AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la Banque fédérative du Crédit mutuel (BFCM), dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 6 janvier 1998 par la cour d'appel de Colmar (1re chambre civile, section A), au profit de la société Hungavis, société anonyme, dont le siège est Vrskereszt u 2-12, H 1222 Budapest (Hongrie),
   défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 7 novembre 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Collomp, conseiller rapporteur, M. Poullain, conseiller, M. Feuillard, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Collomp, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la Banque fédérative du Crédit mutuel, de Me Choucroy, avocat de la société Hungavis, les conclusions de M. Feuillard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 6 janvier 1998), que, sur ordre de la société française Produits alimentaires diffusion (société PAD), la Banque fédérative du Crédit mutuel a émis au profit de la société hongroise Hungavis, une lettre de crédit "stand by" valable jusqu'au 30 janvier 1996, soumise aux règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, révisées en 1993, publiées par la Chambre de commerce internationale ; que, par courrier du 25 janvier 1996 réceptionné le lendemain, 26 janvier, la Banque hongroise Kereskedelmi es nitel bank (Banque Kereskedelmi) a demandé à la Banque fédérative du Crédit mutuel l'exécution de la lettre de crédit au titre de plusieurs factures qui étaient jointes, dont certaines avaient déjà été réglées ou ne concernaient pas la société PAD ; que, par télécopie du 7 février 1996, la Banque Kereskedelmi a fait savoir à la Banque fédérative du Crédit mutuel qu'elle était prête à annuler la mise en jeu de la garantie en contrepartie d'un virement d'un certain montant à effectuer sur le compte de sa cliente ; que la Banque fédérative du crédit mutuel ayant, par télex du 14 février 1996, refusé d'exécuter la lettre de crédit en faisant notamment valoir que les documents produits n'étaient pas conformes, la Banque Kereskedelmi a réitéré, pour un montant moindre, sa demande initiale, avec, à l'appui, de nouveaux documents, que la Banque fédérative du crédit mutuel a reçus le 26 février 1996 ; qu'aucun paiement n'étant intervenu, la société Hungavis a saisi le juge des référés ;
   Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
   Attendu que la Banque fédérative du Crédit mutuel reproche à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Hungavis, à titre de provision, la somme de 1 237 353 francs, outre intérêts au taux légal et capitalisation pour les intérêts dus pour une année entière à compter du 12 mars 1996, alors, selon le moyen :
   1 / que le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction et qu'aucun moyen non soulevé par les parties ne peut être relevé d'office sans que celles-ci aient été amenées à présenter leurs observations à ce sujet ; que la société Hungavis admettait dans ses écritures, que l'article 1985 du Code civil "déroge à la liberté de la preuve des actes juridiques entre commerçants et renvoie au régime général de la preuve, lequel exige une preuve écrite de l'acte" et soutenait que certains des documents qu'elle produisait aux débats pouvaient être retenus comme commencement de preuve par écrit du mandat dont elle alléguait l'existence ; qu'en relevant d'office, et sans provoquer préalablement les explications des parties à cet égard, pour conférer la valeur d'indices, emportant sa conviction, que "s'agissant d'un litige entre commerçants, la preuve du mandat donné par la société Hungavis à la Banque Kereskedelmi peut, en application de l'article 109 du Code de commerce, être rapportée par tous moyens", la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / que la preuve d'un mandat ne peut être reçue que conformément aux règles générales sur la preuve des conventions, y compris dans un litige entre commerçants, lorsque celui auquel le mandat est opposé y est étranger ; que ces règles sont également applicables dans les rapports entre le prétendu mandant qui invoque l'existence dudit mandat et le tiers ; qu'en se déterminant de la sorte, après avoir constaté qu'elle était étrangère au mandat invoqué par la société Hungavis, la cour d'appel a violé les articles 1328 et 1341 du Code civil et 109 du Code de commerce, ensemble l'article 1985 du Code civil ;
   3 / qu'en se déterminant ainsi, à partir d'une attestation qui avait été délivrée par la Banque Kereskedelmi, soit par le mandataire prétendu lui-même, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que la Banque fédérative du Crédit mutuel ayant contesté la qualité de la Banque Kereskedelmi à mettre en jeu la garantie émise au profit de la société Hungavis, faute par elle de justifier du mandat spécial dont elle aurait dû être investie, il appartenait à la cour d'appel de rechercher, conformément aux règles de droit applicables, si la preuve de ce mandat était ou non rapportée ;
   qu'ayant relevé que ce mandat avait été donné par une société commerciale à sa banque pour les besoins et dans le cadre de leurs activités commerciales respectives, les juges du fond qui n'ont, ce faisant, introduit aucun élément de fait ou de droit dont les parties n'auraient pas été à même de débattre contradictoirement, et qui ont fait une exacte application des textes susvisés, en ont déduit à bon droit qu'il s'agissait d'un mandat commercial dont l'existence, contestée par la Banque fédérative du crédit mutuel, pouvait être rapportée, à l'égard de celle-ci, par tous moyens, en application de l'article 109 du Code de commerce ;
