AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Dijon, 27 février 2004), que M. X... a créé en 1981 la société Oric ayant pour objet l'achat, la vente et l'entretien de matériel de bureaux et photocopieurs ; qu'une partie du capital de cette société a été cédée en 1983 à la société Difax, M. X... restant président et directeur général de la société ; qu'après avoir démissionné de ses fonctions le 18 novembre 1999, M. X... a constitué le 30 novembre 1999 la société X... ayant le même objet social que la société Oric aux droits de laquelle vient la société Difax France, la société Ceprho étant cessionnaire du fonds de commerce ; que reprochant à la société X... et à M. X... des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, la société Oric les a assignés afin de voir cesser ces agissements et d'obtenir réparation de son préjudice ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la société X... et M. X... font grief à l'arrêt d'avoir dit qu'ils se livrent à des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Oric et de leur avoir ordonné sous astreinte de cesser tout acte de concurrence déloyale à l'encontre de cette société, alors, selon le moyen :
   1 / que ne constituent pas des agissements contraires aux usages loyaux du commerce le fait pour le président directeur général démissionnaire d'une société et non lié à celle-ci par une clause de non-concurrence de créer une société concurrente et d'embaucher quatre salariés démissionnaires de la première société également non liés à leur employeur par une clause de non-concurrence, même si deux d'entre eux se sont vu attribuer pendant leur préavis des parts sociales de la nouvelle société dès lors que la participation d'un salarié dans le capital social d'une société concurrente n'est pas interdite ; qu'en déduisant de la seule concomitance entre le départ de six salariés et de la création d'une société ayant la même activité sur le même secteur géographique, constituée outre l'ancien PDG, de quatre salariés démissionnaires, l'existence d'actes de concurrence déloyale, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence de manoeuvres déloyales ayant incité les salariés concernés à démissionner, a violé l'article 1382 du code civil ;
   2 / qu'il appartient à celui qui se prévaut d'un acte de concurrence déloyale d'en rapporter la preuve ; qu'en retenant, pour dire que la société X... et M. X... se livraient à des actes de concurrence déloyale, que ces derniers ne rapportaient pas la preuve de leurs griefs allégués à l'encontre de la société Oric, à savoir que M. X... avait été contraint de démissionner de cette société, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ;
   3 / que le président directeur général d'une société anonyme assume la direction générale de celle-ci ; qu'en considérant que le fait de créer au sein de la société Oric une équipe parallèle à la famille X... pour diriger la société dont M. Jacques X... était le président directeur général, n'était pas de nature à pousser M. Jacques X..., Mme Arlette X..., sa femme, et M. Eric X..., son fils, à la démission, et à priver ainsi de tout caractère fautif éventuel la création par eux d'une société concurrente, la cour d'appel a violé l'article L. 225-51 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 et l'article 1382 du code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que M. X... avait été président et directeur général de la société Oric jusqu'à sa démission le 18 novembre 1999, ce dont il découlait qu'il était tenu à une obligation de loyauté à l'égard de cette société, l'arrêt constate qu'entre le 15 octobre et le 18 novembre 1999, sept des douze personnes composant les effectifs de la société Oric ont démissionné de cette société, à savoir M. X..., son épouse, son fils et quatre des six membres du service technique et que la société X... a été constituée le 30 novembre 1999 entre les trois membres de la famille X... et deux salariés en période de préavis au sein de la société Oric ; que la cour d'appel a pu, sans méconnaître les dispositions invoquées, déduire du caractère massif des démissions et de leur concomitance entre elles et avec la création de la société X... que M. X... a, de façon délibérée, débauché le personnel de la société Oric afin de créer dans le même secteur géographique une entreprise concurrente qui bénéficierait de l'expérience acquise par les salariés auprès de cette société tout en désorganisant son fonctionnement ;
   Attendu, en second lieu, que c'est sans inverser la charge de la preuve mais pour répondre aux conclusions de la société X... et de M. X..., qui contestaient le caractère fautif de la création d'une société concurrente dans les circonstances invoquées par la société Oric, que la cour d'appel retient souverainement qu'aucun élément ne permet d'établir que M. X... aurait été contraint de démissionner de la société Oric, de surcroît en même temps que six autres membres du personnel de cette société ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que la société X... et M. X... font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / que le simple démarchage de la clientèle d'un concurrent par d'anciens salariés démissionnaires n'est pas constitutif d'une faute ;
   qu'en considérant au contraire que le fait d'avoir adressé aux clients de la société Oric une lettre les informant de la création de la société X... et précisant : "nous sommes à votre disposition pour une étude spécifique de vos besoins en photocopieurs analogiques ou numériques connectés en réseau, mais également pour vous proposer un service d'entretien performant et rapide sur vos appareils actuels. Nous mettons à votre disposition nos vingt années d'expérience dans le domaine de la reprographie professionnelle" était constitutif d'un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a méconnu l'article 1382 du code civil ;
