôt de garantie placé par le Docteur X..., l'intégralité du montant de la caution pouvant servir à combler le cash flow négatif dès la quatrième année ; que si des cash-flows peuvent être la preuve d'un crédit ruineux, il n'en reste pas moins que toute acquisition lourde entraîne nécessairement une réduction des cash-flows et que donc la diminution des cash-flows ne peut à elle seule emporter la conviction de la cour sur la réalité d'un crédit ruineux ; que Me Y... ès qualités doit justifier à l'appui de sa demande que le banquier a octroyé un crédit dont le coût est insupportable pour l'équilibre de la trésorerie et incompatible avec toute rentabilité et qu'il l'a fait en connaissance de cause ; que le crédit accordé doit être qualifié également de ruineux lorsque le crédit entraîne un endettement d'un poids excessif eu égard aux ressources de l'entreprise ou qu'il est incompatible avec sa rentabilité ; qu'en effet, s'il appartient aux banques de prendre des risques, pour accompagner le développement économique, ces risques ne doivent pas être déraisonnables ; qu'en bon professionnel, le banquier doit mener son appréciation en considération de la société emprunteuse, mais aussi de celles auxquelles elle est liée ; que tel est le cas en la présente espèce, de la société CBV, qui a été créée spécialement dans le cadre du montage, étant certes la seule société emprunteuse mais n'ayant aucune activité financière, et ne pouvant donc assumer ses remboursements que grâce à la société d'exploitation ; que la responsabilité de la banque doit donc être recherchée, Me Y... ès qualités soutenant que la banque en octroyant un crédit ruineux à la société mère, fût-ce par personne interposée, a porté préjudice à la filiale ; qu'aux termes de l'expertise, certes ordonnée dans le cadre d'une autre instance, sur demande de Me Y... ès qualité notamment pour vérifier l'exactitude et la sincérité des comptes à l'effet de déceler les éventuelles fautes de gestion et rechercher et déterminer la nature des relations ayant existé entre les deux sociétés ou toutes autres sociétés partenaires, mais à laquelle la banque a participé et qui est versée contradictoirement aux débats, l'expert souligne : - que les perspectives de croissance des bénéfices prises en compte par l'établissement financier de 3% par an étaient optimistes dans un contexte de restriction des dépenses de santé, - que l'importance des échéances de remboursement induites par le montant des emprunts conduit à une impasse de trésorerie dès la première année qui s'élève à 1,5 millions de francs, - que les conditions de financement de l'opération ont condamné les dirigeants de la clinique à effectuer des distributions de dividendes importantes à la société mère et à consentir des avances de trésorerie importantes à la société CBV, en sus des distributions de dividendes, et des loyers, et ce dans la mesure où les distributions de dividendes étaient notoirement insuffisantes pour permettre à la société holding de faire face aux échéances de remboursement du crédit consenti par le Comptoir des entrepreneurs ; que le fait que des avances importantes de trésorerie ont été faites pendant près de trois ans à la société CBV pour financer les remboursements réduit à néant l'argumentation du Crédit foncier de France selon laquelle le dépôt fait par le Docteur X... à titre de caution constituait en fait un apport de fond pouvant être utilisé à tout moment ; que le Crédit foncier de France ne peut, au vu de cette expertise, soutenir que les crédits accordés ne peuvent être qualifiés de ruineux du fait que les remboursements ont été effectués pendant près de trois ans sans problème, dès lors que ces remboursements n'ont pu être faits que par des avances de trésorerie de la société filiale, avances qui, selon l'expert, ont considérablement réduit sa capacité de financement, empêchant des investissements indispensables au maintien de l'activité ; que la clinique n'a pu de ce fait que se dégrader ; que l'expert missionné par des médecins de la clinique  pièce 27 du dossier du Crédit foncier de France, versée contradictoirement aux débats  aux fins d'étudier d'éventuelles complaisance susceptibles de voir engager la responsabilité des dirigeants et de la banque, insiste de même sur le manque de viabilité économique du projet, le prix d'acquisition étant beaucoup trop élevé et ce alors que, si sur les exercices 1991-1992, le chiffre d'affaires s'avérait relativement constant autour de 20 millions de francs, tout au long de cette période l'entreprise n'a pas investi ou peu, que le cash-flow moyen sur cette période est très sensiblement inférieur au montant repris dans la simulation du prêteur ; que l'expert précise que l'ensemble donne durant cette période juste antérieure à la cession l'impression d'une exploitation vieillissante ; qu'il ajoute que si la situation n'inspirait aucune inquiétude, elle apparaissait toutefois ne pouvoir autoriser des