   Et attendu, en second lieu, qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée seulement sur l'attestation émanant de la Banque Kereskedelmi, mais aussi sur divers autres documents qui étaient produits et qu'elle énumère ainsi que sur le fait que la société Hungavis avait remis à sa banque les pièces et factures nécessaires à la mise en oeuvre de la garantie, a pu estimer que l'ensemble de ces pièces et indices témoignaient suffisamment de la volonté de celle-ci de charger la Banque Kereskedelmi de procéder en son nom ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen pris en ses deux branches :
   Attendu que la Banque fédérative du Crédit mutuel fait encore le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / qu'en retenant que "les éléments du dossier révèlent que la société Hungavis a régulièrement mis en jeu la garantie de la Banque fédérative du crédit mutuel et adressé les documents nécessaires le 30 janvier 1996" sans répondre aux conclusions qu'elle-même lui avait soumises, dans lesquelles elle soutenait que dans ses deux lettres d'appel de la garantie du 25 janvier 1996, la Banque Kereskedelmi avait reconnu l'existence de "vices substantiels affectant les documents remis", puisque ces lettres mentionnaient que l'adresse du donneur d'ordre différait de celle figurant sur la lettre de crédit, que la CMR ne comportait ni la signature ni le cachet du cosignataire, que le montant de la lettre de crédit avait été dépassé pour 6 635 francs et que, pour deux factures, c'est une lettre de transport aérien qui avait été présentée au lieu d'une CMR, en sorte que le mandant, la société Hungavis, ne pouvait utilement soutenir que la contestation qui avait ensuite été formulée de ce chef, aurait été formulée hors délai, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / qu'en retenant que "le télex postérieur faisant état d'une réitération de l'appel en garantie ou indiquant qu'un paiement par le débiteur annulerait le jeu de la lettre de crédit était sans emport sur le premier appel, qui produit son plein effet et que seule une renonciation explicite aurait eu pour conséquence de l'anéantir", la cour d'appel, statuant en référé, a pris parti sur le point de savoir si le second appel de la garantie, formé hors délai, se substituait ou non, au premier, seul formé dans le délai ; qu'elle a ainsi tranché une contestation sérieuse et violé l'article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que la Banque fédérative du Crédit mutuel n'avait contesté la conformité des documents qu'après l'expiration du délai de sept jours ouvrés, dont elle disposait pour ce faire, aux termes de l'article 13 des règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires applicables à la lettre de crédit litigieuse, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre aux conclusions invoquées, qui étaient inopérantes ;
   Et attendu, d'autre part, qu'une renonciation ne se présumant pas et ne pouvant se déduire que d'un acte manifestant sans équivoque la volonté de son auteur de renoncer à un droit lui bénéficiant, la cour d'appel n'a pas tranché de contestation sérieuse en retenant qu'à lui seul, le fait pour la société Hungavis d'avoir renouvelé sa demande d'exécution de la lettre de garantie pour satisfaire aux exigences manifestées par la Banque fédérative du Crédit mutuel dans son télex du 14 février 1996, n'avait pas valu, en l'absence de toute déclaration explicite, renonciation au premier appel et que l'appel de garantie postérieur ne s'était pas substitué au précédent ;
   Que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;
   Sur le troisième moyen pris en ses deux branches :
   Attendu que la Banque fédérative du Crédit mutuel fait encore le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il est constant que la société Hungavis avait fait état, à l'appui de sa demande en paiement, de factures qui soit ne concernaient pas la société PAD soit la concernaient mais qu'elle avait déjà réglées ;
   qu'elle-même ajoutait, à cet égard, dans ses écritures, que la mise en oeuvre de la garantie supposait la production d'un certificat par lequel le bénéficiaire attestait que les factures avaient été présentées au paiement et n'avaient pas été réglées par le donneur d'ordre, et que les certificats qui avaient été produits en ce sens étaient donc mensongers ; qu'en retenant dès lors, que la fraude invoquée ne constituait pas une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;
   2 / qu'il incombait en toute hypothèse à la cour d'appel, qui a estimé qu'elle en avait le pouvoir, de rechercher si l'allégation de fraude qu'elle-même avait formulée, était ou non fondée ; qu'en se bornant à relever que la fraude invoquée ne pouvait faire échec à la mise en oeuvre de la garantie, la cour d'appel, qui s'en est abstenue, a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu, qu'ayant relevé que le fait pour la société Hungavis d'avoir produit, à l'appui de sa demande initiale, des documents qui ne la concernaient pas, n'avait constitué qu'une erreur rapidement rectifiée, la cour d'appel qui en a exactement déduit que l'allégation de fraude n'était pas fondée, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, en allouant à la société Hungavis, la provision demandée ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la Banque fédérative du Crédit mutuel aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande présentée par la Banque fédérative du Crédit mutuel ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille.