AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par l'Office Universitaire de Presse OFUP, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 12 décembre 1996 par la cour d'appel de Paris (5ème chambre, section B), au profit de la société France Abonnements, société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   EN PRESENCE du Syndicat national des agents commerciaux, dont le siège est ...,
   Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 novembre 1998, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Nicot, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de l'Office Universitaire de Presse OFUP, de Me Cossa, avocat de la société France Abonnements, de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de La Varde, avocat du Syndicat national des agents commerciaux, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt partiellement infirmatif attaqué, que la société France Abonnement est spécialisée dans la diffusion par correspondance de différents titres de presse qu'elle commercialise auprès du public, selon la formule "abonnements à durée libre", en qualité de commissionnaire des éditeurs ; qu'en 1992 cette société a été associée à une opération de promotion dénommée "avantage étudiants", initiée par le Crédit Lyonnais consistant à proposer aux étudiants clients de la banque, la souscription d'abonnements à durée libre pour divers titres de presse ; que la société Office Universitaire de presse (OFUP), qui est contractuellement liée avec de nombreux éditeurs, en qualité d'agent commercial et dispose à ce titre de l'exclusivité de la prospection de la clientèle universitaire, scolaire et enseignante a demandé à ses mandants de refuser à la société France Abonnement le droit de participer à cette opération ; que cette entreprise a alors assigné l'OFUP, le 4 novembre 1992, devant le tribunal de commerce en nullité de la clause d'exclusivité qui lui avait été consentie, en application du droit communautaire et du droit interne de la concurrence ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts ; que reconventionnellement l'OFUP, après avoir conclu au rejet de la demande de la société France Abonnements a demandé que celle-ci soit condamnée à lui verser des dommages-intérêts ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses cinq branches :
   Attendu que l'OFUP fait grief à l'arrêt, d' avoir déclaré nulle la clause d' exclusivité dont il bénéficiait alors, selon le pourvoi, d'une part, que le marché se définit comme le lieu où se rencontrent l'offre et la demande portant sur des produits et services considérés par les acheteurs comme substituables entre eux mais non substituables à d'autres ; qu'en estimant que l'OFUP avait abusivement exploité une position dominante "dans cette partie substantielle du marché de la presse écrite que constitue le milieu scolaire et universitaire de l'enseignement public et privé", la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à établir, qu'eu égard à son objet, la vente de produits de presse au "milieu scolaire et universitaire" constituerait un marché distinct du marché général de la presse écrite, et a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, qu'en statuant ainsi, sans constater que l'OFUP se trouverait en situation de position dominante sur le marché de la presse écrite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, de surcroît que la représentation d'une entreprise par un ou plusieurs agents commerciaux, qu'elle choisit discrétionnairement, ne constitue pas un marché distinct du marché des produits, dont cette entreprise est un acteur par l'intermédiaire de ces agents commerciaux, qui prospectent sa clientèle et diffusent ses produits aux prix et conditions fixés par le mandant ; qu'en affirmant, que la stipulation d'une clause d'exclusivité dans les contrats d'agent commercial liant l'OFUP, à différents éditeurs "tendait à lui assurer le monopole de la distribution de produits de presse", la cour d'appel a violé les articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, en outre, qu'en considérant ainsi que l'OFUP se trouvait en situation de position dominante, par le fait des clauses d'exclusivité stipulées aux contrats d'agent commercial liant l'OFUP à différents éditeurs, sans rechercher si l'OFUP, dont l'activité consiste à prospecter, en exécution de contrats d'agent commercial, la clientèle scolaire et universitaire à seule fin de faire souscrire de nouveaux abonnements par son intermédiaire, aux prix et conditions fixés par ces éditeurs, était susceptible d'adopter sur le marché un comportement autonome par rapport à celui de ses mandants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, enfin, qu'une entreprise se trouve en situation de position dominante lorsqu'elle dispose du pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective, ce qui suppose que l'entreprise considérée occupe sur le marché une place prépondérante, que lui assure notamment l'importance des parts qu'elle détient sur ce marché, et la disproportion entre celles-ci et les parts de marché des entreprises concurrentes ; qu'en condamnant l'OFUP sur le fondement d'un abus de position dominante, sans préciser en quoi l'OFUP occupait une place prépondérante sur le marché considéré, et sans rechercher, notamment, si l'OFUP ne diffusait pas seulement 400 000 abonnements par an environ, soit cinq fois moins que la seule société France Abonnements, qui diffuse plus de 2 000 000

