LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par Mme de X... que sur le pourvoi incident relevé par la société CP Automobiles ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme de X..., qui a donné son fonds de commerce en location-gérance à la société CP Automobiles, l'a assignée en paiement de diverses sommes et en restitution de matériels ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Attendu que Mme de X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement de la somme de 110 312, 10 euros au titre des redevances de location-gérance, alors, selon le moyen : 
1° / que la renonciation à un droit doit être prouvée ; qu'un écrit non daté ne peut constituer à lui seul la preuve de la renonciation au bénéfice d'un contrat ; qu'un tel document ne peut valoir que comme commencement de preuve par écrit ; que la cour d'appel a décidé que la lettre non datée, dont Mme de X... n'expliquait pas dans quelles conditions elle s'est retrouvée en possession de M. Y..., concrétisait sa volonté exprimée de ne plus percevoir à compter du mois de janvier 1997 les redevances du contrat de location-gérance ; qu'en se fondant exclusivement sur ce document qui ne pouvait à lui seul valoir preuve de la renonciation à l'exécution d'un contrat, la cour d'appel a violé, les articles 1347 et 1134 du code civil ; 
2° / que la charge de la preuve de la renonciation à un droit incombe à celui qui se prévaut de cette renonciation ; qu'en reprochant à Mme de X... qui soutenait que le courrier litigieux n'avait pas été daté s'agissant d'un simple projet et qu'il n'avait pas été expédié, de ne pas expliquer comment ce courrier s'était retrouvé en possession de M. Y..., la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
3° / que la renonciation à un droit ne se présume pas ; que dans ses conclusions d'appel Mme de X... a fait valoir que la lettre qui lui était opposée n'avait pas date certaine, l'adversaire se contentant de produire une enveloppe simple portant le cachet du 14 décembre 1998, ce qui ne prouvait nullement que la lettre qui était un simple projet avait été envoyée ; qu'en se bornant à affirmer que la lettre avait été envoyée à ladite date sans s'expliquer sur la preuve de cet envoi, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1315 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir constaté que dans une lettre qui se trouvait en possession de la société CP Automobiles, signée par Mme de X... dans laquelle cette dernière indiquait à la rubrique de l'année 1997 avoir renoncé à la location-gérance pour le temps restant à écouler sur le contrat, et dont l'absence de date importait peu, la cour d'appel, qui a retenu sans renverser la charge de la preuve, par un motif adopté des premiers juges non critiqué, que cet écrit adressé au mois de décembre 1998 à la société CP Automobiles, concrétisait la volonté exprimée par Mme de X... de ne plus percevoir à compter de janvier 1997 les redevances du contrat de location-gérance, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1184 du code civil ; 
Attendu que pour condamner la société CP Automobiles à payer à Mme de X... la somme de 27 059, 70 euros, outre les intérêts légaux à compter du 3 novembre 2000, l'arrêt, après avoir énoncé que le contrat de location-gérance stipulait que les marchandises dépendant du fonds de commerce loué feraient l'objet d'une vente par le bailleur au locataire gérant et que le prix fixé à 76 375, 13 euros TTC serait payable la TVA, le jour de l'établissement de la facture et le prix hors taxe selon 60 mensualités, retient que la société CP Automobiles affirme avoir réglé la somme de 38 874, 50 euros HT correspondant aux marchandises qui ont été effectivement cédées, mais qu'elle ne prouve pas que les conditions relatives au prix prévues au contrat aient été modifiées ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société CP Automobiles invoquait l'inexécution partielle par Mme de X... de son obligation de céder les marchandises, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Sur le troisième moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche : 
