LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 5 juillet 2011), que les 16 septembre 2005 et 12 avril 2006, la Caisse de crédit mutuel de la Roche-Joffre (la caisse) a consenti deux prêts à la société ALCC, puis, le 26 avril 2006, un prêt à la société Ouest machine à coudre (la société OMC), dont la société ALCC avait acquis les parts sociales le 14 avril 2006 ; que M. et Mme X..., respectivement associé et gérante associée de la société ALCC, se sont rendus cautions solidaires de chacun de ces prêts, pour des montants et durées limités ; qu'à la suite de la mise en redressement judiciaire des deux sociétés, convertie ultérieurement en liquidation judiciaire, la caisse, après avoir déclaré sa créance au passif de chacune d'elles, a assigné en paiement les cautions, lesquelles ont contesté la validité de leurs engagements ; 
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les avoir condamnés solidairement à payer à la caisse diverses sommes en exécution de ces engagements de caution, alors, selon le moyen : 
1°/ que si la tradition, condition de réalisation du prêt, peut intervenir par remise des fonds à un tiers, c'est à la condition que mandat de l'emprunteur en ait été donné au prêteur ; qu'en l'espèce, M. et Mme X... soutenaient que le prêt de 187 400 euros ne s'était pas réalisé faute de tradition des fonds au profit de la société ALCC ; qu'en affirmant que cette tradition avait eu lieu au profit d'un tiers, le Crédit lyonnais, après information de M. X..., sans constater que le gérant de la société ALCC, Mme X..., aurait donné mandat à la caisse de remettre les fonds qui lui étaient prêtés au Crédit lyonnais, créancier de la société OMC, la cour d'appel a violé l'article 1892 du code civil ; 
2°/ qu'il appartient au créancier professionnel, se prévalant d'un contrat de cautionnement conclu avec une personne physique, d'établir que cet engagement n'était pas lors, de sa conclusion, manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution ou que le patrimoine de la caution, au moment où celle-ci a été appelée, lui permettait de faire face à son obligation ; que, dès lors en affirmant que M. et Mme X... ne démontraient ni le caractère manifestement excessif de leurs engagements de cautionnement souscrits en 2005 et 2006, ni le risque d'endettement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé ensemble l'article 1315 du code civil et l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 
Mais attendu, d'une part, qu'après avoir constaté que le contrat de prêt, souscrit le 12 avril 2006 pour un montant initial de 187 400 euros, mentionne la qualité d'emprunteur de la société ALCC et indique que les fonds sont destinés à un projet de reprise, et plus précisément à l'achat des parts sociales de la société OMC ou, plus avant dans l'acte, à l'achat du fonds de commerce, l'arrêt retient que l'acte de cession des parts de la société OMC du 14 avril 2006, auquel étaient intervenues les cautions en qualité de représentants de la société ALCC, cessionnaire des parts, mentionnait que les vendeurs cédaient la totalité de leurs parts pour un prix de 5 500 euros et que le fonds était nanti pour un montant de 265 000 euros ; qu'il retient encore que la créance du Crédit lyonnais, au profit duquel le versement avait été effectué, est confirmée par une lettre de cet établissement, adressée le 14 avril 2006 non seulement à la caisse, mais également à M. X..., dans laquelle le remboursement de la somme de 152 952 euros était demandé pour solder la créance de cet établissement ; qu'il retient enfin que le prêt consenti à la société ALCC a, pour l'essentiel, servi à rembourser la dette de la société OMC envers le Crédit lyonnais, de sorte que M. et Mme X... ne sont pas fondés à prétendre que le versement, directement entre les mains du Crédit lyonnais, de la somme due à celui-ci relèverait d'un montage dont ils auraient ignoré les termes ; que de ces constatations et appréciations, faisant ressortir l'existence d'un mandat tacite donné à la caisse par la société ALCC de remettre au Crédit lyonnais les fonds qu'elle avait empruntés, la cour d'appel a pu en déduire que la société ALCC était tenue à l'égard de la caisse au titre de ce prêt ; 
Attendu, d'autre part, que, dès lors qu'il appartient à la caution qui entend opposer à la caisse créancière les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, de rapporter la preuve du caractère disproportionné de son engagement par rapport à ses biens et revenus, la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve en retenant que M. et Mme X... ne démontraient pas le caractère manifestement excessif de leurs engagements de caution ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les avoir condamnés solidairement à payer à la caisse une certaine somme au titre de leur engagement de caution du prêt du 12 avril 2006 souscrit par la société ALCC, alors, selon le moyen : 
1°/ que le défaut de réponse à conclusion constitue un défaut de motifs ; que dans leurs conclusions d'appel, M. et Mme X... faisaient valoir, en leur qualité de caution, que la caisse avait manqué à son obligation de mise en garde envers la société ALCC, lors de la conclusion du prêt de 187 400 euros le 12 avril 2006 ; que dès lors, en se contentant d'affirmer que la caisse n'était pas tenue d'une obligation de conseil, qu'elle n'avait pas accordé un crédit ruineux et en pure perte à une personne morale dont la situation financière était déjà irrémédiablement compromise, et qu'elle n'avait pas manqué à son devoir de mise en garde des cautions par rapport aux dispositions du code de la consommation sans s'expliquer sur le devoir de mise en garde de la banque à l'égard de la société ALCC, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ que l'établissement de crédit qui accorde un prêt est