LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 mai 2012), qu'assigné par la Banque d'escompte (la banque) en exécution de l'engagement de caution solidaire qu'il a souscrit au profit de cette dernière le 2 décembre 1992, avec Michel X..., décédé en cours de procédure, aux droits duquel vient la Direction nationale d'interventions domaniales (DNID), en qualité de curateur à succession vacante, en garantie de concours consentis à la société X... sport (la société), M. Alain X... (la caution) a sollicité sa décharge en invoquant la faute de la banque, qui aurait négligé de prendre le gage qui aurait permis son entier paiement ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la caution était déchargée de toute obligation de paiement envers elle du chef de son engagement de caution signé le 12 décembre 1992, alors, selon le moyen : 
1°/ que selon l'article 2314 du code civil la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; qu'en se fondant sur l'article 1147 du code civil, et les règles de la responsabilité contractuelle, pour décharger la caution de toute obligation de paiement envers la banque, en énonçant que cette dernière avait commis une négligence en s'abstenant de prendre une sûreté sur le fonds de commerce appartenant à la société, et qu'elle engageait sa responsabilité envers la caution de ce chef, tandis que seul le mécanisme de l'exception de subrogation de l'article 2314 du code civil s'appliquait dans cette hypothèse, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, par fausse application, et l'article 2314 du code civil, par défaut d'application ; 
2°/ que la caution n'est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s'était engagé à les prendre ; qu'en considérant que la banque avait commis une négligence en s'abstenant de prendre une sûreté sur le fonds de commerce appartenant à la société, et qu'ainsi la caution était en droit d'obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie, tandis que cette sûreté n'existait pas lors du cautionnement et que la banque ne s'était pas engagée à la souscrire, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
3°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; qu'en jugeant que la banque avait commis une faute de négligence en s'abstenant de solliciter le nantissement judiciaire du fonds de commerce de la société sans rechercher si le recouvrement de la créance était menacé et ainsi si les conditions requises pour procéder à cette inscription étaient réunies, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 67, alinéa 1er, de la loi du 9 juillet 1991 ; 
4°/ que la caution n'est libérée que si c'est par le fait exclusif du créancier qu'elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques du créancier ; qu'en jugeant que la négligence de la banque était principalement à l'origine du préjudice de la caution, ce dont il résultait explicitement que ce n'était pas par le fait exclusif du créancier que la subrogation aux droits du créancier ne pouvait s'opérer en faveur de la caution, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
5°/ que la caution n'est libérée que si c'est par le fait exclusif du créancier qu'elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques de ce dernier ; que le fait du créancier est un fait de commission ou d'omission qui lui est imputable ; qu'en se fondant sur le fait que la banque connaissait la situation patrimoniale précaire de la caution pour caractériser sa faute et lui faire grief de ne pas avoir inscrit un nantissement sur le fonds de commerce litigieux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
6°/ qu'en jugeant que la banque avait commis une faute de négligence envers la caution, sans prendre en compte la qualité de caution avertie de l'intéressé, dirigeant de la société cautionnée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
