LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 mars 2021
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 222 F-D
Pourvoi n° N 19-22.811
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 MARS 2021
M. J... C..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° N 19-22.811 contre l'arrêt rendu le 11 avril 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société MCM et associés, société d'exercice libéral par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , en la personne de Mme A... B..., mandataire judiciaire,
2°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. C..., et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 janvier 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 avril 2019), la SARL Travelling, dont M. C... était le gérant, a été mise en liquidation le 22 juillet 2016, la société MCM étant désignée liquidateur.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, ci-après annexé
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Et sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
3. M. C... fait grief à l'arrêt de prononcer à son encontre une interdiction de gérer, alors « que l'interdiction de diriger peut être prononcée contre le dirigeant d'une personne morale en liquidation judiciaire contre lequel a été relevé le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que cette mesure était sans application dès lors que M. C... justifiait avoir tenu la comptabilité de la société en produisant la balance générale et le grand livre des comptes pour 2015 et dès lors que le défaut de production du bilan de l'année 2015 était justifiée par l'abstention de l'expert-comptable chargé de la comptabilité de la société Travelling, qui n'ayant pas été payé de ses honoraires en raison de l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société, n'avait pas poursuivi ses travaux ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 653-8, L. 653-5, 6° du code de commerce et le principe de proportionnalité. »
Réponse de la Cour
4. Ayant relevé que M. C... ne produisait pas le bilan de l'exercice 2015 et que la seule justification qu'il avançait à cette absence était la nécessité de prendre en considération des éléments comptables concernant une filiale de la société Travelling mise en liquidation judiciaire, cependant que l'expert-comptable de la société Travelling n'avait pas poursuivi ses travaux sur ce point, faute d'avoir été payé, la cour d'appel, après avoir constaté que la liquidation judiciaire de la filiale avait été ouverte le 22 juillet 2016, très postérieurement à la fin de l'exercice 2015, a pu en déduire que M. C... avait tenu une comptabilité manifestement incomplète.
5. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. C... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. C....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir interdit à M. J... C... de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale en tout cas toute personne morale et fixé la durée de cette mesure à 2 ans ;
AUX MOTIFS QU'au regard des dispositions des articles L 653-5 et L 653-8 du code de commerce le ministère public, devant la cour d'appel, reproche deux fautes à M. C..., que le tribunal a retenues:
- M. C... n'a produit que partiellement la comptabilité de la société pour l'année 2015 car il n'a pas établi le bilan,
- M. C... n'a pas procédé à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours alors qu'il ne pouvait ignorer avoir des dettes envers l'URSSAF, Humanis et le bailleur, que les accords avec ses créanciers ne semblent pas avoir été respectés et que cette omission a mené à une aggravation du passif de 114 000 euros, soit 29 % du total de l'insuffisance d'actif.
L'article article L 653-5-6° du code de commerce dispose : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ».
L'article L 653-8 alinéas 1 et 3 du code de commerce dispose : « Dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci
Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ».
L'article L 123-12 du code de commerce prévoit que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise et doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire.
M. C... justifie avoir tenu la comptabilité de la société en produisant la balance générale et le grand livre des comptes pour 2015. Mais il ne justifie pas avoir communiqué le bilan de l'année 2015.
Il explique que son expert-comptable attendait des éléments afférents à la filiale d'exploitation de la société Travelling, que celle-ci a été placée en liquidation judiciaire le 22 juillet 2016 et que l'expert-comptable n'a pas poursuivi ses travaux, n'ayant pas été payé. Mais ces éléments ne sont pas des causes qui peuvent justifier l'omission de tenir et de produire une comptabilité complète.
Le premier grief est donc établi.
La date de cessation des paiements a été fixée au 22 janvier 2015, soit 18 mois avant l'ouverture de la liquidation judiciaire. Cette date a été définitivement fixée, M. C... s'étant désisté de son recours à l'encontre de la décision du tribunal de commerce, et ne peut être remise en cause.
M. C... avait donc l'obligation de demander l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter du 22 janvier 2015.
Il ressort des rapports du mandataire liquidateur des 26 et 29 décembre 2016 que le passif déclaré de la société Travelling s'élève à 411 309,93 euros, dont 62 801,74 euros au titre du privilège des caisses sociales.
La société Travelling devait la somme de 16 067,88 euros à la caisse Humanis Agirc au titre du solde des cotisations échues en 2013 et en 2014, et la somme de 6021,86 euros à la caisse Humanis Arrco au titre du solde des cotisations échues en 2013 et en 2014.
Après l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Travelling le 22 juillet 2016 la créance de la caisse Humanis s'élevait à 24 088 euros.
La société Travelling devait également la somme totale de 32 098 euros à l'URSSAF au titre des cotisations échues au 4ème trimestre 2013 et en 2014. Les 15 octobre 2014 et 15 janvier 2015 l'URSSAF a pris des inscriptions de privilège pour la somme totale de 27 394 euros.
Après l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Travelling le 22 juillet 2016 la créance de l'URSSAF s'élevait à 47 088 euros.
L'état des inscriptions de privilège révèle également deux inscriptions de la caisse Malakoff à la date du 8 septembre 2014 pour un montant total de 2919 euros La société Travelling est titulaire d'un bail commercial. Au 1er janvier 2015 sa dette locative était de 27 716,96 euros.
La société Travelling avait une dette envers les sociétés WRN et Maneti, résultant de décisions de justice, non versées à la procédure, ainsi qu'il ressort d'un acte intitulé « Accord de partenariat » du 31 mars 2016. La société Maneti a déclaré à ce titre une créance de 185 818,15 euros.
M. C... soutient qu'il avait un moratoire pour l'ensemble de ses dettes.
S'agissant de la créance de la caisse Humanis il ne produit aucune pièce en ce sens.
