LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Vu la requête en rabat d'arrêt ;
 	Vu l'avis donné aux parties et au ministère public ;
 	Vu l'arrêt n° 749 F-D du 1er juillet 2008, la chambre commerciale, financière et économique a rejeté le pourvoi formé par la société Allergan contre un arrêt rendu le 19 janvier 2007 par la cour d'appel de Paris, qui a prononcé la déchéance de la marque "Botox" n° 3 071 043, et ordonné sa radiation du registre des marques ;
 	Attendu que cet arrêt est entaché d'une erreur de procédure, en ce que les parties n'on pas été appelées à présenter leurs observations sur le moyen relevé d'office et pris de la constatation par la cour d'appel de la dégénérescence de la marque donnant au lieu au litige ;
 	Qu'il y a lieu de rabattre cet arrêt ; 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 2007), que la société Allergan ayant agi en contrefaçon d'une marque "Botox" dont elle est titulaire, la cour d'appel a, sur demande reconventionnelle, prononcé la déchéance, à compter du 15 décembre 2005, des droits attachés à cette marque ;
 	Attendu que la société Allergan fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
 	1°/ qu'en retenant ainsi que la preuve d'une exploitation réelle et sérieuse de la marque "Botox" ne serait pas rapportée, tout en constatant ensuite que "la marque Botox bénéficie d'une relative notoriété", la cour d'appel a entaché sa décision de contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
 	2°/ que la marque est un signe servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale; que l'emploi, pour désigner un produit, d'une dénomination déposée à titre de marque désigne donc nécessairement l'origine du produit dès lors que cette dénomination n'est pas la désignation nécessaire, générique ou usuelle du dit produit ; qu'en retenant en l'espèce qu'il ne serait pas fait usage à titre de marque du signe Botox, objet de la marque de la société Allergan, au motif qu'il ressortirait de très nombreux articles de presse communiqués que ce signe serait "couramment employé pour désigner le produit lui-même (la toxine botulique) et non l'origine du produit", sans constater que le terme Botox serait un mot nécessaire, générique ou usuel pour désigner de la toxine botulique, condition pourtant nécessaire pour que l'usage de ce terme puisse ne pas être fait à titre de marque pour désigner le produit spécifique de la société Allergan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 711-1 et L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
 	3°/ que la société Allergan est titulaire d'une autorisation de mise sur le marché (AMM) pour commercialiser un médicament à base de toxine botulique A, sous la dénomination Botox ; que l'emploi de cette dénomination pour désigner de la toxine botulique ne peut donc, sauf à induire en erreur le consommateur sur l'origine du produit, désigner que la toxine botulique commercialisée par la société Allergan ; qu'en retenant néanmoins que l'emploi de ce terme ne désignerait que "le produit lui-même (la toxine botulique) et non l'origine du produit", et qu'il n'en serait pas ainsi fait usage à titre de marque, la cour d'appel a violé l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
 	4°/ que l'appréciation du sérieux de l'usage d'une marque permettant à son titulaire d'échapper à la déchéance de ses droits ne dépend pas de la notoriété de la marque ; qu'en retenant en l'espèce que les éléments justifiant de l'usage de la marque Botox n'étaient pas suffisants, compte-tenu de la notoriété de ladite marque, pour démontrer un usage réel et sérieux de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
 	5°/ que le titulaire d'une marque encourt la déchéance de ses droits s'il n'en a pas fait un usage sérieux pour les produits et services visés dans l'enregistrement "sans juste motif' ; qu'en prononçant en l'espèce la déchéance des droits de la société Allergan sur sa marque "Botox", notamment en ce qu'elle désigne les préparations pour le traitement des rides, au motif que la société Allergan ne peut exploiter sous la marque "Botox" des produits à base de toxine botulique destinés au traitement des rides puisque la première AMM qui lui a été délivrée l'autorise à exploiter sous le nom de "Botox" de la toxine botulique pour le traitement des troubles neuromusculaires tandis que la deuxième AMM qu'elle a obtenue l'autorise à exploiter sous le nom de "Vistabel" de la toxine botulique pour le traitement des rides, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé l'existence d'un motif légitime de nature à justifier d'une absence d'exploitation de la marque "Botox" pour des produits destinés au traitement des rides, a violé l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
 	Mais attendu, en premier lieu, que le moyen s'attaque en ses première et quatrième branches à des motifs erronés, mais surabondants, dès lors que la cour d'appel a, indépendamment de ces derniers, suffisamment constaté l'absence d'usage sérieux de la marque ;
 	Attendu, par ailleurs, qu'ayant souverainement constaté que le signe litigieux était couramment employé pour désigner la toxine botulique elle-même, ce dont il se déduisait qu'il ne s'appliquait pas aux produits la mettant en oeuvre, la cour d'appel a pu exclure que ce terme ait ainsi fait objet d'un usage à titre de marque afin de désigner l'origine de tels produits ;
 	Et attendu, enfin, que la société Allergan ayant seulement soutenu que les très nombreuses pièces versées au débat attestaient d'une exploitation publique, sérieuse et réelle sur le territoire français de la marque "Botox", sans objecter qu'un juste motif d'inexploitation résulterait en toute hypothèse de la coexistence, qu'elle s'était bornée à signaler, entre deux autorisations de mise sur le marché, l'une portant sur l'exploitation de la toxine botulique sous le nom de Botox pour le traitement des troubles neuromusculaires, l'autre concernant l'exploitation de cette toxine sous le signe Vistabel pour le traitement des rides, la cour d'appel n'était pas tenue de tirer de ces circonstances une conséquence dont la société Allergan ne se prévalait pas ;
 	D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	RABAT l'arrêt n° 749 F-D du 1er juillet 2008 ;
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société Allergan aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa
 demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille neuf.