ponctions telles que celles qui ont été retenues pour les remboursements ; que le Comptoir des entrepreneurs le savait parfaitement et que d'ailleurs, c'est en fonction de ce risque qu'il a sollicité la caution du Docteur X... ; que le caractère ruineux d'un crédit doit s'analyser indépendamment du cautionnement souscrit au profit du banquier, aucune pièce ne venant démontrer, d'une part, qu'il ne s'agissait pas en réalité d'une caution au moins pendant les quatre premières années, que d'autre part, que les fonds pouvaient être débloqués au premier découvert ou que le Comptoir des entrepreneurs, entre les mains duquel était placée la garantie du Docteur X..., se soit inquiété auprès des dirigeants des sociétés, avant 1996, de l'évolution de la situation financière ; que les crédits tels qu'accordés par le Comptoir des entrepreneurs ne peuvent dans ces conditions qu'être déclarés ruineux, les crédits ayant entraîné un endettement d'un poids excessif eu égard aux ressources de l'entreprise ou qui était incompatible avec sa rentabilité, ce que le prêteur savait pertinemment ; que le jugement entrepris sera, par voie de conséquence, confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de la banque ; que, de par sa faute, le prêteur a entraîné une cessation de paiements par la société mère, la dégradation de la société CCVF dès l'octroi des prêts entraînant la liquidation judiciaire des deux sociétés et ce même si de nouveaux problèmes comme des mises aux normes de sécurité nouvelles sont venus se surajouter à la diminution des liquidités de la société filiale et donc à son incapacité à financer au fur et à mesure les travaux qui s'imposaient ; qu'en 1996, au vu des pertes subies, date à laquelle une nouvelle prise en charge a été proposée par le prêteur, la liquidation ne pouvait intervenir ; que le passif de la société mère ayant été couvert, le Crédit foncier de France est redevable de la seule insuffisance d'actif de la société filiale ; qu'au vu de la pièce 30 produite  dossier du Crédit foncier de France, le passif de la CCVF est de 1.381.584,70 ; que le Crédit foncier de France doit être condamné à payer à Me Y... ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société CCVF la somme de 1.194.597,69 au titre de l'insuffisance d'actif, déduction faite de la somme de 186.987,01 correspondant au produit de la réalisation des actifs versés à la société CCVF et ce avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2004, date de l'exploit introductif d'instance et avec capitalisation desdits intérêts selon les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ; que Me Y... doit par contre être débouté de sa demande ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société CBV, cette dernière ayant vu son passif comblé » (arrêt p. 5 à 8) ;
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « l'acquisition des murs dans lesquels s'exerçait l'activité du Centre Chirurgical Vincennes Fontenay ainsi que du capital de cette dernière a été réalisée pour totalité par un prêt consenti par le Comptoir des entrepreneurs aux droits duquel vient désormais le Crédit foncier de France ; que le remboursement de ce prêt était financé par les dividendes et loyers impayés par CCVF, lesquels se sont révélés insuffisants ; que dès lors, il y a lieu de se demander si ledit crédit accordé n'était pas démesuré par rapport aux capacités de remboursement et si, de ce fait, la banque n'est pas responsable de la mise en liquidation judiciaire des deux sociétés et, partant, de l'insuffisance d'actif ; que le tribunal trouve la réponse à cette question dans deux documents : 1. La note du Comptoir des entrepreneurs du 5 juin 1992, laquelle conclut ainsi : « Le financement demandé porte sur l'intégralité du prix, droits d'enregistrement inclus. En conséquence, la valeur vénale des actifs, malgré un très bon emplacement, n'offre pas une garantie suffisante et un déficit de trésorerie apparaîtra dès les premières années. Le Docteur X... accepta donc d'apporter sa caution sous forme d'un dépôt de garantie de 10 millions de francs placé pendant 8 ans, de préférence au Comptoir de banque. Sous cette condition, avis favorable ». 2. Le rapport d'expertise de M. Z... où l'on peut lire : « J'ai indiqué que je considérais en revanche que le prix de cession de la société CCVF à la société Clinique du Bois de Vincennes était trop important et que l'emprunt effectué par la société holding auprès du CDE, banque à laquelle s'est substituée la société ENTENIAL, était très nettement supérieur à la capacité de remboursement de la société CCVF. L'absence de responsabilité de la banque quant aux difficultés rencontrées par la société CCVF ne me semble pas défendable dans la mesure où l'établissement financier n'ignorait pas que l'impasse de trésorerie attendue dès l'origine de l'opération de reprise par la société CBV conduirait immanquablement à asphyxier financièrement la clinique ». Et encore : « Les