LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Restaurant l'Isard a donné son fonds de commerce en location-gérance à la société Le Jour et la nuit presse ; que prétendant avoir été trompée sur la rentabilité du fonds par la communication de chiffres d'affaires erronés avant la conclusion du contrat, la société Le Jour et la nuit presse a fait assigner la société Restaurant l'Isard pour en obtenir l'annulation pour dol et non-respect de l'obligation pré-contractuelle d'information ainsi que la réparation de son préjudice ;
Attendu que pour rejeter ces demandes, l'arrêt retient que si l'article L. 330-3 du code de commerce est applicable à un contrat de location-gérance, il ne s'applique pas à l'activité de l'espèce, soit la simple mise à disposition d'un fonds de commerce ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Condamne la société Restaurant l'Isard aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Le Jour et la nuit presse
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 21 mars 2011 par le Tribunal de commerce de Foix en ce qu'il a débouté la société Le Jour et la Nuit Presse de ses demandes tendant à obtenir la nullité du contrat conclu le 6 décembre 2010 et des dommages et intérêts au titre des différents préjudices subis par cette dernière ainsi que le remboursement du montant des contrats en cours et du dépôt de garantie ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « les parties ont conclu le 6 décembre 2010 un contrat intitulé "bail de fonds de commerce" qui compte tenu de sa durée (du 6 décembre 2010 au 31 mars 2011) pourrait s'apparenter à une convention de location saisonnière mais dans lequel elles ont entendu qualifier le locataire de preneur ou de locataire-gérant et introduit dans le cours du contrat le terme de location-gérance ; que l'appelante cite l'article L. 330-3 du Code de commerce qui impose à toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité de lui fournir préalablement un document contenant des informations sincères lui permettant de s'engager en connaissance de cause ; que si ce texte, dont la sanction du non-respect peut être la nullité du contrat est bien applicable à un contrat de location-gérance il ne s'applique pas au type d'activité de l'espèce soit la simple mise à disposition d'un fonds de commerce ; que l'appelante vise également le dol qui, pour être répréhensible, doit émaner de l'une des parties ou de son représentant ; qu'or il est incriminé des renseignements contenus dans un courriel du 30 novembre 2010 émanant de Rose X... et portant notamment sur l'indication du chiffre d'affaires réalisable ; que celle-ci n'apparaît pas au K bis de la SARL Restaurant l'Isard dont le gérant est Mathieu Y... ; que par ailleurs, la simple indication d'un chiffre d'affaires variant de 75 000 ¿ à 150 000 ¿ HT, c'est-à-dire du simple au double, devait en raison de son caractère peu rigoureux inciter l'acheteur à s'informer plus avant en demandant la communication des bilans dont il n'est pas prétendu qu'elle aurait été impossible ou aurait fait l'objet d'un refus ; que dans ces conditions il ne peut être prétendu que la seule communication d'une telle information dans les conditions dans lesquelles elle est intervenue ait été déterminante de la décision de contracter » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« aux termes de l'article 1116 du Code civil, "le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé." ; qu'or, il résulte de la jurisprudence constante que le dol n'est une cause de nullité de la convention que s'il émane de la partie envers laquelle l'obligation est contractée ; que de plus, l'arrêt C. Com. du 23/11/1993 rappelle que seul un dol imputable à la société cédante ou à son représentant agissant en tant que tel peut être valablement invoqué ; qu'il sera constaté que les documents allégués par la SARL Le Jour et la Nuit Presse n'émanent ni de la SARL Restaurant l'Isard ni de son représentant légal ; qu'au demeurant, pour retenir le dol, le Tribunal devrait constater l'intention dolosive qui se caractérise par la mise en oeuvre de manoeuvres frauduleuses destinées à provoquer une erreur de nature à vicier le consentement du cocontractant (Civ. 1re 10/07/1995) ; qu'il sera constaté que la SARL Le Jour et la Nuit ne justifie d'aucune preuve sérieuse imputable à Monsieur Y... ès-qualités, établissant des manoeuvres frauduleuses de sa part ; qu'en conséquence, à défaut d'avoir constaté le dol, le Tribunal déboutera la SARL Le Jour et la Nuit Presse de sa demande d'annulation du contrat de gérance signé le 6 décembre 2010 entre les parties » ;
