LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- Mme Muriel X..., épouse Y..., partie civile,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de SAINT-DENIS DE LA RÉUNION, en date du 28 février 2017, qui, dans l'information suivie, sur sa plainte, contre personne non dénommée, notamment du chef de discrimination à raison de l'âge, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 13 novembre 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Z..., conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Z..., les observations de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général A... ;
Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 2 et 6 de la directive 2008/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, de l'article 21 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de l'article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, des articles 225-1 et 225-2 du code pénal, et des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a confirmé l'ordonnance du juge d'instruction ayant dit n'y avoir lieu à suivre contre quiconque pour les faits dénoncés par la partie civile ;
"aux motifs propres et adoptés qu'au vu de la plainte initiale, Mme X..., épouse Y..., considère comme discriminatoire la décision prise par le préfet de Mayotte le 11 octobre 2011 qui a mis fin à ses fonctions d'huissier en raison de son âge ; qu'aux termes de l'article 5 de l'acte n° 29 du 31 décembre 1970 de la chambre des députés des Comores, relatif aux huissiers et aux agents d'exécution, sur le fondement duquel la décision mettant fin aux fonctions de Mme X..., épouse Y..., « les huissiers et les agents d'exécution sont nommés par le Président du conseil du gouvernement ; qu'il est mis fin d'office à leur fonction lorsqu'ils atteignent l'âge de 60 ans révolus » ; que le préfet a fait application à la situation individuelle de Mme X..., épouse Y..., d'un texte ayant valeur réglementaire ; que la partie civile fait grief au préfet de Mayotte d'avoir fait application de ce texte alors que son contenu serait contraire aux dispositions de l'article 225-1 du code pénal, et aux engagements conventionnels de la France ; que la partie civile fait état d'un précédent, celui de M. B..., exerçant à Mayotte les fonctions d'huissier, puis de clerc d'huissier, qui a pu, après l'âge de 60 ans, poursuivre ses activités professionnelles ; qu'elle rappelle qu'il y a discrimination lorsque parmi les personnes placées dans une même situation de fait et de droit l'une d'elle se voit contrainte de cesser ses activités en raison de son âge et pas les autres ; qu'outre le constat regrettable que le tribunal de première instance de Mamoudzou a reçu le 8 août 2001, le serment d'une personne qui ne remplissait plus les conditions posées au visa de l'acte n° 29 du 31 décembre 1970, il n'est pas démontré que la situation de fait de ces deux professionnels ait été la même à la date de l'arrêté litigieux ; que la partie civile se fonde par ailleurs sur la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, en affirmant qu'elle était applicable à Mayotte ; que dans sa décision du 20 janvier 2015, la cour administrative d'appel de Bordeaux a écarté le moyen tiré de la méconnaissance du 2° de l'article 2 de ce texte ; qu'en effet, dans son considérant 4, la cour administrative d'appel rappelle que, que sur l'élément intentionnel de la discrimination, la partie civile soutient que « c'est donc intentionnellement, par détournement de pouvoir, et par application de l'article 5 de l'acte 29 qu'il savait inapplicable et contraire aux lois et directives, que l'autorité judiciaire et administrative a mis fin aux fonctions d'huissier de Mme X..., épouse Y..., c'est-à-dire dans un autre but que celui pour lequel ces pouvoirs leur ont été conférés » cf mémoire devant la chambre de l'instruction, s'appuyant sur des échanges de courriers entre la direction des affaires civiles et du Sceaux, le président de la chambre des huissiers de justice, le procureur général près la cour d'appel de Saint-Denis à la réunion et le préfet de Mayotte ; que le courrier du président de la chambre des huissiers visé par la partie civile n'engage que son auteur, étant précisé que ce dernier a rappelé que les offices à Mayotte n'étaient pas officiers ministériels et publics, à l'instar des huissiers de justice de métropole et que la mise à la retraite de Mme X..., épouse Y..., ne relevait pas des prérogatives de la chambre nationale ; que la demande de la chancellerie de recevoir Mme X..., épouse Y..., préalablement à la décision mettant fin à ses fonctions, paraît avoir été faite dans le souci d'apaiser la réaction de l'intéressée à la notification de l'arrêté à venir auquel apparemment, elle n'était pas préparée et non, comme l'interprète la partie civile, en raison du caractère discriminatoire de l'acte ; qu'il n'est par ailleurs pas contesté que c'est à la demande de la chancellerie que l'arrêté litigieux a été pris par le préfet, qui lui seul était habilité, à prendre un tel acte, que les allégations de la partie civile selon lesquelles la décision litigieuse aurait été prise au vu du rapport d'enquête en date du 3 mars 2011 sur les comptes de l'étude de Mme X..., épouse Y..., (500 000 à 700 000 euros de fonds clients qui étaient à reverser aux clients, faits qui ont entraîné une information, achevée par une ordonnance de non-lieu prononcée en mai 2013, et à ce jour définitive), est contredite par le préfet de Mayotte signataire de l'arrêté, M. C..., qui a en effet déclaré n'avoir eu aucun élément en sa possession relatif à l'enquête en cours au moment des faits, à