avances effectuées au profit de CBV ont diminué la trésorerie dont disposait la société CCVF, l'empêchant de financer des investissements nécessaires, ce qui a accru ses difficultés » ; qu'en conséquence, la banque ne pouvait ignorer que la situation dans laquelle se trouvait placée la Clinique du Bois de Vincennes ne lui permettait pas de faire face aux difficultés auxquelles sa filiale et locataire pouvait s'attendre, dans le cadre de ses activités, notamment les départs possibles de collaborateurs ou les contraintes de mise aux normes, imposant des investissements significatifs ; qu'encore que le Comptoir des entrepreneurs, constatant que l'octroi du crédit projeté conduisait à une impasse de trésorerie, ne s'est préoccupé que de sa propre garantie en faisant souscrire au Docteur X... une caution et bloquer une partie de la somme ; qu'en conséquence, le tribunal dira qu'en consentant aux sociétés CBV et CCVF un recours financier dont elle savait que ces dernières ne pouvaient supporter la charge dans des conditions normales d'exploitation, le Comptoir des entrepreneurs, aux droits duquel vient le Crédit Foncier de France, a commis une faute ; que cette faute est à l'origine de l'insuffisance d'actif constatée » (jugement p. 7 et 8) ;
1° Alors que la recherche du crédit abusif devant être effectuée société par société, la responsabilité d'une banque ayant consenti un concours à une société déterminée ne peut être engagée que s'il est établi que cette société précisément identifiée, a été acculée à la ruine par ce concours ; qu'au cas présent, pour retenir la responsabilité du Comptoir des entrepreneurs, la cour d'appel a fait masse des difficultés rencontrées, à la suite des prêts en cause, tant par la société emprunteuse (CBV) que par sa filiale (CCVF), sans se concentrer sur la situation de la société emprunteuse (CBV), pour caractériser en quoi cette seule entité aurait été exposée à la ruine ; qu'en amalgamant ainsi des difficultés subies par deux entités distinctes, dont l'une n'était pas l'emprunteuse, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à engager la responsabilité de la banque pour crédit ruineux, violant ainsi l'article 1382 du code civil ;
2° Alors que la recherche du crédit abusif devant être effectuée société par société, la responsabilité d'une banque ayant consenti un crédit à une société mère sans provoquer, chez elle, d'insuffisance d'actif, ne peut être recherchée pour une insuffisance d'actif uniquement constatée au niveau de la filiale ; qu'au cas présent, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les prêts en cause n'ont été octroyés qu'à la société mère (CBV) et non à la filiale (CCVF), et que la société CBV n'a pas subi d'insuffisance d'actif, de sorte qu'en condamnant la banque à payer « la seule insuffisance d'actif de la société filiale », la cour d'appel, qui a ainsi refusé de raisonner société par société, a violé l'article 1382 du code civil ;
3° Alors subsidiairement que la responsabilité du banquier dispensateur de crédit ne peut être engagée à l'égard des créanciers d'une société que si le crédit ruineux consenti par la banque est la cause directe et certaine du préjudice desdits créanciers ; que tel n'est pas le cas lorsque le crédit en cause a été consenti à une société mère, et qu'il est constaté que la société mère a trop sollicité sa filiale, ou que ladite filiale a trop soutenu sa mère, le préjudice ressenti par les créanciers de la filiale étant alors dû à la gestion imputable à l'une ou l'autre de ces personnes morales, mais non à une politique de crédit du banquier ; qu'au cas présent, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les difficultés engendrées, au niveau de la société CBV, par la souscription des deux prêts en cause, ont été couvertes grâce à des avances de trésorerie importantes de la filiale, en sus des dividendes et des loyers (arrêt p. 6 in fine et p. 7 in limine) ; qu'en retenant la responsabilité de la banque, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions § 25-., p. 26), si, dès lors que la banque n'était pas poursuivie pour immixtion fautive dans la gestion, ces politiques de gestion imputables soit à la mère soit à la fille n'étaient pas de nature à rompre le lien de causalité entre les crédits prétendument ruineux et le préjudice réparé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4° Alors plus subsidiairement encore que la responsabilité d'une banque pour crédit abusif ne peut être engagée en l'absence de préjudice ; qu'un crédit ne peut être considéré comme ruineux, et engager la responsabilité de son dispensateur, que si son octroi provoque, en soi, l'apparition d'un préjudice ; qu'au cas présent, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée (conclusions § 10 p. 9, et § 13 p. 11) et comme elle le constatait elle-même (arrêt p. 3, dernier alinéa), si, le passif déclaré lors de l'ouverture de la procédure collective de la société CCVF étant né de la liquidation, et non de l'exploitation, l'octroi et le remboursement des prêts, fût-ce par des prélèvements excessifs sur la trésorerie de la société CCVF, n'avait pas été sans conséquence préjudiciable pour la société CCVF, ce qui excluait alors de retenir la responsabilité de la banque à l'égard des créanciers de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5° Alors enfin que le mécanisme par lequel un débiteur peut voir sa dette être apurée par le débit de fonds déposés par un tiers auprès de son créancier, doit être intégré à l'analyse de la situation de la trésorerie du débiteur pour apprécier son état éventuellement tendu, dès lors que ce mécanisme ne donne pas lieu à une action subrogatoire du tiers en question contre le débiteur ; qu'en l'absence de subrogation, en effet, la dette du débiteur se trouve effacée par l'effet de ce mécanisme, sans être remplacée par une dette à l'égard du tiers ayant constitué le dépôt de fonds ; qu'au cas présent, en considérant que le « dépôt de garantie placé par le Docteur X... » dans les livres de la banque (p. 6, alinéa 4) et « au profit » de celle-ci (p. 5) ne constituerait pas « un apport de fonds » (p. 7, alinéa 2) susceptible d'alléger la situation de la société emprunteuse, mais serait assimilable à un « cautionnement » (p. 7, alinéa 5), sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions de l'exposante § 14 à 18, et spéc. § 16 p. 16), si, dès lors que le Docteur X... n'allait exercer aucune action subrogatoire et n'avait d'ailleurs pas déclaré de créance subrogatoire à la procédure collective du débiteur prétendument «cautionné», le dépôt en cause ne devait pas plutôt être assimilé à une réserve de crédit ou à un apport de fonds pour la société emprunteuse, permettant ainsi de considérer que sa situation n'était pas tendue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité du Crédit foncier de France venant aux droits du Comptoir des entrepreneurs, d'avoir condamné la SA Crédit Foncier de France à payer à Me Y..., ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire à la liquidation judiciaire de la société CCVF, la somme de 1.194.597,69 au titre de l'insuffisance d'actif, assortie des intérêts légaux à compte du 31 août 2004, date de l'exploit introductif d'instance, et capitalisation des intérêts ;
Aux motifs que « de par sa faute, le prêteur a entraîné une cessation de paiements par la société mère, la dégradation de la société CCVF dès l'octroi des prêts entraînant la liquidation judiciaire des deux sociétés et ce même si de nouveaux problèmes comme des mises aux normes de sécurité nouvelles sont venus se surajouter à la diminution des liquidités de la société filiale et donc à son incapacité à financer au fur et à mesure les travaux qui s'imposaient ; qu'en 1996, au vu des pertes subies, date à laquelle une nouvelle prise en charge a été proposée par le prêteur, la liquidation ne pouvait qu'intervenir ; que le passif de la société mère ayant été couvert, le Crédit foncier de France est redevable de la seule insuffisance d'actif de la société filiale ; qu'au vu de la pièce 30 produite  dossier du Crédit foncier de France, le passif de la CCVF est de 1.381.584,70 ; que le Crédit foncier de France doit être condamné à payer à Me Y... ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société CCVF la somme de 1.194.597,69 au titre de l'insuffisance d'actif, déduction faite de la somme de 186.987,01 correspondant au produit de la réalisation des actifs versés à la société CCVF et ce avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2004, date de l'exploit introductif d'instance et avec capitalisation desdits intérêts selon les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ; que Me Y... doit par contre être débouté de sa demande ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société CBV, cette dernière ayant vu son passif comblé » (arrêt p. 7 et 8) ;
Alors que le préjudice résultant de la faute commise par la banque qui a consenti un crédit ruineux consiste en l'accroissement de l'insuffisance d'actif depuis l'octroi du crédit en cause jusqu'à la date de l'ouverture de la procédure collective ; que ne peut être inclus dans ce préjudice le passif né de la liquidation judiciaire ou apparu postérieurement, tel celui résultant des indemnités dues à la suite de la rupture, pour cause de cessation d'activité, des contrats d'exercice médical liant la société d'exploitation d'une clinique aux praticiens ; qu'au cas présent, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée (conclusions § 10 et 13), invitation qu'elle constatait d'ailleurs elle-même (arrêt p. 3, dernier alinéa), si le passif pris en compte pour la détermination du préjudice n'incluait pas un passif uniquement né de la liquidation de la société CCVF, constitué pour l'essentiel d'indemnités de résiliation de contrats en cours avec les médecins, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
LE GREFFIER DE CHAMBRE