LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 8 avril 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 318 F-D
Pourvoi n° V 19-23.669
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 AVRIL 2021
M. Q... G..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° V 19-23.669 contre l'arrêt rendu le 10 septembre 2019 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant à Mme J... I..., domiciliée [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [...], défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations de Me Haas, avocat de M. G..., de la SCP Spinosi, avocat de Mme I..., ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 10 septembre 2019), la société [...], dont le gérant est M. G..., a été mise en redressement judiciaire le 31 janvier 2012 puis en liquidation judiciaire le 6 mars 2012. Le 8 février 2013, le liquidateur a assigné M. G... en responsabilité pour insuffisance d'actif.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Et sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. M. G... fait grief à l'arrêt de dire qu'il a commis une faute de gestion en procédant à une distribution fautive de dividendes ayant eu pour effet de priver la société [...] de ses réserves et pour but de favoriser une société dans laquelle il était personnellement intéressé pour en être le dirigeant et de le condamner à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif , alors « que dans une société à responsabilité limitée, la décision de distribuer des dividendes appartient à l'assemblée générale des associés ; qu'en considérant que les distributions de dividendes, dont elle constatait qu'elles avaient été décidées par les associés réunis en assemblée générale les 30 mai 2009 et 15 juin 2010, constituaient une faute de gestion imputable au dirigeant et susceptible de fonder une action en comblement de passif, la cour d'appel a violé les articles L. 232-12 et L. 651-2 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
4. Si la décision de distribution des dividendes relève, selon l'article L. 232-12 du code de commerce, de l'assemblée générale des associés, après approbation des comptes annuels et constatation de l'existence de sommes distribuables, cette assemblée est convoquée par le gérant, tenu, en application de l'article L. 223-26 du même code, de lui présenter un rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels.
5. Dès lors, c'est M. G... qui, en sa qualité de gérant de la société [...], a provoqué les décisions de distribution de dividendes qu'il a ensuite prises en assemblée générale les 30 mai 2009 et 15 juin 2010, en qualité de représentant légal de la société 4A, associée unique de la société [...].
6. Ayant retenu que les distributions de dividendes intervenues en 2009 et 2010, dans un contexte de baisse du chiffre d'affaires et du bénéfice pour l'exercice 2009 puis de pertes pour l'exercice 2010, avaient eu pour effet de priver la société [...] de la majeure partie de ses réserves, l'empêchant d'inscrire les provisions qu'appelaient l'existence de créances douteuses et un important procès l'opposant à une société Royal Green, et que ces distributions ont contribué à l'insuffisance d'actif, par le défaut de paiement en 2010 d'une partie de la dette issue du litige non provisionné et des honoraires du conseil de la société [...], la cour d'appel a pu en déduire que M. G... avait commis une faute de gestion engageant sa responsabilité en application de l'article L. 651-2 du code de commerce.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. G... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. G... et le condamne à payer à Mme I..., en qualité de liquidateur de la société [...], la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. G....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que M. G... a commis une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif de la société [...] en procédant à une distribution fautive des dividendes à hauteur de 1 500 000 euros ayant eu pour conséquences de priver la société [...] de ses réserves et pour but de favoriser une société dans laquelle M. G... était personnellement intéressé pour en être le dirigeant, D'AVOIR dit que M. G... doit supporter totalement l'insuffisance d'actif de la société [...] fixée à 745 349,27 euros et D'AVOIR condamné M. G... à payer cette somme à Me I..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [...] ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif s'entend notamment de toute décision se rattachant à la gestion qui engage la société pour l'avenir et qui contribue à l'insuffisance d'actif ; qu'il convient de constater que Mme I... soutient trois fautes commises par M. G... qui s'articulent toutes autour d'un seul et même fait, à savoir la distribution de dividendes à hauteur de 1 800 000 euros entre 2008 et 2010 ; qu'il est en effet établi que lors de l'assemblée générale du 30 juin 2008 appelée à voter l'approbation des comptes au 31 décembre 2007 (se clôturant par un bénéfice de 565 973 euros), une distribution de dividendes de 300 000 euros entre les 4 associés d'alors, a été votée par prélèvement sur les réserves antérieures à 2004 et à 2005 ; que lors de l'assemblée générale du 30 mai 2009 appelée à voter l'approbation des comptes au 31 décembre 2008 (se clôturant par un bénéfice de 384.037 euros), une distribution de dividendes de 1 000 000 d'euros à l'associé unique, la société 4 A, a également été décidée, sans y avoir lieu à versement, puisque « un acompte » de même montant lui avait déjà été réglé par suite d'une délibération du 15 mars 2009 ; que lors de l'assemblée générale du 15 juin 2010, appelée à voter l'approbation des comptes au 31 décembre 2009 (se clôturant par un bénéfice de 84 324 euros), une distribution de dividendes de 500 000 d'euros à l'associé unique, la société 4 A, a également été décidée ; qu'il convient à titre liminaire de constater que Mme I... succédant à M. X... invoque seulement la violation des dispositions de l'article L. 232-11 du code de commerce, étant relevé par la cour que ces dividendes ont été ponctionnés en tout ou partie sur les « réserves statutaires ou légales » ; que dans la mesure où les statuts de la société [...] ne prévoyaient pas la constitution de réserves indisponibles et que, dans son arrêt du 18 octobre 2018, la cour d'appel de Montpellier a écarté le grief d'une distribution de dividendes effectués sur des fonds non distribuables, le grief d'une violation de l'article précité n'a pas à être pris en compte ; qu'il n'en demeure pas moins qu'une distribution de dividendes sans être fictive peut se révéler fautive dès lors qu'elle a pour effet de priver la société d'une partie importante de ses réserves, alors même que le passif n'est pas réglé ou lorsqu'elle tend à favoriser une société dans laquelle le dirigeant est intéressé ; qu'en l'espèce, le total des distributions de dividendes réalisées entre 2008 et 2010 se chiffre à 1 800 000 euros alors que le secteur d'activité de la société [...] était confrontée à la crise économique de 2008, l'important litige l'opposant à la société Royal Green portant sur un marché de gros oeuvre de 1 649 640 euros était amorcé depuis février 2007, date de résiliation du contrat par ladite société, qu'une expertise judiciaire avait été ordonnée par décisions du juge des référés des 28 janvier et 20 mai 2008, que le rapport judiciaire déposé le 25 juillet 2008 concluait aux multiples manquements de la société [...] et que dans son assignation du 19 mars 2009, la société Royal Green demandait la condamnation de la société [...] à plus d'un million d'euros ; qu'au 31 décembre 2009, le chiffre d'affaires de la société [...] avait chuté à 2 869 742 euros et son bénéfice n'était plus que de 84 324 euros alors qu'ils étaient de 6 726 231 euros et de 384 000 euros au 31 décembre 2008, la société [...] enregistrant ensuite une perte de 163 567 euros sur l'exercice 2010 ; que les créances douteuses s'élevaient à 2 121 098 euros en 2008 et à 1 892 795 euros en 2009 ; que s'il peut être admis que la première distribution de dividendes de 300 000 euros n'apparaît ni excessive ni anormale en considération du contexte économique du mois de juin 2008, des résultats enregistrés en 2007 et de la consistance des capitaux propres d'alors, il apparaît par contre que la ponction financière de 1 000 000 d'euros décidée en mars 2009 et entérinée en mai de la même année représentait deux mois du chiffre d'affaires de l'exercice 2008 et quatre mois du chiffre d'affaires de l'exercice 2009 en cours ; que la baisse des résultats amorcée en 2008 était le reflet de la crise économique touchant le secteur d'activité de la société [...] depuis la fin de l'été et la décision du 15 juin 2010 de procéder à une nouvelle distribution des bénéfices à hauteur de 500 000 euros est intervenue alors que le bénéfice de la société [...] avait chuté de moitié entre 2008 et 2009 et qu'une perte de 163 567 euros a été enregistrée pour l'exercice 2010 ; que la société [...] s'est ainsi vue privée d'une part majeure de ses réserves disponibles ; que l'argument de l'existence d'un fonds de roulement net de 2 321 562 euros au 31 décembre 2009 attestée par l'ancien commissaire aux comptes est inopérant, puisque le fonds de roulement est destiné par définition à couvrir les charges courantes ; qu'il est ensuite relativisé par celle de I'expert-comptable qui chiffre le fonds de roulement net comptable global à 