AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la Compagnie Française d'Assurance pour le Commerce Extérieur "COFACE", société anonyme, dont le siège social est sis à Puteaux La Défense (Hauts-de-Seine) 12, cours Michelet,

 en cassation d'un arrêt rendu le 7 février 1991 par la cour d'appel de Douai (2ème chambre), au profit :

  18/ de la Société Marcel Bessard, dont le siège social est sis à Bethune (Pas-de-Calais), zone industrielle n8 ...,

  28/ de M. Jean-Luc X..., demeurant ... (Pas-de-Calais), pris en sa qualité d'administrateur de la Société Bessard, actuellement en règlement judiciaire,

  38/ de M. Bernard Y..., demeurant à Bethune (Pas-de-Calais), 202, place Lamartine, pris en sa qualité de représentant des créanciers au règlement judiciaire de la Société Bessard, 

 défendeurs à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 novembre 1992, où étaient présents : M. Bézard, président, Mme Pasturel, conseiller rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Curti, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de Mme Pasturel, conseiller, les observations de Me Choucroy, avocat de la Compagnie Française d'Assurance pour le Commerce Extérieur "COFACE", de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la Société Marcel Bessard, de M. X..., pris en sa qualité d'administrateur de la Société Bessard et de M. Y..., pris en sa qualité de représentant des créanciers du règlement judiciaire de la Société Bessard, les conclusions de M. Curti, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 7 février 1991), que la société Marcel Bessard (la société) a souscrit auprès de la société Compagnie Française d'assurance pour le commerce extérieur (Coface) un contrat d'assurance prospection comprenant deux périodes : l'une du 1er février 1984 au 31 janvier 1987, dite de garantie, divisée en 3 exercices annuels à l'issue de chacun desquels était établi un compte dont le solde, s'il était débiteur, entraînait le versement par la Coface d'une indemnité égale à 50 % de ce solde à titre de simple avance, et l'autre, du 1er février 1987 au 31 janvier 1990, dite d'amortissement, également divisée en 3 exercices annuels, comportant obligation pour la société d'adresser à la Coface, soixante jours avant l'expiration de chaque exercice, un relevé des opérations d'exportation réalisées au cours de l'exercice permettant de calculer le reversement éventuellement dû par la société, la part d'indemnité non reversée demeurant acquise à l'assuré à l'expiration du contrat ; qu'il était prévu à l'article XVII du contrat que l'inobservation de ses dispositions autorisait la Coface à l'annuler, ce qui 

 entraînait pour l'assuré l'obligation de restituer l'intégralité des

indemnités perçues ; que le 30 décembre 1987, la Coface a rappelé à la société les obligations qui étaient les siennes en vertu de la convention et l'a informée que tout retard l'autorisait à procéder à son annulation ; que le 29 avril 1988, la société a été mise en redressement judiciaire et qu'un administrateur a été désigné ; qu'après avoir adressé deux réclamations au président de la société, la Coface lui a notifié, le 6 octobre 1988, qu'elle annulait le contrat, ce qui rendait exigible le remboursement immédiat de l'indemnité versée ; que la créance qu'elle a déclarée de ce chef a été rejetée par le juge-commissaire au motif que, faute d'avoir respecté la procédure prévue à l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 dès lors qu'aucune mise en demeure n'avait été adressée à l'administrateur pour qu'il prenne position sur la continuation du contrat, la résiliation unilatérale ne lui était pas opposable ; 

  Sur le premier moyen :

  Attendu que la Coface fait grief à l'arrêt d'avoir décidé qu'elle ne pouvait être admise, au passif pour le montant total de l'indemnité qu'elle avait versée à la société, alors, selon le pouroi, que le juge tenu de faire respecter le principe du contradictoire et de le respecter lui-même ne peut statuer sur un moyen relevé d'office sans avoir provoqué au préalable les observations des parties ; qu'en l'espèce, il résulte des conclusions des parties que le débat s'était instauré uniquement sur la nécessité qu'aurait eue la Coface de se conformer aux dispositions de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 et de mettre en demeure l'administrateur judiciaire de prendre parti sur la continuation du contrat, sans qu'ait été aucunement discutée ni contestée la qualification de la clause XVII du contrat en application de laquelle la Coface avait notifié au débiteur et à son administrateur l'annulation du contrat en raison de l'inexécution par le débiteur de son obligation de fournir le relevé de ses opérations dans le délai prévu ; qu'en se fondant d'office sur la considération que cette clause n'aurait pas constitué une clause résolutoire, sans provoquer les observations des parties bien que la Coface aurait pu aisément démontrer 

 que cette clause prévoyant l'annulation du contrat à sa seule initiative et en dehors de tout contrôle judiciaire en cas d'inexécution de son obligation par l'assuré, comportait les critères propres à la qualification de clause pénale, l'arrêt attaqué a méconnu les droits de la défense et violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu que la Coface avait fait valoir dans ses conclusions que la clause litigieuse l'autorisait à annuler le contrat pour toute inobservation des dispositions de celui-ci ; que, dès lors, le problème de la nature de la clause était dans le débat ; que le moyen n'est pas fondé ;

  Et sur le second moyen :

  Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir décidé que la Coface figurerait au passif chirographaire de la société pour le montant des indemnités de reversement dues par celle-ci telles qu'elles ressortiraient des relevés des opérations d'exploitation réalisées au cours de chacun des exercices de la période d'amortissement, alors, selon le pourvoi, que lorsqu'un contrat est

poursuivi après le redressement judiciaire, les créances dont le fait générateur est postérieur au redressement judiciaire bénéficient du régime de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 et ne figurent pas au passif ; qu'en l'espèce, il en était ainsi des créances de la Coface nées du résultat bénéficiaire des recettes d'exportation de l'assuré à la fin de chaque exercice annuel, postérieur au redressement judiciaire ; qu'en décidant que la Coface figurerait au passif chirographaire du redressement judiciaire de la société pour les reversements dus par celle-ci à la Coface au vu du résultat de chacun des exercices annuels de ses opérations d'exportation, tout en constatant que le contrat se serait poursuivi jusqu'au 31 janvier 1990 donc deux ans après le redressement judiciaire en date du 29 avril 1988, l'arrêt attaqué a violé l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ;

  Mais attendu que la Coface avait demandé, à titre subsidiaire, à la cour d'appel d'ordonner à la société et aux mandataires de justice de lui 

 communiquer le relevé des opérations réalisées au cours de chacun des exercices de la période d'amortissement permettant de calculer le montant des indemnités devant, le cas échéant, lui être reversées et de dire qu'elle devrait être admise au passif chirographaire de la société pour ce montant ; qu'elle n'est donc pas recevable à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen contraire à ses propres conclusions ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

  ! Condamne la Compagnie Française d'Assurance pour le Commerce Extérieur "Coface", envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du dix neuf janvier mil neuf cent quatre vingt treize.