   2 / qu'il ne peut être fait droit à une action en concurrence déloyale que si les conditions de la responsabilité délictuelle sont réunies, à savoir que s'il est établi que le comportement déloyal allégué a causé un préjudice au demandeur ; qu'en considérant qu'il importe peu que les clients de la société Oric prétendument démarchés par des manoeuvres déloyales de la société X... attestent de leur insatisfaction à l'égard de leur précédent prestataire dans la mesure où cette attitude découle précisément des actes de concurrence déloyale accomplis, ce qui était de nature à faire obstacle au lien de causalité entre la prétendue faute commise et le prétendu préjudice subi par la société Oric, la cour d'appel a méconnu l'article 1382 du code civil ;
   3 / que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la société Difax et la société Ceprho ne soutenaient nullement que la SARL X... aurait réglé l'indemnité de rupture de contrats de location conclus avec la SA Oric ; qu'en relevant d'office cet élément sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;
   4 / que les sociétés Difax et Ceprho faisaient simplement valoir dans leurs conclusions que la société X... avait écrit le 16 septembre 2002 à la société Technygiène : "nous vous confirmons : 1 / vis-à-vis d'Oric vous avez la possibilité d'interrompre votre contrat d'entretien par exemple pour fin septembre, en précisant votre relevé de compteur à cette date. Nous suivrons techniquement votre photocopieur pour un prix identique ; 2 / nous vous proposons ci-joint une offre de renouvellement de votre photocopieur avec un départ de location au 1er janvier 2003 ou avec une mise à disposition possible, dès le 15 novembre 2002..."; qu'en en déduisant que "la société X... continue à suggérer à certaines entreprises la résiliation de leurs contrats avec cette société", sans s'expliquer sur l'attestation versée aux débats par la société X... et M. Jacques X... et émise par la société Technygiène selon laquelle M. Jacques X... ne s'était livré à aucun acte de concurrence déloyale car c'est à sa demande personnelle qu'il lui avait établi une proposition pour "un photocopieur à remplacer car celui-ci est souvent en panne", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que, relevant que la société X... avait dès le début de son activité adressé aux clients de la société Oric une lettre faisant référence à l'expérience acquise dans ses anciennes fonctions par M. X... connu comme étant le fondateur de la société Oric et mettant à son actif l'expérience et le savoir-faire des salariés débauchés à cette fin et que ces manoeuvres déloyales avaient conduit de nombreux clients de la société Oric à résilier leur contrat d'entretien au profit de la société X..., la cour d'appel a pu retenir que la société X... et M. X... avaient commis des actes de concurrence déloyale ;
   Attendu, en deuxième lieu, que c'est sans méconnaître les dispositions invoquées que l'arrêt, écartant l'argumentation de la société X... et de M. X..., a relevé que les témoignages d'insatisfaction de clients de la société Oric s'expliquaient par la désorganisation résultant pour cette entreprise des actes de concurrence déloyale dont elle était victime ;
   Attendu, en troisième lieu, que c'est en statuant sur les demandes et éléments de fait qui étaient dans le débat que la cour d'appel a constaté que la société X... a elle-même réglé l'indemnité de rupture de contrats de location conclus avec la société Oric ;
   Attendu, enfin, que sous couvert d'un défaut de base légale, la quatrième branche tend à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de ce que la société X... continuait à suggérer à certaines entreprises la résiliation de leurs contrats avec la société Oric ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le premier moyen :
   Attendu que la société X... et M. X... font grief à l'arrêt d'avoir dit que M. X... se livre à des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Oric et de lui avoir ordonné sous astreinte de cesser tout acte de concurrence déloyale à l'encontre de cette société, alors, selon le moyen :
   1 / qu'une action en concurrence déloyale ne peut être dirigée qu'à l'encontre d'une personne en situation de concurrence avec le demandeur ; qu'en faisant droit à l'action en concurrence déloyale engagée par la société Oric à l'encontre de M. Jacques X... qui n'était pas en concurrence avec cette société et ne pouvait donc lui causer aucun préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
   2 / que seuls les agissements parasitaires d'une société peuvent être constitutifs d'une faute au sens de l'article 1382 du code civil, même en l'absence de toute situation de concurrence ; qu'en faisant droit à l'action de la société Oric fondée sur l'article 1382 du code civil et dirigée contre M. Jacques X... sans constater un comportement parasitaire de ce dernier, la cour d'appel a en tout état de cause privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que M. X..., président et directeur général de la société Oric, avait débauché des personnels de cette société, la désorganisant, afin de créer la société X... exerçant la même activité et usé de manoeuvres déloyales ayant permis de détourner des clients de la première vers la seconde, c'est à juste titre que la cour d'appel a retenu que M. X... avait commis des actes de concurrence déloyale ayant causé préjudice à la société Oric ;
   Que le moyen, inopérant en sa seconde branche, n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société X... et M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Condamne in solidum la société X... et M. X... à payer à la société Difax France et à la société Ceprho la somme globale de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille six.