7°/ que la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; que la valeur de ces droits s'apprécie à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution ; qu'en considérant, après avoir constaté l'existence de plusieurs inscriptions de nantissement sur le fonds de commerce de la société au bénéfice de tiers (Banque Hervet et société Montaigne diffusion) pour un total de 5 356 499 francs (816 577, 92 euros) sur un prix total de 6 000 000 de francs (914 694, 10 euros), laissant un reliquat de 98 116, 18 euros, que la caution était déchargée de toute obligation de paiement, sans rechercher si la valeur du fonds de commerce n'aurait pas été, en partie, absorbée par le montant des droits des créanciers venant à un rang meilleur et vérifier ainsi si le nantissement du fonds aurait permis un règlement total de la créance de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'aux termes des articles 1134 et 1147 du code civil, chaque cocontractant a l'obligation de respecter le contrat auquel il a consenti tel qu'il a été conçu, outre celle de se montrer loyal dans la manière d'exécuter les obligations mises à sa charge et d'exercer son pouvoir contractuel et retenu qu'au cas d'espèce la banque devait tout mettre en oeuvre pour alléger le poids de la dette garantie, l'arrêt relève qu'il ressort précisément des éléments produits aux débats que le 27 octobre 1994, soit près de quatre mois avant sa liquidation judiciaire, la société a cédé le fonds de commerce lui appartenant à une société tierce, moyennant un prix de 6 000 000 francs (914 694, 10 euros), payable comptant à hauteur de 1 400 000 francs (213 428, 62 euros) et qu'aux termes de l'acte de cession, plusieurs inscriptions de nantissement avaient d'ores et déjà été prises sur ce fonds au bénéfice de tiers pour un total de 5 356 499 francs (816 577, 92 euros), tandis que la banque recevait le billet à ordre correspondant à la partie du prix payée comptant et était désignée séquestre de la totalité du prix de cession comme de l'indemnité d'immobilisation, versée immédiatement imputée sur ce prix ; qu'il relève encore que la banque ne conteste pas avoir au cours du mois d'octobre 1994 supprimé, en raison de la précarité de sa situation révélée par le fonctionnement de son compte bancaire ouvert dans ses livres, l'autorisation de découvert personnellement consentie à la caution, qu'elle ne conteste pas davantage la véracité des énonciations des courriers des 18 septembre et 8 octobre 2008 adressés par la société d'avocats SOPEJ au conseil de la caution, après mise en balance du quantum du prix de vente (6 000 000 francs) avec celui des oppositions reçues par la banque séquestre (2 170 019, 98 francs, soit 330 817, 41 euros) à un solde disponible de 3 829 980, 02 francs (583 876, 69 euros) équivalant à plus du double de la somme due le 17 janvier 1995 par la société à la banque et qu'elle ne dénie pas non plus que les inscriptions dont elle rappelle l'existence, anciennes, ne tenaient pas compte des remboursements déjà effectués ; que de ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que la banque, qui, compte tenu de sa triple qualité de séquestre du prix de vente du fonds de commerce appartenant à la société, de dispensatrice d'une ligne de trésorerie en faveur de celle-ci et de teneur du compte bancaire de la caution dont la situation financière personnelle était depuis plusieurs années précaire, n'a pu en octobre 1994, que mesurer le risque d'une difficulté de paiement par la caution de sa créance envers la société apparemment fondée dans son principe, dès lors qu'elle s'abstenait de prendre une sûreté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale, qu'elle connaissait nécessairement l'existence et l'importance de la créance litigieuse à cette date puisque la ligne de crédits bénéficiant à la société était ouverte dans ses livres et qu'une inscription judiciaire sur le fonds litigieux aurait ainsi optimisé les chances de règlement de sa créance par la société et manifestement évité à la caution d'être poursuivie, et ainsi caractérisé la négligence de la banque dont elle a souverainement apprécié au vu des éléments produits qu'elle était principalement à l'origine du préjudice de la caution, de sorte que celle-ci était en droit d'obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie ; que le moyen, inopérant en sa sixième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Et, sur le second moyen : 
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la DNID était déchargée de toute obligation de paiement envers elle du chef de l'engagement de caution signé le 12 décembre 1992, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent ; qu'en déchargeant la DNID de toute obligation de paiement envers la banque du chef de son acte d'engagement de caution signé le 12 décembre 1992, tandis que la DNID n'avait pas interjeté appel du jugement entrepris l'ayant condamnée à ce titre et s'était bornée à se rapporter à justice, la cour d'appel a violé l'article 562 du code de procédure civile ; 
