LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 juin 2011), statuant sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 29 juin 2010, pourvoi n° 09-6.369) que la Société d'exploitation de chauffage (la société SEC) a fait assigner en référé la société Soffimat, avec laquelle elle avait conclu le 24 décembre 1998 un contrat d'une durée de 12 ans ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d'une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire, aux fins qu'il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment la visite des 30 000 heures des moteurs ;
Attendu que la société SEC fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable son action alors, selon le moyen :
1°) que le juge ne peut dénaturer les conclusions dont il est saisi ; que dans ses conclusions d'appel signifiées le 28 avril 2011, la société SEC a explicité la situation d'urgence dans laquelle elle se trouvait et qui justifiait l'absence de mise en oeuvre de la clause de recours préalable à l'expertise avant la saisine du juge des référés qu'elle soutenait ; notamment que « ces opérations de maintenance revêtaient une particulière importance quant à la pérennité de l'installation et de son fonctionnement à l'occasion de la saison de production 2008-2009, sa non-réalisation constituant un obstacle à la remise en route de l'installation » et que « à réception de la correspondance du 12 juin 2008 , la société SEC n'a pas manqué de prendre langue avec les représentants de la société Soffimat et ce d'autant, qu'il s'agissait d'une période où les travaux devaient impérativement débuter», dès lors que « la campagne de vérification des moteurs était susceptible de générer, en fonction de l'état des équipements, près de 4 à 5 semaines d'intervention » ; qu'en affirmant néanmoins que la société SEC n'explicitait pas l'urgence dont elle faisait état dans ses conclusions, observation faite qu'elle ne pouvait se borner à se référer aux motifs de l'arrêt cassé et annulé, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société SEC, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) que la clause instituant, en cas de litige portant sur l'exécution d'un contrat, un recours préalable à un expert, n'est pas applicable en raison de l'urgence des mesures sollicitées; qu'en l'espèce, la société SEC justifiait la saisine du juge des référés, sans mise en oeuvre préalable de l'article 14 du contrat, par l'urgence dans laquelle elle se trouvait, au mois de septembre 2008, de contraindre la société Soffimat à respecter ses engagements contractuels avant la reprise de la saison de production 2008-2009 le 1er novembre 2008 ; qu'en affirmant que la société SEC disposait de délais suffisants qu'elle n'a pas mis à profit et compatibles avec la mise en oeuvre de la clause de recours à l'expertise avant la période butoir du mois d'octobre 2008 pour exécuter les travaux de maintenance, sans rechercher comme elle y était invitée si le litige faisant naître des «contestations relatives à l'exécution ou à l'interprétation du contrat » qui conditionnait l'application de l'article 14, n'était pas né qu'à la suite du courrier de la société Soffimat du 16 septembre 2008, mettant un terme au contrat en suspendant l'exécution de ses prestations, indispensables pour la reprise de la saison de production le 1er novembre suivant, ce dont il résultait que la société SEC ne pouvait plus mettre en oeuvre l'article 14, lequel nécessitait au moins quatre mois de délai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles 122 à 124 du code de procédure civile ;
3°) que la renonciation à un droit peut être tacite dès lors que les circonstances établissent, de façon non équivoque, la volonté de renoncer ; qu'en affirmant, en l'espèce, que la société Soffimat n'avait pas manifesté de façon certaine et non équivoque sa volonté de renoncer à se prévaloir de l'application de la clause de recours préalable à l'expertise, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si en acceptant de débattre sur le fond devant le juge des référés sans soulever la fin de non-recevoir tirée du non-respect de l'article 14, d'une part, et en suspendant unilatéralement l'exécution de ses obligations dans sa lettre du 16 septembre 2008 sans mettre en oeuvre préalablement la clause d'expertise, d'autre part, la société Soffimat n'avait ainsi pas renoncé de manière certaine et non équivoque à l'application de la clause d'expertise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles 122 à 124 du code de procédure civile. 
