LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  18) la société BC, société à responsabilité limitée, dont le siège social est à Arcachon (Gironde), ...,

  28) de M. Janick X..., demeurant à Arcachon (Gironde), ...,

  en cassation d'un arrêt rendu le 30 mai 1991 par la cour d'appel de Bordeaux (2ème chambre A), au profit de la société Pompes funèbres générales (PFG), dont le siège social est à Paris (11ème), ...,

  défenderesse à la cassation ;  Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 28 avril 1993, où étaient présents :

  M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. C..., Mme B..., MM. D..., A... omez, Poullain, conseillers, M. Z..., Mme Y..., M. Huglo, conseillers référendaires, M. deouttes, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Léonnet, les observations de Me Henry, avocat de la société BC et de M. X..., de Me Luc-Thaler, avocat de la société Pompes funèbres générales, les conclusions de M. de Gouttes, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société BC et M. X... ont procédé dans le district d'Arcachon à des activités comprises dans le service extérieur des pompes funèbres, dont la société Pompes Funèbres Générales (PFG) est le concessionnaire exclusif en application des articles L. 362-1 et suivants du Code des communes ;  que cette entreprise a alors saisi le tribunal de commerce pour demander réparation du préjudice que lui avait causé les agissements de la société BC et de M. X... ;  Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande et d'avoir écarté la question préjudicielle soulevée par la société BC et M. X... tirée de la prétendue illégalité du contrat de concession, alors que, d'une part, selon le pourvoi, les juges du fond saisis d'une question préjudicielle tirée de l'illégalité d'un acte administratif sont tenus de surseoir à statuer dès lors qu'ils l'estiment sérieuse ;  qu'ainsi l'arrêt attaqué en se contentant d'indiquer que la société à responsabilité limitée BC et M. X... pouvaient saisir le juge administratif s'ils le jugeaient utile sans vérifier si la question

de la licéité du contrat de concession au regard des règles du droit de la concurrence soulevait une difficulté sérieuse de nature a influer sur la solution 

  du présent litige manque de base légale au regard de la loi des 16 et 24 août 1790 violant ainsi ce texte ensemble l'article 455 du nouveau Code de procédure civile  ;  et alors que, d'autre part, en justifiant son refus de renvoi en appréciation de légalité par la possibilité de la société BC de saisir le tribunal administratif, la Cour d'appel a méconnu les règles de procédure administrative qui imposent la saisine de la juridiction administrative dans un délai bref depuis longtemps expiré et n'a ainsi pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, violant ce texte ;  Mais attendu qu'ayant relevé qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier la licéité du contrat de concession litigieux, la cour d'appel a pu décider, sans avoir méconnu les règles de saisine de la juridiction administrative, qu'il n'était pas opportun d'accueillir cette question préjudicielle qui n'était pas "nécessaire à la décision sur la cause" dont elle était saisie ;  que le moyen pris en ses deux branches n'est pas fondé ;  Mais sur le premier et le deuxième moyens réunis, pris en leurs diverses branches :

  Vu l'article 86 du Traité instituant la Communauté économique européenne ;  Attendu que, dans son arrêt du 4 mai 1988, la cour de justice des communautés européennes a dit pour droit :

  "l'article 86 du traité s'applique dans l'hypothèse d'un ensemble de monopoles communaux concédés à un même groupe d'entreprises dont la ligne d'action sur le marché est déterminée par la maison mère, dans une situation où ces monopoles couvrent une certaine partie du territoire national et ont pour objet le service extérieur des pompes funèbres :

  lorsque les activités du groupe et la situation de monopole dont les entreprises en question disposent sur une partie du territoire d'un état membre ont des effets sur l'importation de marchandises en provenance d'autres états membres ou sur la possibilité, pour les entreprises concurrentes établies dans ces états membres, d'assurer des prestations de service dans le 

  premier état membre, lorsque le groupe d'entreprises occupe une position dominante, caractérisée par une situation de puissance économique, lui fournissant le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché des pompes funèbres, et lorsque ce groupe d'entreprises pratique des prix non équitables, alors même que le niveau de ces prix est fixé par un cahier des charges faisant partie des conditions du contrat de concession ;  les trois conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives ;  il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que l'article 86 soit inapplicable ;

 qu'après avoir retenu qu'il appartenait aux juridictions nationales d'apprécier si ces conditions étaient remplies, la cour de justice a précisé que, parmi les critères à prendre en considération, devaient figurer l'existence d'un effet de cloisonnement du marché commun, les livraisons de biens et les prestations de service non couvertes par les concessions exclusives ainsi que les ressources financières du groupe ;  Attendu que pour condamner la société BC et M. X..., l'arrêt retient que, s'il n'est pas contestable que la société PFG et ses filiales bénéficient d'une position préférentielle à l'égard des communes et des familles il n'est ni établi que le commerce entre les Etats membres ait été affecté pour cette circonstance notamment dans le secteur géographique concerné par l'instance, ni démontré l'existence "de prix inéquitables sans rapport avec ceux des services concédés" ;  Attendu qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, par une appréciation concrète des éléments de fait qui lui étaient soumis, si la société PFG, à qui incombait la charge de la preuve, démontrait que le commerce entre les Etats membres n'était pas affecté par la position dominante dont elle bénéficiait, et, si elle établissait, en ce qui concernait les prix qu'elle pratiquait par rapport à ceux des autres entreprises exerçant la même activité dans les communes où il n'existe pas de concessionnaire exclusif, que son monopole était exercé conformément au droit communautaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;  PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen :

  CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 mai 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;  remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;  Condamne la société Pompes funèbres générales, envers la société BC et M. X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Bordeaux, en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du quinze juin mil neuf cent quatre vingt treize.