LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 16 décembre 2020
Cassation partielle
Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 777 F-D
Pourvois n°
X 18-23.713
A 18-24.268 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 DÉCEMBRE 2020
I. La société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° X 18-23.713 contre un arrêt rendu le 3 juillet 2018 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant à la société JB Solar, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
II. La société JB Solar, a formé le pourvoi n° A 18-24.268 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant à la société Enedis, défenderesse à la cassation.
La demanderesse au pourvoi n° X 18-23.713 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi n° A 18-24.268 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société JB Solar, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° X 18-23.713 et A 18-24.268 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 juillet 2018), la société JB Solar a pour activité la production d'électricité d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière.
3. Elle a, le 26 août 2010, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les tarifs d'achat d'électricité, présenté à la société ERDF, devenue Enedis, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité, une demande de raccordement au réseau, qualifiée de complète au 27 août, par cette dernière.
4. La société Enedis, qui disposait d'un délai de trois mois pour transmettre à chaque producteur une proposition technique et financière (PTF) de raccordement de l'installation considérée au réseau, l'a envoyée le 29 novembre 2010 à la société JB Solar, qui l'a acceptée et renvoyée par lettre recommandée postée le 6 décembre 2010 à la société Enedis, laquelle l'a reçue, ainsi que les chèques d'acompte, le 8 décembre 2010.
5. Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a suspendu pour trois mois l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur aurait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, de nouvelles demandes de raccordement au réseau devraient être présentées.
6. Le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à des conditions moins avantageuses pour les producteurs.
7. Estimant avoir subi un préjudice au titre des frais engagés et du dommage futur et certain consistant en la perte de marge, subsidiairement un préjudice de perte de chance de réaliser sa marge d'exploitation, du fait du manquement de la société Enedis à son obligation d'instruire la demande de raccordement dans le délai qui lui était imparti, la société JB Solar l'a assignée en indemnisation.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi n° A 18-24.268, formé par la société JB Solar, ci-après annexé
8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi n° X 18-23.713, formé par la société Enedis
Enoncé du moyen
9. La société Enedis fait grief à l'arrêt de retenir qu'elle a commis une faute à l'égard de la société JB Solar, que le lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué est établi, et, en conséquence, de la condamner à lui payer la somme de 299 350,63 euros au titre des frais engagés, alors « que la mise en jeu de la responsabilité civile suppose un rapport de causalité certain entre la faute et le dommage ; que le retard pris par le gestionnaire dans la délivrance d'une proposition technique et financière avait eu pour seul effet de soumettre la demande de raccordement à la mesure de suspension de l'obligation de conclure un contrat d'achat et d'obliger le producteur à en déposer une nouvelle sur le fondement d'un tarif moins avantageux, de sorte que le préjudice susceptible d'en résulter ne pouvait s'analyser qu'en une perte de chance de gains tenant compte de ceux que le producteur auraient pu retirer de la poursuite de son projet d'exploitation aux nouveaux tarifs en vigueur ; qu'en retenant, fût-ce pour moitié seulement, la responsabilité du gestionnaire dans la réalisation du préjudice consistant en l'engagement en pure perte de frais liés à l'édification de la centrale et à son financement, tout en constatant que l'abandon du projet n'avait pas été contraint, quand la faute reprochée au gestionnaire n'avait pas eu pour effet de priver le producteur de tout accès au réseau public de distribution d'électricité, la cour d'appel a violé de l'article 1382 ancien, devenu l'article 1240, du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu l'article 1240, du code civil :
10. Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.
11. Pour condamner la société Enedis à payer à la société JB Solar la somme de 299 350,63 euros à titre de dommages-intérêts pour les frais engagés, soit les frais d'étude et de développement, le coût de la construction, les frais financiers et le coût de la garantie des emprunts souscrits, l'arrêt retient la responsabilité du gestionnaire dans la réalisation du préjudice consistant en l'engagement en pure perte de frais liés à l'édification de la centrale et à son financement.
