LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la recevabilité du pourvoi contestée par la défense :
Vu l'article L. 623-4 2° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 18 novembre 2010), que M. Jacques X... ayant été mis en liquidation judiciaire le 10 novembre 1999, le juge-commissaire a autorisé le 26 janvier 2009 le liquidateur à vendre de gré à gré à M. Jean-Yves X..., frère du débiteur, les droits indivis de celui-ci dans un immeuble donné à bail à la société CMG Industrie, dont M. Jean-Yves X... est le dirigeant, et à cette société elle-même des matériels ; que le juge-commissaire a également autorisé le liquidateur à accepter, à titre transactionnel, le versement pour solde de tout compte de la moitié de la dette locative de la société CMG Industrie envers le débiteur ;
Attendu que M. Jacques X... fait grief à l'arrêt d'avoir validé ces autorisations, malgré l'existence d'excès de pouvoir, alors, selon les moyens réunis :
1°/ que le juge-commissaire ne peut user des pouvoirs que lui confère l'article L. 622-18 ancien du code de commerce par lesquels il ordonne la vente aux enchères ou de gré à gré des autres biens de la liquidation que s'il est constaté que ces biens, objet de la vente, ne constituent pas une unité de production au sens de l'article L. 622-17 ancien du même code ; qu'en retenant en l'espèce que l'ordonnance du juge-commissaire était légalement justifiée sur le fondement de l'article L. 622-18 ancien du code de commerce, quand leurs propres constatations devaient les conduire à relever qu'ils étaient en présence d'une unité de production, les juges du fond ont maintenu une décision affectée d'excès de pouvoir et commis eux-mêmes un excès de pouvoir ;
2°/ qu'en tout cas, le juge-commissaire ne peut user des pouvoirs que lui confère l'article L. 622-18 ancien du code de commerce par lesquels il ordonne la vente aux enchères ou de gré à gré des autres biens de la liquidation que s'il est constaté que ces biens, objet de la vente, ne constituent pas une unité de production au sens de l'article L. 622-17 ancien du même code ; qu'en retenant en l'espèce que l'ordonnance du juge-commissaire était légalement justifiée sur le fondement de l'article L. 622-18 ancien du code de commerce, sans s'expliquer sur le moyen tiré de l'existence d'une unité de production faisant obstacle à toute attribution au profit du frère de M. Jacques X..., les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale ; 
3°/ que si l'article L. 622-20 ancien du code de commerce, tel qu'applicable à l'espèce, permet au liquidateur, avec l'autorisation du juge-commissaire, de transiger sur toutes contestations, même relatives aux droits et actions immobiliers, encore faut-il que l'on soit bien en présence d'une transaction ; que l'existence d'une transaction postule celle de concessions réciproques et donc, en cas d'abandon partiel de créances par le liquidateur, l'existence d'une contrepartie de la part du débiteur ; qu'en l'espèce, l'accord conclu avec la société CMG Industrie et qualifié de transactionnel s'est borné à son égard, selon les constatations même des juges du fond, à consacrer l'abandon partiel de la créance, portée de 34 000 à 17 000 euros, que détenait M. Jacques X... sur cette société ; qu'en confirmant le jugement et en approuvant sur ce point la décision du juge-commissaire, quand, en l'absence de transaction, ils ne disposaient pas des pouvoirs que leur conférait l'article L. 622-20 ancien du code de commerce, les juges du fond ont maintenu une décision affectée d'excès de pouvoir et commis eux-mêmes un excès de pouvoir ;
4°/ qu'en tout cas, si l'article L. 622-20 ancien du code de commerce, tel qu'applicable à l'espèce, permet au liquidateur, avec l'autorisation du juge-commissaire, de transiger sur toutes contestations, même relatives aux droits et actions immobiliers, encore faut-il que l'on soit bien en présence d'une transaction ; que l'existence d'une transaction postule celle de concessions réciproques et donc, en cas d'abandon partiel de créances par le liquidateur, l'existence d'une contrepartie de la part du débiteur ; qu'en l'espèce, l'accord conclu avec la société CMG Industrie et qualifié de transactionnel s'est borné à son égard, selon les constatations même des juges du fond, à consacrer l'abandon partiel de la créance, portée de 34 000 à 17 000 euros, que détenait M. Jacques X... sur cette société ; qu'en confirmant néanmoins l'autorisation délivrée par le juge-commissaire, quand leurs constatations faisaient apparaître l'absence de toute transaction à l'égard de la société CMG Industrie, les juges du fond ont à tout le moins violé l'article L. 622-20 ancien du code de commerce, ensemble l'article 2044 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que par