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève qu'au 1er avril 2008, les moteurs comptaient plus de 30 000 heures de fonctionnement et que la période butoir pour exécuter les travaux de maintenance expirait au mois d'octobre 2008; qu'après avoir encore relevé que la société SEC n'avait interrogé la société Soffimat sur les dates de son intervention que le 27 mai 2008, que cette dernière lui avait demandé de supporter une augmentation de 12,8 % le 12 juin 2008 et que la société SEC n'avait adressé que le 3 septembre 2008 à la société Soffimat une contre-proposition qui n'avait pas été acceptée, l'arrêt retient que dans ces conditions, la société SEC disposait de délais suffisants et compatibles avec la mise en oeuvre de la clause de recours à l'expertise, laquelle prévoyait des délais permettant que l'expert soit désigné et rende son avis avant l'expiration de la période butoir du mois d'octobre 2008 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines desquelles elle a déduit, sans dénaturer les conclusions de la société SEC, que celle-ci ne démontrait pas la réalité de l'urgence qui aurait justifié qu'elle s'affranchisse de l'application de la clause d'expertise préalable en saisissant directement le juge des référés, la cour d'appel, qui a fait la recherche visée à la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, qu'après avoir retenu que l'irrecevabilité soulevée sur le fondement de la clause contractuelle de recours à l'expertise s'analysant en une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause, il importe donc peu que la société Soffimat ne l'ait pas soulevée devant le premier juge, l'arrêt retient encore qu'en s'abstenant de mettre en oeuvre cette clause avant d'introduire devant le juge du fond une action en nullité du contrat, la société Soffimat n'a pas manifesté de façon certaine et non équivoque sa volonté de renoncer à s'en prévaloir; qu'en l'état de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre la société SEC dans le détail de son argumentation, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société SEC aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Soffimat la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Société d'exploitation de chauffage
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé irrecevable l'action en référé de la société SEC ;
AUX MOTIFS QUE la société Soffimat soulève l'irrecevabilité des demandes de la société SEC en se fondant sur l'article 14 du contrat conclu entre les parties le 24 décembre 1998 ; que l'article 14 de ce contrat stipule : « en cas de litige, les contestations relatives à l'exécution ou à l'interprétation du présent contrat seront soumises à l'avis d'un expert. () Si l'expertise amiable ne conduit pas à un accord ou si l'un des délais de cette procédure n'était pas respecté par l'une des parties, chacune d'elles pourra, si elle persiste dans sa réclamation, saisir le tribunal de commerce de Paris, seul compétent » ; que cette clause de recours à l'expertise préalable avant toute action en justice aux fins de faciliter la résolution amiable du différend né entre les parties est applicable au litige, qui porte bien sur l'exécution du contrat ; que l'irrecevabilité soulevée sur le fondement de cette clause s'analyse bien en une fin de non recevoir, qui peut être proposée en tout état de cause en application de l'article 123 du CPC ; qu'il importe donc peu que la société Soffimat n'ait pas soulevé l'application de la clause devant le premier juge ; que la société SEC ne démontre pas la réalité de l'urgence, dont elle fait état dans ses conclusions sans l'expliciter, qui justifierait de s'affranchir de l'application de cette clause en saisissant directement le juge des référés d'une demande tendant à voir ordonner à la société Soffimat d'exécuter des prestations contractuelles contestées par celle-ci, observation faite qu'elle ne peut se borner à se référer aux motifs de l'arrêt cassé et annulé ; qu'il convient à cet égard de relever qu'elle indique elle-même dans ses écritures que : au premier avril 2008, les moteurs de la cogénération comptaient plus de 30 000 heures de fonctionnement, elle a interrogé la société Soffimat sur les dates de son intervention le 27 mai 2008, soit près de deux mois plus tard, la société Soffimat, invoquant un déséquilibre financier, par lettre recommandée du 12 juin 2008, lui a demandé de supporter 12,8% d'augmentation, elle même a adressé le 3 septembre 2008, soit à nouveau près de deux mois plus tard, à la société Soffimat une contre-proposition que celle-ci n'a pas acceptée, elle a mis en demeure la société Soffimat d'exécuter ses obligation contractuelles par lettre recommandée du 18 septembre 2008, puis l'a assignée devant le juge des référés ; que dans ces conditions, la société SEC disposait de délais suffisants, qu'elle n'a pas mis à profit, et compatibles avec la mise en oeuvre de la clause de recours à l'expertise, laquelle prévoyait des délais précis pour la désignation de l'expert et