AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur les premier et second moyens, réunis :
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Versailles, 1er avril 2004), que la société Madar, aux droits de laquelle se trouve M. X..., a donné à bail à la société Microcom Neuilly, devenue la société Microcom Systèmes, un local commercial à usage de vente de matériels informatiques, communication, multimedia et tous services rattachés à cette activité, par un acte sous seing privé du 16 novembre 1996 qui prévoyait que le bail ne pourrait être cédé qu'à un successeur dans le commerce ; que, par acte du 18 janvier 2001, la société Microcom Systèmes a vendu à la société Mallcom son fonds de commerce avec tous les éléments y attachés à l'exclusion du nom commercial ; que M. X... a assigné la société Microcom Systèmes et la société Mallcom en résiliation du bail, estimant que la cession intervenue, qui ne portait que sur ce contrat et non sur le fonds de commerce, avait été faite en contravention à la clause susvisée ;
   Attendu que la société Mallcom fait grief à l'arrêt d'avoir dit que l'acte du 18 janvier 2001, dit cession du fonds de commerce, emportait en réalité la vente du seul droit au bail, irrégulière au regard des clauses contractuelles et inopposable à M. X..., d'avoir prononcé la résiliation du bail aux torts de la société Microcom Systèmes, d'avoir ordonné l'expulsion des sociétés Microcom Systèmes et Mallcom et d'avoir condamné, in solidum, les sociétés Microcom Systèmes et Mallcom à payer à M. X... jusqu'à libération effective des lieux une indemnité d'occupation égale au montant des loyers contractuels, charges et taxes prévues au bail en sus, alors, selon le moyen :
   1 ) qu'il incombe à celui qui invoque le caractère fictif d'un acte d'en rapporter la preuve ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'au soutien de ses demandes, M. X... arguait de la fictivité de la cession de fonds de commerce conclue le 18 janvier 2001 entre la société Microcom Systèmes et la société Mallcom et soutenait que cet acte constituait une cession déguisée de droit au bail ; qu'en énonçant qu'il incombait aux sociétés Mallcom et Microcom Systèmes de prouver la réalité de la cession du fonds de commerce et d'établir à cette fin qu'une clientèle avait été cédée à la société Mallcom alors même qu'il incombait à M. X... de démontrer le caractère fictif de la cession de fonds de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
   2 ) que la cessation d'activité n'emporte pas, en soi, disparition de la clientèle ; qu'en énonçant que l'acte de cession litigieux n'emportait pas cession du fonds de commerce au seul motif que l'activité commerciale avait été interrompue pendant seize mois sans rechercher si la clientèle, en tant qu'élément incorporel du fonds, n'avait pas été fidélisée dès avant cette interruption par la société Microcom Systèmes de sorte qu'elle avait été transmise à la société Mallcom lors de la cession du fonds de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909, ensemble l'article L. 145-16 du Code de commerce ;
   3 ) que l'interruption temporaire de l'activité commerciale ne peut conduire en soi à la disparition de la clientèle ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Microcom Systèmes avait justifié de l'exploitation du fonds de commerce tout au moins jusqu'au 3 juin 2000, date à laquelle des travaux avaient dû être entrepris dans le sous-sol du magasin pour mettre fin aux nuisances causées par des odeurs pestilentielles et les passages de rongeur ; qu'en ne recherchant pas si l'interruption de l'activité commerciale, ainsi dictée par des seules considérations d'hygiène et de sécurité, n'avait pas été nécessairement temporaire et n'avait pu dès lors avoir eu d'incidence sur l'existence de la clientèle demeurée attachée au fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909, ensemble l'article L. 145-16 du Code de commerce ;
   4 ) que c'est au jour de la cession litigieuse qu'il convient de se placer pour caractériser l'existence de la clientèle et, par conséquent, l'existence du fonds cédé ; qu'en s'abstenant de rechercher si, à la date de la cession intervenue le 18 janvier 2001, la société Mallcom n'avait pas fait l'acquisition de la clientèle déjà fidélisée par la société Microcom Systèmes, peu important le fait que, postérieurement à la cession, la société Mallcom ait dans un premier temps privilégié l'activité de jeux en réseau autorisée par le bail, avant de reprendre par la suite la commercialisation de matériels informatiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909 et de l'article L. 145-16 du Code de commerce ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé qu'il résultait des diverses pièces produites par le bailleur que la boutique Microcom était restée fermée depuis janvier 2000 ; que, le 8 janvier 2001, les locaux étaient fermés et sans achalandage et que, le 17 janvier 2001, les locaux étaient vides de tout stock, inexploités et ne présentaient aucune activité commerciale, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a retenu comme insuffisantes les preuves produites en sens contraire devant elle ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève l'absence totale d'achalandage, de marchandises et d'activité commerciale depuis le mois de janvier 2000 et jusqu'à la cession, l'absence de cession d'un stock de marchandises, y compris de produits consommables, et la mise en place dès la prise de possession des lieux par le cessionnaire d'une activité radicalement nouvelle ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui en a déduit l'inexistence d'une clientèle attachée au fonds de vente de matériels informatiques et qui a retenu que la société Mallcom n'était pas le successeur de la société Microcom Systèmes dans son commerce, a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Mallcom aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Mallcom à payer à M. X... la somme de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille six.