LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la résolution judiciaire du bail consenti par la SCI Etoiles de nuit (le bailleur) à la société Le california a été prononcée aux torts de cette dernière par un arrêt du 15 mai 2002 qui l'a condamnée en outre au paiement d'une certaine somme ; que, le 13 septembre 2004, le bailleur a assigné en responsabilité M. X...et la société Audit gestion expertise comptable et conseils d'Armor (société AGECA), respectivement commissaire aux comptes et expert-comptable de la société Le California ; que, le 27 juin 2006, il a assigné M. Y..., en sa qualité de représentant des créanciers de la société Le California, devenue Le California MLG, mise en redressement puis liquidation judiciaires les 29 mai et 29 novembre 2006, puis le 31 août 2006, M. et Mme Z..., dirigeants de cette dernière, aux fins de condamnation ; 
Sur le second moyen, pris en sa première branche : 
Attendu que le bailleur fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable sa demande à l'encontre de M. et Mme Z..., alors, selon le moyen, que le créancier d'une société est recevable à agir en responsabilité du dirigeant social de cette société dès lors qu'il introduit son action avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; qu'en estimant que la responsabilité des dirigeants sociaux ne peut être recherchée que par le mandataire ou à sa suite le liquidateur pour leur faire supporter tout ou partie du passif au profit de tous les créanciers, de sorte que la demande de la SCI Etoiles de nuit contre les époux Z... était irrecevable, quand elle constatait que l'action contre les époux Z... a été introduite le 13 septembre 2004 et interrompue par l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société Le California, la cour d'appel a violé l'article L. 225-251 du code de commerce, ensemble l'article 32 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'il ressort du jugement confirmé que M. et Mme Z... ont été assignés le 31 août 2006, soit postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, le 29 mai 2006 ; que le moyen est inopérant ; 
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Vu les articles 31 et 32 du code procédure civile et L. 622-20 du code de commerce ; 
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande du bailleur fondée sur les dispositions de l'article 1382 du code civil, l'arrêt retient que l'engagement de l'action indemnitaire avant l'ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire à une époque où l'intérêt collectif n'était pas juridiquement protégé, n'empêche pas cette poursuite de reposer sur l'intérêt désormais commun à tous les créanciers ; que le caractère indemnitaire de la demande fondé lui-même sur une faute contractuelle ou délictuelle, selon le professionnel visé, s'appuie exclusivement sur la perte de chance de recouvrer ses créances tirées du bail conclu avec la débitrice, ce qui est le sort commun, la SCI Etoiles de nuit comprise, de tous les créanciers exposés au même risque d'impayé à la suite de la cessation des paiements alors que les fautes invoquées les concernent tous ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'intérêt au succès ou au rejet d'une prétention s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice, et qu'elle constatait que le bailleur avait dès le 13 septembre 2004 assigné M. X...et la société AGECA en responsabilité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et sur le second moyen, pris en sa seconde branche : 
Vu l'article L. 225-251 du code de commerce ; 
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande du bailleur à l'encontre des dirigeants de la société Le california, l'arrêt retient que sont invoqués à l'encontre de ces derniers l'absence de provisions sur les exercices clos le 31 mars de chacune des années 2001 à 2004, la trésorerie distribuée en dividendes, la disproportion entre les achats et le chiffre d'affaires, conséquence d'une trésorerie disparue, des entrées non comptabilisées faisant disparaître une partie de la trésorerie, la trésorerie inexpliquée sur les redevances de licence, la trésorerie disparue par des locations incertaines, des honoraires anormaux, des conventions illégales, et en déduit que ces fautes ne sont pas détachables des fonctions des dirigeants puisqu'ils les auraient commises fût-ce par abus ; 
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les décisions litigieuses ne constituaient pas de la part de leurs auteurs, même agissant dans les limites de leurs attributions, des fautes intentionnelles d'une particulière gravité incompatibles avec l'exercice normal de leurs fonctions sociales, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; 