tenu à l'égard de l'emprunteur non averti, lors de la conclusion du contrat, d'une obligation de mise en garde sur les risques liés au caractère excessif du prêt au regard de ses capacités financières ; que dès lors, en affirmant qu'en attribuant un prêt le 12 avril 2006 d'un montant de 187 400 euros à la société ALCC, la caisse n'avait pas accordé un crédit ruineux et en pure perte, ce qui pouvait éventuellement justifier la mise à l'écart d'un devoir de mise en garde de la caisse à l'égard de la société ALCC, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les résultats négatifs de la société ALCC, enregistrés au titre de l'exercice achevé le 31 décembre 2005, n'étaient pas de nature à rendre difficile la souscription d'un prêt aussi élevé et à placer la société ALCC dans l'impossibilité de rembourser tous ses prêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir constaté que lors de la souscription par la société ALCC du prêt destiné à l'acquisition des parts sociales de la société OMC, M. et Mme X..., qui étaient respectivement son associé et sa gérante associée, exploitaient ou avaient déjà exploité, à travers la société ALCC, deux fonds de commerce à l'activité identique et que cette dernière avait déjà souscrit un prêt pour l'acquisition d'un fonds de commerce, l'arrêt retient qu'il n'est ni prétendu, ni encore moins démontré que la caisse aurait eu, sur la société OMC, ou sur la situation de la société ALCC, des informations que M. et Mme X... auraient eux-mêmes ignorées ; que par ces motifs, faisant ressortir le caractère averti des dirigeants de la société ALCC et par voie de conséquence l'absence d'obligation de mise en garde de la caisse à l'égard de la société, la cour d'appel, qui a ainsi répondu aux conclusions prétendument délaissées et qui n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu que le premier moyen, pris en sa première branche, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. et Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille treize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement Monsieur Jean-Pierre X... et Madame Sylvie X..., ès qualité de cautions solidaires de la société ALCC, au paiement de la somme de cinquante mille cinq cent quarante euros et cinquante sept cents (50. 540, 57 ), ainsi que les intérêts au taux de 6, 35 % à compter du 2 avril 2008, date de la l'assignation valant mise en demeure, jusqu'à complet paiement ; d'AVOIR condamné Monsieur Jean-Pierre X... et Madame Sylvie X..., solidairement à payer à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE la somme de cent quarante deux mille quatre cent soixante deux euros et quatre cents (142. 462, 04 ), outre les intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2008, le tout dans la limite de la somme de 224. 880 euros ; et d'AVOIR condamné conjointement et solidairement Monsieur Jean-Pierre X... et Madame Sylvie X... au paiement de la somme de trente et un mille cent quatre euros et soixante quatorze cents (31. 104, 74 ), ainsi que les intérêts ultérieurs à compter du 2 avril 2008, date de l'assignation valant mise en demeure, jusqu'à complet paiement ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, selon acte sous seing privé du 16 septembre 2005, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE a consenti à la société ALCC, dont Madame X... était la gérante, un prêt d'un montant de 60. 000 euros au taux de 3, 35 % remboursable sur 7 ans et destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce de matériel de couture situé à LA ROCHE SUR YON ; que par acte séparés du même jour, les époux X... se sont portés caution solidaire chacun à concurrence de la somme totale de 72. 000 euros pour une durée de 84 mois ; que la validité de ce prêt n'est pas en elle-même contestée ; que les époux X... ne sont pas fondés à reprocher au CREDIT MUTUEL d'avoir consenti ce prêt alors que la charge de remboursement par la société acquéreur du fonds devait normalement s'effectuer, sans même compter sur les bénéfices pouvant être légitimement espérés de l'exploitation du fonds racheté, compte tenu des résultats positifs dégagés avant la reprise par la société ALCC elle-même (+ 46. 275 euros en 2002, + 26. 324 euros en 2003 et + 23. 702 euros en 2004) étant au surplus observé que la procédure de redressement judiciaire de la société ALCC n'a été ouverte que le 8 août 2007 ; que les époux X... ne sont pas davantage fondés à prétendre que le CREDIT MUTUEL aurait manqué à son obligation de conseil dès lors qu'ils exploitaient déjà ou avaient exploité, à travers la société ALCC, un fonds de commerce identique, ayant une activité comparable, situé à LOCHES, que les charges de remboursement étaient de moins de 10. 000 euros annuels, compatibles avec les bénéfices dégagés lors des exercices précédents par la société ALCC, et qu'ils pouvaient légitimement espérer dégager des bénéfices de l'exploitation de la société reprise, s'agissant de l'exploitation d'une, puis de deux, « petite (s) affaire (s) tranquille (s) » se trouvant « dans des proportions semblables », Monsieur et Madame X... ne contestant pas être « faits pour l'exploitation de petites entreprises du niveau de celle de LOCHE » (conclusions, page 11) ; que les époux X... ne sont pas fondés, non plus, à prétendre que le CREDIT MUTUEL aurait manqué à son devoir de mise en garde et qu'ils devraient être déchargés de leur engagement ; qu'en effet, il résulte des dispositions de l'article L. 341-4 du Code de la consommation, applicables compte tenu de la date des cautionnements, que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, lorsqu'elle est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que s'il résulte des dispositions susvisées que le fait que les cautions soient averties ou non est indifférent à la solution du