AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société NRJ, société anonyme dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 27 septembre 1995 par la cour d'appel de Paris (5e Chambre, Section A), au profit de la Société d'exploitation radio chic (SERC), exerçant sous l'enseigne "Fun Radio", société anonyme dont le siège social est ..., défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 8 juillet 1997, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Vigneron, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de Me Choucroy, avocat de la société NRJ, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société SERC, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 27 septembre 1995) que, par contrat conclu le 2 janvier 1991, la société d'exploitation Radio chic (société SERC), exerçant sous l'enseigne Fun Radio a, pour une durée indéterminée, engagé M. Bruno X... en qualité de directeur de la programmation, avec plus particulièrement la charge de la programmation musicale de l'ensemble des émissions Fun Radio et la possibilité de se voir confier toute autre mission ayant un lien direct ou indirect avec l'antenne; qu'il était en outre précisé qu'en cas de cessation de sa collaboration, M. X... "ne pourra exercer, directement ou indirectement, les fonctions de directeur de la programmation ou toutes fonctions en liaison avec le travail d'antenne sur une station de radio, et ce pendant une année", dans un périmètre de 150 kms autour de Paris et qu'il percevra en contrepartie une indemnité mensuelle équivalente à 25 % de la moyenne mensuelle de ses salaires pendant les 6 derniers mois de sa collaboration; que, par contrat signé le 16 juillet 1992, en se référant à cette clause de non-concurrence, la société NRJ a embauché pour une durée indéterminée M. X... qui avait démissionné le 23 juin 1992 de la société SERC, comme directeur des programmes pour toutes les stations émettant dans un périmètre de plus de 150 kms autour de Paris, placé sous l'autorité du président du conseil d'administration ou du vice-président et directeur général des programmes; qu'estimant que la société NRJ avait embauché M. X... au mépris d'une clause de non-concurrence dont elle connaissait les termes, la société SERC a assigné en 1993 cette société devant le tribunal de commerce afin qu'elle soit condamnée à lui verser des dommages-intérêts ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société NRJ fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée pour concurrence déloyale, alors, d'une part, selon le pourvoi, que l'arrêt n'a pas fait suffisamment ressortir en quoi la clause de non-concurrence était exclusivement destinée à la sauvegarde des intérêts légitimes de Fun radio à l'égard de son concurrent principal, NRJ, dans la mesure où il s'est, en réalité, borné à juxtaposer les missions effectivement exercées par Bruno X... dans la programmation et la promotion publicitaire de Fun Radio et les missions incombant généralement à un directeur des programmes participant aussi à la publicité d'une radio, sans préciser concrètement en quoi Bruno X..., alors jeune artiste sans expérience en ces domaines et dont le salaire était relativement modeste, pouvait avoir eu effectivement connaissance d'informations confidentielles à caractère stratégique dont l'existence était, par ailleurs, déniée jusque dans les écritures mêmes de la société SERC reconnaissant avoir acquis le savoir-faire de Bruno X..., ainsi que le rappelaient les conclusions de l'exposante; que l'arrêt est donc entaché d'un défaut de base légale au regard des articles 1131, 1134 et 1382 du Code civil; et, d'autre part, que l'arrêt a méconnu que l'interdiction générale qui était faite à Bruno X..., ayant eu accès à une radio nationale, d'exercer toute fonction en liaison avec le travail d'antenne sur station de radio, portait atteinte à sa liberté du travail, en privant ce salarié du droit de retrouver un emploi radio, quel qu'il soit, un reclassement provisoire éventuel dans une radio locale lointaine ne correspondant pas à la nature spécifique de son activité professionnelle et encore moins un reclassement théorique à la télévision ou dans l'édition ;
   que, dès lors, la clause de non-concurrence était illicite, si bien que l'arrêt a violé, encore, les articles 1131 et 1134 du Code civil ;
   Mais attendu, d'une part, qu'appréciant les éléments de preuve versés aux débats, l'arrêt constate que lorsque M. X... a été engagé par la société SERC, il était prévu que ses compétences seraient utilisées "dans un domaine plus large que la programmation musicale et de l'associer à sa politique générale"; qu'il relève notamment que non seulement ce salarié a eu la responsabilité de "la programmation (musicale et autre)", mais encore qu'il s'est vu confier, à compter du 5 mai 1992, la négociation des contrats de publicité, et qu'il a eu la responsabilité de la conception et de la fabrication des "jingles" ainsi que de certaines commandes de matériel informatique; qu'en l'état de ces constatations, faisant ressortir que la clause de non-concurrence signée par M. X... était la contrepartie des fonctions diverses et d'autorité qui lui étaient confiées dans le but de sauvegarder les intérêts de Fun Radio, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que la clause litigieuse n'interdisait pas à M. X... d'occuper dans le secteur des radios locales situées au-delà du périmètre reservé pendant un an, d'une étendue de 150 kms autour de Paris, ni d'exercer dans la capitale ou dans ses environs, dans les "secteurs proches de la radio (télévision, édition)" une activité conforme à ses compétences professionnelles, la cour d'appel n'encourt pas les griefs de la seconde branche du moyen ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société NRJ fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, la déclaration péremptoire par l'arrêt que Bruno X... serait détenteur d'informations confidentielles et stratégiques ne peut caractériser un lien direct de cause à effet entre l'engagement de ce salarié par l'exposante et le préjudice allégué de la société SERC, dans la mesure où l'arrêt n'a, à aucun moment, précisé quelles étaient ces soi-disant informations confidentielles et stratégiques et encore moins si elles auraient effectivement profité à l'exposante; que l'arrêt est donc entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil; alors, d'autre part, que l'arrêt a inversé la charge de la preuve en présumant un rapport direct de causalité entre le non-respect de la clause de non-concurrence et une prétendue perte de marché par Fun Radio de l'ordre de 6 %, pour avoir assimilé sans explication le taux d'augmentation d'audience de NRJ, première radio nationale musicale en pleine expansion, à partir de la chute d'audience de Fun Radio dont il était établi qu'elle était due au départ de sa vedette "Arthur", et ce au seul prétexte de l'événement commun de la démission de Bruno X... chez Fun Radio et de son réembauchage par NRJ; que l'arrêt est, encore ici, vicié pour défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   et alors, enfin, que l'arrêt est entaché du même vice dans la corrélation alléguée entre le non-respect de la clause de non-concurrence et la rupture de la progression du chiffre d'affaires publicitaires de la SERC, puisqu'il la rattache à la variation à la baisse de l'audience de SERC dont 20 % ne sont pas imputés à l'exposante et qu'il reconnaît, par ailleurs, que certains facteurs présentaient, selon l'IPFM, des "effets favorables", ce qui traduit encore un défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté que M. X... avait pour mission de définir, en accord avec le directeur général, la stratégie des programmes conforme aux objectifs de la radio ainsi que la stratégie publicitaire de la société, la cour d'appel a légalement défini le contenu des informations confidentielles dont il était détenteur ;
   Attendu, en second lieu, qu'appréciant concrètement les éléments de preuve versés aux débats, la cour d'appel a constaté que, du fait du non-respect de la clause de non-concurrence, Fun Radio avait perdu, pendant "la période d'avril 1992 à 1993, 6 % de parts du marché" et a relevé qu'il existait "une corrélation entre l'engagement de M. X... par la société NRJ et l'évolution à la baisse pendant la période litigieuse de la part de marché et du chiffre d'affaires publicitaires de la SERC"; qu'ayant, en outre, constaté que la société NRJ ne précisait pas les causes qui "en dehors de l'arrivée de M. X... auraient favorisé l'augmentation de son audience", la cour d'appel n'encourt pas les griefs des deux dernières branches du moyen ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société NRJ fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, dans la mesure où l'arrêt admet par ailleurs qu'il y avait incertitude sur l'incidence de certaines causes autres que la perte d'audience (qualité et quantité de l'équipe commerciale, dépenses publicitaires des annonceurs) comme pouvant expliquer la rupture de la progression du chiffre d'affaires publicitaires de la SERC tandis que d'autres (modification de la politique tarifaire) avaient eu un effet favorable, tout en précisant que la perte d'audience n'était pas nécessairement en corrélation étroite avec la variation dans le même sens des recettes publicitaires et en ne contestant pas que la perte d'audience de Fun Radio était essentiellement due au départ de son animateur-vedette "Arthur", l'arrêt ne pouvait, en l'état, caractériser un quelconque préjudice direct et certain de la SERC au regard du comportement de NRJ; qu'il a donc violé l'article 1382 du Code civil; et, d'autre part, et en tout cas, que l'arrêt aurait dû s'interroger sur le fait décisif, rappelé aux conclusions, que l'audience et le chiffre d'affaires publicitaires de Fun Radio étaient commandés sur le succès de ses thèmes provocateurs, dont celui entourant en 1991-1992 son animateur "Arthur", présenté comme "le plus con de la bande FM", et celui, initié après le départ de cette vedette mais devant être bloqué en février 1994 par le CSA, intitulé "Lovin fun";

que l'arrêt est ainsi vicié pour défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la société SERC ne démontrait pas que le préjudice financier qu'elle alléguait avoir subi du fait du départ de "l'animateur Arthur sur Europe 1" avait un lien avec l'acte de concurrence déloyale relatif à l'engagement de M. X... par la société NRJ; que, rejetant le montant global du préjudice réclamé par la société SERC, s'élevant, selon cette entreprise, à 29 339 000 francs en prenant en compte les incidences financières du départ "d'Arthur", qui ne pouvaient concerner la société NRJ puisque cet animateur avait rejoint la société Europe 1, la cour d'appel, appréciant les éléments de preuve établissant le manque à gagner subi par la société SERC, en relation directe avec les parts de marché obtenues par la société NRJ pendant l'année où M. X... l'avait rejointe, a pu, en justifiant légalement sa décision, retenir l'existence d'un préjudice ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société NRJ aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du vingt et un octobre mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.