12. En statuant ainsi, alors que si la faute reprochée au gestionnaire, qui n'a pas respecté le délai d'envoi de la PTF, peut entraîner des pertes d'exploitation, elle n'a pas pour effet de priver l'installation du producteur de tout accès au réseau public de distribution d'électricité, permettant l'amortissement de son investissement, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Enedis à payer à la société JB Solar la somme de 299 350,63 euros à titre de dommages-intérêts au titre des frais engagés et celle de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 3 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne la société JB Solar aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° X 18-23.713 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Enedis.
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir retenu que le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité (la société Enedis, l'exposante, venant aux droits de la société ERDF) avait commis une faute à l'égard d'un producteur d'énergie photovoltaïque (la société JB Solar), que le lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué était établi, et d'avoir en conséquence condamné le premier à payer au second la somme de 299 350,63 € au titre des frais engagés ;
AUX MOTIFS QUE la faute de la société Enedis n'était constituée qu'à l'expiration du délai de trois mois dont elle disposait pour envoyer une PTF, soit le samedi 27 novembre 2010 à minuit au plus tard ; qu'en l'absence de retard de la société Enedis dans l'envoi de la PTF, la société JB Solar aurait dû renvoyer la PTF complétée de l'acompte avant le mercredi 1er décembre 2010 à minuit pour échapper au moratoire et ne pas subir le préjudice allégué ; qu'elle aurait donc disposé de quatre jours pour procéder à cette formalité ; qu'elle justifiait qu'elle aurait été en mesure de le faire puisque, ayant reçu effectivement la PTF le samedi 4 décembre 2010, elle l'avait renvoyée le lundi 6 décembre suivant, l'erreur commise par le producteur sur l'adresse véritable de son mandataire qu'il avait domicilié sur la fiche de collecte de renseignements à Lorient au lieu de Ploemeur n'ayant eu à ce titre aucune incidence ; que les frais engagés dont la société JB Solar demandait réparation étaient les frais d'études et de développement, le coût de la construction (443 716 €), les frais financiers (141 357,50 €) compte tenu des emprunts finançant le projet à hauteur de 80 %, le coût de la garantie OSEO (13 677,37 €), le coût du démontage et du recyclage (87 168 €), soit un coût total de 685 869,27 € ; que la société JB Solar ayant construit la centrale avant de déposer sa demande de raccordement, ces frais avaient donc été engagés en connaissance des évolutions réglementaires rapides dans ce domaine ; que l'arrêté du 12 janvier 2010 prévoyait, non pas la stabilité des tarifs jusqu'au 31 décembre 2011, mais seulement une indexation des tarifs au 1er janvier de chaque année à compter du 1er janvier 2012, indexation qui était déjà prévue par le précédent arrêté du 10 juillet 2006 ; qu'en outre, la réflexion sur l'impossibilité de maintenir des tarifs très élevés était déjà engagée depuis la fin de l'année 2009 et, comme le rappelait la société Enedis, une mission pour en étudier les conséquences et déterminer les remèdes avait été confiée au conseil général de l'industrie, de l'énergie et des technologies ; qu'aucune garantie sur une pérennité des tarifs ni aucune espérance légitime dans le maintien de ces conditions ne pouvaient donc être invoquées ; que, pour démontrer qu'elle n'avait plus intérêt à demander le raccordement de la centrale, la société JB Solar produisait une analyse financière de son projet établie sur la base de 12 cts d'euros le kWh ; que si elle apparaissait déficitaire pour un tel tarif, cette analyse ne tenait pas compte de la possibilité de souscrire un appel d'offres et d'obtenir, si la candidature était retenue, un tarif qui s'était avéré très supérieur au tarif hors appel d'offres pour des centrales de plus de 100 kWc, puisqu'il avait évolué entre août 2011 et décembre 2012 entre 22,88 cts d'euros et 20,03 cts d'euros et que le projet aurait dans ce cas été rapidement bénéficiaire ; que, surtout, elle ne permettait pas d'expliquer pourquoi, quand la centrale était déjà construite, les emprunts déjà souscrits et les frais déjà engagés, l'abandon du projet avait été contraint ; que l'investissement en pure perte des coûts liés à l'édification de la centrale et à son financement était donc le résultat tant de la faute de la société Enedis que des décisions prises par la société JB Solar qui ne pouvait réclamer au gestionnaire du réseau la totalité du préjudice qu'elle avait subi ; que l'indemnisation de son préjudice serait donc limitée à 50 % des frais de construction et financement de la centrale, en ce compris le coût de la garantie OSEO ; qu'en revanche, il n'était pas fait droit à la demande relative au coût de démantèlement et du recyclage de la centrale, la société JB Solar ayant indiqué qu'elle avait pour objectif initial de vendre la centrale, et ces frais, qui ne tenaient pas compte du produit qu'elle pourrait retirer d'une vente de la centrale ou de ses matériaux et équipements, étant dès lors hypothétiques ; qu'il était donc fait droit à sa demande à hauteur de 299 350,63 € (443 716 + 141 357,50 + 13 637,77 x 50 %) (arrêt attaqué, p. 9, alinéas 2 à 4 ; p. 10, alinéas 2 à 5 ; p. 11, alinéa 1) ;
ALORS QUE la mise en jeu de la responsabilité civile suppose un rapport de causalité certain entre la faute et le dommage ; que le retard pris par le gestionnaire dans la délivrance d'une proposition technique et financière avait eu pour seul effet de soumettre la demande de raccordement à la mesure de suspension de l'obligation de conclure un contrat d'achat et d'obliger le producteur à en déposer une nouvelle sur le fondement d'un tarif moins avantageux, de sorte que le préjudice susceptible d'en résulter ne pouvait s'analyser qu'en une perte de chance de gains tenant compte de ceux que le producteur auraient pu retirer de la poursuite de son projet d'exploitation aux nouveaux tarifs en vigueur ; qu'en retenant, fût-ce pour moitié seulement, la responsabilité du gestionnaire dans la réalisation du préjudice consistant en l'engagement en pure perte de frais liés à l'édification de la centrale et à son financement, tout en constatant que l'abandon du projet n'avait pas été contraint, quand la faute reprochée au gestionnaire n'avait pas eu pour effet de priver le producteur de tout accès au réseau public de distribution d'électricité, la cour d'appel a violé de l'article 1382 ancien, devenu l'article 1240, du code civil ;
ALORS QUE, en toute hypothèse, la mesure de suspension de l'obligation de conclure un contrat d'achat ne s'applique pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ; que la réception par le gestionnaire de l'offre de raccordement accompagnée du chèque d'acompte extériorise son acceptation par le producteur ; qu'en déclarant qu'en l'absence de retard dans la délivrance d'une proposition technique et financière, le producteur aurait disposé d'un délai de cinq jours à compter de sa réception pour « renvoyer » cette offre de raccordement avant le 1er décembre à minuit, quand la date à prendre en considération était celle de la réception par le gestionnaire de la proposition acceptée, la cour d'appel a violé l'article 1382 ancien, devenu l'article 1240, du code civil, ensemble les articles 1er et 3 du décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010.
Moyens produits au pourvoi n° A 18-24.268 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société JB Solar.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'avoir débouté les sociétés exposantes de leurs demandes de réparation du préjudice résultant de la perte de marge ;
Aux motifs que la perte de marge que la société Sun West sollicite au titre de l'indemnisation de son préjudice est estimée par rapport à la perte du tarif d'achat de l'électricité fixé par l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010. Or, la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considérée comme un préjudice réparable. Rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, « l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit » ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite. Tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne. En effet, le juge national, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire, et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne.
Il convient par conséquent de rechercher si tel est le cas des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil. L'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. En son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (
) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun. L'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'État, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'État et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre. Il se déduit de ces dispositions que toute aide d'État qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué.
En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour dans le litige opposant les sociétés Enedis et Axa à la SAS Ombrière le Bosc, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, dit s'agissant de la première question que : 1) l'article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État ; et s'agissant de la seconde question, après avoir précisé qu'il appartenait à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107 sont remplies, que 2) l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. La CJUE ayant ainsi répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'État ou au moyen de ressources de l'État, il convient de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'État sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12 EU : C/2013 : 851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'État, dans un arrêt du 28 mai 2014 n° 324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'État.
La Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4 mars 2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 a considéré que « les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence » estimé à 5,1% sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables. Dans son rapport de juillet 2013, portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que « la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de « bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts » de production. La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour « le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux ». Le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse. Il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordaient un avantage aux seuls producteurs de cette électricité. En garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci. Enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne. Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 constitue une aide d'État, qui ne peut pas justifier l'application de l'exception de minimis au sens du règlement n° 1407/2013 du 18 décembre 2013 au regard du montant des aides très supérieures à 200 000 € par entreprise sur trois années. Il est établi par la réponse apportée par le secrétaire d'État auprès du ministère des affaires étrangères et du développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, à la question écrite de M. Q... du 27 septembre 2016, que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne. Il en est de même de l'arrêté du 10 juillet 2006.
Ces deux arrêtés ayant été remplacés depuis, aucune régularisation n'est possible. Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si, ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieures à ceux promulgués par les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010.
Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre rend les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 non conformes au droit de l'Union et par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à au moins 88% de la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les tarifs d'achat d'électricité résultant des arrêtés du 12 janvier 2010 et du 4 mars 2011, soit à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.
Le sort des contrats en cours, l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation sollicitée sur le fondement de l'article 1240 du code civil.
La société Sun West doit donc être déboutée de sa demande d'indemnisation de son préjudice résultant de la perte de marge née de la perte du tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 ;
1. ALORS QUE l'absence de notification préalable d'une aide d'État à la Commission européenne comme son éventuelle suppression pour l'avenir n'interdisent pas à la Commission de se prononcer sur sa compatibilité avec le marché commun ; qu'en affirmant que les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 n'ont pas été notifiés à la Commission européenne et qu'aucune régularisation n'est possible du fait de leur remplacement, sans rechercher, comme le lui demandaient les sociétés productrices, si leur notification après la réponse faite le 27 septembre 2016 par le secrétaire d'État auprès du Ministère des affaires étrangères à la question écrite de M. Q... ne résultait pas de la lettre adressée le 5 mai 2017 par la Commission européenne à ce dernier, dans laquelle elle lui indiquait qu'outre l'arrêté du 4 mars 2011, la France lui avait notifié une série d'affaires relatives aux énergies renouvelables, régimes antérieurs, dont l'examen était en cours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 et 15 du règlement CE n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable des producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3. ALORS subsidiairement QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, les producteurs auraient eu une chance de conclure des contrats d'achat au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lesquels contrats seraient toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourraient être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne ; qu'en refusant de tenir compte du sort des contrats en cours pour rejeter leur demande d'indemnisation, la cour d'appel, qui n'a pas replacé les producteurs dans la situation dans laquelle ils se seraient trouvés sans la faute d'Erdf, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
4. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute faute de la part de la victime ; que les producteurs d'électricité, qui ne demandent pas la conclusion de contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsables de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peuvent se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'ils subissent du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle leur dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par les producteurs d'électricité n'est pas réparable parce que l'obtention de ce tarif aurait été contraire au droit de l'Union, faute de notification de l'arrêté à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
5. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation des producteurs sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse le déclarer incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'avoir limité la réparation du préjudice subi par les sociétés exposantes au titre des frais engagés à 291.557,25 € pour la société Sun West, 299 350,63 € pour la société JB Solar et 290.700,10 € pour la société Azimut 56 ;
Aux motifs que les frais engagés dont la société Sun West demande réparation sont les frais d'étude et de développement, le coût de la construction (443 716 euros), les frais financiers (125 721,12 euros) compte tenu des emprunts finançant le projet à hauteur de 80%, le coût de la garantie Oseo (13 677,37 euros), le coût du démontage et du recyclage (87 168 euros), soit un coût total de 670 242,89 euros.
