AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 octobre 2000), que la société Phototelem a souscrit auprès de la société France Télécom plusieurs contrats d'accès dits "Télétel", en qualité de centre serveur et de fournisseur de services télématiques, en vertu desquels elle a exploité différents codes d'accès, en acquittant des abonnements au tarif unique de 252,95 francs ; que la société France Télécom ayant adopté à compter du 1er décembre 1998 un nouveau tarif d'abonnements prévoyant quatre paliers de redevances allant de 200 francs à 1 000 francs, la société Phototelem, invoquant un abus de position dominante, a saisi le Conseil de la concurrence et demandé des mesures conservatoires ; que, par décision n° 99-D-55 du 7 octobre 1999, le Conseil a déclaré la saisine irrecevable, faute d'éléments probants, et rejeté en conséquence la demande de mesures conservatoires ; que la société Phototelem a formé un recours ;
   Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que la société Phototelem fait grief à l'arrêt d'avoir écarté son recours alors, selon le moyen :
   1 ) que le principe du contradictoire impose au Conseil de la concurrence, même lorsqu'il envisage de rendre une décision d'irrecevabilité, de communiquer à l'auteur de la saisine le rapport qui sera lu à l'audience, dans un délai raisonnable, afin qu'il puisse en prendre connaissance utilement et y répondre ; qu'il s'ensuit que l'égalité des armes est rompue par la lecture à l'audience du rapport qui ne permet pas à la société Phototelem d'en prendre connaissance, en temps utile, avant l'audience, pour y répondre, et pour discuter des éléments de preuve qui auraient pu être recueillis par le Conseil de la concurrence ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 6 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble l'article 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   2 ) qu'aux termes de l'article 5, alinéa 2, du décret du 19 octobre 1987, le Conseil de la concurrence est tenu de transmettre au greffe de la cour d'appel "le dossier de l'affaire comportant les procès-verbaux et rapports d'enquêtes, les griefs, les observations, le rapport, les documents et mémoires mentionnés aux articles 20 à 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986" ; qu'en décidant que la transmission du rapport au greffe n'est prescrite par aucun texte, la cour d'appel a violé la disposition précitée par refus d'application ;
   3 ) que le défaut de communication du rapport et des dépositions fait nécessairement grief à la société Phototelem qui n'a pas pu tirer argument des éléments de preuve recueillis par le Conseil de la concurrence, ni les critiquer en temps utile ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 6 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   4 ) que l'obligation faite au Conseil de la concurrence de motiver sa décision lui impose de retranscrire les auditions des personnes qu'il a entendues et de les annexer au dossier de procédure, qui doit être communiqué à l'auteur de la saisine, à l'occasion du recours qu'il forme devant la cour d'appel de Paris contre la décision qui a rejeté sa plainte, comme étant irrecevable ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   Mais attendu, en premier lieu, que si, à l'occasion de l'examen de la recevabilité d'une saisine ou d'une demande de mesures conservatoires, un rapporteur, qui n'a procédé à aucun acte d'investigation, use de la faculté que lui confère l'article 15 du décret du 29 décembre 1986 de présenter des observations orales en séance, aucune violation du principe de la contradiction ni du principe de l'égalité des armes ne saurait résulter du défaut de communication préalable et écrite de ces observations aux parties, dès lors qu'elles sont présentées dans le cadre des débats contradictoires et que les parties disposent de la même faculté ;
   Attendu, en second lieu, que l'article 5, alinéa 2, du décret du 19 octobre 1987, relatif aux recours exercés contre les décisions du Conseil de la concurrence, vise, non les observations orales mentionnées à l'article 15 du décret du 29 décembre 1986, mais le rapport indiquant les griefs retenus par le rapporteur à l'issue de l'instruction au fond prévue par l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 463-2 du Code de commerce ; que c'est donc par une exacte application de l'article 5 précité que l'arrêt retient qu'aucun texte n'impose la transmission des observations du rapporteur au greffe de la cour d'appel ;
   Attendu, enfin, qu'aucune disposition légale n'impose au Conseil de la concurrence de transcrire les auditions des témoins auxquelles il procède en séance ; qu'il n'en résulte aucune atteinte aux droits de la défense, dès lors que ces auditions sont recueillies contradictoirement au cours des débats et que les parties qui forment un recours peuvent demander à la cour d'appel de les renouveler, conformément aux articles 204 et suivants du nouveau Code de procédure civile ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses quatre branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société Phototelem fait le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 ) qu'il est interdit à l'exploitation monopolistique d'une infrastructure essentielle de restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval du service, en abusant de sa position dominante ou de la situation de dépendance dans laquelle se trouvent ses concurrents à son égard, en établissant un prix d'accès injustifié à cette facilité ; que la juridiction du second degré ayant constaté que la société France Télécom détenait un monopole sur le marché pertinent de la télématique, il lui appartenait de vérifier que l'augmentation par la société France Télécom de la redevance mensuelle d'abonnement, était orientée vers les coûts de ses services, et qu'elle n'était pas disproportionnée par rapport à la nature et à l'importance des services demandés ; qu'en se fondant sur l'absence de toute discrimination entre les opérateurs économiques, sur la légitimité de l'objectif poursuivi par la société France Télécom, lorsqu'elle a augmenté ses tarifs, ou sur l'absence d'intention de favoriser ses filiales, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si France Télécom avait subordonné au paiement d'un prix disproportionné l'accès à son réseau télématique qui constituait une infrastructure essentielle, a violé l'article 8 de