litige, il appartient à ces dernières de démontrer qu'un risque d'endettement existait lors de la souscription des cautionnements, que leurs engagements étaient manifestement disproportionnés et, donc, que la banque devait les mettre en garde contre un risque d'endettement effectivement encouru ; qu'en l'espèce, les époux X..., qui ne prétendent pas que leurs engagements étaient manifestement disproportionnés, ne produisent aucune pièce quant à leur situation patrimoniale et financière (revenus et charges) en 2005 (ni même avant ou après) ; qu'ils ne démontrent donc, ni le caractère manifestement excessif de leur engagement, ni le risque d'endettement ; que leurs prétentions au titre de ce prêt doivent donc être écartées et le jugement confirmé de ce chef, les sommes retenus n'étant elles-mêmes pas discutées ; que selon acte sous seing privé du 12 avril 2006, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE a consenti à la société ALCC un prêt professionnel d'un montant de 187. 400 euros au taux de 3, 70 %, dont seulement 157. 450 euros ont été mobilisés (débloqués) ; que, par actes séparés du même jour, les époux X... se sont portés cautions solidaires chacun à concurrence de la somme de 224. 880 euros pour une durée de 108 mois ; que par acte sous seing privé du 26 avril 2006, le CREDIT MUTUEL a consenti à la SARL OMC un prêt d'un montant de 34. 500 euros, au taux nominal de 3, 70 % remboursable en 7 ans par mensualités de 466, 82 euros ; que, par actes séparés du même jour, les époux X... se sont portés caution solidaires à concurrence chacun de la somme totale de 41. 400 euros pour une durée de 108 mois ; que les époux X... contestent la validité du premier de ces prêts et celle de leurs engagements en qualité de cautions ; que sur la nullité du prêt de 157. 400 euros et, consécutivement, des cautionnements, contrairement à ce que prétend le CREDIT MUTUEL, les époux X... sont recevables à contester, par voie d'exception, la nullité du prêt dès lors que l'exception a été opposée à une date à laquelle la nullité pouvait être invoquée à titre principal, avant l'expiration du délai quinquennal de prescription, le commencement d'exécution du contrat ne privant pas la partie qui y a intérêt de pouvoir, dans le délai d'action, opposer l'exception de nullité ; que sur le fond, les époux X... ne sauraient prétendre à la nullité du prêt pour défaut de versement des fonds entre les mains de l'emprunteur, la société ALCC en l'espèce, dès lors que la remise des fonds à l'emprunteur n'est pas une condition de validité du contrat de prêt, les fonds pouvant être remis entre les mains d'un tiers pour le compte de l'emprunteur ; que le contrat de prêt mentionne seulement la qualité d'emprunteur de la SARL ALCC, représentée par Madame X..., et que les fonds sont destinés à un projet de « reprise » et plus précisément à « l'achat des parts sociales de la SARL OMC », ou, plus avant l'acte, à l'achat d'un fonds de commerce ; qu'il résulte de l'extrait Kbis versé aux débats que la SARL OMC a été immatriculée le 22 juin 2005 en vue de l'exploitation d'un fonds de commerce de ventre, réparation, location de machines à coudre et accessoires ; qu'il y est précisé, quant à « l'origine du fonds » : « fonds acquis par achat à Monsieur Z...Claude » ; que selon acte authentique du 30 juin 2005, le fonds de commerce litigieux a, d'abord, fait l'objet d'une cession entre les époux Z...et la SARL OMC, représentée par les époux A...
B..., le prix de vente du fonds étant fixé à 165. 000 euros ; que selon acte sous seing privé du 14 avril 2006, Madame B...(A...) et ses enfants (M. A...étant décédé) ont cédé à la SARL ALCC, « représentée par sa gérante associée, Mme C...» (épouse X...) et « son autre associé, M. Jean-Pierre X... », la totalité des 500 parts sociales de la SARL OMC moyennant le prix de euros ; que l'acte mentionne, page 2, que « le fonds de commerce est nanti pour un montant de 265. 000 euros » et page 3, que le cessionnaire « a connaissance du remboursement du compte courant d'associés d'un montant de 7. 714, 13 euros » ; que les affirmations du CREDIT MUTUEL selon lesquelles les époux A...
B...avaient acquis les fonds au moyen d'un prêt consenti par le CREDIT LYONNAIS à la société OMC et sur lequel une somme restait due au moment de la cession de parts ne sont pas contestées et sont corroborées par le nantissement sur fonds de commerce ci-avant mentionné ; que si les affirmations du CREDIT MUTUEL, non contestées, selon lesquelles il avait été prévu de verser un montant correspondant à la somme due au CREDIT LYONNAIS entre les mains de la SARL ALCC, à charge pour elle d'apporter les fonds en compte courant et donc de permettre à la SARL OMC de procéder au remboursement de sa dette, ne sont corroborées par aucune pièce, la créance du CREDIT LYONNAIS est confirmée par la lettre de cet établissement bancaire en date du 14 avril 2006, dans laquelle le remboursement de la somme de 152. 952 euros est demandé pour solder le prêt (pièce n° 25), le remboursement devant se faire au moyen d'un chèque de banque ; qu'il doit être relevé que cette lettre était non seulement à destination du CREDIT MUTUEL, mais également de M. X... ; que, dans ces conditions, que les époux X... ne sont pas fondés à prétendre que le versement, directement entre les mains du CREDIT LYONNAIS, de la somme due e celui-ci relèverait d'un montage prohibé ou illicite ou dont ils auraient ignore les termes, ni que ce « montage » serait de nature à entrainer la nullité du prêt, qui a bien été consenti à la SARL ALCC et qui a, pour l'essentiel, servi à rembourser la dette de la SARL OMC envers le CREDIT LYONNAIS ; que le grief consistant à faire valoir que le prêt consenti était sans rapport avec le prix d'achat de parts sociales de 5. 