2°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que l'objet du litige ne peut être modifié que par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ; qu'en déchargeant la DNID de toute obligation de paiement envers la banque du chef de son acte d'engagement de caution signé le 12 décembre 1992, tandis que la DNID ne sollicitait aucunement cette décharge devant la cour d'appel et s'était bornée à se rapporter à justice, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
3°/ que selon l'article 2314 du code civil la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; qu'en se fondant sur l'article 1147 du code civil, et les règles de la responsabilité contractuelle, pour décharger la caution de toute obligation de paiement envers la banque, en énonçant que cette dernière avait commis une négligence en s'abstenant de prendre une sûreté sur le fonds de commerce appartenant à la société, et qu'elle engageait sa responsabilité envers la caution de ce chef, tandis que seul le mécanisme de l'exception de subrogation de l'article 2314 du code civil s'appliquait dans cette hypothèse, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, par fausse application, et l'article 2314 du code civil, par défaut d'application ; 
4°/ que la caution n'est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s'était engagé à les prendre ; qu'en considérant que la banque avait commis une négligence en s'abstenant de prendre une sûreté sur le fonds de commerce appartenant à la société, et qu'ainsi la caution était en droit d'obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie, tandis que cette sûreté n'existait pas lors du cautionnement et que la banque ne s'était pas engagée à la souscrire, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
5°/ que la caution n'est libérée que si c'est par le fait exclusif du créancier qu'elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques du créancier ; qu'en jugeant que la négligence de la banque était principalement à l'origine du préjudice de la caution, ce dont il résultait explicitement que ce n'était pas par le fait exclusif du créancier que la subrogation aux droits du créancier ne pouvait s'opérer en faveur de la caution, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
6°/ que la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; que la valeur de ces droits s'apprécie à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution ; qu'en considérant, après avoir constaté l'existence de plusieurs inscriptions de nantissement sur le fonds de commerce de la société au bénéfice de tiers (Banque Hervet et société Montaigne diffusion) pour un total de 5 356 499 francs (816 577, 92 euros) sur un prix total de 6 000 000 de francs (914 694, 10 euros), laissant un reliquat de 98 116, 18 euros, que la caution était déchargée de toute obligation de paiement, sans rechercher si la valeur du fonds de commerce n'aurait pas été, en partie, absorbée par le montant des droits des créanciers venant à un rang meilleur et vérifier ainsi si le nantissement du fonds aurait permis un règlement total de la créance de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article 2314 du code civil ; 
Mais attendu, en premier lieu, que la demande de décharge de la caution, liée à la mise en oeuvre de la responsabilité de la banque formant un objet indivisible avec les prétentions de la DNID, qui, en s'en rapportant à justice dans ses conclusions au fond, contestait la demande en paiement de la banque, c'est exactement que la cour d'appel a, sans méconnaître l'objet du litige, statué comme elle a fait ; 
Attendu qu'en second lieu, le rejet du premier moyen rend inopérants les autres griefs ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la Banque d'escompte aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à M. Alain X... et à la Direction nationale d'interventions domaniales, en qualité de curateur à la succession vacante de Michel X... et rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille quatorze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la Banque d'escompte 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que Monsieur Alain X... était déchargé de toute obligation de paiement envers la BANQUE D'ESCOMPTE du chef de son acte d'engagement de caution signé le 12 décembre 1992 ; 