Condamne M. et Mme Z..., la société Audit gestion expertise comptable et conseils d'Armor et M. X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros à la société Etoiles de nuit ; rejette les autres demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit juin deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Etoiles de nuit 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de la SCI Etoiles de nuit à l'encontre de Monsieur X...et de la société Ageca Conseils ; 
AUX MOTIFS QUE si chaque créancier d'un débiteur faisant l'objet d'une procédure collective subit un préjudice distinct en ce sens qu'il perd en tout ou partie sa propre créance avec les conséquences qui en découlent pour ses affaires, la poursuite d'une activité déficitaire permise par les manquements ici dénoncés de nature à priver la SCI Etoiles de nuit de ses loyers et de droits divers résultant du bail constitue une atteinte à l'intérêt collectif représenté exclusivement par le mandataire judiciaire ; que l'engagement de cette action indemnitaire avant l'ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire à une époque où l'intérêt collectif n'était pas juridiquement protégé, n'empêche pas cette poursuite de reposer sur l'intérêt désormais commun à tous les créanciers ; que le caractère indemnitaire de la demande fondé lui-même sur une faute contractuelle ou délictuelle, selon le professionnel visé, s'appuie exclusivement sur la perte de chance de recouvrer ses créances tirées du bail conclu avec la débitrice, ce qui est le sort commun, la SCI Etoiles de nuit comprise, de tous les créanciers exposés au même risque d'impayé à la suite de la cessation des paiements alors que les fautes invoquées les concernent tous ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QU'en application de l'article L 622 · 20 du code de commerce, seul le mandataire judiciaire, et à défaut un créancier qualifié, a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers : qu'en conséquence lui seul peut engager une action ayant pour objet de diminuer le passif de l'entreprise en difficulté, ou d'accroître l'actif, gage commun des créanciers ; que la société Etoiles de nuit prétend que le dommage dont elle poursuit la réparation constitue un préjudice individuel distinct du préjudice collectif des créanciers ; qu'il convient donc d'analyser la nature de ce préjudice tel que décrit par la société demanderesse ; que, selon les énonciations. de la société Etoiles de nuit, le montant de son préjudice correspond à celui des créances déclarées au passif de la liquidation de la SARL Le California soit 1 897 634 , avec actualisation de certaines créances à l'issue des instances en cours, déclarées initialement pour un montant global de 309 279  le 10 juillet 2006 ; que si la société Etoiles de nuit ne produit pas les pièces jointes, et notamment les décomptes (de A à S) de ses créances consacrées par des titres définitifs pour un montant global de 1. 155. 661 , il ressort suffisamment de ses explications qu'il s'agit du montant des indemnités d'occupation et accessoires ; qu'un autre poste des créances alléguées, pour un montant de 305. 561 euros, correspond au coût des réparations nécessaires pour. remettre les locaux restitués en état de servir à l'usage auxquels ils étaient destinés ; qu'il ressort de ces éléments que ces créances sont toutes afférentes au lien juridique créé entre les parties par le bail commercial initialement conclu entre les sociétés Etoiles de nuit et SARL Le California ; qu'en page 12 de ses dernières conclusions, la société Etoiles de nuit présente synthétiquement sa demande en énonçant que les fautes des défendeurs ont « permis la survie artificielle de la société Le California. Et la dissimulation d'actifs au préjudice des créanciers dont la société Etoiles de nuit » ; qu'elle reprend ce thème en page 13 en énonçant « que le commissaire aux comptes et l'expert-comptable ont permis aux dirigeants de l'entreprise de distribuer des dividendes qu'ils se sont empressé de s'octroyer  ainsi la société SA LE California a pu survivre artificiellement sans tenir ses engagements ni payer la totalité de ses créanciers  ils ont permis à la société SA Le California de se vider de sa substance financièrement, et de contribuer ainsi à la création de l'insolvabilité de l'entreprise » ; que cette définition du résultat obtenu en conséquence des fautes imputées