AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 9 décembre 2003), que le 11 avril 1996, M. X... et sa soeur, Mme X..., ont cédé à Mme Y... et à son frère, M. Y..., les droits sociaux de la société de fait qui existait entre eux pour l'exploitation d'une officine de pharmacie qu'ils avaient acquise de leur père, chacun pour une moitié indivise respectivement en janvier 1974 et en octobre 1979 ; que cette cession a été soumise au droit d'enregistrement de 4,80 % en application de l'article 726-I 2 du Code général des impôts ; qu'en 1999, l'administration fiscale a remis en cause cette taxation au motif qu'en l'absence d'enregistrement de l'apport du fonds de commerce de pharmacie à la société de fait constituée entre les consorts X..., la cession litigieuse devait s'analyser en une cession de fonds de commerce taxable en application des dispositions de l'article 719 du même Code ; que le redressement correspondant a été notifié à M. Y... à proportion de ses droits sur le fonds de commerce ; qu'après le rejet de sa réclamation, M. Y... a saisi le tribunal d'une demande de dégrèvement des droits mis à sa charge, qui n'a pas été accueillie ;
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande, alors, selon le moyen :
   1 / que les cessions de parts sociales autres que les actions sont soumises à un droit d'enregistrement de 4,80 % et que, pour les cessions de parts sociales de sociétés non cotées en bourse comme les sociétés de fait, ce droit est calculé en fonction de la valeur des parts sociales, laquelle doit être appréciée en tenant compte de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir une évaluation aussi proche que possible de celle qu'aurait entraîné le jeu de l'offre et de la demande dans un marché réel ; que, lorsque l'activité d'une société consiste en l'exploitation d'un fonds de commerce, la valeur des parts de cette société est essentiellement fonction de la valeur de ce fonds ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué qu'il a acquis 50 % des parts sociales d'une société de fait, le 11 avril 1996, laquelle exploitait un fonds de commerce de pharmacie, inscrit à l'actif de son bilan depuis 1974 ; que, par ailleurs, il résulte du point VII "Détermination du prix" de cet acte de cession de parts sociales que les parties sont convenues d'estimer le fonds de commerce au vu du chiffre d'affaires des trois dernières années et que le prix de cession a été fixé en fonction de la valeur de ce fonds, de la valeur de l'actif circulant, du passif de la société et du montant des comptes courants des associés ; qu'en considérant que l'acte de cession des parts sociales constatait une cession de fonds de commerce sous prétexte que la valeur des droits sociaux objet de la cession était fixée à partir de l'estimation du fonds de commerce de pharmacie bien que cette évaluation des parts par référence à l'estimation de ce fonds n'était pas susceptible de remettre en cause la qualification de cession de parts sociales de l'opération en cause et l'application du taux des droits d'enregistrement prévu par l'article 726 susvisé, les juges d'appel ont violé ce texte et les dispositions de l'article 719 du Code général des impôts ;
   2 / qu'en application des dispositions de l'article 726 du Code général des impôts, les cessions de parts sociales des sociétés de fait sont soumises à un droit d'enregistrement de 4,80 % ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué qu'il a acquis 50 % des parts sociales d'une société de fait, le 11 avril 1996, laquelle exploitait un fonds de commerce de pharmacie, inscrit à l'actif de son bilan ; que, par ailleurs, l'acte notarié du 11 avril 1996 porte uniquement sur une cession de parts sociales de société de fait dont l'évaluation a été déterminée, en particulier, en fonction du chiffre d'affaires du fonds de commerce de pharmacie de cette société, le point VII "Détermination du prix" de cet acte précisant que les parties étaient convenues d'estimer le fonds de commerce au vu du chiffre d'affaires des trois dernières années et fixant le prix de cession en fonction de la valeur de ce fonds, de la valeur de l'actif circulant, du passif de la société et du montant des comptes courants des associés ; qu'en se bornant à retenir que cet acte constatait la cession du fonds de commerce de pharmacie, notamment du fait de l'évaluation des parts sociales à partir de la valeur de ce fonds, élément au demeurant inopérant, sans avoir relevé d'autres éléments permettant de qualifier cette opération de cession de fonds de commerce, les juges d'appel n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard des exigences des articles 719 et 726 du Code général des impôts ;
   3 / qu'en application des dispositions de l'article 726 du Code général des impôts, toute cession de droits sociaux d'une société quelconque dont le capital n'est pas divisé en actions, est soumise à des droits d'enregistrement au taux de 4,80 %, peu important que l'actif de la société en cause soit composé de biens meubles ou immeubles n'ayant pas été soumis à un droit d'apport ; que, l'article 726 n'est nullement dérogatoire aux dispositions de l'article 719 du Code général des impôts, lequel est applicable aux seules cessions de fonds de commerce et de clientèle, à l'exclusion des cessions de parts sociales ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué qu'il a acquis le 11 avril 1996, 50 % des parts sociales d'une société de fait créée en 1974 et régulièrement déclarée auprès de l'administration fiscale, en particulier, de la recette des impôts, que cette société a toujours souscrit ses déclarations fiscales dans les délais légaux, le fonds de commerce de pharmacie ayant toujours été inscrit à l'actif de son bilan, enfin, que si ce fonds de commerce de pharmacie apporté par ses associés n'a pas été soumis au droit d'apport, le délai de reprise de l'administration était néanmoins expiré de sorte qu'elle ne pouvait en réclamer le paiement ; qu'en lui refusant le bénéfice des dispositions de l'article 726 du Code général des impôts sous prétexte que l'apport de la pharmacie à la société de fait régulièrement déclarée, réalisée 22 ans auparavant, n'avait été soumis à aucun droit d'enregistrement, les juges d'appel ont subordonné l'application de l'article 726 à une condition qu'il ne prévoit pas et ont violé ce texte au même titre que les dispositions des articles 719 et 638 A du Code général des impôts ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté qu'à aucun moment de l'exploitation du fonds de commerce en société créée de fait entre les consorts X..., il n'avait été procédé à la régularisation des droits d'apport de celui-ci à défaut d'avoir effectué la déclaration requise à l'article 638 A du Code général des impôts, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que ce fonds, qui ne pouvait, par conséquent, pas être considéré comme faisant partie du patrimoine affecté à la société, n'avait pas vocation à être représenté par les droits sociaux, de sorte que sa cession, sous couvert de cession des droits sociaux, devait s'analyser en une mutation à titre onéreux de fonds de commerce soumise aux dispositions de l'article 719 du Code général des impôts ; qu'ainsi, abstraction faite du motif surabondant dont fait état la première branche, la cour d'appel a légalement justifié sa décision sans avoir à procéder à une recherche inopérante ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Y... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande du Directeur général des Impôts ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille six.