1°/ ALORS QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer contradictoirement ; qu'en l'espèce, la qualification de contrat de location-gérance n'était contestée par aucune des parties au litige ; qu'en décidant néanmoins d'écarter cette qualification en relevant d'office le moyen mélangé de fait et de droit tiré de ce que le contrat litigieux ne prévoirait que la « simple mise à disposition d'un fonds de commerce », sans avoir préalablement rouvert les débats pour permettre aux parties de présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par laquelle le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls constitue une location-gérance ; que le contrat conclu le 6 décembre 2010, qualifié par les parties elles-mêmes de « location-gérance », prévoyait la mise en location, par la société Restaurant L'Isard, d'un fonds de commerce de crêperie, bar, restaurant, au profit de la société Le Jour et la Nuit Presse, laquelle était désignée en qualité de « locataire-gérant » ; qu'il était également prévu que cette dernière exploiterait le fonds de commerce « librement, pour son compte personnel et à ses risques et périls » ; qu'il en résulte que le contrat litigieux constituait bien une location-gérance ; qu'en décidant néanmoins d'écarter une telle qualification et refuser, en conséquence, d'appliquer l'article L. 330-3 du Code de commerce au contrat litigieux, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 144-1 du Code de commerce ;
3°/ ALORS QUE nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par laquelle le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls constitue une location-gérance ; qu'ayant constaté que l'article L. 330-3 du Code de commerce était applicable aux contrats de location-gérance et qu'en l'espèce, le contrat litigieux prévoyait la « mise à disposition d'un fonds de commerce », ce dont il résultait qu'il répondait bien à la définition légale de contrat de location-gérance, la Cour d'appel ne pouvait décider d'écarter une telle qualification et refuser, en conséquence, d'appliquer l'article L. 330-3 du Code de commerce au contrat litigieux, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations et derechef violer les articles 1134 du Code civil et L. 144-1 du Code de commerce ;
4°/ ALORS QUE le dol, même émanant d'un tiers, entraîne la nullité du contrat dès lors que l'existence d'une collusion frauduleuse entre ce tiers et le cocontractant, ou le représentant de ce dernier, est établie ; qu'en déboutant la société Le Jour et la Nuit Presse de sa demande tendant à obtenir la nullité du contrat sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, s'il n'existait pas une collusion frauduleuse entre Madame X... et son fils Monsieur Y..., gérant de la société Restaurant L'Isard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
5°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'erreur provoquée par le dol d'un tiers peut entraîner la nullité du contrat lorsqu'elle porte sur un élément substantiel ; que la société Le Jour et la Nuit Presse faisait valoir qu'elle avait été induite en erreur par la présentation mensongère du chiffre d'affaires prévisionnel annoncé par Madame X..., mère du gérant de la société Restaurant l'Isard ; que cette présentation volontairement faussée des résultats d'exploitation portait sur un élément substantiel du contrat sur la base duquel la société Le Jour et la Nuit Presse s'était déterminée pour apprécier la rentabilité économique de l'opération projetée et partant l'opportunité de son investissement ; qu'en déboutant l'exposante de sa demande tendant à obtenir la nullité du contrat litigieux, cependant que l'erreur provoquée par les manoeuvres de Madame X... portait sur un élément substantiel du contrat litigieux, la Cour d'appel a violé l'article 1110 du Code civil ;
6°/ ALORS QUE le dol rend toujours excusable l'erreur provoquée ; que pour débouter l'exposante de sa demande tendant à obtenir la nullité du contrat litigieux, la Cour d'appel a affirmé que le caractère « peu rigoureux » du chiffre d'affaires annoncé par Madame X... devait « inciter l'acheteur sic. à s'informer plus avant en demandant la communication des bilans dont il n'est pas prétendu qu'elle aurait été impossible ou aurait fait l'objet d'un refus » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à écarter l'existence d'un dol, lequel rend toujours excusable l'erreur qu'il provoque, la Cour d'appel a violé l'article 1116 du Code civil ;
7°/ ALORS QUE la délivrance d'une information volontairement erronée relativement à un élément substantiel du contrat affecte nécessairement et de manière déterminante le consentement de celui qui la reçoit ; que la société Le Jour et la Nuit Presse faisait valoir qu'elle avait été induite en erreur par la présentation mensongère du chiffre d'affaires prévisionnel annoncé par Madame X..., mère du gérant de la société Restaurant l'Isard, afin de l'amener à contracter ; que cette présentation volontairement faussée des résultats d'exploitation concernait un élément substantiel du contrat sur la base duquel la société Le Jour et la Nuit Presse s'est déterminée pour apprécier la rentabilité économique de l'opération projetée et partant l'opportunité de son investissement ; qu'en écartant néanmoins l'existence d'un dol en retenant qu'il ne pouvait « être prétendu que la seule communication d'une telle information dans les conditions dans lesquelles est intervenue ait été déterminante de la décision de contracter » de l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 1116 du Code civil.