Aux motifs qu'« aux termes des articles 1134 et 1147 du Code civil, chaque cocontractant a l'obligation de respecter le contrat auquel il a consenti tel qu'il a été conçu outre celle de se montrer loyal dans la manière d'exécuter les obligations mises à sa charge et d'exercer son pouvoir contractuel ; qu'au cas d'espèce la BANQUE D'ESCOMPTE devait donc, non seulement s'abstenir de tout ce qui pouvait nuire au recours subrogatoire du garant mais également, tout mettre en oeuvre pour alléger le poids de la dette garantie ; que la portée de l'exécution ou de l'inexécution des diligences qui lui incombaient dans cette perspective s'apprécie naturellement à la date à laquelle le fonds a été réalisé et non uniquement à la date de l'engagement de caution incriminé ; qu'il ressort précisément des éléments produits aux débats que le 27 octobre 1994 soit près de quatre mois avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société débitrice principale, la société X... SPORT a cédé le fonds de commerce lui appartenant à une société tierce (la société DELMART) moyennant un prix de 6 000 000 de francs (914 694, 10 euros), payable comptant à hauteur de 1 400 000 francs (213 428, 62 euros) ; qu'aux termes de l'acte de cession alors établi, plusieurs inscriptions de nantissement avaient d'ores et déjà été prises sur ce fonds au bénéfice de tiers (Banque HERVET et société MONTAIGNE DIFFUSION) pour un total de 5 356 499 francs (816 577, 92 euros) tandis que la société WORMSER FRERES aux droits desquels se trouve aujourd'hui la BANQUE D'ESCOMPTE recevait le billet à ordre correspondant à la partie du prix payée comptant et était désignée séquestre de la totalité du prix de cession précité comme de l'indemnité d'immobilisation de 600 000 francs (911 469, 41 euros) versée immédiatement imputée sur ce prix ; que par ailleurs, la BANQUE D'ESCOMPTE ne conteste pas avoir courant octobre 1994 supprimé, en raison de la précarité de sa situation révélée par le fonctionnement de son compte bancaire ouvert dans ses livres, l'autorisation de découvert personnellement consentie à Monsieur Alain X... ; qu'elle ne conteste pas davantage la véracité des énonciations des courriers des 18 septembre et 8 octobre 2008 adressés par la société d'avocats SOPEJ au conseil de Monsieur Alain X... concluant, après mise en balance du quantum du prix de vente (6 000 000 francs) avec celui des oppositions reçues par la banque séquestre (2 170 019, 98 francs soit 330 817, 41 euros) à un solde disponible de 3 829 980, 02 francs (583 876, 69 euros) équivalant à plus du double de la somme due le 17 janvier 1995 par la société X... SPORT à la BANQUE D'ESCOMPTE ; qu'elle ne dénie pas non plus que les inscriptions dont elle rappelle l'existence, anciennes, ne tenaient pas compte des remboursements déjà effectués ; qu'il s'infère de ces diverses constatations que la banque, qui, compte tenu de sa triple qualité de séquestre du prix de vente du fonds de commerce appartenant à la débitrice principale (la société X... SPORT), de dispensatrice d'une ligne de trésorerie en faveur de celle-ci et de teneur du compte bancaire de la caution (Monsieur Alain X...) dont la situation financière personnelle était depuis plusieurs années précaire, n'a pu courant octobre 1994, que mesurer le risque d'une difficulté de paiement par la caution de sa créance envers la société X... SPORT apparemment fondée dans son principe, dès lors qu'elle s'abstenait de prendre une sureté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale ; qu'elle connaissait nécessairement l'existence et l'importance de la créance litigieuse à cette date puisque la ligne de crédits bénéficiant à la société X... SPORT était ouverte dans ses livres ; qu'une inscription judiciaire sur le fonds litigieux aurait ainsi optimisé les chances de règlement de sa créance par la débitrice principale et manifestement évité à la caution d'être poursuivie ; que cette négligence est principalement à l'origine du préjudice de la caution qui est en droit d'obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie ; que pour ces raisons le jugement entrepris sera subséquemment infirmé en ce qu'il a écarté pour faute la responsabilité de la BANQUE D'ESCOMPTE ; que celle-ci ne produit aucun élément de preuve permettant de conclure sérieusement que dans l'hypothèse où cette inscription avait été opérée utilement, elle ne saurait avoir quoi qu'il en soit la certitude d'être désintéressée intégralement ès qualités de créancier privilégié ou encore, qu'à l'époque des faits incriminés, les dirigeants de la société X... SPORT ont refusé la proposition qu'elle leur aurait faite de nantir le fonds de commerce dont s'agit » ; 