 	MOYEN ANNEXE  au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils pour la société Allergan Inc.
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la déchéance de la marque « BOTOX » n° 3.071.043 à compter du 15 décembre 2005 ;
 AUX MOTIFS QU' « il ressort de très nombreux articles de presse communiqués par la Société ALLERGAN que le signe « BOTOX » est couramment employé pour désigner le produit lui-même (la toxine botulique) et non l'origine du produit ; qu'ainsi, il n'en est pas fait usage à titre de marque ; qu'au surplus, ladite toxine doit être exploitée pour ses indications esthétiques conformément à l'autorisation de mise sur le marché qui a été délivrée sous le nom de « VISTABEL » ; que la Société ALLERGAN ne peut dès lors exploiter sous la marque « BOTOX » des produits à base de toxine botulique destinés au traitement des rides ; qu'il en résulte que les articles versés aux débats ne sont pas pertinents, dans la mesure où ils ne concernent que les propriétés cosmétiques de la toxine ; qu'en outre, la Société ALLERGAN ne produit aucun échantillon, bon de commande ou facture prouvant des actes d'exploitation de la marque « BOTOX » ; qu'elle verse seulement un document comptable interne rédigé en anglais qui, s'il tend à faire état du succès commercial de ses produits, ne permet pas en tant que tel de prouver que le signe en cause a fait l'objet d'un usage réel et sérieux ; qu'elle verse enfin un document publicitaire édité en novembre 2005 sur lequel figure la marque « BOTOX » ; que compte tenu du succès du produit et de la notoriété de la marque invoqués par la Société ALLERGAN, y compris pour la France, cette pièce à elle seule ne suffit pas à démontrer un usage réel et sérieux ; qu'en conséquence, la Société ALLERGAN ne rapporte pas la preuve d'une exploitation réelle et sérieuse de la marque « BOTOX » pour les produits visés au dépôt ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de déchéance formée par la Société JOUVE & AGE à compter de l'expiration d'un délai de cinq ans après le dépôt, soit le 15 décembre 2000 » (arrêt p. 5) ;
 ALORS, D'UNE PART, QU'en retenant ainsi que la preuve d'une exploitation réelle et sérieuse de la marque « BOTOX » ne serait pas rapportée, tout en constatant ensuite que « la marque « BOTOX » bénéficie d'une relative notoriété », la Cour d'appel a entaché sa décision de contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
 ALORS, D'AUTRE PART, QUE la marque est un signe servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale ; que l'emploi, pour désigner un produit, d'une dénomination déposée à titre de marque désigne donc nécessairement l'origine du produit dès lors que cette dénomination n'est pas la désignation nécessaire, générique ou usuelle dudit produit ; qu'en retenant en l'espèce qu'il ne serait pas fait usage à titre de marque du signe « BOTOX », objet de la marque de la Société ALLERGAN, au motif qu'il ressortirait de très nombreux articles de presse communiqués que ce signe serait « couramment employé pour désigner le produit lui-même (la toxine botulique) et non l'origine du produit », sans constater que le terme « BOTOX » serait un mot nécessaire, générique ou usuel pour désigner de la toxine botulique, condition pourtant nécessaire pour que l'usage de ce terme puisse ne pas être fait à titre de marque pour désigner le produit spécifique de la Société ALLERGAN, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 711-1 et L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle ;
 ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la Société ALLERGAN est titulaire d'une Autorisation de Mise sur le Marché (AMM) pour commercialiser un médicament à base de toxine botulique A, sous la dénomination BOTOX ; que l'emploi de cette dénomination pour désigner de la toxine botulique ne peut donc, sauf à induire en erreur le consommateur sur l'origine du produit, désigner que la toxine botulique commercialisée par la Société ALLERGAN ; qu'en retenant néanmoins que l'emploi de ce terme ne désignerait que « le produit lui-même (la toxine botulique) et non l'origine du produit » et qu'il n'en serait pas ainsi fait usage à titre de marque, la Cour d'appel a violé l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle ;
 ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l'appréciation du sérieux de l'usage d'une marque permettant à son titulaire d'échapper à la déchéance de ses droit ne dépend pas de la notoriété de la marque ; qu'en retenant en l'espèce que les éléments justifiant de l'usage de la marque BOTOX n'étaient pas suffisants, compte-tenu de la notoriété de ladite marque, pour démontrer un usage réel et sérieux de celle-ci, la Cour d'appel a violé l'article L 714-5 du Code de la propriété intellectuelle ;
 ALORS, ENFIN, QUE le titulaire d'une marque encourt la déchéance de ses droits s'il n'en a pas fait un usage sérieux pour les produits et services visés dans l'enregistrement « sans juste motif » ; qu'en prononçant en l'espèce la déchéance des droits de la Société ALLERGAN sur sa marque « BOTOX », notamment en ce qu'elle désigne les préparations pour le traitement des rides, au motif que la Société ALLERGAN ne peut exploiter sous la marque « BOTOX » des produits à base de toxine botulique destinés au traitement des rides puisque la première AMM qui lui a été délivrée l'autorise à exploiter sous le nom de « BOTOX » de la toxine botulique pour le traitement des troubles neuromusculaires tandis que la deuxième AMM qu'elle a obtenue l'autorise à exploiter sous le nom de « VISTABEL » de la toxine botulique pour le traitement des rides, la Cour d'appel, qui a ainsi caractérisé l'existence d'un motif légitime de nature à justifier d'une absence d'exploitation de la marque « BOTOX » pour des produits destinés au traitement des rides, a violé l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle.