AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Etica que sur le pourvoi incident relevé par la société PMF ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré, que par cinq contrats conclus entre février 1989 et juin 1991, la société Etica a donné en location pour une durée déterminée à la société Papeteries Matussière et Forest (PMF) des matériels informatiques ; que certains contrats ont fait l'objet d'un accord spécial donnant au locataire la faculté d'acquérir le matériel à la fin de la période contractuelle ; que, pour le premier contrat, signé le 6 février 1989, qui n'avait pas fait l'objet d'un accord spécial, la société PMF a continué à payer les loyers à la fin de la période contractuelle ;
   qu'il en a été de même pour le dernier contrat, signé le 14 juin 1991, bien qu'il ait fait l'objet de l'accord spécial donnant au locataire la faculté d'acquérir le matériel; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 mai 1996, la société PMF a mis la société Etica en demeure de lui rembourser les sommes versées après la prorogation du contrat, au motif qu'elle était devenue propriétaire des matériels ;
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches du pourvoi principal :
   Attendu que la société Etica reproche à l'arrêt, statuant sur le premier contrat, d'avoir fait droit aux conclusions de la société PMF qui demandait qu'il soit constaté qu'elle avait racheté le matériel litigieux en payant le dernier loyer, et de l'avoir en conséquence condamnée à restituer à la société PMF la somme de 5 211 816 francs perçue à titre de loyer en application du dit contrat, avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 1996, alors, selon le moyen :
   1 / que le contrat fait la loi des parties; qu'une cour d'appel ne peut, sous couvert de requalification, pour écarter l'application de dispositions claires et précises concernant tant la qualification de "location de matériel informatique" que la clause par laquelle- à défaut de restitution- "la location sera prorogée de plein droit", ajouter au contrat des dispositions qui n'y figuraient nullement concernant la prétendue faculté de rachat et le prix de celle-ci, et dénaturer celui-ci en violation de l'article 1134 du Code civil ;
   2 / que la cour d'appel a procédé à cette prétendue requalification exclusivement sur la base d'éléments étrangers au contrat et tenant à ce que, à l'occasion de la négociation de contrats distincts, des courriers auraient été échangés par la société PMF et un tiers, la société Promodata, qui auraient fait référence à une telle option d'achat en application du contrat litigieux et, en ajoutant qu'un tableau d'amortissement établi par ce tiers aurait confirmé en l'espèce l'économie d'un contrat de location financière ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de la loi du 2 juillet 1966 et de l'article 1134 du Code civil ;
   3 / qu'en jugeant que la société Etica n'a "jamais sérieusement contesté venir aux droits de ce tiers", la société Promodata, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Etica qui le récusait expressément et a violé l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt relève que le contrat du 6 février 1989 est le premier d'une série de cinq, que les trois contrats postérieurs ont fait l'objet d'accords spéciaux ultérieurs rédigés dans les mêmes termes; qu'il retient que les échanges de correspondance entre la société PMF et la société Promodata, aux droits de laquelle la société Etica n'a jamais sérieusement contesté venir, caractérisent la commune intention des parties de faire de la location de matériels totalement amortis à l'échéance du dernier loyer un financement de l'acquisition du matériel par la société PMF sous forme de location financière avec option d'achat, ce qui est conforté par la spécificité des installations qui les rend difficilement exploitables par un tiers après restitution, la courbe d'amortissement du matériel et de l'investissement réalisé par la société Etica qui donne une valeur nulle à ce matériel en fin de bail, la perception par la société Etica au delà de la dernière échéance de sommes qui ne rémunèrent plus rien, ainsi que par l'exercice par la société PMF, sans préavis, de sa faculté de rachat pour une valeur zéro du matériel objet du contrat servant de référence aux courriers analysés malgré l'absence d'un accord spécial formalisé ; qu'ainsi, la cour d'appel déterminant souverainement la commune intention des parties, sans dénaturer les conclusions de la société Etica, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen, pris en ses trois branches, du même pourvoi :
   Attendu que la société Etica reproche encore à l'arrêt, statuant sur le dernier contrat, de l'avoir condamnée à restituer à la société PMF la somme de 295 568 francs perçue en application du dit contrat avec intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 1996, alors, selon le moyen :
   1 / que viole l'article 1134 du Code civil la cour d'appel qui, constatant qu'une société n'a pas expressément exercé l'option d'achat offerte par un avenant à son contrat de location, refuse de faire application de la clause relative à la tacite reconduction de cette location en application du contrat principal qui subsistait et considère comme indus les paiements de loyers effectués en application de ce contrat tacitement reconduit ;
   2 / que n'est pas indu le paiement de loyers correspondant à une disposition expresse du contrat et que prive sa décision de base légale au regard de l'article 1376 du Code civil, l'arrêt qui, pour ordonner la répétition des loyers versés en exécution d'une faculté expresse prévue par le contrat, qualifie d'erreur ce comportement du preneur sans s'en expliquer autrement ;
   3 / que la tolérance ne crée pas de droit ; qu'en jugeant que la société Etica, en n'exigeant pas le respect du formalisme prévu pour l'acquisition du matériel par des contrats de location antérieurs, aurait renoncé ensuite à se prévaloir de ce même formalisme pour la restitution du matériel dont l'acquisition n'avait pas été demandée, a violé les articles 1134 et 2232 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt relève que les parties ont convenu de la possibilité de rachat du matériel après paiement du quinzième loyer moyennant un préavis de trois mois, la valeur de rachat correspondant au montant du seizième et dernier loyer figurant aux conditions particulières, que la société PMF a payé sans manifester au préalable son intention de rachat ni restituer le matériel comme elle en avait obligation; qu'il constate que la société Etica ne réclame pas cette restitution, percevant des loyers pour une valeur nulle du matériel ; qu'il retient que la société Etica ne soutient pas que pour les deux autres contrats qui ont fait l'objet d'un rachat du matériel, la société PMF aurait respecté le préavis de trois mois ; qu'il en déduit que la commune intention des parties, confortée par l'usage, était de renoncer au formalisme prévu au contrat; qu'ayant ainsi apprécié souverainement la commune intention des parties, la cour d'appel a justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le pourvoi incident :
   Vu les articles 1378 et 1153 du Code civil ;
   Attendu que l'arrêt condamne la société Etica à restituer les sommes indûment versées avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance, et non de la mise en demeure de payer, à titre de sanction de la négligence de la société PMF et de son manque de rigueur dans la gestion de ses affaires ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Etica à payer à la société PMF les sommes indûment versées avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation, l'arrêt rendu le 10 septembre 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Condamne la société Etica aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Etica à payer à la société PMF la somme de 1 800 euros ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme Garnier conseiller le plus ancien qui en a délibéré, en remplacement du président, en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille trois.