500 euros n'est des lors pas fondé puisque ce prix ne peut être dissocié des dettes de la SARL OMC et, donc, des sommes à rembourser par elle ; qu'au surplus il sera observé que les époux X..., associés de la SARL ALCC et exploitant ou ayant déjà exploité deux fonds de commerce à l'activité identique, apparaissent particulièrement mal fondés à prétendre que le fonds, dont la valeur était de 165. 000 euros quelques mois avant leur propre acquisition, n'aurait plus eu qu'une valeur de 5. 500 euros, correspondant au seul prix des parts sociales acquises, sans tenir compte des dettes sociales de l'entreprise reprise ; que les époux X... ne sont pas davantage fondés à prétendre à la nullité du prêt en raison de l'existence de deux tableaux d'amortissement, lesquels ne comporteraient aucune signature, des lors, d'une part, que la signature de l'emprunteur n'a pas à figurer nécessairement sur le tableau d'amortissement et, d'autre part, qu'il est normal que deux tableaux d'amortissement aient été émis des lors que le montant du prêt consenti n'a pas été totalement débloqué et que le concours bancaire n'a finalement porté que sur une somme inférieure à celle convenue initialement ; que, encore, la capacité ou plutôt l'incapacité éventuelle de la SARL ALCC à faire face à ses obligations de remboursement n'est pas, en elle-même, de nature à entrainer la nullité du prêt ; que, enfin, les époux X... ne sont pas fondés à invoquer une violation des dispositions de l'article L. 225-216, alinéa 1er, du Code de commerce (et non L. 222-216, conclusions, page 19) des lors que l'opération n'a pas consisté en l'avance de fonds ou en l'octroi d'un prêt par une société en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers, le prêt ayant été consenti par une banque, pour le rachat, par une personne morale (société mère), des parts sociales d'une autre personne morale (société fille) ; que, dans ces conditions, aucun grief n'étant spécifiquement dirigé contre le prêt de 34. 500 euros, la nullité des prêts ne saurait être encourue ; qu'en l'absence de nullité des prêts, la nullité des cautionnements ne saurait, non plus, pour ce motif de nullité des prêts, être retenue ; que le jugement sera donc infirmé de ces chefs ; que la dette de la société ALCC n'étant pas discutée en elle-même, la créance du CREDIT MUTUEL au passif sera fixée, au titre du prêt de 187. 400 euros, à la somme totale de 192. 462, 42 euros à titre chirographaire, sans qu'il y ait lieu d'y ajouter un « mémoire » d'intérêts non précisés dans les écritures, ni quant à leur taux, ni quant à leur point de départ, la seule référence à la déclaration de créance effectuée en date du 8 octobre 2007 ne pouvant suffire à cet égard, les sommes ne correspondant pas ; que le jugement sera confirmé en ce qui concerne la fixation de la créance du CREDIT MUTUEL au passif de la liquidation judiciaire de la société OMC fondée sur le second prêt, la dette à ce titre n'étant pas discutée ; que sur les cautionnements, les époux X... ne sont pas fondés à prétendre que le CREDIT MUTUEL aurait manqué à son obligation de conseil, la banque n'étant pas tenue d'une obligation de conseil (distincte de l'obligation d'information) à l'égard d'un emprunteur ou d'une caution, étant observé qu'il n'est ni prétendu, ni encore moins démontré que le CREDIT MUTUEL aurait eu, sur la société OMC dont les parts étaient acquises, ou sur la situation de la SARL ALCC, dont les époux X... étaient associés et dont Madame X... était la gérante, des informations que les époux X... auraient eux-mêmes ignorées et qu'il aurait donc été tenu de leur communiquer ; qu'il sera ajouté que le CREDIT MUTUEL ne saurait être considéré comme ayant accordé un crédit ruineux ou en pure perte, à une personne morale dont la situation financière était déjà irrémédiablement compromise, des lors :- que les crédits étaient stipulés aux taux contractuels de 3, 70 % (TEG de 3, 78 % et de 3, 83 %), remboursables sur 7 ans, au moyen de mensualités de 2. 508, 98 euros, ramenées à 2. 158, 67 euros à la suite du non déblocage de la somme de 29. 950 euros, et de 466, 82 euros, un tel taux des intérêts ne constituant pas, en lui-même, un crédit ruineux,- que le prix de vente du fonds de commerce, correspondant à la valeur de l'entreprise cédée, avait déjà et par ailleurs été évalué en 2005 à 165. 000 euros,- que le chiffre d'affaires moyen des années antérieures à la cession de parts de la SARL OMC était, sur les trois années 2002, 2003 et 2004, supérieur à 600. 000 euros, avec des résultats positifs de l'ordre de 80. 000 euros en 2002 et 2004 et de plus de 147. 000 euros en 2004 (pièce n° 8), compatibles avec les remboursements, inférieurs à 26. 000 euros annuels, à effectuer par la SARL ALCC, société mère de la SARL OMC et pouvant, à ce titre, opérer une remontée des fonds nécessaires, le remboursement de la somme mensuelle de 466, 82 euros étant, lui, compatible avec les résultats largement positifs de la SARL OMC,- que, dans l'acte du 14 avril 2006, le cessionnaire des parts sociales (la SARL ALCC représentée par ses deux associés, les époux X...) a reconnu avoir « obtenu toutes les informations demandées sur les caractéristiques, la situation actuelle et passée et les perspectives » de la société reprise (OMC), qu'il « exerçait la même activité, avait la connaissance du marché ainsi que des marques distribuées », qu'il « connaissait le niveau actuel d'activité de la société » et avait « disposé du temps nécessaire pour examiner les documents et renseignements mis à sa disposition et tous autres éléments concernant la société » (acte, page 3),- que les sociétés ALCC et OMC n'ont fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire qu'à compter du 8 août 2007 et d'une liquidation judiciaire que le 2 avril 2008, après prolongation de la période d'observation ; qu'en ce qui concerne