Vu l'article 1315 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter la demande de Mme de X... en paiement de la somme de 43 236 euros au titre des matériels non restitués l'arrêt, après avoir relevé que les biens avaient été énumérés en annexe au contrat de location-gérance et constaté que la société CP Automobiles établissait en avoir acquis une partie pour la somme de 2 744, 08 euros, retient que Mme de X... ne démontrait pas que le locataire gérant ait bénéficié d'autres matériels que ceux-là qui lui avaient été réglés ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il incombait à la société CP Automobiles de démontrer qu'elle était intégralement libérée de l'obligation de restituer le matériel dont la liste figurait au contrat de location-gérance, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal : 
Vu l'article 565 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour déclarer la demande en remboursement de la valeur du fonds de commerce de Mme de X... irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile, l'arrêt retient qu'elle est nouvelle en cause d'appel ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que devant le premier juge Mme de X... avait formé une demande d'un montant identique au titre de la destruction de son fonds de commerce par la société CP Automobiles, laquelle tendait aux mêmes fins que sa prétention en cause d'appel fondée sur la disparition et la non-restitution de celui-ci par le locataire gérant, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société CP Automobiles à payer à Mme de X... la somme de 27 059, 70 euros outre les intérêts légaux à compter du 3 novembre 2000 et rejeté les demandes de Mme de X... en paiement des marchandises non restituées et en remboursement de la valeur du fonds de commerce, l'arrêt rendu le 27 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon, autrement composée ; 
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des parties ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par Me de Nervo, avocat aux Conseils pour Mme de X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame Odile de X... de sa demande en paiement de la somme de 110. 312, 10 au titre des redevances de location-gérance AUX MOTIFS QUE la question qui se pose est celle de savoir si le contrat de location-gérance conclu le 28 juin 1996 entre Madame de X... et la Sarl Société d'exploitation des établissements BAT 4x4 s'est poursuivi au-delà du 31 janvier 1997 et si les redevances sont dues à ce titre ; qu'il résulte des pièces produites que lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 décembre 1996 ont été constatés : la démission de Monsieur de X... en qualité de gérant des établissements BAT 4x4 et son remplacement par Monsieur Y... ;- le transfert du siège social de la société au site de Chenove, 85 route de Beaune à Chenove en raison de la fermeture du site de Beaune ainsi que du chantier de démontage de Beaune ;- la cession par Monsieur Y... de deux de ses parts à Monsieur A... ; que ces éléments ne permettent pas à eux seuls d'établir que le fonds de commerce donné en location-gérance avait disparu ou que Madame de X... l'aurait repris ; qu'il en est de l'acte de cession du 29 mai 1998, celui-ci ne portant que sur la vente des parts sociales madame de X... à Monsieur Y... et sur du matériel mis à la disposition de la société, soit un ordinateur, un moniteur, une imprimante, un fax, un photocopieur, un élévateur et du stock pour 18. 000 francs HT, cet élément corroborant néanmoins l'affirmation de l'intimée selon laquelle Madame de X... lui a vendu une partie de son matériel à la fin de la location-gérance de son fonds de commerce ; qu'enfin si la société SARL CP Automobiles produit un bail qui lui aurait été consenti le 1er juillet 1996 par la SA établissement B... et fils, s'agissant de locaux sis 85 route de Beaune à Chenove, l'appelant verse, s'agissant des mêmes locaux, un bail établi le 13 juin 1996 par Monsieur Lucien B... et la SA établissements B... et fils au profit de la SARL « société d'exploitations des établissement BAT 4X4 en cours d'immatriculation ; que Madame de X... fait au surplus justement observer qu'à la date du 1er juillet 1996, la SARL Y... Automobiles ne portait pas encore cette dénomination ainsi qu'il ressort de l'extrait du registre de commerce produit aux débats ; mais que la Sarl CP Automobiles verse une lettre signée de Madame Odile de X... mentionnant à la rubrique « année 1997 » « pour diverses raisons indépendantes de ma volonté aboutissant à un manque de résultats, nous avons été amenés à changer radicalement l'organisation mise en place. J'ai renoncé à la location-gérance pour le temps restant à écouler sur le contrat, soit 5x12-6 = 54 mois à 5 000 francs HT = 270. 