Il a été rappelé que la société Sun West a construit la centrale avant de déposer sa demande de raccordement, ces frais ont donc été engagés en connaissance des évolutions réglementaires rapides dans ce domaine. L'arrêté du 12 janvier 2010 prévoit non pas la stabilité des tarifs jusqu'au 31 décembre 2011 mais seulement une indexation des tarifs au 1er janvier de chaque année à compter du 1er janvier 2012, indexation qui était déjà prévue par le précédent arrêté du 10 juillet 2006. En outre la réflexion sur l'impossibilité de maintenir des tarifs très élevés était déjà engagée depuis la fin de l'année 2009 et, comme le rappelle la société Enedis, une mission pour en étudier les conséquences et déterminer les remèdes a été confiée en mars 2010 au Conseil général de l'industrie, de l'énergie et des technologies. Aucune garantie sur une pérennité des tarifs ni aucune espérance légitime dans le maintien de ces conditions ne peuvent donc être invoquées.
Pour démontrer qu'elle n'avait plus intérêt à demander le raccordement de la centrale, la société Sun West produit une analyse financière de son projet établie sur la base de 12 cts d'euros le kWh. Cette analyse, si elle apparaît déficitaire pour un tel tarif, ne tient pas compte de la possibilité de souscrire à un appel d'offres et d'obtenir, si la candidature est retenue, un tarif qui s'est avéré très supérieur au tarif hors appel d'offres pour des centrales de plus de 100 kWc, puisqu'il a évolué entre août 2011 et décembre 2012 entre 22,88cts d'euros et 20,03 cts d'euros, et que le projet aurait dans ce cas été rapidement bénéficiaire. Surtout, elle ne permet pas d'expliquer pourquoi alors que la centrale était déjà construite, les emprunts déjà souscrits et les frais déjà engagés, l'abandon du projet était contraint.
L'investissement en pure perte des coûts liés à l'édification de la centrale et à son financement est donc le résultat tant de la faute de la société Enedis que des décisions prises par la société Sun West qui ne peut réclamer à la société Enedis la totalité du préjudice qu'elle a subi. L'indemnisation de son préjudice sera donc limitée à 50% des frais de construction et de financement de la centrale en ce compris le coût de la garantie Oseo, laquelle est, au vu des justificatifs versés aux débats de 13 637,77 euros et non 3 677, 37 euros comme indiqué par erreur. En revanche, il ne sera pas fait droit à la demande relative au coût de démantèlement et du recyclage de la centrale, la société Sun West ayant indiqué qu'elle avait pour objectif initial de vendre la centrale et ces frais, qui ne tiennent pas compte du produit qu'elle pourrait retirer d'une vente de la centrale ou de ses matériaux et équipements, étant dès lors hypothétiques. Il sera donc fait droit à sa demande à hauteur de 291 537,44 euros (443 716 + 125 721,12 + 13 637,77 X 50%) ;
1. ALORS QUE l'auteur d'une faute qui a causé un dommage est tenu à entière réparation envers la victime, seule une faute de celle-ci pouvant l'exonérer en partie si elle a concouru à la production du dommage ; qu'en réduisant de moitié l'indemnisation des sociétés exposantes sans caractériser en quoi leur décision d'abandonner leurs projets serait fautive, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2. ALORS QUE le comportement, même fautif, de la victime postérieurement au dommage ne peut exonérer l'auteur de celui-ci de sa responsabilité ; que l'abandon par les sociétés exposantes de leurs projets postérieurement à l'entrée en vigueur du moratoire, à supposer même qu'il soit fautif, n'a pas pu concourir à la réalisation de leur préjudice consistant à avoir été soumis, par la faute de la société Enedis, à l'application de ce moratoire ; qu'en opposant cette décision aux sociétés exposantes, pour réduire de 50 % leur droit à réparation, la cour d'appel a derechef violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
3. ALORS QUE le dommage une fois réalisé, l'auteur du fait dommageable doit en réparer toutes les conséquences et la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; qu'en reprochant aux sociétés exposantes d'avoir abandonné leurs projets après l'entrée en vigueur du moratoire et la mise en place des nouveaux tarifs, pour réduire de moitié la réparation de leur préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.