961 244 euros au titre de l'exercice 2009 et à seulement 427 333 euros au titre de l'exercice 2010 ; qu'il est ensuite inexact de la part de M. G... de prétendre que cette distribution de dividendes n'a pas impacté la capacité de la société à provisionner les créances douteuses puisqu'il admet lui-même que le risque non couvert s'établissait à la somme de 124 000 euros au 31 décembre 2010 ; que la fixation de provisions sur le compte créance clients qui a pour but d'anticiper la difficulté à recouvrer les créances douteuses, a également pour effet d'éviter ou de minorer l'accroissement du passif ; que la déclaration de créance de la Maf admise au passif de la société [...] conforte le grief de l'absence de provisions suffisantes pour couvrir ce risque ; qu'il apparaît ainsi que la distribution de dividendes à hauteur de 1 500 000 euros sur les deux derniers exercices a effectivement privé la société de ses réserves réduite à la somme de 279 870 euros au 31 décembre 2010, en tenant compte du capital social (100 000 euros) et de la réserve légale (10 000 euros) ; qu'il est indiscutable ensuite que cette distribution est intervenue au bénéfice de l'associé unique, la société 4 A, dont M. G... était le dirigeant ; que l'activité de cette dernière a ainsi été financée grâce aux réserves de la société [...] ; que n'étant pas discuté qu'elle a ensuite réinvesti les fonds dans des filiales du groupe, dans une logique entrepreneuriale, pour le financement de projets immobiliers ; qu'il convient en conséquence de retenir une faute consistant dans une distribution fautive des dividendes ayant eu pour conséquence de priver la société [...] de ses réserves et pour but de favoriser une société dans laquelle M. G... était personnellement intéressé pour en être le dirigeant ; que cette faute a incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif, qui ne se confond pas avec la cessation des paiements, ne serait-ce qu'en présence d'une dette restée impayée de 329 760,34 euros née du litige avec la société Royal Green exigible en 2010 à l'égard de la Maf qui a dû régler au titre de la solidarité les causes de la partie de condamnation prononcée contre la société [...] au bénéfice du maître de l'ouvrage, d'honoraires non réglés du conseil de la société [...] rétribuant son intervention dans des litiges engagés entre 2009 et 2011 pour une créance admise de 8 616,36 euros ; que les conditions de fond de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif sont réunies, en présence d'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que comme le soutient M. G..., il existe un principe de proportionnalité devant amener la cour à rechercher s'il y a lieu ou non de prononcer une sanction ; qu'aucun renseignement n'est communiqué sur la situation personnelle du dirigeant qui ne démontre nullement avoir adopté des mesures de prudence, les chiffres qu'il extrait des documents comptables sur « l'ajustement des achats », les « charges de fonctionnement » n'étant que la conséquence de la récession affectant le secteur d'activités ; qu'il sera fait droit à la demande de condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif de la société débitrice à hauteur de la somme de 745 349,27 euros ;
ALORS, 1°), QUE, dans une société à responsabilité limitée, la décision de distribuer des dividendes appartient à l'assemblée générale des associés ; qu'en considérant que les distributions de dividendes, dont elle constatait qu'elles avaient été décidées par les associés réunis en assemblée générale les 30 mai 2009 et 15 juin 2010, constituaient une faute de gestion imputable au dirigeant et susceptible de fonder une action en comblement de passif, la cour d'appel a violé les articles L. 232-12 et L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS, 2°) et en tout état de cause, QUE la décision de distribuer des dividendes aux associés n'est fautive que si l'avantage ainsi octroyé est manifestement excessif au regard de la situation financière de la société ; qu'en considérant, pour les imputer à faute à M. G..., que les distributions de dividendes des 30 mai 2009 et 15 juin 2010 avaient eu pour conséquence de priver la société [...] de ses réserves et pour but de favoriser une société dans laquelle le dirigeant était personnellement intéressé, sans aucunement comparer les sommes distribuées aux réserves restant disponibles après distribution, qui s'élevaient à 749 113 euros au titre de l'année 2009 et de 333 438 au titre de l'année 2010, et sans rechercher si la constitution de telles réserves ne répondait pas, au regard du chiffre d'affaires moyen de la société [...], à une gestion prévoyante autorisant l'octroi de dividendes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.