1) Alors que selon l'article 2314 du Code civil la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; qu'en se fondant sur l'article 1147 du Code civil, et les règles de la responsabilité contractuelle, pour décharger la caution, Monsieur Alain X..., de toute obligation de paiement envers la BANQUE D'ESCOMPTE, créancier, en énonçant que cette dernière avait commis une « négligence » en s'abstenant de prendre une sureté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale, et qu'elle engageait sa responsabilité envers la caution de ce chef, tandis que seul le mécanisme de l'« exception de subrogation » de l'article 2314 du Code civil s'appliquait dans cette hypothèse, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, par fausse application, et l'article 2314 du Code civil, par défaut d'application ; 
2) Alors, en tout état de cause, que la caution n'est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s'était engagé à les prendre ; qu'en considérant que la BANQUE D'ESCOMPTE avait commis une « négligence » en s'abstenant de prendre une sureté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale, et qu'ainsi la caution était en droit d'obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie, tandis que cette sureté n'existait pas lors du cautionnement et que la BANQUE D'ESCOMPTE ne s'était pas engagée à la souscrire, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil ; 
3) Alors, en tout état de cause, que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; qu'en jugeant que la BANQUE D'ESCOMPTE avait commis une faute de négligence en s'abstenant de solliciter le nantissement judiciaire du fonds de commerce de la société X... SPORT sans rechercher si le recouvrement de la créance était menacé et ainsi si les conditions requises pour procéder à cette inscription étaient réunies, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 67 alinéa 1er de la loi du 9 juillet 1991 ; 
4) Alors, en tout état de cause, que la caution n'est libérée que si c'est par le fait exclusif du créancier qu'elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques du créancier ; qu'en jugeant que la négligence du banquier était « principalement » à l'origine du préjudice de la caution, ce dont il résultait explicitement que ce n'était pas par le fait exclusif du créancier que la subrogation aux droits du créancier ne pouvait s'opérer en faveur de la caution, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil ; 
5) Alors, en tout état de cause, que la caution n'est libérée que si c'est par le fait exclusif du créancier qu'elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques du créancier ; que le fait du créancier est un fait de commission ou d'omission qui lui est imputable ; qu'en se fondant sur le fait que la BANQUE D'ESCOMPTE connaissait la situation patrimoniale précaire de la caution pour caractériser sa faute et lui faire grief de ne pas avoir inscrit un nantissement sur le fonds de commerce litigieux, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil ; 
6) Alors, en tout état de cause, qu'en jugeant que la BANQUE D'ESCOMPTE avait commis une faute de négligence envers la caution, sans prendre en compte la qualité de caution avertie de Monsieur X..., dirigeant de la société cautionnée, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil ; 
7) Alors, en tout état de cause, que la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; que la valeur de ces droits s'apprécie à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution ; qu'en considérant, après avoir constaté l'existence de plusieurs inscriptions de nantissement sur le fonds de commerce de la société X... SPORT au bénéfice de tiers (Banque HERVET et société MONTAIGNE DIFFUSION) pour un total de 5 356 499 francs (816 577, 92 euros) sur un prix total de 6 000 000 de francs (914 694, 10 euros), laissant un reliquat de 98 116, 18 euros, que la caution était déchargée de toute obligation de paiement, sans rechercher si la valeur du fonds de commerce n'aurait pas été, en partie, absorbée par le montant des droits des créanciers venant à un rang meilleur et vérifier ainsi si le nantissement du fonds aurait permis un règlement total de la créance de la BANQUE D'ESCOMPTE, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la DIRECTION NATIONALE D'INTERVENTIONS DOMANIALES, ès qualité de curateur à la succession vacante de Monsieur Michel X..., était déchargée de toute obligation de paiement envers la BANQUE D'ESCOMPTE du chef de son acte d'engagement de caution signé le 12 décembre 1992 ; 
Aux motifs qu'« aux termes des articles 1134 et 1147 du Code civil, chaque cocontractant a l'obligation de respecter le contrat auquel il a consenti tel qu'il a été conçu outre celle de se montrer loyal dans la manière d'exécuter les obligations mises à sa charge et d'exercer son pouvoir contractuel ; qu'au cas d'espèce la BANQUE D'ESCOMPTE devait donc, non seulement s'abstenir de tout ce qui pouvait nuire au recours subrogatoire du garant mais également, tout mettre en oeuvre pour alléger le poids de la dette garantie ; que la portée de l'exécution ou de l'inexécution des diligences qui lui incombaient dans cette perspective s'apprécie naturellement à la date à laquelle le fonds a été réalisé et non uniquement à la date de l'engagement de caution incriminé ; qu'il ressort précisément des éléments produits aux débats que le 27 octobre 1994 soit près de quatre mois avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société débitrice principale, la société X... SPORT a cédé le fonds de commerce lui appartenant à une société tierce (la société DELMART) moyennant un prix de 6 000 000 de francs (914 694, 10 euros), payable comptant à hauteur de 1 400 000 francs (213 428, 62 euros) ; qu'aux termes de l'acte de cession alors établi, plusieurs inscriptions de nantissement avaient d'ores et déjà été prises sur ce fonds au bénéfice de tiers (Banque HERVET et société MONTAIGNE DIFFUSION) pour un total de 5 356 499 francs (816 577, 92 euros) tandis que la société WORMSER FRERES aux droits desquels se trouve aujourd'hui la BANQUE D'ESCOMPTE recevait le billet à ordre correspondant à la partie du prix payée comptant et était désignée séquestre de la totalité du prix de cession précité comme de l'indemnité d'immobilisation de 600 000 francs (911 469, 41 euros) versée immédiatement imputée sur ce prix ; que par ailleurs, la BANQUE D'ESCOMPTE ne conteste pas avoir courant octobre 1994 supprimé, en raison de la précarité de sa situation révélée par le fonctionnement de son compte bancaire ouvert dans ses livres, l'autorisation de découvert personnellement consentie à Monsieur Alain X... ; qu'elle ne conteste pas davantage la véracité des énonciations des courriers des 18 septembre et 8 octobre 2008 adressés par la société d'avocats SOPEJ au conseil de Monsieur Alain X... concluant, après mise en balance du quantum du prix de vente (6 000 000 francs) avec celui des oppositions reçues par la banque séquestre (2 170 019, 98 francs soit 330 817, 41 euros) à un solde disponible de 3 829 980, 02 francs (583 876, 69 euros) équivalant à plus du double de la somme due le 17 janvier 1995 par la société X... SPORT à la BANQUE D'ESCOMPTE ; qu'elle ne dénie pas non plus que les inscriptions dont elle rappelle l'existence, anciennes, ne tenaient pas compte des remboursements déjà effectués ; qu'il s'infère de ces diverses constatations que la banque, qui, compte tenu de sa triple qualité de séquestre du prix de vente du fonds de commerce appartenant à la débitrice principale (la société X... SPORT), de dispensatrice d'une ligne de trésorerie en faveur de celle-ci et de teneur du compte bancaire de la caution (Monsieur Alain X...) dont la situation financière personnelle était depuis plusieurs années précaire, n'a pu courant octobre 1994, que mesurer le risque d'une difficulté de paiement par la caution de sa créance envers la société X... SPORT apparemment fondée dans son principe, dès lors qu'elle s'abstenait de prendre une sureté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale ; qu'elle connaissait nécessairement l'existence et l'importance de la créance litigieuse à cette date puisque la ligne de crédits bénéficiant à la société X... SPORT était ouverte dans ses livres ; qu'une inscription judiciaire sur le fonds litigieux aurait ainsi optimisé les chances de règlement de sa créance par la débitrice principale et manifestement évité à la caution d'être poursuivie ; que cette négligence est principalement à l'origine du préjudice de la caution qui est en droit d'obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie ; que pour ces raisons le jugement entrepris sera subséquemment infirmé en ce qu'il a écarté pour faute la responsabilité de la BANQUE D'ESCOMPTE ; que celle-ci ne produit aucun élément de preuve permettant de conclure sérieusement que dans l'hypothèse où cette inscription avait été opérée utilement, elle ne saurait avoir quoi qu'il en soit la certitude d'être désintéressée intégralement ès qualités de créancier privilégié ou encore, qu'à l'époque des faits incriminés, les dirigeants de la société X... SPORT ont refusé la proposition qu'elle leur aurait faite de nantir le fonds de commerce dont s'agit » ; 