un éventuel manquement au devoir de mise en garde des cautions, qu'il résulte des dispositions de l'article L. 341-4 du Code de la consommation, applicables compte tenu de la date des cautionnements, que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, lorsqu'elle est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que s'il résulte des dispositions susvisées que le fait que les cautions soient averties ou non est indifférent à la solution du litige, il appartient à ces dernières de démontrer qu'un risque d'endettement existait lors de la souscription des cautionnements, que leurs engagements étaient manifestement disproportionnés et, donc, que la banque devait les mettre en garde contre un risque d'endettement effectivement encouru ; qu'en l'espèce, les époux X..., qui ne prétendent pas que leurs engagements étaient manifestement disproportionnés, ne produisent aucune pièce quant à leur situation patrimoniale et financière (revenus et charges) en 2006 (ni même avant ou après) ; qu'ils ne démontrent donc, ni le caractère manifestement excessif de leur engagement, ni le risque d'endettement ; que, dans ces conditions, leur demande tendant à les voir décharger de leurs engagements doit être rejetée ; que le sommes réclamées au titre des prêts et des cautionnement souscrits les mêmes jours n'étant en elles-mêmes par discutées, les époux X...seront condamnés solidairement à payer au CREDIT MUTUEL la somme de 142. 462, 04 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2008, date de l'assignation, le tout dans la limite de la somme de 224. 880 euros, montant du cautionnement, le jugement étant confirmé pour le surplus quant au prêt de 34. 500 euros ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas contesté que selon acte sous seing privé en date du 16 septembre 2005, la caisse demanderesse a consenti à la Société ALCC, constitué entre les époux X..., un prêt d'un montant de 60. 000, 00 euros au taux de 3, 35 % l'an en vue de l'acquisition d'un fonds de commerce de matériel de couture sis à LA ROCHE SUR YON (Vendée), pour lequel chacun des associés s'est porté personnellement caution solidaire à hauteur de 72. 000, 00 euros couvrant le principal, les intérêts, commissions, frais et accessoires ainsi que cela ressort des mentions manuscrites y figurant ; que selon acte sous seing privé, en date du 12 Avril 2006, la même banque a consenti à la Société ALCC un prêt professionnel de 187. 400, 00 euros au taux de 3, 70 % et que par suite du non déblocage de la somme de 29. 950, 00 euros le prêt a fait l'objet d'un nouveau tableau d'amortissement ; que par actes séparés, les époux X... se sont portés cautions solidaires des engagements de la Société ALCC à hauteur de 224. 800, 00 euros couvrant le principal, tous intérêts, commissions, frais et accessoires tel que précisé sur lesdits actes de leur propre main ; qu'en outre, le 26 Avril 2006, la banque a consenti à la Société OUEST MACHINE A COUDRE, rachetée par la Société ALCC, un prêt d'un montant de 34. 500, 00 euros remboursable en 7 ans au taux de 3, 70 % l'an destiné à l'achat des stocks de ladite Société OUEST MACHINE A COUDRE, et pour lequel Monsieur Jean-Pierre X... s'est porté caution solidaire à hauteur de 41. 400, 00 euros couvant le paiement en principal et de tous intérêts, intérêts de retard, commissions, frais et accessoires tel mentionné par Monsieur Jean-Pierre X..., sur l'acte sous seing privé du même jour ; que la Société ALCC et la Société OUEST MACHINE A COUDRE ont fait l'objet d'une procédure de Redressement Judiciaire selon jugements de ce Tribunal en date du 08 Aout 2007 et la banque, après avoir déclaré sa créance au passif de ces deux sociétés ainsi qu'il en est justifié, a assigné les cautions solidaires aux tins d'exécution des engagements pris, toutefois, la banque a demandé qu'il soit sursis à statuer sur ses demandes en l'attente de l'issue de ces procédures de Redressement Judiciaire, et ce, conformément aux dispositions de l'Article L. 622-28 du Code de Commerce ; que la Liquidation Judiciaire de ces deux sociétés ayant été prononcée, l'instance a été reprise à l'encontre des cautions et,- compte-tenu des contestations élevées par celles-ci, la banque demande au Tribunal de fixer ses créances au passif des Sociétés ALCC et OUEST MACHINE A COUDRE ; que Maitre Olivier E..., Liquidateur Judiciaire de ces deux sociétés, est intervenu volontairement à l'instance, ce dont il convient de lui donner acte, et ne s'oppose pas à la fixation des créances sollicitée par la banque ; que les concours consentis par la CAISSE de CREDIT MUTUEL de LA ROCHE-JOFFRE ne sont pas contestés ; que le quantum de la dette des sociétés débitrices pour chacun de ces concours n'est pas davantage contesté ; qu'en revanche, il est soutenu que la CAISSE de CREDIT MUTUEL de LA ROCHE-JOFFRE a commis une faute dans l'octroi de ces crédits, et que par suite, les engagements de caution sont nuls ; qu'en fait, il apparait que la Société ALCC, dont le capital était détenu par les époux X..., exploitait un fonds de commerce de vente de machines à coudre à LOCHE, et a acheté en 2005 un fonds de commerce comparable LA ROCHE SUR YON au prix de 50. 000, 00 euros et, pour ce faire, a contracté un prêt d'un montant de 60. 000, 00 euros remboursable en 7 ans, soit des charges annuelles de 9. 879, 60 euros parfaitement compatibles avec les résultats que dégageait cette activité au cours des exercices précédents, prêt pour lequel il n'est fait aucun grief à la banque ; qu'en ce qui concerne le concours d'un montant de 34. 500, 00  consenti à la Société OUEST MACHINE A COUDRE, celui-ci a été consenti aux fins d'achat de stocks, et il ne peut être reproché par les cautions que ce financement devait s'effectuer au moyen du disponible sur le compte, cette initiative appartenant à la Société OUEST MACHINE A COUDRE et non à la banque laquelle alors se rendrait coupable d'une véritable immixtion dans la gestion de 1a · Société OUEST MACHINE A COUDRE et que l'obligation souscrite par les époux X... est donc parfaitement valable, la Société OUEST MACHINE A COUDRE pouvant parfaitement faire face à cet engagement au vu des résultats dégagés par cette entreprise les années précédentes ; 