aux défendeurs est exactement celle qui peut être donnée au soutien abusif apporté par un organisme financier à une société en difficulté ; qu'il s'agit d'une dégradation du patrimoine de l'entreprise en difficulté, constitué d'une aggravation du passif ou d'une disparition d'éléments d'actif ; que l'action en responsabilité ouverte dans cette dernière hypothèse est toujours réservée au mandataire judiciaire désigné par le tribunal de commerce ; que la société Etoiles de nuit ne fait d'ailleurs pas de confusion puisqu'elle précise bien que la survie artificielle de la société en difficulté et la dissimulation des actifs ont été réalisés au préjudice des créanciers, dont elle fait partie ; que la société Etoiles de nuit soutient pourtant en page 18 de ses écritures que « son action ne tend pas à obtenir à titre de dommages et intérêts une partie du passif mais bien (la réparation d'un) préjudice spécifique du bailleur « ; qu'elle considère en effet que la poursuite de l'exploitation, réalisée de façon frauduleuse ainsi décrite, a permis le maintien du preneur dans les lieux malgré la fin anticipée du bail, ce qui lui a causé un dommage particulier, né indépendamment de la procédure collective ; que l'origine des créances de la société Etoiles de nuit se trouve dans le bail conclu entre la société Génération financière aux droits de laquelle vient la société Etoiles de nuit et la société S. A. R. L. Le California le 24 mai 1995 ; que cette origine est certainement distincte de celles des autres créanciers, tels qu'un organisme financier dispensateur de crédit qui ne pourra recouvrer les sommes avancées ou prêtées) ou un fournisseur qui ne recevra pas le paiement des marchandises livrées ou des prestations effectuées ; que cependant le préjudice subi par la société demanderesse, comme par ces autres créanciers de la société S. A. LE California consiste dans la perte de ses créances, en conséquence de l'impossibilité, dans le cadre de la procédure collective, d'en assurer le paiement sur le produit de la réalisation de l'actif, suffisamment établie en l'espèce par les courriers adressés par le greffier du tribunal de commerce au conseil de la société Etoiles de nuit les 9 octobre 2007et 7 Janvier 2008, énonçant que le passif chirographaire n'a pas été vérifié en application de l'article L. 641-4 du code de commerce ; que pour chacun de ces créanciers, ce préjudice trouve sa cause dans l'état de cessation des paiements de la société SA Le California, sans lequel la société Etoiles de nuit aurait pu poursuivre ses procédures d'exécution, et finalement obtenir le paiement de l'intégralité des sommes qui lui étaient dues, et la dégradation du patrimoine de cette société, qui interdit la répartition entre les créanciers des sommes provenant de la réalisation des éléments d'actifs et suffisantes à l'apurement du passif ; que cette dégradation du patrimoine peut avoir été en partie provoquée par la faute d'un tiers ; que toutefois la responsabilité de la personne fautive ne pourrait être recherchée que dans les conditions ci-dessus rappelées, et prévues par l'article L. 622-20 du Code de commerce ; qu'il s'ensuit que la société Etoiles de nuit n'a pas qualité pour engager à l'encontre de Monsieur X...ou de la société Ageca Conseils une action ayant pour objet d'obtenir réparation d'un préjudice qui aurait été causé à la collectivité des créanciers par une attitude fautive de ses professionnels de la comptabilité dans l'exercice de leurs fonctions liées à l'exploitation commerciale de la société Le California ; qu'il convient donc de déclarer son action irrecevable ; 
1°) ALORS QUE le créancier d'une société est recevable à agir en responsabilité à l'encontre du commissaire aux comptes et de l'expertcomptable de cette société, dès lors qu'il introduit son action avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; qu'en estimant que l'engagement de l'action indemnitaire avant l'ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire à une époque où l'intérêt collectif des créanciers n'était pas juridiquement protégé, n'empêche pas cette poursuite de reposer sur l'intérêt désormais commun à tous les créanciers et en déclarant par conséquent la SCI Etoiles de nuit irrecevable à agir, la Cour d'appel a violé les articles 1382 du Code civil, 32 du Code procédure civile et L. 622-20 du Code de commerce ; 