d'abonnements annuels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   Mais attendu, en premier lieu, ainsi que l'arrêt le relève, que le marché de référence est celui de la prospection des abonnements à prix réduit des journaux et magazines, à l'égard de la clientèle des étudiants domiciliés ou résidant sur le territoire français ; "que la clause d' exclusivité litigieuse, même en sa rédaction initiale (tend) à lui assurer le monopole de la distribution de produits de presse dans cette partie substantielle du marché de la presse écrite, que constitue le milieu scolaire et universitaire de l'enseignement public et privé, et donc à éliminer à son seul profit toute concurrence" ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel qui a relevé que l'activité de prospection auprès des étudiants formait un marché identifiable, distinct de celui des produits de presse et qui n'avait pas à rechercher si l'OFUP se trouvait ou non en position dominante sur le marché de la presse écrite, n'encourt pas les griefs des trois premières branches du moyen ;
   Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel a constaté que la société OFUP était le rédacteur des contrats litigieux dans lesquels elle s'était fait reconnaître la plus large autonomie d'action par les éditeurs ; qu'ayant encore relevé que cette entreprise s'était assurée "le monopole de la représentation des titres sélectionnés ce qui la plaçait dans une situation inverse, à celle des agents de réseaux intégrés bénéficiant des clauses habituelles d' exclusivité et ne lui permettait pas de se prévaloir de la jurisprudence tendant à leur protection", c'est à bon droit que la cour d'appel a estimé que cette société, du fait de son autonomie était en mesure d'exercer une position dominante sur le marché précédemment délimité ;
   Attendu, enfin, que l'OFUP ne saurait soutenir que l'arrêt n'a pas recherché de façon concrète si elle occupait une situation de monopole sur le marché de référence, dès lors qu'elle a soutenu dans ses écritures que "l'activité de France Abonnements s'adresse à tout public, alors que l'OFUP n'intervient que sur une clientèle exclusivement délimitée par le monde de l' Education nationale", affirmation qui sera reprise par la cour d'appel pour apprécier la position dominante qu'elle exerçe sur ce marché ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le troisième moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que la société OFUP fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré nulle la clause d'exclusivité dont elle bénéficiait, alors selon le pourvoi, d'une part, que l'exploitation abusive d'une position dominante ne résulte pas du seul fait de la domination d'un marché ; qu'en affirmant que les clauses d'exclusivité stipulées dans les contrats d'agents commerciaux conclus par l'OFUP avec différents éditeurs "accordent à l'OFUP une exclusivité totale de la prospection pour la clientèle "scolaire et universitaire, et que ces mêmes clauses constituent, de ce seul fait, une "pratique anticoncurrentielle discriminatoire et abusive", sans énoncer en quoi l'OFUP ferait obstacle à la concurrence d'autres diffuseurs ou empêcherait les éditeurs de recourir à d'autres intermédiaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble l'article 1382 du Code civil ; alors, d'autre part, qu'en se bornant à affirmer que les clauses d'exclusivité stipulées dans les contrats d'agent commercial, liant l'OFUP à différents éditeurs constituaient une "pratique anticoncurrentielle discriminatoire et abusive", en ce que cette clause d'exclusivité, "tendait à lui assurer le monopole de la distribution de produits de presse dans cette partie substantielle du marché de la presse écrite, que constitue le milieu scolaire et universitaire de l'enseignement public et privé", sans rechercher si l'exclusivité n'avait pas pour seul objet de réserver à l'OFUP, la réalisation d'opérations de prospection spécifiques à la clientèle du monde scolaire et universitaire, celle-ci étant libre de souscrire les abonnements auprès des éditeurs comme des autres diffuseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble l'article 1382 du Code ;
   alors, en outre, que l'interprétation d'une clause d'exclusivité par l'une des parties au contrat qui la stipule n'est pas susceptible de constituer l'abus d'une position dominante, dès lors que cette interprétation ne s'impose pas aux tiers ; qu'en affirmant que l'OFUP interprétait de manière extensive la clause d'exclusivité stipulée aux contrats d'agent commercial, conclus avec différents éditeurs, et qu'il "existe d'autant moins de faculté pour un concurrent de l'OFUP, de substituer le même produit de presse que l'incertitude concernant le lieu incontrôlable de la prospection à l'origine de la souscription d'abonnement, permettra à l'OFUP, de prétendre que son exclusivité a été violée", la cour d'appel a méconnu les dispositions des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble les articles 1382 et 1165 du Code civil ; et alors, enfin, qu'ayant constaté que l'OFUP avait renoncé à proposer aux éditeurs, un avenant prévoyant que ceux-ci s'interdiraient de prospecter ou de laisser prospecter par d'autres diffuseurs la clientèle scolaire et universitaire, la cour d'appel a néanmoins affirmé que "la multiplicité des précisions apportées par l'avenant avorté de septembre 1992, confirme ses intentions d'exclure toute concurrence auprès du monde de l'Education nationale", sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et de

l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'effectuant les recherches prétendument éludées, la cour d'appel a constaté que la société OFUB se prévalant de sa clause d'exclusivité, a saisi les éditeurs de presse avec lesquels elle avait contracté pour qu'ils s'opposent à ce que la société France Abonnements poursuive l'opération " kiosque étudiants ", initiée dans les agences bancaires du Crédit Lyonnais, auprès de la clientèle faisant partie de de son marché de référence et leur a demandé que ce segment de clientèle soit interdit à ses concurrents ;