1°) ALORS QU'une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de l'achat de ses propres actions par un tiers ; qu'est nul tout prêt accordé par une banque en vue de contourner cette prescription d'ordre public ; qu'en l'espèce la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE a accordé à la Société ALCC un prêt de 187. 400 euros qui a exclusivement servi à payer les dettes de la Société OMC que la société ALCC rachetait pour un prix apparent de 5. 500 euros ; que le CREDIT MUTUEL, sans remettre le montant du prêt à la société ALCC avait directement désintéressé le CREDIT LYONNAIS, créancier de la société OMC, à concurrence de 159. 952 euros, transférant ainsi à la société ALCC les dettes de la société OMC afin de permettre à la société ALCC de la racheter pour 5. 500 euros seulement ; qu'un tel montage frauduleux justifiait la nullité du prêt qui en était l'instrument ; qu'en refusant d'annuler un tel prêt, la Cour d'appel a violé l'article L 225-216 du Code du commerce, ensemble le principe " fraus omnia corrumpit " ; 
2°) ALORS QUE si la tradition, condition de réalisation du prêt, peut intervenir par remise des fonds à un tiers, c'est à la condition que mandat de l'emprunteur en ait été donné au préteur ; qu'en l'espèce, les époux X... soutenaient que le prêt de 187. 400 euros ne s'était pas réalisé faute de tradition des fonds au profit de la société ALCC ; qu'en affirmant que cette tradition avait eu lieu au profit d'un tiers, le CREDIT LYONNAIS, après information de Monsieur X... (cf. arrêt p. 6 § 3) sans constater que le gérant de la société ALCC, Madame X..., aurait donné mandat au CREDIT MUTUEL de remettre les fonds qui lui étaient prêtés au CREDIT LYONNAIS créancier de la Société OMC, la Cour d'appel a violé l'article 1892 du Code civil. 
3°) ALORS QU'il appartient au créancier professionnel, se prévalant d'un contrat de cautionnement conclu avec une personne physique, d'établir que cet engagement n'était pas lors, de sa conclusion, manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution ou que le patrimoine de la caution, au moment où celle-ci a été appelée, lui permettait de faire face à son obligation ; que, dès lors en affirmant que les époux X... ne démontraient ni le caractère manifestement excessif de leurs engagements de cautionnement souscrits en 2005 et 2006, ni le risque d'endettement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé ensemble l'article 1315 du code civil et l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Jean-Pierre X... et Madame Sylvie X..., solidairement à payer à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE la somme de 142. 462, 04 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2008, le tout dans la limite de la somme de 224. 880 euros ; 
AUX MOTIFS QUE selon acte sous seing privé du 12 avril 2006, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE a consenti à la société ALCC un prêt professionnel d'un montant de 187. 400 euros au taux de 3, 70 %, dont seulement euros ont été mobilisés (débloqués) ; que, par actes séparés du même jour, les époux X... se sont portés cautions solidaires chacun à concurrence de la somme de euros pour une durée de 108 mois ; que par acte sous seing privé du 26 avril 2006, le CREDIT MUTUEL a consenti à la SARL OMC un prêt d'un montant de 34. 500 euros, au taux nominal de 3, 70 % remboursable en 7 ans par mensualités de 466, 82 euros ; que, par actes séparés du même jour, les époux X... se sont portés caution solidaires à concurrence chacun de la somme totale de 41. 400 euros pour une durée de 108 mois ; que les époux X... contestent la validité du premier de ces prêts et celle de leurs engagements en qualité de cautions ; que sur la nullité du prêt de 157. 400 euros et, consécutivement, des cautionnements, contrairement à ce que prétend le CREDIT MUTUEL, les époux X... sont recevables à contester, par voie d'exception, la nullité du prêt dès lors que l'exception a été opposée à une date à laquelle la nullité pouvait être invoquée à titre principal, avant l'expiration du délai quinquennal de prescription, le commencement d'exécution du contrat ne privant pas la partie qui y a intérêt de pouvoir, dans le délai d'action, opposer l'exception de nullité ; que sur le fond, les époux X... ne sauraient prétendre à la nullité du prêt pour défaut de versement des fonds entre les mains de l'emprunteur, la société ALCC en l'espèce, dès lors que la remise des fonds à l'emprunteur n'est pas une condition de validité du contrat de prêt, les fonds pouvant être remis entre les mains d'un tiers pour le compte de l'emprunteur ; que le contrat de prêt mentionne seulement la qualité d'emprunteur de la SARL ALCC, représentée par Madame X..., et que les fonds sont destinés à un projet de « reprise » et plus précisément à « l'achat des parts sociales de la SARL OMC », ou, plus avant l'acte, à l'achat d'un fonds de commerce ; qu'il résulte de l'extrait Kbis versé aux débats que la SARL OMC a été immatriculée le 22 juin 2005 en vue de l'exploitation d'un fonds de commerce de ventre, réparation, location de machines à coudre et accessoires ; qu'il y est précisé, quant à « l'origine du fonds » : « fonds acquis par achat à Monsieur Z...Claude » ; que selon acte authentique du 30 juin 2005, le fonds de commerce litigieux a, d'abord, fait l'objet d'une cession entre les époux Z...et la SARL OMC, représentée par les époux A...
