AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf septembre mil neuf cent quatre vingt quatorze, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller HECQUARD, les observations de Me Y... et Me BLONDEL, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général GALAND ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - A... Heinz,
   - Z... Marcel, contre l'arrêt de la cour d'appel de DIJON, chambre correctionnelle, en date du 17 novembre 1993, qui, pour présentation aux associés des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle de la situation financière et du patrimoine de la société, et pour banqueroute, les a condamnés, respectivement, à 3 ans d'emprisonnement avec sursis et à 1 an d'emprisonnement avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Vu les mémoires produits ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   I- Sur le pourvoi de Heinz A... :
   Sur le moyen unique de cassation pris de la violation des articles 196-2 et 197-1 de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985, 131-2 et 132 de la loi du 13 juillet 1967, 425-3 , 431 de la loi du 24 juillet 1966, 402 et 463 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponse aux conclusions, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré A... coupable de banqueroute et de présentation aux associés des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice en vue de dissimuler la véritable situation de la société ;
   "aux motifs propres à la Cour que, lors de sa première audition par la police judiciaire A... a reconnu avoir été l'animateur de fait de la société Unifrex et avoir décidé de la politique générale de la société mais que par la suite il est revenu sur ses déclarations et a soutenu qu'il n'avait pas outrepassé ses fonctions de directeur-commercial ;
   "que les déclarations initiales du prévenu sont confortées par un faisceau d'indices concordants et que la Cour ne peut que faire siens les motifs du jugement, que certes celui-ci n'analyse pas toutes les déclarations recueillies et que certaines n'attribuent pas au prévenu d'autre rôle que celui de directeur commercial, que néanmoins, considérées dans leur ensemble, les déclarations qui ont été faites non seulement par les gérants de droit mais également par des cadres de la société ou par des partenaires de celle-ci et par des associés, font apparaître A... comme dirigeant de fait d'Unifrex ;
   "qu'il n'est pas nécessaire que pour qu'il soit considéré comme gérant de fait, A... ait eu la maîtrise de toutes les activités sociales et notamment de la signature bancaire, que c'est lui qui a décidé qu'Unifrex investirait dans Cereal Fiocco et qui a fait appliquer cette décision pendant deux ans malgré l'hémorragie financière qu'elle représentait pour la société ; qu'il s'agit d'un fait capital qui démontre qu'il était le véritable dirigeant de la société ;
   "et aux motifs adoptés des premiers juges que l'information a permis d'établir que A... s'était comporté comme le dirigeant de fait de la société Unifrex qui a poursuivi avec le même personnel et dans les mêmes locaux l'activité de la société Cerex dont ce prévenu avait été le président-directeur général ;
   "que dans les faits A..., qui était le seul à disposer d'un véhicule de fonction, s'installa dans le bureau directorial alors que l'un des cogérants occupait un bureau situé au milieu du personnel ;
   "que tous les associés s'accordent pour dire que A... prenait toutes les décisions importantes, l'un des deux cogérants intervenant seulement comme le coordinateur entre ses décisions et leur exécution ; que tous les cadres de l'entreprise comme tous les principaux partenaires de la société ont affirmé que A... était le véritable patron ;
   "qu'il est vrai que le secteur commercial constitue, dans une société ayant l'activité de celle d'Unifrex, un secteur clé et que par ses fonctions de directeur commercial, le prévenu était à même d'engager avec les partenaires commerciaux des négociations dont les incidences pouvaient être essentielles pour la société ;
   "que, toutefois, il résulte des déclarations des associés MM. D..., Z... et X... que A... avait pour habitude de les mettre devant le fait accompli et ce, non seulement dans le domaine strictement commercial, mais également pour les décisions relatives à la politique générale de l'entreprise comme pour les décisions en matière d'investissement dont les associés n'étaient informés qu'après coup comme ce fut le cas pour l'achat d'une centaine de wagons, et les prises de participation ;
   "que le cogérant d'une filiale de la société a indiqué que c'était A... qui fixait son salaire et qui fixait le pourcentage à attribuer au niveau des salaires pour tous les membres du personnel de sa société ;
   "que de même en ce qui concerne la fixation des salaires de la société Unifrex elle-même un employé a confirmé que le prévenu mettait lui-même de sa main, en marge des documents, les hausses de salaires, primes et promotion qu'il convenait d'accorder à chacun des membres du personnel, le cogérant M. B... confirmait qu'il n'aurait pu lui-même accorder une prime à un salarié sans l'accord de A... ;
   "qu'il est constant également que c'est le prévenu qui a mis en place la technique des "mises à disposition" et décidait d'y recourir quand la société avait besoin d'argent, que ces décisions ont joué un rôle essentiel dans la poursuite de l'activité déficitaire ;
   "alors que, d'une part, selon la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, le dirigeant de fait d'une société est celui qui dispose de la totalité des pouvoirs de décision au sein de cette personne morale ; que dès lors en l'espèce où le prévenu avait la qualité de directeur commercial d'une société de négoce international, ce qui impliquait qu'il exerçait une activité dirigeante et disposait d'importants moyens matériels mis à son service par la personne morale dont il était nécessairement par ses fonctions salariées, l'animateur, les juges du fond ne pouvaient retenir la responsabilité pénale du demandeur dans les infractions poursuivies après avoir reconnu qu'il n'avait pas la signature bancaire de la société ;

 qu'il ne possédait pas la maîtrise de toutes les activités sociales et que l'un des deux cogérants, qu'ils ont déclaré coupables des mêmes infractions que celles pour lesquelles ils sont entrés en voie de condamnation à l'encontre du demandeur, avait donné son aval aux décisions de mettre en place la technique des mises à disposition et d'investir dans la société italienne Cereal Fiocco soit en apposant sa signature sur les documents contractuels, soit en les appliquant dans le cadre des fonctions administratives qu'il s'était réservées, ces constatations impliquant que ce cogérant avait bien ratifié les décisions du demandeur en sorte que celles-ci ne pouvaient être considérées comme révélatrices de sa qualité de gérant de fait ;
   "alors, d'autre part, que les juges du fond ont laissé sans réponse les conclusions d'appel du prévenu dans lesquelles ce dernier contestait l'existence des éléments invoqués par les premiers juges pour en déduire sa qualité de gérant de fait de la société Unifrex en faisant valoir que cette société n'avait nullement été la continuatrice de la personne morale dont il avait été le dirigeant, qu'il avait été installé dans le bureau directorial uniquement parce que ses fonctions de directeur commercial l'amenaient à recevoir les clients étrangers, qu'il n'avait jamais mis les cogérants légaux devant le fait accompli puisque ces décisions avaient été ratifiées ou mises en application par eux ce que les juges du fond ont d'ailleurs reconnu, et qu'il n'avait pas fixé les salaires, mais émis à cet égard seulement des propositions qui n'avaient pas toujours été suivies" ;
   Attendu que pour déclarer Heinz A... coupable, en sa qualité de dirigeant de fait de la société anonyme Unifrex, de présentation aux associés de comptes annuels ne donnant pas de la situation financière de la société et de son patrimoine une image fidèle et de banqueroute par emploi de moyens ruineux, la cour d'appel, après avoir constaté que le prévenu exerçait théoriquement les fonctions de directeur commercial et n'avait pas la signature sur les comptes de la société, relève qu'il était le seul à disposer d'un véhicule de fonction, les deux co-gérants de la société n'en n'ayant pas, qu'il occupait le bureau directorial comprenant un salon de réception alors que l'un des co-gérants ayant un bureau se trouvait au milieu du personnel ; que les cadres de la société ainsi que les partenaires sociaux qu'elle énumère s'accordent pour dire qu'il prenait les décisions importantes et était le véritable patron ;
   Qu'elle ajoute qu'il fixait les salaires, décidait des investissements et des prises de participation et avait enfin joué un rôle essentiel dans les procédés frauduleux utilisés pour majorer fictivement le chiffre d'affaires de la société et dans la poursuite de son activité déficitaire ;
   Attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui a caractérisé une gestion de fait de la société sous le couvert de ses gérants légaux, ainsi, d'autre part, que tous les éléments des délits mis à la charge du prévenu, a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;
   Que dès lors, le moyen doit être écarté ;
   II- Sur le pourvoi de Marcel Z... :
   Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 425-3 de la loi du 24 juillet 1966, 593 du Code de procédure pénale, défaut de contradiction de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable du délit de présentation de comptes annuels inexacts ;
   "aux motifs adoptés des premiers juges que Z... est devenu co-gérant de la société Unifrex à compter de février 1978, en remplacement de M. X..., que, pendant la période visée à la prévention, Z... s'est consacré presque exclusivement à sa propre entreprise la société Sepac, sise à Bologne (Haute-Marne), laissant à son co-gérant M. C..., ainsi qu'à A... le soin de diriger la société Unifrex, qu'en mars 1983, la société Unifrex, sous la signature de A... et B..., a passé un accord avec la société Intercorn aux termes duquel la société Unifrex s'engageait à mettre à la disposition de Cereal Fiocco une somme de 10 709 500 francs suisses, soit par versement en lire ou autres monnaies, soit en marchandises, qui seraient facturées, mais non payables ; que la contre-valeur en francs français s'élevait à 35 930 375 francs ; que cet engagement était porté à 12 millions de francs suisses par protocole additionnel du 8 novembre 1984, soit une contre-valeur de 44 733 600 francs français ; que la société Unifrex devait recevoir une contrepartie de 50 % des droits que détenait Intercorn dans Cereal Fiocco, soit 35 % du capital social de la société italienne ;

qu'il n'est pas contesté que tant que A... qui participa activement aux négociations avec Strimatter que B..., qui signa conjointement avec A... l'accord du 3 mars 1983, laissèrent les associés ainsi que le co-gérant Z... dans l'ignorance totale de cet accord ; qu'ainsi aucune assemblée ne fut réunie pour informer les associés et les banques furent-elles aussi tenues dans l'ignorance de l'évolution des engagements de la société Unifrex à l'égard d'Intercorn et de Céréal Fiocco (jugement p. 8) ; que les livraisons, sans la contrepartie d'un quelconque règlement, devaient en définitive largement excéder les prévisions de l'accord du 3 mars 1983 puisqu'au 1er août 1985, date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la société Unifrex détenait soit directement, soit indirectement sur Ceréal Fiocco une créance de 203 millions de francs ; qu'il est constant que ni dans le bilan de l'exercice clos le 31 décembre 1983, ni dans celui établi pour l'exercice clos le 31 décembre 1984, cette créance n'a fait l'objet de la moindre provision et que, d'une manière générale, l'évolution des relations avec Intercorn et Céréal Fiocco n'a fait l'objet d'aucune traduction comptable (jugement p. 10); qu'il est certain que les dirigeants, A... et C..., ne tenaient pas à la révélation de telles pertes qui auraient suscité l'inquiétude des associés et ruiné leur crédit auprès du pool bancaire ; qu'en ce qui concerne la majoration fictive des achats et des ventes, il est constant que c'est A... qui a mis en place la "technique de mises à disposition" ; que le demandeur en sa qualité de partenaire commercial, participa directement à la technique des contrats assortis de mise à disposition élaborée par la société Unifrex puisqu'il a été amené au nom de la société Sepac à établir des certificats de complaisance attestant faussement de la mise à disposition de céréales dans ses silos ; qu'il n'est pas contesté qu'il fût, comme associé de la société Unifrex au courant du caractère fictif du chiffre d'affaires correspondant qui apparaissait dans les comptes de résultant ;