000 francs » ; que cette lettre n'est certes pas datée ; que Madame de X..., qui soutient qu'il ne s'agissait que d'un projet, n'explique toutefois pas dans ces conditions comment elle s'est retrouvée en possession de Monsieur Y... auquel elle a été en réalité bel et bien adressée ; que cet écrit concrétise la volonté exprimée par Madame de X... de ne plus percevoir à compter du mois de janvier 1997 les redevances du contrat de location-gérance auquel les parties ont donc d'un commun accord mis un terme à cette date ; qu'il importe peu que les formalités prévues au contrat n'aient pas été respectées dès lors que les deux parties ont exprimé leur volonté commune à cette fin, que Madame de X... n'est donc pas fondée à réclamer la somme de 110. 312, 10 au titre des redevances de location-gérance ; 
1° ALORS QUE la renonciation à un droit doit être prouvée ; qu'un écrit non daté ne peut constituer à lui seul la preuve de la renonciation au bénéfice d'un contrat ; qu'un tel document ne peut valoir que comme commencement de preuve par écrit ; que la cour d'appel a décidé que la lettre non datée, dont Madame de X... n'expliquait pas dans quelles conditions elle s'est retrouvée en possession de Monsieur Y..., concrétisait sa volonté exprimée de ne plus percevoir à compter du mois de janvier 1997 les redevances du contrat de location-gérance ; qu'en se fondant exclusivement sur ce document qui ne pouvait à lui seul valoir preuve de la renonciation à l'exécution d'un contrat, la cour d'appel a violé les articles 1347 et 1134 du code civil ; 
2° ALORS QUE la charge de la preuve de la renonciation à un droit incombe à celui qui se prévaut de cette renonciation ; qu'en reprochant à Madame de X... qui soutenait que le courrier litigieux n'avait pas été daté s'agissant d'un simple projet et qu'il n'avait pas été expédié, de ne pas expliquer comment ce courrier s'était retrouvé en possession de Monsieur Y..., la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
3° ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que dans ses conclusions d'appel Madame de X... a fait valoir que la lettre qui lui était opposée n'avait pas date certaine, l'adversaire se contentant de produire une enveloppe simple portant le cachet du 14 décembre 1998, ce qui ne prouvait nullement que la lettre qui était un simple projet avait été envoyée ; qu'en se bornant à affirmer que la lettre avait été envoyée à ladite date sans s'expliquer sur la preuve de cet envoi, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1315 du code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR assorti la condamnation de la Société CP Automobiles au paiement de la somme de 27. 059, 70, des intérêts au taux légal à compter du 3 novembre 2000 
AUX MOTIFS QUE s'agissant du stock de marchandises impayées, le contrat de location-gérance mentionne : « les marchandises qui dépendront du fonds de commerce loué le jour de l'entrée en jouissance feront l'objet d'une vente par le bailleur au locataire gérant et de l'établissement d'une facture ; que le prix des marchandises fixé à la somme de francs soit 500. 988 francs TTC sera payable à savoir : la TVA le jour de l'établissement de la facture, le prix hors taxe au moyen de 60 échéances mensuelles d'un montant constant de 7. 500 francs payable le 1er de chaque mois et la première fois le 1er juillet 1996 ; que Madame Odile D... épouse de X... sollicite à ce titre le paiement de la somme de 27. 059, 70 en indiquant que trois échéances sur les 60 prévues au contrat ont été réglées, ce qui ramène le solde à 65. 171, 95 dont il convient de déduire par compensation une créance de la SARL CP automobiles de 38. 112, 25 ; que l'intimée affirme avoir réglé la somme de 255. 000 F HT correspondant aux marchandises qui ont été effectivement réglées ; que toutefois elle ne prouve nullement que les conditions prévues au contrat, soit le paiement de la somme de 500. 988 francs, ont été modifiées ; qu'elle est donc tenue au paiement du solde du prix de vente ; que la demande de Madame Odile D... épouse de X... à ce titre est fondée ; que le contrat de location-gérance prévoit qu'en cas de retard dans le paiement d'un terme de la redevance, les sommes dues seront productives d'intérêts au taux de 1, 25 par mois de retard ; que l'appelante ne justifie toutefois pas de mises en demeure adressées à la SARL CP Automobiles ni de la date des paiements effectués par cette dernière ; que la cour se trouve donc dans l'ignorance de la date des échéances impayées ; que la condamnation réclamée l'est au titre d'une somme globale ramenée après compensation à la somme de 27. 059, 70 qu'il convient donc de faire application du taux d'intérêt légal et ce à compter de l'assignation 
ALORS QUE d'une part la mise en demeure n'est pas une condition du droit aux intérêts conventionnels ; que la cour d'appel a constaté que le contrat prévoyait un taux d'intérêt conventionnel en cas de retard de paiement ; qu'en décidant qu'il convenait de faire application des intérêts de retard au taux légal sous prétexte que Madame de X... ne justifiait pas de mises en demeure adressées à la SARL CP Automobiles, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1153 du code civil 
ALORS QUE, d'autre part, l'assignation en justice tendant à obtenir le paiement d'une somme d'argent vaut mise en demeure et constitue le point de départ de l'intérêt moratoire ; que la cour d'appel a relevé que le contrat prévoyait une stipulation d'intérêts conventionnels, que Madame de X... avait assigné la Société CP AUTOMOBILES le 3 novembre 2000 pour avoir paiement du stock de marchandises de l'établissement de Beaune et qu'elle avait demandé à ce titre, après compensation, la somme de 27. 095, 70 augmentée des intérêts conventionnels ; qu'en décidant que faute de connaître la date des échéances impayées et compte tenu de la demande globale après compensation, il convenait de faire application de l'intérêt au taux légal à compter de l'assignation, la cour d'appel a encore violé les articles 1134 et 1153 du code civil 
ALORS QUE, enfin, la compensation n'interdit pas au créancier de demander le solde de sa créance assortie des intérêts conventionnels ; que la cour d'appel a relevé que le contrat prévoyait une stipulation d'intérêts conventionnels et que par assignation du 3 novembre 2000, Madame de X... demandait paiement du stock de marchandises et qu'elle sollicitait à ce titre après compensation la somme de 27. 095, 70 augmentée des intérêts conventionnels ; qu'en décidant que faute de connaître la date des échéances impayées et compte tenu de la demande globale après compensation, il convenait de faire application de l'intérêt au taux légal, à compter de l'assignation, la cour d'appel a violé de nouveau les articles 1134 et 1153 du code civil 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame de X... de sa demande tendant au paiement d'une somme de 43. 236 au titre des matériels non restitués 
AUX MOTIFS QUE s'agissant des biens énumérés en annexe au contrat de location-gérance, la SARL CP Automobiles établit au moyen de l'acte de cession du 29 mai 1998 en avoir acquis une partie pour la somme de 18. 000 francs HT ; que la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Dijon a relevé dans son arrêt définitif du 10 mars 2004 qu'il apparaissait par ailleurs que le montant de 3 chèques que la partie civile avait reconnu avoir reçu règlement du prix de la cession de divers matériel ; que l'appelante ne prouvait pas que la société CP Automobiles avait bénéficié d'autres matériels que ceux ci-dessus visés qu'elle lui a payés ; que d'ailleurs dans la lettre déjà évoquée adressée à Monsieur Y... elle a indiqué « j'ai également vendu à la SARL qui me l'a payé le solde du matériel que j'avais mis à sa disposition tel que ordinateur photocopieuse élévateur sur une base de 18. 000 HT réglé sur BRA ; 
ALORS QUE s'il appartient à celui qui réclame l'exécution d'un contrat de location-gérance de prouver l'obligation, réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en l'espèce Madame de X... a sollicité l'exécution de l'obligation de restitution du matériel énuméré au contrat de location-gérance ; qu'en déboutant Madame de X... de sa demande à ce titre au motif qu'elle ne justifiait pas que CP automobile avait bénéficié de matériel, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil 
Et ALORS QUE lorsqu'une convention de location-gérance met à la charge du locataire l'obligation de restituer le matériel énuméré en annexe du contrat, celui-ci doit à défaut de restitution en payer le prix ; que la cour d'appel a relevé que le contrat de location-gérance contenait en annexe une liste du matériel remis au locataire gérant avec le fonds de commerce ; qu'elle a constaté qu'une partie seulement de ce matériel avait été vendue à la société défenderesse ; qu'en déboutant la bailleresse de sa demande en paiement du matériel non restitué, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de Madame de X... en remboursement de la valeur du fonds de commerce, et rejeté ses demandes à ce titre 
AUX MOTIFS QUE la demande relative à la valeur du fonds de commerce nouvelle en cause d'appel est irrecevable en application de l'article 564 du nouveau code de procédure civile 
ALORS QUE les prétentions des parties ne sont pas nouvelles en cause d'appel dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; qu'il résulte des énonciations du jugement de première instance (p. 3 § 3) que Madame D... entendait voir constater la destruction de son fonds de commerce ainsi que les éléments qui y étaient attachés et en conséquence de voir condamner la société CP Automobiles à lui verser la somme de 121. 959, 21 en réparation de ce préjudice ; que devant la cour d'appel Madame de X... a sollicité le paiement de la somme de 121. 951, 52 correspondant à la valeur du fonds de commerce disparu et non restitué ; qu'en énonçant que cette demande était nouvelle en cause d'appel, alors qu'elle tendait aux mêmes fins que celle présentée en première instance, la cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile. 
Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour la société CP Automobiles. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SARL CP Automobiles à payer à Madame de X... la somme de 27. 059, 70 euros, outre les intérêts légaux à compter du 3 novembre 2000 ; 
AUX MOTIFS QUE s'agissant du stock de marchandises impayées, le contrat de location-gérance mentionne : « Les marchandises qui dépendront du fonds de commerce loué le jour de l'entrée en jouissance feront l'objet d'une vente par le bailleur au locataire gérant et de l'établissement d'une facture ; que le prix des marchandises fixé à la somme de 450. 000 francs soit 500. 988 francs TTC sera payable à savoir : la TVA le jour de l'établissement de la facture, le prix hors taxe au moyen de 60 échéances mensuelles d'un montant constant de 7. 500 francs payable le 1er de chaque mois et la première fois le 1er juillet 1996 » ; que Madame Odile D... épouse de X... sollicite à ce titre le paiement de la somme de 27. 059, 70 en indiquant que trois échéances sur les 60 prévues au contrat ont été réglées, ce qui ramène le solde à 65. 171, 95 dont il convient de déduire par compensation une créance de la SARL CP Automobiles de 38. 112, 25 ; que l'intimée affirme avoir réglé la somme de 255. 000 F HT « correspondant aux marchandises qui ont été effectivement cédées » ; que toutefois elle ne prouve nullement que les conditions prévues au contrat, soit le paiement de la somme de 500. 988 francs, ont été modifiées ; qu'elle est donc tenue au paiement du solde du prix de vente ; 
1°) ALORS QUE lorsque le débiteur n'exécute pas entièrement ses obligations, le créancier est en droit de lui opposer l'exception d'inexécution ; que la société CP Automobiles invoquait l'inexécution partielle par Madame de X... de son obligation de céder les marchandises ; qu'en rejetant cette prétention au motif inopérant que les conditions prévues au contrat relatives au prix des marchandises n'avaient pas été modifiées, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a violé l'article 1184 du code civil ; 
2°) ALORS QUE l'inexécution partielle du contrat engage la responsabilité du débiteur ; que la société CP Automobiles invoquait l'inexécution partielle par Madame de X... de son obligation de céder les marchandises ; qu'en rejetant cette prétention au motif inopérant que les conditions prévues au contrat relatives au prix des marchandises n'avaient pas été modifiées, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, et a violé l'article 1147 du code civil.