LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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La société Apple France,
contre l'ordonnance du premier président de la cour d'appel de Paris, en date du 15 avril 2016, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées par l'Autorité de la concurrence en vue de rechercher l'existence de pratiques anticoncurrentielles ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 8 novembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme X..., conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire X..., les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, de la société civile professionnelle BARADUC, DUHAMEL et RAMEIX, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Y... ;
Vu les mémoires en demande, en défense, et les observations complémentaires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4, du code de commerce, 56, 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée s'est bornée à annuler la saisie des documents listés en pièce n° 4 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple, ainsi que la saisie des documents listés en pièce n° 18 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple et a rejeté les autres demandes d'annulation ;
"aux motifs que (
) sur la demande d'annulation de la saisie des données informatiques placées sous scellés n° 27 à 32, sur la saisie massive et indifférenciée, cette demande porte sur la saisie des données informatiques de M. Z..., de Mme A..., de M. B..., de Mme C..., de M. D... et de M. E...  ; qu'il doit être relevé qu'il n'a pas été procédé à une saisie globale des messageries mais à une saisie ciblée des seuls messages relevant du champ des investigations puisque, contrairement à d'autres messageries présentant un caractère insécable, le logiciel Apple mail permet un enregistrement individuel sur le disque dur de l'ordinateur ; que le ratio de fichiers saisis par rapport aux fichiers analysés est le suivant :
* M. Z... (scellé 27) : 0,42%,
* Mme A... (scellé 28) : 1,66%,
* M. B... (scellé 29) : 1,62%,
* Mme C... (scellé 30) : 1,33%,
* M. D... (scellé 31) : 0,44%,
* M. E...  (scellé 32) : 1,35%; que par ailleurs l'article 8, § 2, de la CESDH dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, que "Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi vise un but légitime et être nécessaire dans une société démocratique (bien-être économique du pays)" ; qu'en l'espèce l'article L. 450-4 du code commerce autorise une telle ingérence pour la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; que le grief relatif au caractère massif et indifférencié de la saisie n'est pas opérant en l'espèce (
) ; que sur la présence de nombreux documents n'entrant pas dans le champ de l'ordonnance, la société Apple verse aux débats une pièce n° 14 ainsi décrite "Liste des données informatiques saisies par les agents, placées sous scellés n° 27 à n° 32, dont l'inventaire ne permet pas de dire si elles entrent ou non dans le champ de l'ordonnance (annexe 32 du procès-verbal de visites et saisies)" ; qu'elle produit également un tableau n°1 ainsi intitulé "Liste des documents papier dont la description n'est pas suffisamment explicite pour vérifier que leur saisie était justifiée", un tableau n°2 relatif à des "Exemples de documents précisément décrits par l'inventaire en comparaison avec le tableau n° 1" et un tableau n° 3 comportant la "Liste des fichiers informatiques dont le libellé n'est pas suffisamment explicite pour vérifier que leur saisie était justifiée : que l'article R.450-2 du code de commerce ne soumet les inventaires à aucune forme particulière; qu'en l'espèce, si la liste des documents papier et si la liste des fichiers informatiques comportent des descriptions ou libellés non suffisamment explicites pour déterminer si les documents qu'ils comportent entrent ou non dans le champ de l'ordonnance ne suffit pas à annuler l'ensemble des fichiers qui les comportent dès lors qu'ils contiennent au moins pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire ; que la saisie, dans ce cadre global, de certains documents personnels à des salariés ou de documents étrangers à l'objet de l'opération autorisée par le juge n'invalide pas la saisie mais doit conduire l'administration à restituer les documents concernés dès lors qu'ils auront été identifiés par les intéressés ; qu'il sera ainsi statué selon de modalités ci-dessous précisé pour uniquement pour les pièces figurant dans la pièce n° 18 de Apple dénommée "Exemples de documents hors du champ de l'enquête" (
) ; que sur la demande d'annulation de la saisie des documents papier et des fichiers informatiques listés dans les tableaux n° 1 et n° 3 et en pièce n° 14 au motif que ni le procès-verbal ni l'inventaire des données saisies ne sont suffisamment explicites pour permettre de vérifier qu'ils entrent dans le champ de l'ordonnance ; que, à l'exception des documents figurant dans la pièce n° 18 identifiés par Apple, et pour les motifs qui précédent la demande d'annulation globale des documents papier et des fichiers informatiques listés dans les tableaux n° 1 et n° 3 et en pièce n° 14 doit être rejetée de même que la saisie des documents hors champ de l'enquête listés en pièce 17 puisque seul l'énoncé du fichier est critiqué sans autre examen individualisé ;
"1°) alors qu'à défaut de pouvoir prévenir la saisie de documents étrangers à l'objet de l'enquête, les entreprises visitées doivent pouvoir faire apprécier a posteriori et de manière concrète et effective sa régularité ; que l'ingérence portée au domicile des intéressés par la saisie doit être limitée qu'à ce qui est strictement et évidement nécessaire ; que toute saisie doit être strictement proportionnée au but poursuivi ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir que les saisies des messageries de plusieurs employés n'avaient pas été massives, « qu'il n'a pas été procédé à une saisie globale des messageries mais à une saisie ciblée des seuls messages relevant du champ des investigations puisque, contrairement à d'autres messageries présentant un caractère insécable, le logiciel Apple mail permet un enregistrement individuel sur le disque dur de l'ordinateur et que le ratio de fichiers saisis par rapport aux fichiers analysés est le suivant :
* M. Z... (scellé 27) : 0,42%,
* Mme A... (scellé 28) : 1,66%,
* M. B... (scellé 29) : 1,62%,
* Mme C... (scellé 30) : 1,33%,
* M. D... (scellé 31) : 0,44%,
* M. E...  (scellé 32) : 1,35%, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir que ces saisies étaient proportionnées au but poursuivi, a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et L. 450-4, du code de commerce ;
"2°) alors que l'ingérence portée au domicile des intéressés par la saisie doit être limitée qu'à ce qui est strictement et évidement nécessaire ; que toute saisie doit être strictement proportionnée au but poursuivi ; qu'en affirmant, pour retenir que les saisies des messageries de plusieurs employés n'avaient pas été massives, « qu'il n'a pas été procédé à une saisie globale des messageries mais à une saisie ciblée des seuls messages relevant du champ des investigations puisque, contrairement à d'autres messageries présentant un caractère insécable, le logiciel Apple mail permet un enregistrement individuel sur le disque dur de l'ordinateur, tout en admettant par ailleurs qu'en l'espèce la saisie de ces messageries avaient eu lieu dans « un cadre global » et avait abouti à saisir « certains documents personnels à des salariés ou de documents étrangers à l'objet de l'opération autorisée », ce dont il résultait que la saisie des six messageries spécialement visées n'avait, contrairement à celles d'autres salariés, pas été ciblée, la cour d'appel a violé les articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et L. 450-4, du code de commerce ;
"3°) alors que le juge est désormais tenu d'exercer un contrôle concret de proportionnalité sur la visite et saisie réalisée ; que dans ses conclusions d'appel, la société Apple avait spécialement fait valoir que si les agents de l'Autorité de la concurrence ont procédé à une sélection très ciblée des données informatiques concernant certains salariés (scellés 14 15 18 et 19) la méthode employée pour saisir les documents concernant six salariés (scellés 27 à 32) est au contraire totalement disproportionnée et a abouti à la saisie de 170 000 fichiers dont près de 70 000 fichiers attachés en tant que pièces jointes dans les 100 000 fichiers saisis dont 35 documents couverts par le secret professionnel avocat / client et au moins 456 documents se situant hors du champ de l'enquête ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir que les saisies des messageries de plusieurs employés n'avaient pas été massives, « qu'il n'a pas été procédé à une saisie globale des messageries mais à une saisie ciblée des seuls messages relevant du champ des investigations puisque, contrairement à d'autres messageries présentant un caractère insécable, le logiciel Apple mail permet un enregistrement individuel sur le disque dur de l'ordinateur », sans répondre au moyen déterminant de la société Apple établissant que toutes seules certaines messageries électroniques avaient été soumises à une méthode de ciblage conforme aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs ;
"4°) alors que si les visites domiciliaires ne sont pas interdites en soi et peuvent être justifiées par un impératif supérieur, les restrictions apportées au respect du domicile ou de la correspondance ne sont conformes aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme qu'à la condition d'être strictement proportionnées au but recherché : qu'en affirmant péremptoirement, pour considérer que le grief relatif au caractère massif et indifférencié de la saisie est inopérant, que l'article 8, § 2, de la CESDH dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, que "Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi vise un but légitime et être nécessaire dans une société démocratique (bien-être économique du pays)" et qu'en l'espèce l'article L. 450-4 du code commerce autorise une telle ingérence pour la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles, la cour d'appel a violé les articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et L. 450-4, du code de commerce" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4, du code de commerce, 56, 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée s'est bornée à annuler la saisie des documents listés en pièce n° 4 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple, ainsi que la saisie des documents listés en pièce n° 18 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple et a rejeté les autres demandes d'annulation ;
"aux motifs que (
) sur la présence de nombreux documents n'entrant pas dans le champ de l'ordonnance, la société Apple verse aux débats une pièce n° 14 ainsi décrite "Liste des données informatiques saisies par les agents, placées sous scellés n° 27 à n° 32, dont l'inventaire ne permet pas de dire si elles entrent ou non dans le champ de l'ordonnance (annexe 32 du procès-verbal de visites et saisies)"; qu'elle produit également un tableau n°1 ainsi intitulé "Liste des documents papier dont la description n'est pas suffisamment explicite pour vérifier que leur saisie était justifiée", un tableau n°2 relatif à des "Exemples de documents précisément décrits par l'inventaire en comparaison avec le tableau n° 1" et un tableau n° 3 comportant la "Liste des fichiers informatiques dont le libellé n'est pas suffisamment explicite pour vérifier que leur saisie était justifiée : que l'article R. 450-2 du code de commerce ne soumet les inventaires à aucune forme particulière ; qu'en l'espèce, si la liste des documents papier et si la liste des fichiers informatiques comportent des descriptions ou libellés non suffisamment explicites pour déterminer si les documents qu'ils comportent entrent ou non dans le champ de l'ordonnance ne suffit pas à annuler l'ensemble des fichiers qui les comportent dès lors qu'ils contiennent au moins pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire ; que la saisie, dans ce cadre global, de certains documents personnels à des salariés ou de documents étrangers à l'objet de l'opération autorisée par le juge n'invalide pas la saisie mais doit conduire l'administration à restituer les documents concernés, dès lors qu'ils auront été identifiés par les intéressés ; qu'il sera ainsi statué selon de modalités ci-dessous précisé pour uniquement pour les pièces figurant dans la pièce n° 18 de Apple dénommée "Exemples de documents hors du champ de l'enquête" (
) ; que sur la demande d'annulation de la saisie des documents papier et des fichiers informatiques listés dans les tableaux n° 1 et n° 3 et en pièce n° 14 au motif que ni le procès-verbal ni l'inventaire des données saisies ne sont suffisamment explicites pour permettre de vérifier qu'ils entrent dans le champ de l'ordonnance ; que, à l'exception des documents figurant dans la pièce n° 18 identifiés par Apple, et pour les motifs qui précédent la demande d'annulation globale des documents papier et des fichiers informatiques listés dans les tableaux n° 1 et n° 3 et en pièce n° 14 doit être rejetée de même que la saisie des documents hors champ de l'enquête listés en pièce 17 puisque seul l'énoncé du fichier est critiqué sans autre examen individualisé ;
"1°) alors qu'à défaut de pouvoir prévenir la saisie de documents étrangers à l'objet de l'enquête, les entreprises visitées doivent pouvoir faire apprécier a posteriori et de manière concrète et effective sa régularité ; que le conseiller délégué du premier président de la cour d'appel qui doit contrôler en fait et en droit le déroulement des opérations de visite et saisie, doit exercer un contrôle concret de proportionnalité sur la visite et saisie réalisée ; qu'il incombe ainsi au juge de vérifier concrètement, en se référant au seul procès-verbal et à l'inventaire des opérations, la régularité de ces dernières et d'ordonner, le cas échéant, la restitution des documents appréhendés irrégulièrement ; qu'en refusant d'annuler la visite et saisie après avoir admis que « la liste des documents papier et la liste des fichiers informatiques comportent des descriptions ou libellés non suffisamment explicites pour déterminer si les documents qu'ils comportent entrent ou non dans le champ de l'ordonnance, ce dont il résultait que le juge n'était pas en mesure d'exercer son contrôle sur la validité de la saisie, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors qu'il appartient à l'administration de la concurrence de rapporter la preuve que seuls des documents entrant dans le champ de l'autorisation délivrée ont été saisis ; qu'en refusant d'annuler « la saisie des documents hors champ de l'enquête listés en pièce 17 » au prétexte que seul l'énoncé du fichier est critiqué sans autre examen individualisé », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des textes visés au moyen" ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4, du code de commerce, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée s'est bornée à annuler la saisie des documents listés en pièce n° 4 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple, ainsi que la saisie des documents listés en pièce n° 18 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple et a rejeté les autres demandes d'annulation ;
"aux motifs que (
) sur la demande d'annulation de la saisie des données informatiques placées sous scellés n° 27 à 32 (
) sur la saisie de documents relevant du secret professionnel avocat/client, la société Apple verse aux débats une pièce n°4 qui comporte 35 courriers se rapportant à des échanges entre avocat et client bénéficiant à ce titre de la protection prévue par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; que 2 de ces courriers concernent M. Z... (Scellé 27) 1 M. A... (scellé 28), 2 M. C... (scelle 30), 28 M. D... (scellé 31), 2 M. E...  (scellé 32) ; que si la présence de ces documents doit être sanctionnée ainsi qu'il sera ci-dessous décidé, cette situation ne peut pas conduire à annuler l'intégralité des scellés dans lesquels ils se trouvent puisqu'ils ne représentent au total que 0,03% de l'ensemble des documents ; que cette demande doit également être rejetée (
) ; que sur la demande d'annulation des documents relevant du secret professionnel avocat-client listés en pièce 4, pour les motifs qui précèdent, qu'il convient d'annuler la saisie des documents listés en pièce 4 et, ainsi que réclamé, d'ordonner leur retrait et leur restitution à Apple ;
"alors que la violation du secret professionnel intervient dès la saisie et la restitution des documents irrégulièrement saisis ne suffit pas à rétablir la société dans ses droits ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen" ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 450-4, du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée s'est bornée à annuler la saisie des documents listés en pièce n° 4 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple, ainsi que la saisie des documents listés en pièce n° 18 de la société Apple qui devront être retirés et restitués à Apple et a rejeté les autres demandes d'annulation ;
"et aux énonciations que (
) les opérations de visites et saisies se sont déroulées les 26 et 27 juin 2013 dans les locaux d'Apple, les 26 et 27 juin 2013, dans les locaux de Tech Data France, le 26 juin 2013 dans les locaux de Oméa Télécom et le 26 juin 2013 dans les locaux d'Ingram Micro ; qu'il en a été dressé des procès-verbaux et des inventaires ont été annexés aux procès-verbaux ; que la société Apple a intenté un recours contre les opérations de visites et de saisie le 4 juillet 2013 ;
"alors qu'une visite domiciliaire de concurrence ne répond aux exigences des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme que si l'intéressé bénéficie immédiatement après la saisie d'un double recours de pleine juridiction lui permettant de contester en fait et en droit non seulement l'autorisation de visite, mais aussi le déroulement des opérations de visite et saisie ; que l'existence d'un recours effectif est une condition de validité de la visite ; qu'il ressort des propres énonciations de l'ordonnance attaquée qu'elle a été rendue le 15 avril 2016 mais qu'elle portait sur des opérations de visites et saisies qui se sont déroulées les 26 et 27 juin 2013 dans les locaux d'Apple, et que la société Apple a intenté un recours contre ces opérations de visites et de saisie le 4 juillet 2013 ; qu'en décidant de n'annuler que très partiellement la saisie pratiquée bien qu'elle ait privé la société Apple d'un recours effectif en statuant sur son recours près de 3 ans après sa saisine, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour dire régulières les opérations réalisées dans les locaux de la société demanderesse, après avoir annulé certaines pièces aux fins de protection du secret des correspondances entre un client et son avocat, du droit au respect de la vie privée et du respect de l'objet de l'opération autorisée, l'ordonnance attaquée prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, le juge, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi et qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ;
Que, d'une part, il a procédé à une analyse de la nécessité des mesures prises par les agents de l'administration ayant eu recours à une saisie sélective et ciblée permettant de concilier l'efficacité de la recherche et le bon fonctionnement de la société visitée ;
Que, d'autre part, il a justement décidé que, si la liste des documents et fichiers informatiques comportait des descriptions ou libellés insuffisamment explicites, cette circonstance ne suffisait pas, en l'absence de forme imposée pour la réalisation des inventaires, à annuler l'ensemble des saisies de fichiers, dès lors qu'il résulte de ses constatations que la société a pu en connaître précisément la teneur et invoquer, dans le cadre de son recours, le cas échéant, les éléments de nature à établir que certaines pièces saisies ne pouvaient l'être ;
Qu'enfin, le premier président a, à bon droit, limité l'annulation de la saisie à certaines pièces parmi celles produites devant lui, dès lors que la saisie irrégulière de certains fichiers ou documents, dont il a justement tiré les conséquences, est sans effet sur la validité de l'ensemble des opérations de visite et des autres saisies ;
D'où il suit que les moyens, le dernier étant nouveau et comme tel irrecevable en ce qu'il invoque pour la première fois devant la Cour de cassation la violation du délai raisonnable, ne sauraient être accueillis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 3 000 euros la somme que la société Apple France devra payer à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt décembre deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.