LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué et les pièces de la procédure (Paris, 7 avril 2011), que la société Panda trade a noué des relations commerciales avec la société Eurauchan, centrale de référencement des hypermarchés et supermarchés à l'enseigne Auchan, à partir de la fin de l'année 2002, puis a conclu avec elle plusieurs contrats de référencement, le dernier étant signé le 18 avril 2006 ; que reprochant à la société Eurauchan d'avoir brutalement rompu leur relation commerciale en 2007, la société Panda trade l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ; que la société Panda trade ayant été mise en liquidation judiciaire, son liquidateur, la SCP Moyrand Bally, a repris l'instance  ; que la société Eurauchan  a soutenu que la société Panda trade était irrecevable en ses demandes faute d'avoir préalablement soumis sa contestation à la tentative de médiation imposée par l'article 14 du contrat du 18 avril 2006 ;
 	Attendu que la société Eurauchan fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une certaine somme à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen, que la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non recevoir qui s'impose au juge ; qu'elle a la portée que les parties ont bien voulu lui donner ; qu'en déclarant la clause de conciliation préalable convenue entre les parties non applicable au litige en ce que la rupture relevait des règles de la responsabilité délictuelle, quand le contrat prévoyait le recours à la conciliation préalable pour tout différend portant sur «la fin pour quelle que cause que ce soit» du contrat, et donc sa rupture par l'une des parties, sans distinguer selon le régime de responsabilité applicable, la cour d'appel a violé par refus d'application la clause de conciliation du contrat et méconnu les articles 122 et 124 du code de procédure civile ensemble l'article 1134 du code civil ;
 	Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que l'action engagée par la société Panda trade, fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, visait la rupture d'une relation commerciale établie, selon elle, depuis 2002, n'a pas méconnu la loi des parties en écartant la clause de médiation préalable figurant au contrat du 18 avril 2006, dont l'application était limitée aux différends portant sur la fin de ce contrat précis ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Et attendu que les autres moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société Eurauchan aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la SCP Moyrand Bally, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Panda trade, une somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille douze.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société  Eurauchan
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société EURAUCHAN au paiement de la somme de 305.000 euros à titre de dommages-et-intérêts ;
 AUX MOTIFS QUE la SAS Eurauchan fait valoir que la clause d'un contrat, instituant une procédure de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge, constitue une fin de non recevoir et que conformément aux dispositions des articles 122 et suivants du code de procédure civile, le tribunal de commerce aurait dû déclarer Panda Trade irrecevable en sa demande ; que la demande SAS Panda Trade est fondée sur les dispositions de l'article L. 442-5-5 du code de commerce, que ces dispositions visent à sanctionner un délit civil et relèvent par conséquent d'un régime de responsabilité civile de nature délictuelle et non de nature contractuelle et qu'en conséquence les clauses figurant aux contrats liant les sociétés PANDA TRADE et EURAUCHAN ne trouvent pas à s'appliquer ;
 ALORS QUE la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non recevoir qui s'impose au juge ; qu'elle a la portée que les parties ont bien voulu lui donner ; qu'en déclarant la clause de conciliation préalable convenue entre les parties non applicable au litige en ce que la rupture relevait des règles de la responsabilité délictuelle, quand le contrat prévoyait le recours à la conciliation préalable pour tout différend portant sur « la fin pour quelle que cause que ce soit » du contrat, et donc sa rupture par l'une des parties, sans distinguer selon le régime de responsabilité applicable, la cour d'appel a violé par refus d'application la clause de conciliation du contrat et méconnu les articles 122 et 124 du code de procédure civile ensemble l'article 1134 du code civil.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société EURAUCHAN au paiement de la somme de 305.000 euros à titre de dommages-et-intérêts ;
 AUX MOTIFS QUE la SAS Eurauchan soutient que Panda Trade a été totalement défaillante, vraisemblablement en raison d'une conjoncture difficile pour elle et/ou d'une réorganisation de son activité en période d'observation; que pour qu'elle puisse assurer le référencement des offres de produits de Panda Trade, elle devait être destinataire de ces offres de produits, que faute de produits transmis pour référencement au cours de l'année 2007, les membres d'Eurauchan ne pouvaient connaître des conditions dans lesquelles passer commande auprès de Panda Trade et qu'en conséquence, Panda Trade est l'auteur de la rupture des relations commerciales ce que cette dernière conteste; que les conditions particulières convenues par les parties le 20 mars 2006 stipulent que « le présent contrat pourra faire l'objet en cours d'application, d avenants pour notamment intégrer la fourniture de nouveaux services ou pour permettre "le référencement d'un nouveau produit» ; que les parties étant en relations d'affaires suivies depuis plusieurs années, un certain nombre de produits étaient alors référencés; qu'il n'est pas argué de l'existence d'une nouvelle