   "alors, que d'une part, le délit de présentation de bilan inexact en vue de dissimuler la véritable situation de la société est une infraction intentionnelle ; qu'en l'espèce, les juges du fond n'ont pu, sans se contredire, constater, tout à la fois, que Z... co-gérant de la société Unifrex, s'est consacré presque exclusivement à sa propre entreprise, la société Sepac, laissant à M. B..., co-gérant et à M. A... le soin de diriger la société Unifrex, et qu'en ce qui concerne l'accord passé, en mars 1983, avec la société Intercorn concernant l'affaire Ceréal Fiocco que A... signa avec M. B..., cet accord laissant les associés et le co-gérant, Z... dans l'ignorance totale de cet accord ; que, par suite, le demandeur qui ignorait totalement les accords passés en 1983, et avait été tenu à l'écart, ne pouvait être tenu pour responsable de l'infraction incriminée alors que les pertes avaient été dissimulées et cachées aux assemblées d'actionnaires ;
   "alors d'autre part, qu'en ce qui concerne la majoration fictive des achats et des ventes qui faussait les comptes, il apparaît que c'est A... qui a mis en place la technique des mises à disposition ; que la seule circonstance que le demandeur ait établi des certificats de complaisance attestant faussement de la mise à disposition de céréales dans les silos ne suffit pas à établir la connaissance du caractère fictif du chiffre d'affaires correspondant qui apparaissait dans les comptes de résultats ; qu'en se fondant sur des motifs contradictoires, insuffisants, vagues et généraux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;
   Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 130, 131, 134 de la loi du 13 juillet 1967 applicables en la cause, 197-1 et 196 de la loi du 25 janvier 1985, 402 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 
   "aux motifs que les dirigeants qui connaissaient la structure financière de la société ne pouvaient ignorer l'état de cessation des paiements dans lequel la plaçait l'absence de recouvrement des créances sur Cereal Fiocco ; que Schatz, contrôleur de gestion au sein de la société Unifrex depuis août 1984, avait mis en garde A... sur l'état de faillite de la société ; que seule, en effet, à l'époque, l'absence de provision de la créance Cereal Fiocco masquait un bilan largement déficitaire ; que B... a indiqué, à l'audience, que s'étant à l'époque lui-même inquiété auprès de A... de la façon dont ce dernier comptait financer l'opération Cereal Fiocco, celui-ci avait répondu qu'il le ferait au moyen de contrats assortis de mise à disposition ; que le recours à ce type particulier de crédit fournisseur constitua effectivement un des moyens qui furent employés pour se procurer des fonds ; qu'il est constant également que la société Unifrex rapatria par le biais de factures fictives des prêts que sa société filiale suisse Unifrex Cham avait obtenu auprès de banques suisses ;

 qu'il apparaît, en outre, que la société Unifrex avait fini par obtenir des délais de règlement importants de la part de la SNCF pour qui Unifrex représentait un de ses plus gros clients ; qu'enfin, entre 1983 et 1985, la société Unifrex eut massivement recours à l'escompte d'effets de commerce et à la mobilisation de créances nées de l'exportation ; qu'il s'ensuivait à la charge de la société Unifrex des agios importants qu'elle refacturait à la société Cereal Fiocco, mais sans espoir d'un quelconque recouvrement ; qu'il est incontestable que l'ensemble des moyens ainsi employés pour se procureur des fonds étaient particulièrement ruineux ; qu'il est établi que par l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, les dirigeants ont maintenu et poursuivi artificiellement pendant deux ans et demi une activité que les sommes engagées, sans contrepartie dans l'affaire rendaient tous les jours davantage déficitaire afin de retarder le plus longtemps possible la constatation de l'état de cessation des paiements et l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire qui est finalement intervenue le 1er août 1985 ; qu'il résulte des déclarations des associés (M. D..., Z..., X...) que A... avait pour habitude de les mettre devant le fait accompli, ce non seulement dans le domaine strictement commercial, mais également pour les décisions relatives à la politique générale de l'entreprise (jugement . 21) ;