B..., le prix de vente du fonds étant fixé à 165. 000 euros ; que selon acte sous seing privé du 14 avril 2006, Madame B...(A...) et ses enfants (M. A...étant décédé) ont cédé à la SARL ALCC, « représentée par sa gérante associée, Mme C...» (épouse X...) et « son autre associé, M. Jean-Pierre X... », la totalité des 500 parts sociales de la SARL OMC moyennant le prix de euros ; que l'acte mentionne, page 2, que « le fonds de commerce est nanti pour un montant de 265. 000 euros » et page 3, que le cessionnaire « a connaissance du remboursement du compte courant d'associés d'un montant de 7. 714, 13 euros » ; que les affirmations du CREDIT MUTUEL selon lesquelles les époux A...
B...avaient acquis les fonds au moyen d'un prêt consenti par le CREDIT LYONNAIS à la société OMC et sur lequel une somme restait due au moment de la cession de parts ne sont pas contestées et sont corroborées par le nantissement sur fonds de commerce ci-avant mentionné ; que si les affirmations du CREDIT MUTUEL, non contestées, selon lesquelles il avait été prévu de verser un montant correspondant à la somme due au CREDIT LYONNAIS entre les mains de la SARL ALCC, à charge pour elle d'apporter les fonds en compte courant et donc de permettre à la SARL OMC de procéder au remboursement de sa dette, ne sont corroborées par aucune pièce, la créance du CREDIT LYONNAIS est confirmée par la lettre de cet établissement bancaire en date du 14 avril 2006, dans laquelle le remboursement de la somme de 152. 952 euros est demandé pour solder le prêt (pièce n° 25), le remboursement devant se faire au moyen d'un chèque de banque ; qu'il doit être relevé que cette lettre était non seulement à destination du CREDIT MUTUEL, mais également de M. X... ; que, dans ces conditions, que les époux X... ne sont pas fondés à prétendre que le versement, directement entre les mains du CREDIT LYONNAIS, de la somme due e celui-ci relèverait d'un montage prohibé ou illicite ou dont ils auraient ignore les termes, ni que ce « montage » serait de nature à entrainer la nullité du prêt, qui a bien été consenti à la SARL ALCC et qui a, pour l'essentiel, servi à rembourser la dette de la SARL OMC envers le CREDIT LYONNAIS ; que le grief consistant à faire valoir que le prêt consenti était sans rapport avec le prix d'achat de parts sociales de 5. 500 euros n'est des lors pas fondé puisque ce prix ne peut être dissocié des dettes de la SARL OMC et, donc, des sommes à rembourser par elle ; qu'au surplus il sera observé que les époux X..., associés de la SARL ALCC et exploitant ou ayant déjà exploité deux fonds de commerce à l'activité identique, apparaissent particulièrement mal fondés à prétendre que le fonds, dont la valeur était de 165. 000 euros quelques mois avant leur propre acquisition, n'aurait plus eu qu'une valeur de 5. 500 euros, correspondant au seul prix des parts sociales acquises, sans tenir compte des dettes sociales de l'entreprise reprise ; que les époux X... ne sont pas davantage fondés à prétendre à la nullité du prêt en raison de l'existence de deux tableaux d'amortissement, lesquels ne comporteraient aucune signature, des lors, d'une part, que la signature de l'emprunteur n'a pas à figurer nécessairement sur le tableau d'amortissement et, d'autre part, qu'il est normal que deux tableaux d'amortissement aient été émis des lors que le montant du prêt consenti n'a pas été totalement débloqué et que le concours bancaire n'a finalement porté que sur une somme inférieure à celle convenue initialement ; que, encore, la capacité ou plutôt l'incapacité éventuelle de la SARL ALCC à faire face à ses obligations de remboursement n'est pas, en elle-même, de nature à entrainer la nullité du prêt ; que, enfin, les époux X... ne sont pas fondés à invoquer une violation des dispositions de l'article L. 225-216, alinéa 1er, du Code de commerce (et non L. 222-216, conclusions, page 19) des lors que l'opération n'a pas consisté en l'avance de fonds ou en l'octroi d'un prêt par une société en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers, le prêt ayant été consenti par une banque, pour le rachat, par une personne morale (société mère), des parts sociales d'une autre personne morale (société fille) ; que, dans ces conditions, aucun grief n'étant spécifiquement dirigé contre le prêt de 34. 500 euros, la nullité des prêts ne saurait être encourue ; qu'en l'absence de nullité des prêts, la nullité des cautionnements ne saurait, non plus, pour ce motif de nullité des prêts, être retenue ; que le jugement sera donc infirmé de ces chefs ; que la dette de la société ALCC n'étant pas discutée en elle-même, la créance du CREDIT MUTUEL au passif sera fixée, au titre du prêt de 187. 400 euros, à la somme totale de 192. 462, 42 euros à titre chirographaire, sans qu'il y ait lieu d'y ajouter un « mémoire » d'intérêts non précisés dans les écritures, ni quant à leur taux, ni quant à leur point de départ, la seule référence à la déclaration de créance effectuée en date du 8 octobre 2007 ne pouvant suffire à cet égard, les sommes ne correspondant pas ; que le jugement sera confirmé en ce qui concerne la fixation de la créance du CREDIT MUTUEL au passif de la liquidation judiciaire de la société OMC fondée sur le second prêt, la dette à ce titre n'étant pas discutée ; que sur les cautionnements, les époux X... ne sont pas fondés à prétendre que le CREDIT MUTUEL aurait manqué à son obligation de conseil, la banque n'étant pas tenue d'une obligation de conseil (distincte de l'obligation d'information) à l'égard d'un emprunteur ou d'une caution, étant observé qu'il n'est ni prétendu, ni encore moins démontré que le CREDIT MUTUEL aurait eu, sur la société OMC dont les parts étaient acquises, ou sur la situation de la SARL ALCC, dont les époux X... étaient associés et dont Madame X... était la gérante, des informations que les époux X... auraient eux-mêmes ignorées et qu'il aurait donc été tenu de leur communiquer ; qu'il sera ajouté que le CREDIT MUTUEL ne saurait être considéré comme ayant accordé un crédit ruineux ou en pure perte, à une personne morale dont la situation financière était déjà irrémédiablement compromise, des lors :- que les crédits étaient stipulés aux taux contractuels de 3, 70 % (TEG de 3, 78 % et de 3, 83 %), remboursables sur 7 ans, au moyen de mensualités de 2. 