pour que celui-ci rende son avis, avant la période butoir du mois d'octobre 2008 pour exécuter les travaux de maintenance des cogénérateurs ; qu'en s'abstenant de mettre en oeuvre la clause contractuelle de recours à l'expertise contenue à l'article 14 du contrat avant d'introduire le 22 octobre 2008 devant le juge du fond une action en nullité du contrat conclu entre les parties, la société Soffimat n'a pas manifesté de façon certaine et non équivoque sa volonté de renoncer à se prévaloir de l'application de la clause contractuelle de recours à l'expertise préalablement à toute action en justice, contrairement à ce qui est prétendu par la société SEC, en l'absence d'acte positif de la part de la société Soffimat manifestant une telle volonté ; que la clause de recours à l'expertise préalable à toute action en justice, qui ne réserve pas le cas de l'action en référé et sur lesquelles les parties se sont mises d'accord en concluant le contrat, doit s'appliquer, dès lors qu'elle est invoquée ; qu'en conséquence, la fin de non-recevoir est fondée ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions dont il est saisi ; que dans ses conclusions d'appel signifiées le 28 avril 2011 (Prod.9), la société SEC a explicité la situation d'urgence dans laquelle elle se trouvait et qui justifiait l'absence de mise en oeuvre de la clause de recours préalable à l'expertise avant la saisine du juge des référés qu'elle soutenait ; notamment que « ces opérations de maintenance revêtaient une particulière importance quant à la pérennité de l'installation et de son fonctionnement à l'occasion de la saison de production 2008-2009, sa non-réalisation constituant un obstacle à la remise en route de l'installation » et que « à réception de la correspondance du 12 juin 2008 , la société SEC n'a pas manqué de prendre langue avec les représentants de la société Soffimat et ce d'autant, qu'il s'agissait d'une période où les travaux devaient impérativement débuter », dès lors que « la campagne de vérification des moteurs était susceptible de générer, en fonction de l'état des équipements, près de 4 à 5 semaines d'intervention » (concl. p. 3, § 1, 6 et 7) ; qu'en affirmant néanmoins que la société SEC n'explicitait pas l'urgence dont elle faisait état dans ses conclusions, observation faite qu'elle ne pouvait se borner à se référer aux motifs de l'arrêt cassé et annulé, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société SEC, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la clause instituant, en cas de litige portant sur l'exécution d'un contrat, un recours préalable à un expert, n'est pas applicable en raison de l'urgence des mesures sollicitées ; qu'en l'espèce, la société SEC justifiait la saisine du juge des référés, sans mise en oeuvre préalable de l'article 14 du contrat, par l'urgence dans laquelle elle se trouvait, au mois de septembre 2008, de contraindre la société Soffimat à respecter ses engagements contractuels avant la reprise de la saison de production 2008-2009 le 1er novembre 2008 ; qu'en affirmant que la société SEC disposait de délais suffisants qu'elle n'a pas mis à profit et compatibles avec la mise en oeuvre de la clause de recours à l'expertise avant la période butoir du mois d'octobre 2008 pour exécuter les travaux de maintenance, sans rechercher comme elle y était invitée (Prod.9 p.3 § 2 à 5 et 10 à 11 et p.4 § 1,3 et 4) si le litige faisant naître des « contestations relatives à l'exécution ou à l'interprétation du contrat » qui conditionnait l'application de l'article 14, n'était pas né qu'à la suite du courrier de la société Soffimat du 16 septembre 2008, mettant un terme au contrat en suspendant l'exécution de ses prestations, indispensables pour la reprise de la saison de production le 1er novembre suivant, ce dont il résultait que la société SEC ne pouvait plus mettre en oeuvre l'article 14, lequel nécessitait au moins quatre mois de délai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles 122 à 124 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la renonciation à un droit peut être tacite dès lors que les circonstances établissent, de façon non équivoque, la volonté de renoncer ; qu'en affirmant, en l'espèce, que la société Soffimat n'avait pas manifesté de façon certaine et non équivoque sa volonté de renoncer à se prévaloir de l'application de la clause de recours préalable à l'expertise, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (concl. p. 9, § 2 et p. 8, § 9), si en acceptant de débattre sur le fond devant le juge des référés sans soulever la fin de non-recevoir tirée du non-respect de l'article 14, d'une part, et en suspendant unilatéralement l'exécution de ses obligations dans sa lettre du septembre 2008 sans mettre en oeuvre préalablement la clause d'expertise, d'autre part, la société Soffimat n'avait ainsi pas renoncé de manière certaine et non équivoque à l'application de la clause d'expertise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles 122 à 124 du Code de procédure civile.