   Attendu, en second lieu, que la cour d'appel n'a pas justifié sa décision en se référant à l' avenant qui avait été préparé en 1992, par la société OFUB pour élargir l'étendue de son monopole, mais a relevé que l'obstacle qui avait été opposé à l'entrée de la société France Abonnements sur le marché de référence pour l'opération "kiosque étudiants" témoignait d'une interprétation de la clause initiale d'exclusivité, susceptible si elle était généralisée d'étendre le secteur du marché concédé ;
   Que le moyen ne peut être accueilli ;
   Sur le quatrième moyen, pris en ses quatre branches :
   Attendu que la société OFUP fait encore grief à l'arrêt, d'avoir déclaré nulle la clause d'exclusivité dont elle bénéficiait, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la clause d'exclusivité stipulée dans un contrat d'agent commercial, est conclue dans l'intérêt commun du mandant et de l'agent commercial ; qu'en décidant que la clause d'exclusivité insérée dans les contrats d'agent commercial liant l'OFUP à différents éditeurs pouvait être annulée, même en l'absence de ces éditeurs, dont les droits étaient pourtant affectés par l'annulation, à l'égard de l'OFUP, de la clause d'exclusivité stipulée dans l'intérêt commun, la cour d'appel a violé les articles 4 de la loi du 25 juin 1991, 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, qu'en statuant ainsi, sans se préoccuper, d'office, de faire appeler en cause les éditeurs co-contractants, la cour d'appel a violé l'article 14 du nouveau Code de procédure civile ; alors, en outre, qu'en déclarant nulle la clause d'exclusivité "telle qu'elle est insérée en sa version originelle dans les contrats d'agent commercial liant l'OFUP aux éditeurs", la cour d'appel a ainsi prononcé une annulation indéterminée quant aux termes de la clause d'exclusivité visée, et quant aux contrats qui comportent cette stipulation, en violation de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, enfin, que seuls les contrats ou clauses contractuelles, se rapportant à une pratique prohibée sont nuls par application de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'ayant estimé que la répétition des clauses d'exclusivité, dans les contrats d'agent commercial conclus entre l'OFUP et 120 éditeurs au moins, constituait un abus de position dominante, la cour d'appel a annulé la clause d'exclusivité figurant dans tous les contrats liant l'OFUP aux éditeurs, sans limiter cette annulation aux seuls contrats pour lesquels la stipulation d'une clause d'exclusivité était réputée abusive, et a ainsi méconnu les dispositions susvisées ;
   Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la clause d'exclusivité dont la société OFUP a "imposé l'insertion", dans tous les contrats conclus avec un éditeur était déterminée et concernait "l'article II de la convention ainsi rédigée" Secteur de clientèle :

 par secteur de clientèle il y a lieu d' entendre toute personne physique déclarant sur l'honneur et par écrit.....appartenir à quelque titre, que ce soit au monde universitaire ou scolaire ou de l'enseignement public ou privé." Quant au secteur géographique il comprenait l'ensemble du territoire national, les principautés de Monaco et d'Andorre, ainsi qu'à l'intérieur de ce territoire "tout lieu d'implantation d'un établissement universitaire ou scolaire sur le territoire défini ci-dessus, étant précisé que l'exclusivité qui sera énoncée ci-après s'applique à l'enceinte de ces établissements, quand bien même il existerait dans ces mêmes enceintes d'autres activités non étudiantes et/ou non scolaires" ; qu'ayant relevé que cette clause d'exclusivité figurait "au moins dans 120 contrats identiques", et tendait à lui assurer le monopole de la distribution des abonnements dans les secteurs scolaires et universitaires sur le territoire le plus largement défini, et ayant constaté que ni la société OFUP ni la société France Abonnements n'avaient appelé dans l'instance les éditeurs concernés, la cour d'appel a décidé, à bon droit, faisant application des dispositions de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, que la nullité d'ordre public de la clause litigieuse pouvait être prononcée même en l' absence des éditeurs concernés dès lors que l'existence de ces contrats n'était pas contestée ;
   que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
   Vu les articles 7 et 9 de l' ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   Attendu que pour annuler sur le fondement des articles 7 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la clause d'exclusivité litigieuse l'arrêt après avoir relevé que la société OFUP, qui exerce sous le statut d'agent commercial une activité de distribution, et que les éditeurs avec lesquels elle est liée par un contrat type rédigé par elle lui ont laissé la plus grande indépendance, et une totale liberté de choix et de mise en oeuvre de son activité, énonce qu'elle a ainsi créé elle-même "l'entente destinée à lui assurer le monopole de la représentation des titres sélectionnés" ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des termes impropres à caractériser une entente et sans constater que les éditeurs concernés, aient eu pour but de participer à une action concertée en vue de limiter l'accès au marché pertinent ou à la libre concurrence, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les première et troisième branches du premier moyen, et sur le cinquième moyen pris en ses deux branches :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en qu'il a déclaré la société OFUP coupable d'entente au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, l'arrêt rendu le 12 décembre 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
   Condamne la société France Abonnements aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société France Abonnements ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.