AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Joint les pourvois n° Q 02-14.373 et n° R 02-14.512 qui attaquent le même arrêt ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 18 janvier 2002), que la société la Française des jeux qui est titulaire des marques dénominatives et semi-figuratives "Loto", "Loto sportif", "Keno" et "Keno magazine", régulièrement déposées et renouvelées, a, après saisie-contrefaçon, poursuivi judiciairement la société Institut européen de pronostics sportifs (IEPS) qui édite un magazine intitulé "le systémiste Mieux jouer pour réussir"dont certains numéros comportaient mentions des marques susvisées, en contrefaçon de marques ; que la société IEPS a conclu à l'irrecevabilité de la demande, faute pour le président de la Française des jeux de justifier d'un mandat spécial l'autorisant à ester en justice, a reconventionnellement conclu à la nullité des marques "Loto" et "Loto sportif", et subsidiairement à la déchéance de ces marques ;
   Sur le premier moyen du pourvoi formé par la société IEPS :
   Attendu que la société IEPS fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré la Française des jeux recevable en ses demandes, alors, selon le moyen, que si les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du président du conseil d'administration d'une société sont inopposables aux tiers, ceux-ci peuvent s'en prévaloir pour justifier du défaut de pouvoir de ce président à figurer à un procès comme représentant de la société ; qu'en l'espèce, l'article 24 des statuts de la société la Française des jeux attribuait au seul conseil d'administration, d'une part le pouvoir d'exercer toutes actions judiciaires et, d'autre part, celui de représenter la société vis-vis des tiers ;
   que les statuts prévoyaient en outre la possibilité pour le conseil d'administration de déléguer au président les pouvoirs qu'il jugeait convenables ; qu'il résultait du procès-verbal du 17 décembre 1993 que le président de la Française des jeux avait reçu les pouvoirs les plus étendus pour représenter la société dans ses rapports avec les tiers, ce qui n'emportait pas délégation audit président du pouvoir spécifique, réservé au conseil d'administration, d'exercer toutes actions judiciaires au nom de la société ; que, dès lors, en retenant que le président s'était vu attribuer les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société et pouvait ainsi exercer une action judiciaire en son nom, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 225-51 du nouveau Code de commerce et 117 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, que c'est par une interprétation que les termes ambigus du procès-verbal du conseil d'administration du 17 décembre 1993 rendaient nécessaires, que la cour d'appel a constaté que le président du conseil d'administration de la Française des jeux avait reçu du conseil d'administration le pouvoir d'ester en justice au nom de la société ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen du même pourvoi :
   Attendu que la société IEPS reproche encore à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en déchéance de certaines marques déposées par la Française des jeux et d'avoir dit qu'elle avait commis des actes de contrefaçon, alors, selon le moyen, qu'il résulte de la combinaison des articles L. 713-2 et L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle que la contrefaçon par reproduction ou par usage d'une marque suppose que la marque ait été reproduite pour des produits ou des services identiques à ceux visés dans le dépôt et que le titulaire n'encoure pas une déchéance, totale ou partielle, faute d'usage sérieux de sa marque pendant cinq ans, pour les mêmes produits ou services ; que l'usage sérieux s'entend d'un usage de la marque pour désigner les produits ou services pour lesquels la déchéance est invoquée ; qu'en l'espèce, pour écarter la demande de déchéance, présentée par la société IEPS, des marques Loto et Loto sportif pour les produits revues ou magazines, la cour d'appel s'est fondée sur la seule revue "jeux et joueurs" diffusée par la société la Française des jeux ; que, toutefois, la simple citation des marques Loto et Loto sportif dans un magazine intitulé "Jeux et joueurs" ne pouvait valoir usage sérieux de ces marques dans la classe de produits magazine ou produits d'imprimerie ; qu'en conséquence, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 713-2 du même Code ;
   Mais attendu que l'arrêt relève que le magazine "jeux et joueurs" diffusé par la Française des jeux qui reproduit les marques dont la déchéance est demandée, est diffusé régulièrement depuis 1993 ; qu'il retient que cette revue consacrée aux jeux organisés par cette société, comporte des informations d'ordre général sur les gains, la fréquence de sortie de divers numéros, les interviews de gagnants ; qu'ayant déduit de ces constatations, que la revue en cause n'était pas purement publicitaire, la cour d'appel a pu décider que la Française des jeux avait fait un usage sérieux des marques en cause pour des magazines ou produits d'imprimerie et a rejeté la demande en déchéance ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen du même pourvoi :
   Attendu que la société IEPS fait enfin grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle avait commis des actes de contrefaçon et de l'avoir condamnée au paiement d'une certaine somme, alors, selon le moyen :
   1 / qu'aux termes de l'article L. 713-6b du Code de la propriété intellectuelle, l'enregistrement d'une marque ne fait pas obstacle à l'utilisation du même signe comme référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit ou d'un service, notamment, mais non exclusivement, en tant qu'accessoire ou pièce détachée, à condition qu'il n'y ait pas de confusion dans leur origine ; qu'il n'est pas davantage exigé que le produit en cause soit nécessaire au fonctionnement du produit normalement désigné par la marque ; qu'en décidant que la société IEPS ne pouvait valablement soutenir que les reproductions litigieuses étaient licites au regard des dispositions de l'article L. 713-6 du Code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où la revue "mieux jouer" n'était en aucune façon un accessoire des jeux organisés par la Française des jeux ou un produit ou service nécessaire à leur fonctionnement, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, le texte susvisé ;
   2 / que, faute d'avoir constaté l'exigence d'un risque de confusion, l'arrêt attaqué a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-6b du Code de la propriété intellectuelle ;
   Mais attendu qu'ayant retenu que les marques semi-figuratives "Loto", "Loto sportif" et "Keno" n'étaient pas mentionnées dans des articles rédactionnels nécessaires pour informer le public sur les pronostics ou les résultats, et étaient inscrites notamment en page de couverture, sans aucun support rédactionnel justifié mais comme "accroche commerciale", la cour d'appel, qui n'avait pas à rechercher l'existence d'un risque de confusion, inopérant en l'espèce, a pu déduire de ces constatations qu'une telle reproduction à l'identique de ces marques sur des magazines ayant pour objet les pronostics de jeux, sans autorisation du titulaire des marques, était constitutive de contrefaçon, dès lors que ces magazines n'étaient ni un accessoire des jeux organisés par la Française des jeux, ni un produit ou service nécessaire à leur fonctionnement ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi formé par la société la Française des jeux :
   Attendu que la Française de jeux fait grief à l'arrêt d'avoir annulé les marques dénominatives "Loto", n° 1 435 425 en ce qu'elles désignait des loteries et "Loto sportif" n° 1 735 225 en ce qu'elle visait les jeux, les jouets et les loteries, alors, selon le moyen :
   1 / que dans ses conclusions d'appel, la société IEPS ne contestait pas la notoriété de la marque "Loto sportif" et invoquait une prétendue dégénérescence de la marque "Loto" à raison de l'usage généralisé dont elle faisait l'objet pour désigner les activités de la société la Française des jeux ; que dès lors, en retenant qu'il n'était pas démontré que le "Loto sportif" soit une marque notoire et que la notoriété invoquée du terme "Loto" soit attachée aux activités de la Française des jeux, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / qu'une marque non distinctive à la date de son premier dépôt peut le devenir par l'usage qui en a été fait sans qu'il soit nécessaire que cet usage confère à la marque un caractère notoire ;
   qu'en retenant en l'espèce qu'il y avait lieu d'annuler les marques dénominatives "Loto" et "Loto sportif" de la société la Française des jeux en ce qu'elles visent, la première, des loteries, et la seconde, des jeux, des jouets et de loteries, pour la raison qu'elles seraient dépourvues de caractère distinctif à la date de leur dépôt et que leur notoriété ne serait pas démontrée, la cour d'appel, qui a ainsi subordonné l'acquisition par une marque d'un caractère distinctif par l'usage qui en a été fait à la notoriété de celle-ci, a violé ensemble les articles 6 quinquies C-1 de la Convention de l'Union de Paris et L. 711-2 dernier alinéa du Code de la propriété intellectuelle ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que le terme loto qui est un jeu de hasard existant depuis des siècles, était nécessaire pour désigner soit les jeux en cause soit les loteries, la cour d'appel qui n'a pas méconnu l'objet du litige, a implicitement mais nécessairement déduit de ses constatations que les termes Loto et Loto sportif n'avaient pas acquis par l'usage un caractère distinctif au sens de l'article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens respectifs ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit avril deux mille quatre.