2°) ALORS QUE subit un préjudice individuel fondé sur un intérêt distinct de celui des autres créanciers le bailleur qui ayant obtenu la résiliation du bail aux torts du locataire ne peut retrouver la disposition de son bien immobilier en raison des fautes de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes ayant masqué la situation réelle de cessation des paiements de la société locataire et repoussé artificiellement sa liquidation pourtant inévitable ; que la SCI Etoiles de nuit a fait valoir qu'elle a obtenu la résiliation du bail aux torts du locataire en 2002 et lui a délivré un commandement de libérer les lieux la même année mais qu'elle n'a pu retrouver la disposition de son bien en raison des fautes du commissaire aux compte et de l'expert-comptable qui ont dissimulé la mauvaise situation de la société locataire et artificiellement prolongé sa vie ; qu'en estimant pourtant que la SCI Etoiles de nuit ne faisait pas valoir un préjudice distinct de celui des autres créanciers, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-20 du Code de commerce. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de la SCI Etoiles de nuit à l'encontre de Monsieur et Madame Z..., dirigeants de la SA Le California ; 
AUX MOTIFS QU'il est en effet fait grief aux époux Z... d'avoir poursuivi une activité déficitaire et aggravé le passif par diverses manoeuvres ; que sont ainsi dénoncés :- l'absence de provisions sur les exercices clos le 31 mars de chacune des années 2001 à 2004,- la trésorerie distribuée en dividendes,- la disproportion entre les achats et le chiffre d'affaires, conséquence d'une trésorerie disparue-des entrées non comptabilisées faisant disparaître une partie de la trésorerie,- la trésorerie inexpliquée sur les redevances de licence,- la trésorerie disparue par des locations incertaines, des honoraires anormaux,- des conventions illégales ; mais que ces fautes reprochées à des dirigeants sociaux ne sont pas détachables de leurs fonctions puisqu'ils les auraient commises fût-ce par abus ; que leur responsabilité, y compris dans cette dernière hypothèse, ne peut être recherchée que par le mandataire ou à sa suite le liquidateur, pour leur faire supporter tout ou partie du passif au profit de tous les créanciers ; de sorte que les demandes de la SCI Etoiles de nuit dirigées contre les époux Marc Z... visés comme mauvais gestionnaires, sont irrecevables ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QU'en application des articles L. 651-4 et L. 652-1 du Code de commerce, une action tendant à faire supporter tout ou partie du passif de la société en difficulté par un dirigeant ayant commis certaines fautes, de la nature de celles qui sont imputées aux époux Z..., et qui ont contribué à la cessation de paiements, peut être engagée, dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, devant le tribunal qui a ouvert la procédure collective ; que cependant, seul le mandataire judiciaire ou le ministère public peuvent exercer une telle action ; 
1°) ALORS QUE le créancier d'une société est recevable à agir en responsabilité du dirigeant social de cette société dès lors qu'il introduit son action avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; qu'en estimant que la responsabilité des dirigeants sociaux ne peut être recherchée que par le mandataire ou à sa suite le liquidateur pour leur faire supporter tout ou partie du passif au profit de tous les créanciers, de sorte que la demande de la SCI Etoiles de nuit contre les époux Z... était irrecevable, quand elle constatait que l'action contre les époux Z... a été introduite le 13 septembre 2004 et interrompue par l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la SA Le California, la Cour d'appel a violé l'article L. 225-251 du Code de commerce, ensemble l'article 32 du Code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE les dirigeants sociaux sont responsables envers les tiers ou la société des fautes commises dans leur gestion ; qu'il est exigé pour que leur responsabilité soit retenue que soit commise une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatibles avec l'exercice normal des fonctions sociales de dirigeant ; qu'en statuant aux motifs inopérants que les fautes reprochées aux dirigeants sociaux ne sont pas détachables de leurs fonctions puisque c'est en cette qualité qu'ils les auraient commises, fût-ce par abus, sans rechercher si les époux Z..., même agissant dans les limites de leurs attributions ne s'étaient pas rendus coupables de fautes intentionnelles d'une particulière gravité incompatibles avec l'exercice normal de leurs fonctions sociales avant d'écarter leur responsabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-251 du Code de commerce.