1) Alors que l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent ; qu'en déchargeant la DIRECTION NATIONALE D'INTERVENTIONS DOMANIALES de toute obligation de paiement envers la BANQUE D'ESCOMPTE du chef de son acte d'engagement de caution signé le 12 décembre 1992, tandis que la DIRECTION NATIONALE D'INTERVENTIONS DOMANIALES n'avait pas interjeté appel du jugement entrepris l'ayant condamnée à ce titre et s'était bornée à se rapporter à justice, la Cour d'appel a violé l'article 562 du Code de procédure civile ; 
2) Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que l'objet du litige ne peut être modifié que par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ; qu'en déchargeant la DIRECTION NATIONALE D'INTERVENTIONS DOMANIALES de toute obligation de paiement envers la BANQUE D'ESCOMPTE du chef de son acte d'engagement de caution signé le 12 décembre 1992, tandis que la DIRECTION NATIONALE D'INTERVENTIONS DOMANIALES ne sollicitait aucunement cette décharge devant la Cour d'appel et s'était bornée à se rapporter à justice, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
3) Alors, en tout état de cause, que selon l'article 2314 du Code civil la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ; qu'en se fondant sur l'article 1147 du Code civil, et les règles de la responsabilité contractuelle, pour décharger la caution de toute obligation de paiement envers la BANQUE D'ESCOMPTE, créancier, en énonçant que cette dernière avait commis une « négligence » en s'abstenant de prendre une sureté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale, et qu'elle engageait sa responsabilité envers la caution de ce chef, tandis que seul le mécanisme de l'« exception de subrogation » de l'article 2314 du Code civil s'appliquait dans cette hypothèse, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, par fausse application, et l'article 2314 du Code civil, par défaut d'application ; 
4) Alors, en tout état de cause, que la caution n'est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s'était engagé à les prendre ; qu'en considérant que la BANQUE D'ESCOMPTE avait commis une « négligence » en s'abstenant de prendre une sureté sur le fonds de commerce appartenant à la débitrice principale, et qu'ainsi la caution était en droit d'obtenir une décharge intégrale de son obligation de garantie, tandis que cette sureté n'existait pas lors du cautionnement et que la BANQUE D'ESCOMPTE ne s'était pas engagée à la souscrire, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil ; 
5) Alors, en tout état de cause, que la caution n'est libérée que si c'est par le fait exclusif du créancier qu'elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques du créancier ; qu'en jugeant que la négligence du banquier était « principalement » à l'origine du préjudice de la caution, ce dont il résultait explicitement que ce n'était pas par le fait exclusif du créancier que la subrogation aux droits du créancier ne pouvait s'opérer en faveur de la caution, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil ; 
6) Alors, en tout état de cause, que la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; que la valeur de ces droits s'apprécie à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution ; qu'en considérant, après avoir constaté l'existence de plusieurs inscriptions de nantissement sur le fonds de commerce de la société X... SPORT au bénéfice de tiers (Banque HERVET et société MONTAIGNE DIFFUSION) pour un total de 5 356 499 francs (816 577, 92 euros) sur un prix total de 6 000 000 de francs (914 694, 10 euros), laissant un reliquat de 98 116, 18 euros, que la caution était déchargée de toute obligation de paiement, sans rechercher si la valeur du fonds de commerce n'aurait pas été, en partie, absorbée par le montant des droits des créanciers venant à un rang meilleur et vérifier ainsi si le nantissement du fonds aurait permis un règlement total de la créance de la BANQUE D'ESCOMPTE, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil, ensemble l'article 2314 du Code civil.