S'agissant de la créance de l'URSSAF il ne produit pas non plus de pièces établissant qu'il avait négocié un moratoire avec cette caisse. Il soutient également que la somme réclamée n'est pas due et qu'il l'a contestée mais ne démontre ni qu'elle n'est pas due, ni qu'il l'a contestée.
S'agissant de la dette de loyer la société Travelling n'a adressé aucun paiement au bailleur après son premier paiement du 1er janvier 2015 au titre du dépôt de garantie. Elle n'a commencé à payer l'arriéré de loyer qu'à compter du 2 juillet 2015 par des versements de 5000 euros alors que la dette locative s'élevait déjà à 76 410,89 euros. Le 18 novembre 2015 un commandement de payer a été notifié à la société Travelling pour la somme de 73 392,31 euros.
L'accord dont M. C... fait état a été négocié tardivement avec son bailleur, le 21 janvier 2016, alors que sa dette locative s'élevait à 111 547,72 euros. Cet accord n'a pas été respecté, les paiements étant irréguliers et insuffisants pour couvrir à la fois l'arriéré de loyer et le loyer courant. Au 2 juillet 2016 la dette locative de la société Travelling était de 114 781,52 euros et n'avait pas diminué.
M. C... fait également état d'un accord avec la société WRN. Il produit un accord de partenariat du 31 mars 2016 avec la société WRN et la société Maneti, comprenant le règlement d'une indemnité transactionnelle de 70 000 euros à ces deux sociétés, qui s'engageaient à ne pas exécuter des décisions de justice jusqu'à la complète exécution de ses engagements par la société Travelling. Mais cet accord n'a pas été exécuté.
Selon les bilans comptables versés à la procédure la société Travelling a réalisé un chiffre d'affaires de 11 790 528 euros en 2013 et de 1 773 468 euros en 2014. En 2014 elle a réalisé un bénéfice limité à 4255 euros.
M. C... soutient qu'il a réalisé un chiffre d'affaires de 147 000 euros en 2015 et dégagé un résultat bénéficiaire de 31 796 euros mais n'en justifie pas. La balance générale des comptes de la société Travelling mentionne qu'une perte de 639 245,25 euros a été réalisée au 31 décembre 2015.
Au regard de ces éléments et notamment des sommes dues aux caisses sociales au début de l'année 2015, des inscriptions de privilège, de l'existence d'une dette de loyer qui n'a jamais été résorbée, de la chute brutale du chiffre d'affaires et de l'absence manifeste d'actifs disponibles il est établi que M. C..., qui était gérant ou administrateur de plusieurs entreprises et avait une expérience certaine dans ce domaine, avait conscience de la situation compromise de la société Travelling et a omis sciemment de déclarer la cessation des paiements de celle-ci dans le délai légal.
Le second grief retenu à son encontre par le tribunal est donc établi.
En considération de la nature des fautes qui lui sont reprochées et du fait qu'il était engagé en qualité de caution de la société Travelling auprès de sa banque, l'interdiction de gérer pendant la durée de 2 ans prononcée par le tribunal est justifiée.
1° ALORS QUE l'interdiction de diriger peut être prononcée contre le dirigeant d'une personne morale en liquidation judiciaire contre lequel a été relevé le fait d'avoir fait disparaitre des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que cette mesure était sans application dès lors que M. C... justifiait avoir tenu la comptabilité de la société en produisant la balance générale et le grand livre des comptes pour 2015 et dès lors que le défaut de production du bilan de l'année 2015 était justifiée par l'abstention de l'expert-comptable chargé de la comptabilité de la société Travelling, qui n'ayant pas été payé de ses honoraires en raison de l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société, n'avait pas poursuivi ses travaux ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L 653-8, L 653-5, 6° du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
2°- ALORS QUE l'interdiction de diriger peut être prononcée contre le dirigeant de droit qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la date de la cession des paiements retenue par le jugement d'ouverture ou un jugement de report ; que le caractère délibéré de cette omission doit être apprécié au regard de la date fixée pour la cessation des paiements soit en l'espèce le 22 janvier 2015 ; qu'en se fondant pour retenir le caractère volontaire de l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements par M. C..., sur l'importance du passif déclaré à la date de l'ouverture de la procédure en juillet 2016 et sur l'importance de la créance de la caisse Humanis Agirc et de l'URSSAF après l'ouverture de la procédure, la Cour d'appel a violé l'article L 653-8 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
3°- ALORS QUE l'interdiction de diriger peut être prononcée contre le dirigeant de droit qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la date de la cession des paiements retenue par le jugement d'ouverture ou un jugement de report ; que l'existence d'un moratoire accordé par les créanciers à la date retenue pour la cessation des paiements est de nature à exclure le caractère volontaire de l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements, quand bien-même ce moratoire n'a pas pu par la suite être respecté par le débiteur ; qu'en se fondant pour retenir le caractère volontaire de l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements, sur l'absence d'exécution par la société Travelling des moratoires qui lui avaient été accordés par le bailleur et la société WRN, la Cour d'appel a violé l'article L 653-8 du code de commerce et le principe de proportionnalité ;
4°- ALORS QU'en se fondant pour retenir le caractère délibéré de l'omission de la déclaration de l'état de cessation des paiements de la société Travelling sur l'importance de la créance déclarée par l'URSSAF, sans répondre aux conclusions de M. C... qui faisait valoir (conclusions p.4) que le montant de la créance déclarée par l'URSSAF est en contradiction avec le montant figurant dans la mise en demeure en date du 4 juillet 2016 qui était adressée à la société Travelling pour une somme de 2.863 euros seulement et que la déclaration de créance de l'URSSAF n'étant pas produite aux débats, la date d'exigibilité des montants réclamés ne peut être déterminée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et le principe de proportionnalité.