AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que la Société méridionale de diffusion (la société Méridionale) a émis deux lettres de change dont la société Hôtel Les Termes de l'Avenue (la société Les Termes) a rempli le cadre réservé à l'acceptation ou l'aval ; qu'elles ont été escomptées par la Banque populaire du Midi (la banque) ; que la société Les Termes, alléguant l'absence de livraison des marchandises qui causaient ces effets, en a refusé le paiement ; que la société Méridionale a été mise en liquidation judiciaire le 16 juillet 1997 ; que la banque a fait procéder à une saisie sur le compte bancaire de la société Les Termes ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la société Les Termes reproche à l'arrêt d'avoir décidé qu'elle était tenue en qualité de caution au paiement de la dette contractée par la société Méridionale envers la banque, telle que définie sur le document T 41, alors, selon le moyen :
   1 / que le juge qui modifie le fondement juridique soutenu par les parties méconnaît les termes du litige ; qu'en retenant que la société Les Termes était tenue d'un engagement de caution, sans que la banque ou ladite société n'aient jamais évoqué cette qualification dans leurs conclusions, et sans qu'elle ait même été mentionnée dans l'arrêt avant dire droit du 21 mai 2001, la cour d'appel a méconnu les limites du litige, violant ainsi les articles 4, 5 et 7 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que le juge ne peut relever d'office un moyen de droit sans mettre les parties en mesure de présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'existence d'un cautionnement, sans mettre préalablement les parties en mesure de présenter leurs observations, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, violant l'article 16 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   Mais attendu que le jugement entrepris ayant retenu que la signature de la société Les Termes ne pouvait exprimer qu'un engagement d'aval, et qu'aux termes de l'article L. 511-44 du Code de commerce, tous ceux qui ont avalisé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur, la cour d'appel a pu sans modifier l'objet du litige, ni enfreindre le principe de contradiction, retenir que la volonté de la société Les Termes de s'engager comme caution résultait de la signature qu'elle avait apposée comme avaliste sur l'effet en cause ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que la société Les Termes reproche à l'arrêt d'avoir décidé qu'elle était tenue en qualité d'avaliste au paiement de la lettre de change T 38, alors, selon le moyen, que l'extinction de la créance est une exception inhérente à la dette que la caution ou l'avaliste peut opposer au débiteur ; que le contrat d'escompte fait naître une action de droit commun fondée sur le contrat d'escompte lui-même, et qui appartient au banquier escompteur ; que la cour d'appel, qui a refusé d'examiner le moyen tiré de ce que la déclaration de créance de la banque ne concernait que le rapport entre celle-ci et la société Méridionale fondé sur cette action de droit commun, compte tenu des termes employés qui ne visaient que "l'encours d'escompte" au contraire des autres déclarations de la banque qui concernaient "les effets escomptés impayés", et que la créance déclarée n'était pas celle dont la société Les Termes était l'aval ou la caution, a privé sa décision de base légale au regard des articles 2036 du Code civil et L. 621-46 du Code de commerce ;
   Mais attendu que l'arrêt retient souverainement, par une décision motivée, que la banque a satisfait à son obligation de déclaration de la créance invoquée ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Hôtel Les Termes de l'Avenue aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Hôtel Les Termes de l'Avenue à payer à la Banque populaire du Midi la somme de 1 800 euros et rejette sa demande ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille quatre.