qu'en sa qualité d'associé, Z... ne pouvait ignorer l'état désastreux de la trésorerie d'Unifrex et les moyens ruineux auxquels elle recourait pour y remédier ; que le demandeur qui avait accepté la responsabilité que représentait la co-gérance de la société Unifrex n'a, pendant la période visée à la prévention, en dépit de la connaissance qu'il avait de certains faits de part sa profession, de part sa qualité d'associé ou de celle de partenaire commercial exercé aucunement le contrôle qui s'imposait sur l'état de cessation des paiements et le recours par la société à des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
   "alors que le délit de banqueroute par emploi de moyens ruineux suppose la mauvaise foi du prévenu ;

 que si la négligence ou le défaut de surveillance peut être retenu à la charge du gérant, encore faut-il que celui-ci ait connu les agissements délictueux qu'il pouvait empêcher ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pu, sans se contredire, constater d'un côté que Z..., co-gérant de la société Unifrex, s'est pendant la période retenue à la prévention presque exclusivement consacré à sa propre entreprise, la société Sepac ; que A... prenait toutes les décisions concernant la société Unifrex et qu'il mettait le demandeur devant le fait accompli sans l'informer des décisions importantes prises, notamment celle concernant l'affaire Céréal Fiocco et, d'un autre côté déclarer le demandeur coupable parce qu'en sa qualité d'associé, celui-ci ne pouvait ignorer l'état désastreux de la trésorerie d'Unifrex et les moyens ruineux auxquels elle recourait pour y remédier ; qu'en se fondant sur des motifs tout à la fois contradictoires et hypothétiques, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé la mauvaise foi du prévenu, a privé sa décision de base légale" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que Marcel Z... co-gérant de droit avec Michel B... de la SARL Unifrex dont l'objet principal était la commercialisation des céréales, est poursuivi pour avoir présenté aux associés des comptes annuels ne donnant pas de la situation financière de la société et de son patrimoine une image fidèle et pour avoir, commis le délit de banqueroute par emploi de moyens ruineux ; qu'il exerçait en outre à la même époque la profession de négociant en céréales comme dirigeant de la SA Sepac, elle-même détentrice de parts sociales dans la société Unifrex ;
   Attendu que pour le déclarer coupable des infractions visées à la prévention, les juges du fond relèvent que le prévenu participait aux décisions prises en assemblée générale, qu'il était un partenaire commercial de la société Unifrex par l'intermédiaire de la société Sepac et qu'il avait établi, au nom de cette dernière des certificats attestant faussement qu'il avait dans ses silos des céréales à la disposition d'Unifrex permettant ainsi à celle-ci d'augmenter artificiellement son chiffre d'affaires et son crédit auprès des banques ;
   Qu'ils énoncent en outre que Z... savait que la société souffrait d'une insuffisance de fonds propres alors que la dette du principal client Ceréal Fiocco ne cessait de croître et qu'en juin 1985, avant le jugement déclarant la société Unifrex en règlement judiciaire, il avait, pour couvrir une dette de cette société, endossé au nom de la Sepac trois effets de commerce de complaisance d'un montant global de 6 600 000 francs ;
   Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments les délits dont elle a déclaré Z... coupable ;
   Que dès lors les moyens qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de la cause, contradictoirement débattus devant eux, ne sauraient être accueillis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Où étaient présents : M. Le Gunehec président, M Hecquard conseiller rapporteur, MM. Culié, Roman, Joly, Schumacher conseillers de la chambre, MM. de Mordant de Massiac, Nivôse, Mme Mouillard conseillers référendaires, M. Galand avocat général, Mme Arnoult greffier de chambre ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;