gamme de produits et d'avenants ; que, de plus, la SAS Eurauchan disposait des tarifs 2007 qui ne pouvaient en conséquence que concerne ces produits permanents ; que, si dans son jugement du 31 août 2001 le tribunal de commerce rappelle que «l'activité grande distribution génératrice de faible marge serait confiée à FM Distribution plus professionnelle sur ce marché», il ne s'agit que d'une hypothèse envisagée alors que les relations commerciales avec Eurauchan avaient déjà cessé; qu'en effet les commandes ont diminué de moitié dès 2006 par rapport à 2005, se situant même à un niveau inférieur à celui de l'année 2002 pourtant qualifiée par Eurauchan d'une année de relations ponctuelles et se réduisant à 1 463  en 2007, soit une baisse du chiffre d'affaire intervenu entre 2006 et 2007 à hauteur de 99 % ; qu'en conséquence la transmission par Eurauchan le 20 décembre 2006 d'une nouvelle version des accords 2007 avec les conditions 2007 annexées et l'absence de retour de celle-ci signée, ne démontre pas une rupture par Panda, celle-ci ayant adressé ses tarifs 2007 et la SAS Eurauchan la questionnant sur ses disponibilités concernant des enrouleurs et prolongateurs en mars 2007; que les pièces produites démontrent qu'au cours de leurs relations commerciales, la société Panda n'a pas toujours retourné signées les conventions qui lui étaient envoyées par la société Eurauchan ; qu'en revanche il est établi que la société Panda a vu ses commandes chuter dès la fin de l'année 2006 pour cesser quasi complètement en 2007 sans aucun préavis; que se trouve ainsi caractérisée une brusque rupture des relations commerciales de la part de la société Eurauchan ; que si la SAS Eurauchan fait valoir que la société Panda n'avait qu'une activité d'intermédiaire et non de producteur, cette circonstance est indifférente; que l'article L. 442-&.5 du code de commerce dispose «qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement même partiellement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages commerciaux, par des accords professionnels ; que si la société Eurauchan fait valoir qu'elle ne prenait aucun engagement d'achats, elle a signé les contrats de référencement et elle était le seul interlocuteur de la société Panda; que l'activité de cette dernière dépendait étroitement de l'exécution par la SAS Eurauchan de ses obligations résultant des conventions de référencement aux termes desquelles Eurauchan devait assurer la diffusion des produits proposés par la société Panda; que dès lors c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu sa responsabilité dans la rupture des relations commerciales,
 ALORS QUE s'agissant d'un contrat de référencement, il est nécessaire pour son exécution que le vendeur fournisse la liste de ses offres de produits, à défaut de quoi aucun référencement et par conséquent aucun achat n'est possible ; que pour retenir que la rupture des relations commerciales était le fait de la société EURAUCHAN, la cour d'appel s'est bornée à constater que la société PANDA TRADE lui avait adressé ses tarifs 2007 et que la société EURAUCHAN l'avait interrogée sur la disponibilité de deux produits ; qu'en ne recherchant pas s'il ne résultait pas de l'absence de toute offre de produits par la société PANDA TRADE, les offres de 2006 ne pouvant en tenir lieu compte tenu de l'évolution des marchés, que cette dernière, ayant rendu la poursuite du contrat impossible, était à l'origine de la rupture des relations commerciales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6-5 du code de commerce.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société EURAUCHAN au paiement de la somme de 305 000 euros à titre de dommages-et-intérêts ;
 AUX MOTIFS QUE les relations commerciales ont duré 5 ans avec une progression du chiffre d'affaires entre les parties tel que celui-ci a constitué, en 2004 plus de 31 % et en 2005 près de 28,50 % du chiffre d'affaires de la société Panda; que si la société Panda n'était pas producteur, elle fournissait au groupe Eurauchan des produits permanents ce qui nécessitait la constitution de stocks ; que c'est à juste titre que les premiers Juges ont fixé à 8 mois le préavis utile et ont, au regard des éléments comptables produits, retenu une marge brute de 33 % ; qu'en revanche le chiffre d'affaires moyen au cours des trois dernières années, comprenant l'année 2006 au cours de laquelle celui-ci a connu une baisse significative, est de 2 574 470  soit 214 539,16  par mois; qu'il ya lieu en conséquence d'allouer à Me Moyrand ès-qualités une somme de 566 383,40  ;
 1°/ ALORS QUE dans ses écritures, la société EURAUCHAN contestait que des relations commerciales établies de référencement aient existé entre elle et la société PANDA TRADE pendant 5 années ; qu'elle indiquait que 2002 et 2003 avaient donné lieu à une collaboration ponctuelle et ayant pour seul objet la promotion, différente de l'activité de référencement objet du litige, de sorte que les deux périodes ne pouvaient être confondues en une seule ; qu'en retenant une durée de 5 ans sans s'expliquer sur la portée du changement d'objet des relations pendant la période considérée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6-5 du code de commerce ;
 2°/ ALORS QUE dans ses écritures (p.13), la société EURAUCHAN indiquait qu'il résultait du jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 19 décembre 2006 ayant prononcé le redressement judiciaire de la société PANDA TRADE que les difficultés de cette dernière étaient notamment dues à l'insuffisance des marges réalisées avec la grande distribution (cf jugement, production) ; qu'elle en déduisait que le taux de marge brute de 33 % retenu par le tribunal était excessif et contraire aux constatations du jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.