508, 98 euros, ramenées à 2. 158, 67 euros à la suite du non déblocage de la somme de 29. 950 euros, et de 466, 82 euros, un tel taux des intérêts ne constituant pas, en lui-même, un crédit ruineux,- que le prix de vente du fonds de commerce, correspondant à la valeur de l'entreprise cédée, avait déjà et par ailleurs été évalué en 2005 à 165. 000 euros,- que le chiffre d'affaires moyen des années antérieures à la cession de parts de la SARL OMC était, sur les trois années 2002, 2003 et 2004, supérieur à 600. 000 euros, avec des résultats positifs de l'ordre de 80. 000 euros en 2002 et 2004 et de plus de 147. 000 euros en 2004 (pièce n° 8), compatibles avec les remboursements, inférieurs à 26. 000 euros annuels, à effectuer par la SARL ALCC, société mère de la SARL OMC et pouvant, à ce titre, opérer une remontée des fonds nécessaires, le remboursement de la somme mensuelle de 466, 82 euros étant, lui, compatible avec les résultats largement positifs de la SARL OMC,- que, dans l'acte du 14 avril 2006, le cessionnaire des parts sociales (la SARL ALCC représentée par ses deux associés, les époux X...) a reconnu avoir « obtenu toutes les informations demandées sur les caractéristiques, la situation actuelle et passée et les perspectives » de la société reprise (OMC), qu'il « exerçait la même activité, avait la connaissance du marché ainsi que des marques distribuées », qu'il « connaissait le niveau actuel d'activité de la société » et avait « disposé du temps nécessaire pour examiner les documents et renseignements mis à sa disposition et tous autres éléments concernant la société » (acte, page 3),- que les sociétés ALCC et OMC n'ont fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire qu'à compter du 8 août 2007 et d'une liquidation judiciaire que le 2 avril 2008, après prolongation de la période d'observation ; qu'en ce qui concerne un éventuel manquement au devoir de mise en garde des cautions, qu'il résulte des dispositions de l'article L. 341-4 du Code de la consommation, applicables compte tenu de la date des cautionnements, que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, lorsqu'elle est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que s'il résulte des dispositions susvisées que le fait que les cautions soient averties ou non est indifférent à la solution du litige, il appartient à ces dernières de démontrer qu'un risque d'endettement existait lors de la souscription des cautionnements, que leurs engagements étaient manifestement disproportionnés et, donc, que la banque devait les mettre en garde contre un risque d'endettement effectivement encouru ; qu'en l'espèce, les époux X..., qui ne prétendent pas que leurs engagements étaient manifestement disproportionnés, ne produisent aucune pièce quant à leur situation patrimoniale et financière (revenus et charges) en 2006 (ni même avant ou après) ; qu'ils ne démontrent donc, ni le caractère manifestement excessif de leur engagement, ni le risque d'endettement ; que, dans ces conditions, leur demande tendant à les voir décharger de leurs engagements doit être rejetée ; que le sommes réclamées au titre des prêts et des cautionnement souscrits les mêmes jours n'étant en elles-mêmes par discutées, les époux X...seront condamnés solidairement à payer au CREDIT MUTUEL la somme de 142. 462, 04 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 2 avril 2008, date de l'assignation, le tout dans la limite de la somme de 224. 880 euros, montant du cautionnement ; 
1°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusion constitue un défaut de motifs ; que dans leurs conclusions d'appel, les époux X... faisaient valoir, en leur qualité de caution, que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE avait manqué à son obligation de mise en garde envers la société ALCC, lors de la conclusion du prêt de 187. 400 euros le 12 avril 2006 ; que dès lors, en se contentant d'affirmer que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE n'était pas tenue d'une obligation de conseil, qu'elle n'avait pas accordé un crédit ruineux et en pure perte à une personne morale dont la situation financière était déjà irrémédiablement compromise, et qu'elle n'avait pas manqué à son devoir de mise en garde des cautions par rapport aux dispositions du code de la consommation sans s'expliquer sur le devoir de mise en garde de la banque à l'égard de la société ALCC, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, l'établissement de crédit qui accorde un prêt est tenu à l'égard de l'emprunteur non averti, lors de la conclusion du contrat, d'une obligation de mise en garde sur les risques liés au caractère excessif du prêt au regard de ses capacités financières ; que dès lors, en affirmant qu'en attribuant un prêt le 12 avril 2006 d'un montant de 187. 400 euros à la société ALCC, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE n'avait pas accordé un crédit ruineux et en pure perte, ce qui pouvait éventuellement justifier la mise à l'écart d'un devoir de mise en garde de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE LA ROCHE-JOFFRE à l'égard de la société ALCC, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les résultats négatifs de la société ALCC, enregistrés au titre de l'exercice achevé le 31 décembre 2005, n'étaient pas de nature à rendre difficile la souscription d'un prêt aussi élevé et à placer la société ALCC dans l'impossibilité de rembourser tous ses prêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;