LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°/ Mme Colette, Jeanne Z..., veuve B..., demeurant à Marigot, Saint-Martin (Guadeloupe),

  2°/ M. Jean-Marc B..., demeurant à Marigot, Saint-Martin (Guadeloupe),

  3°/ M. Frédéric B..., demeurant à Marigot, Saint-Martin (Guadeloupe),

  en cassation d'un arrêt rendu le 26 septembre 1988 par la cour d'appel de Basse-Terre, au profit :

  1°/ de Mme C... épouse X..., demeurant à Marigot, Saint-Martin (Guadeloupe),

  2°/ de Mme Marie-Thérèse B..., épouse Y..., demeurant à Marigot, Saint-Martin (Guadeloupe),

  défenderesses à la cassation ;  Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 mars 1992, où étaient présents :

  M. Hatoux, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Le Dauphin, conseiller référendaire rapporteur, M. Nicot, conseiller, M. Jéol, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. Le Dauphin, conseiller référendaire, les observations de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, avocat des consorts B..., les conclusions de M. Jéol, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Donne défaut contre Mme X... et Mme Y... ;  Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 1er décembre 1984 Mme B... a consenti à Mme X... la location-gérance d'un fonds de commerce dépendant de l'indivision existant entre elle, MM. Jean-Marc et Frédéric B... et Mme Y... (les consorts B...) ;  que Mme X..., soutenant que l'exécution de ce contrat et celle d'une promesse de vente du fonds, dont elle était bénéficiaire, s'était révélée impossible en raison du désaccord existant entre les consorts B..., a assigné ceux-ci en paiement de diverses indemnités et en remboursement d'une somme de 100 000 francs qu'elle leur aurait versée à titre d'acompte sur le prix de vente du fonds de commerce ;  Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

 Attendu que Mme B... et MM. Jean-Marc et Frédéric B... font grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette dernière demande, alors, selon le pourvoi, que, selon l'article 109 du Code du commerce, la preuve de l'existence d'un acte de commerce ne peut être librement rapportée qu'à l'égard d'un commerçant ;  qu'il résulte par ailleurs de l'article 41 du décret du 23 mars 1967 que le propriétaire d'un fonds de commerce donné en location-gérance ne peut être présumé commerçant du seul fait de son inscription -obligatoire- au registre du commerce  ;  qu'ainsi en déduisant la liberté de la preuve de la convention litigieuse de la seule circonstance que l'on se trouvait en matière commerciale, sans constater que les propriétaires indivis du fonds avaient la qualité de commerçants, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard du premier texte susvisé ;  Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions ni de l'arrêt que les consorts B... aient contesté l'applicabilité en la cause des dispositions de l'article 109 du Code de commerce ;  que la cour d'appel n'avait donc pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ;  que le oyen n'est pas fondé ;  Mais sur la seconde branche du moyen :

  Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  Attendu que pour condamner Mme B... et MM. Jean-Marc et Frédéric B... à payer la somme de 100 000 francs à Mme X..., l'arrêt retient qu'en matière commerciale la preuve des obligations est libre ;  qu'eu égard à la pratique il arrive fréquemment qu'une location-gérance soit complétée par une promesse de vente, ce qui parait confirmer l'offre de cession faite par Mme B... le 21 décembre 1984 à Mme X... et ce qui parait expliquer le versement par Mme X... entre les mains de Mme B... de la somme de 100 000 francs qu'il appartient aux consorts B... de rembourser à Mme X... ;  Attendu qu'en se prononçant par de tels motifs, pour partie d'ordre général, et pour partie dubitatifs, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;  PAR CES MOTIFS :

  CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné Mme B... et MM. Jean-Marc et Frédéric B... à payer à A... Hubert la somme de 100 000 francs, l'arrêt rendu le 26 septembre 1988, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;  remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre autrement composée ;

 Condamne Mme X... et Mme Y..., envers les demandeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Basse-Terre, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;