application des articles L. 622-16 à L. 622-18 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, il entre dans les pouvoirs du juge-commissaire d'autoriser la vente de gré à gré des droits immobiliers du débiteur en liquidation judiciaire ou de ses autres biens, sous réserve, lorsque les biens vendus composent une unité de production, que l'acquéreur ne soit pas frappé d'une interdiction d'acquérir une telle unité par l'article L. 622-17, alinéa 3, précité ; qu'il en résulte que ne commet pas d'excès de pouvoir le juge-commissaire qui autorise la vente au frère du débiteur de biens ne constituant pas une unité de production ; que les juges du fond ayant retenu que la vente litigieuse portait exclusivement sur des droits indivis dans un immeuble et sur des matériels disparates, détériorés et obsolètes, ont fait ressortir l'absence d'unité de production ;
Attendu, en second lieu, qu'il entre également dans les pouvoirs du juge-commissaire, aux termes de l'article L. 622-20, alinéa 1er, du code de commerce dans la même rédaction, d'autoriser le liquidateur à transiger sur toutes les contestations qui intéressent collectivement les créanciers ; que l'excès de pouvoir ne peut donc résulter que de l'autorisation d'un acte ne pouvant être qualifié de transaction ; qu'ayant retenu que la remise de dette, qui peut être consentie lors d'une transaction, avait pour contrepartie le paiement immédiat de la moitié de la dette locative sans le risque, non exclu en raison de la situation difficile de la société CMG Industrie, d'une perte totale de la créance, si cette société se trouvait elle-même soumise à une procédure collective, les juges du fond ont caractérisé les concessions réciproques justifiant l'existence de la transaction autorisée ;
D'où il suit qu'en l'absence d'excès de pouvoir commis ou consacré par la cour d'appel, le recours en cassation du débiteur est irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi ;
Condamne M. Jacques X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y..., ès qualités ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille treize.
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant le jugement attaqué, il a maintenu l'ordonnance du juge-commissaire du 26 janvier 2009 ayant successivement ordonné la cession de droits indivis, ordonné la cession de matériels, et autorisé le liquidateur à conclure une transaction emportant abandon partiel d'une créance ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il résulte des dispositions de l'article L. 622-17 ancien du code de commerce que seule la cession globale d'une unité de production au profit d'un parent ou allié du débiteur est interdite ; qu'une telle interdiction ne s'étend pas à la vente d'un immeuble ou de matériels disparates ; que les cessions autorisées par le premier juge ne contreviennent donc pas aux dispositions du texte susvisé ; que les frères X... sont propriétaires indivis de l'immeuble du ..., ainsi que cela résulte de l'acte de vente du 23 novembre 1982 ; qu'à ce titre, M. Jean-Yves X... dispose, en vertu de l'article 814 du Code civil d'un droit de préemption en cas de cession des droits de son frère ; que M. Jacques X... n'a aucun motif valable de s'opposer à la vente à son frère de ses droits indivis dans l'immeuble, le simple fait que celui-ci ne se soit pas acquitté du remboursement de l'emprunt immobilier étant inopérant ; que s'il est exact que le matériel, que le liquidateur se propose de vendre 10 000 , a été évalué par Me A..., commissaire-priseur, à la somme de 34 000 , il convient de noter que cette estimation date de 1999 et que c'est dire, compte tenu de l'obsolescence dudit matériel, qu'un prix de 10 000  aujourd'hui n'a rien de dérisoire ; qu'enfin, l'abandon de la moitié de la créance de loyer sur la société CMG se trouve justifiée par la situation difficile de cette société qui serait amenée à déposer son bilan si elle devrait être contrainte de régler la totalité de sa dette, ce qui, hors la satisfaction pour M. Jacques X... de nuire à son frère avec lequel il est en mauvais termes, ne serait pas de son intérêt ni de celui de ses créanciers, lesquels, mis en concours avec les autres créanciers de la société CMG, auraient peu d'espoir de récupérer ne serait-ce que les 17 000  objet de la transaction » (arrêt, p. 3-4) ;
ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE « M. Jacques X... n'apporte aucun justificatif à ses prétentions, que son premier conseil Maître B... s'est désisté de l'affaire et que Maître C..., son successeur, s'est présenté à l'audience du 24/07/2009 sans avoir communiqué ses pièces à la partie adverse, ne permettant pas de cette façon de respecter le principe de contradiction des débats ; que le bail commercial conclu avec la SARL CMG INDUSTRIE énonce « le bailleur donne bail à loyer la moitié indivise lui appartenant » démontre clairement que M. Jacques X... n'est pas propriétaire de la totalité du bâtiment et que dès lors peu importe dans la procédure que son frère Jean-Yves X... en soit l'autre propriétaire indivis ; que deux baux bien distincts ont été rédigés, l'un pour le bâtiment et l'autre pour le matériel ; que l'offre de 50.000,00  présentée par M. Jean-Yves X... est la plus avantageuse pour les créanciers et la moins aléatoire ; que l'offre de 10.000,00  pour le rachat des biens mobiliers est parfaitement d'actualité par rapport à une estimation effectuée en 1999 par Maître A... pour du matériel dont la durée de vie est arrivée à terme et qu'il faut tenir compte de la dépréciation technique et de la détérioration due à un mauvais entreposage de ces matériels ; que la transaction négociée à 50 % du montant des loyers restant dus est une solution préférable à la poursuite d'une procédure collective à l'encontre de la SARL CMG INDUSTRIE pour tenter de récupérer la totalité ; que dans ce cas M. JACQUES X... devrait inscrire sa créance au passif de la société sans espoir d'être remboursé à court ou à long terme ; qu'il semble que l'opposition de M. Jacques X... à l'ordonnance du Juge Commissaire ne soit due qu'à son ressentiment envers son frère Jean-Yves X..., ce qui n'entre pas dans les considérations du Tribunal ; que les propositions de M. Jean-Yves X... sont du meilleur intérêt pour la liquidation judiciaire de M. Jacques X... » (jugement, p. 2-3) ;
ALORS QUE, premièrement, le juge-commissaire ne peut user des pouvoirs que lui confère l'article L. 622-18 ancien du Code de commerce par lesquels il ordonne la vente aux enchères ou de gré à gré des autres biens de la liquidation que s'il est constaté que ces biens, objet de la vente, ne constituent pas une unité de production au sens de l'article L. 622-17 ancien du même Code ; qu'en retenant en l'espèce que l'ordonnance du juge-commissaire était légalement justifiée sur le fondement de l'article L. 622-18 ancien du Code de commerce, quand leurs propres constatations devaient les conduire à relever qu'ils étaient en présence d'une unité de production, les juges du fond ont maintenu une décision affectée d'excès de pouvoir et commis eux-mêmes un excès de pouvoir ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, le juge-commissaire ne peut user des pouvoirs que lui confère l'article L. 622-18 ancien du Code de commerce par lesquels il ordonne la vente aux enchères ou de gré à gré des autres biens de la liquidation que s'il est constaté que ces biens, objet de la vente, ne constituent pas une unité de production au sens de l'article L. 622-17 ancien du même Code ; qu'en retenant en l'espèce que l'ordonnance du juge-commissaire était légalement justifiée sur le fondement de l'article L. 622-18 ancien du Code de commerce, sans s'expliquer sur le moyen tiré de l'existence d'une unité de production faisant obstacle à toute attribution au profit du frère de M. Jacques X..., les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant le jugement attaqué, il a maintenu l'ordonnance du juge-commissaire du 26 janvier 2009 ayant successivement ordonné la cession de droits indivis, ordonné la cession de matériels, et autorisé le liquidateur à conclure une transaction emportant abandon partiel d'une créance ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il résulte des dispositions de l'article L. 622-17 ancien du code de commerce que seule la cession globale d'une unité de production au profit d'un parent ou allié du débiteur est interdite ; qu'une telle interdiction ne s'étend pas à la vente d'un immeuble ou de matériels disparates ; que les cessions autorisées par le premier juge ne contreviennent donc pas aux dispositions du texte susvisé ; que les frères X... sont propriétaires indivis de l'immeuble du ..., ainsi que cela résulte de l'acte de vente du 23 novembre 1982 ; qu'à ce titre, M. Jean-Yves X... dispose, en vertu de l'article 814 du Code civil d'un droit de préemption en cas de cession des droits de son frère ; que M. Jacques X... n'a aucun motif valable de s'opposer à la vente à son frère de ses droits indivis dans l'immeuble, le simple fait que celui-ci ne se soit pas acquitté du remboursement de l'emprunt immobilier étant inopérant ; que s'il est exact que le matériel, que le liquidateur se propose de vendre 10 000 , a été évalué par Me A..., commissaire-priseur, à la somme de 34 000 , il convient de noter que cette estimation date de 1999 et que c'est dire, compte tenu de l'obsolescence dudit matériel, qu'un prix de 10 000  aujourd'hui n'a rien de dérisoire ; qu'enfin, l'abandon de la moitié de la créance de loyer sur la société CMG se trouve justifiée par la situation difficile de cette société qui serait amenée à déposer son bilan si elle devrait être contrainte de régler la totalité de sa dette, ce qui, hors la satisfaction pour M. Jacques X... de nuire à son frère avec lequel il est en mauvais termes, ne serait pas de son intérêt ni de celui de ses créanciers, lesquels, mis en concours avec les autres créanciers de la société CMG, auraient peu d'espoir de récupérer ne serait-ce que les 17 000  objet de la transaction » (arrêt, p. 3-4) ;
ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE « M. Jacques X... n'apporte aucun justificatif à ses prétentions, que son premier conseil Maître B... s'est désisté de l'affaire et que Maître C..., son successeur, s'est présenté à l'audience du 24/07/2009 sans avoir communiqué ses pièces à la partie adverse, ne permettant pas de cette façon de respecter le principe de contradiction des débats ; que le bail commercial conclu avec la SARL CMG INDUSTRIE énonce « le bailleur donne bail à loyer la moitié indivise lui appartenant » démontre clairement que M. Jacques X... n'est pas propriétaire de la totalité du bâtiment et que dès lors peu importe dans la procédure que son frère Jean-Yves X... en soit l'autre propriétaire indivis ; que deux baux bien distincts ont été rédigés, l'un pour le bâtiment et l'autre pour le matériel ; que l'offre de 50.000,00  présentée par M. Jean-Yves X... est la plus avantageuse pour les créanciers et la moins aléatoire ; que l'offre de 10.000,00  pour le rachat des biens mobiliers est parfaitement d'actualité par rapport à une estimation effectuée en 1999 par Maître A... pour du matériel dont la durée de vie est arrivée à terme et qu'il faut tenir compte de la dépréciation technique et de la détérioration due à un mauvais entreposage de ces matériels ; que la transaction négociée à 50 % du montant des loyers restant dus est une solution préférable à la poursuite d'une procédure collective à l'encontre de la SARL CMG INDUSTRIE pour tenter de récupérer la totalité ; que dans ce cas M. JACQUES X... devrait inscrire sa créance au passif de la société sans espoir d'être remboursé à court ou à long terme ; qu'il semble que l'opposition de M. Jacques X... à l'ordonnance du Juge Commissaire ne soit due qu'à son ressentiment envers son frère Jean-Yves X..., ce qui n'entre pas dans les considérations du Tribunal ; que les propositions de M. Jean-Yves X... sont du meilleur intérêt pour la liquidation judiciaire de M. Jacques X... » (jugement, p. 2-3) ;
ALORS QUE, premièrement, si l'article L. 622-20 ancien du Code de commerce, tel qu'applicable à l'espèce, permet au liquidateur, avec l'autorisation du juge-commissaire, de transiger sur toutes contestations, même relatives aux droits et actions immobiliers, encore faut-il que l'on soit bien en présence d'une transaction ; que l'existence d'une transaction postule celle de concessions réciproques et donc, en cas d'abandon partiel de créances par le liquidateur, l'existence d'une contrepartie de la part du débiteur ; qu'en l'espèce, l'accord conclu avec la société CMG INDUSTRIE et qualifié de transactionnel s'est borné à son égard, selon les constatations même des juges du fond, à consacrer l'abandon partiel de la créance, portée de 34.000 à 17.000 euros, que détenait M. Jacques X... sur cette société ; qu'en confirmant le jugement et en approuvant sur ce point la décision du juge-commissaire, quand, en l'absence de transaction, ils ne disposaient pas des pouvoirs que leur conférait l'article L. 622-20 ancien du Code de commerce, les juges du fond ont maintenu une décision affectée d'excès de pouvoir et commis eux-mêmes un excès de pouvoir ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, si l'article L. 622-20 ancien du Code de commerce, tel qu'applicable à l'espèce, permet au liquidateur, avec l'autorisation du juge-commissaire, de transiger sur toutes contestations, même relatives aux droits et actions immobiliers, encore faut-il que l'on soit bien en présence d'une transaction ; que l'existence d'une transaction postule celle de concessions réciproques et donc, en cas d'abandon partiel de créances par le liquidateur, l'existence d'une contrepartie de la part du débiteur ; qu'en l'espèce, l'accord conclu avec la société CMG INDUSTRIE et qualifié de transactionnel s'est borné à son égard, selon les constatations même des juges du fond, à consacrer l'abandon partiel de la créance, portée de 34.000 à 17.000 euros, que détenait M. Jacques X... sur cette société ; qu'en confirmant néanmoins l'autorisation délivrée par le juge-commissaire, quand leurs constatations faisaient apparaître l'absence de toute transaction à l'égard de la société CGM INDUSTRIE, les juges du fond ont à tout le moins violé l'article L. 622-20 ancien du Code de commerce, ensemble l'article 2044 du Code civil.