l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   2 ) qu'il suffit à l'entreprise qui saisit le Conseil de la concurrence de pratiques anticoncurrentielles dont elle a été victime de produire des éléments propres a en établir la vraisemblance, pour que sa plainte soit déclarée recevable, sans qu'elle soit tenue, en outre, de rapporter la preuve de la réalité de ces pratiques ; qu'il s'ensuit que la seule augmentation, aussi brutale que soudaine, par France Télécom de ses tarifs, qu'elle a multipliés par quatre, était de nature à faire admettre comme possible, l'existence de l'abus de position dominante allégué par la société Phototelem dont il appartenait au Conseil de la concurrence d'apporter la preuve, dès lors que la société France Télécom détenait sur le marché de la télématique, un monopole qui lui interdisait d'en subordonner l'accès au paiement d'un prix disproportionné ; qu'en approuvant le Conseil de la concurrence d'avoir déclaré irrecevable la plainte déposée par la société Phototelem, faute pour elle de rapporter la preuve que la société France Télécom a abusé du monopole qu'elle détient sur le marché pertinent de la télématique, quand il lui appartenait de vérifier de lui-même l'existence de l'abus de position dominante que la plainte de la société Phototelem rendait tout au moins vraisemblable, la cour d'appel a violé l'article 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   3 ) qu'il appartient à l'entreprise qui détient un monopole sur une infrastructure essentielle de justifier que le prix d'accès à cette facilité, dont elle a déterminé unilatéralement le montant, n'est pas disproportionné par rapport à la nature et à l'importance des services demandés et qu'il est orienté vers les coûts de ces services ; qu'en dispensant la société France Télécom d'en rapporter la preuve, après avoir constaté qu'elle détenait sur le marché pertinent du minitel un monopole qui lui permettait de déterminer unilatéralement le prix d'accès de ses installations, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   Mais attendu qu'il résulte des mémoires déposés devant la cour d'appel par la société Phototelem que cette dernière se bornait à dénoncer un abus de position dominante résultant du relèvement brutal du prix des abonnements par la société France Télécom, faisant valoir qu'elle n'avait pas la capacité financière de le supporter ; qu'elle ne prétendait pas qu'elle était en situation de concurrence avec la société France Télécom sur le marché des prestations télématiques ni que les prix demandés fussent hors de proportion avec la prestation fournie ; d'où il suit que nouveau et mélangé de fait, le moyen est irrecevable en chacune de ses trois branches ;
   Et sur le troisième moyen :
   Attendu que la société Phototelem fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que tout acte illicite, soit par application de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ou de tout autre texte de nature civile ou répressive édictant des interdictions générales, soit au regard des dispositions de la responsabilité délictuelle, ou quasi-délictuelle ou contractuelle, peut, de la part d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises en position dominante, constituer, indépendamment de sa qualification propre, un abus de cette position qui relève de la compétence du Conseil de la concurrence ; qu'en décidant que l'inexécution par France Télécom de ses obligations contractuelles échappait à la compétence du Conseil de la concurrence, quand il appartenait à la juridiction du second degré de rechercher si l'application rétroactive par la société France Télécom de l'augmentation de ses tarifs, en violation du contrat Télétel, ne constituait pas un abus de position dominante relevant de la compétence du Conseil de la concurrence, nonobstant l'appréciation par les juridictions de droit de la faute contractuelle qu'elle aurait pu commettre, elle a violé les articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   Mais attendu qu'il résulte des mémoires déposés au soutien de son recours par la société Phototelem que cette dernière, outre sa prétention à voir sanctionner la modification tarifaire intervenue au titre d'un abus de position dominante, demandait à la cour d'appel de constater la violation des engagements contractuels qui, selon elle, en résultait, et de condamner la société France Télécom à lui payer des dommages-intérêts à ce titre ; que la cour d'appel a donc fait l'exacte application des textes visés au moyen, ainsi que de l'article 11 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 462-6 du Code de commerce, en décidant que la demande de la société Phototelem, en ce qu'elle invoquait une inexécution par la société France Télécom de ses engagements contractuels, ne relevait pas de la compétence du Conseil de la concurrence ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Phototelem aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Phototelem à payer à la société France Télécom une somme de 1 500 euros et rejette sa demande ainsi que celle du ministre de l'Economie et des Finances ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille deux.