l'exception des informations diffusées par voie de presse ; qu'enfin, s'agissant de l'appréciation de la légalité de l'acte numéro 29 du 31 décembre 1970 si, comme le souligne la partie civile dans ses observations (page 4), l'acte en question présente un caractère réglementaire, il échappe cependant au champ d'application du contrôle de légalité confié par la Constitution au représentant de l'Etat dans les départements et les régions ; qu'ainsi, en faisant application d'une disposition réglementaire toujours en vigueur sur le territoire du département de Mayotte à la date considérée et dont la non-conformité à la Constitution, à la loi et aux engagements conventionnels de la France n'a aucun caractère évident ni établi, le préfet de Mayotte n'a fait qu'appliquer un acte à portée générale et impersonnelle à une situation individuelle et n'avait donc aucune intention de commettre un acte discriminatoire à l'endroit de la partie civile ; que dans ces conditions, ainsi que l'a décidé le juge d'instruction, il n'existe pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis l'infraction visée ci-dessus ; qu'il convient de confirmer l'ordonnance de non-lieu ;
"1°) alors que constitue une discrimination directe la situation dans laquelle sur le fondement de son âge, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; qu'il n'est pas contesté en l'espèce que M. B..., exerçant à Mayotte les fonctions d'huissier, puis de clerc d'huissier, a pu, après 60 ans poursuivre ses activités professionnelles sans que lui soit opposé l'article 5 de l'acte n° 29 du 31 décembre 1970 de la chambre des députés des Comores relatif aux huissiers et aux agents d'exécution ; qu'il en résulte nécessairement qu'à situation d'âge comparable s'agissant d'huissier ou de clerc d'huissier exerçant à Mayotte, soit au-delà de 60 ans, Mme X..., épouse Y..., a été traitée d'une manière moins favorable que ne l'avait été M. B... lequel avait été autorisé à prêter serment alors qu'il avait 69 ans ; qu'en s'abstenant de tirer de ses propres constatations les conséquences légales qui s'imposaient, la chambre de l'instruction a privé sa décision de toute base légale ;
"2°) alors que la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer et ayant pour objet principal de réécrire le statut de Mayotte du 11 juillet 2001, a eu pour apport essentiel de faire évoluer le régime législatif de Mayotte de celui de la spécialité vers celui de l'identité législative, de sorte que les textes législatifs et réglementaires s'y appliquent, depuis le 1er janvier 2008, sans qu'aucune mention d'applicabilité soit rendue nécessaire ; qu'il en résulte que la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, était bien applicable à Mayotte ; qu'en affirmant le contraire sur le fondement de motifs inopérants tirés de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux selon lesquels le régime de l'identité législative n'avait pas eu pour effet de rendre applicable à Mayotte le décret n° 75-770 du 14 août 1975 relatif aux conditions d'accès à la profession d'huissier de justice ainsi qu'aux modalités des créations, transferts et suppressions d'office d'huissier de justice, pas plus que l'entrée en vigueur de l'article LO 6113-1 du code général des collectivités territoriales, la cour d'appel a méconnu les textes visés au moyen et privé sa décision de toute base légale ;
"3°) alors qu'est constitutive d'une discrimination une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour un motif tiré de l'âge, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique, ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ; que saisie du caractère discriminatoire d'un arrêté préfectoral en date du 11 octobre 2011 pris au visa de l'article 5 de l'acte n° 29 du 31 décembre 1970 de la chambre des députés des Comores imposant aux seuls huissiers de justice exerçant à Mayotte qu'il soit mis d'office fin à leurs fonctions lorsqu'ils atteignent l'âge de 60 ans, plaçant de ce fait ces derniers dans une situation de net désavantage par rapport aux autres huissiers exerçant sur le territoire français lesquels n'ont jamais été contraints de cesser leur activité professionnelle au motif qu'ils auraient atteint l'âge de 60 ans, la chambre de l'instruction ne pouvait se borner à dire n'y avoir lieu à suivre du chef de discrimination sans même rechercher si cette différence de traitement ainsi imposée aux huissiers de justice exerçant à Mayotte à raison de leur âge, était objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime, et notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et si les moyens de réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, nonobstant les arguments détaillés du mémoire de la partie civile en ce sens, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ;
"4°) alors que commet volontairement une discrimination à raison de l'âge de la partie civile, toute personne qui prend délibérément et précipitamment la décision de mettre d'office à la retraite un huissier exerçant à Mayotte ayant atteint l'âge de 60 ans révolus, sur le fondement d'un acte réglementaire dont il sait pertinemment qu'il va être abrogé de façon imminente et qu'il n'est justifié par aucun objectif légitime ; qu'après avoir fait état des échanges de courriers entre la direction des affaires civiles et du sceau, du président de la chambre des huissiers de justice, du procureur général près la cour d'appel de Saint-Denis à la Réunion et du préfet de Mayotte, mettant en évidence une véritable collusion faisant du départ de Maître Y... de la profession d'huissier, un « préalable à la mise en place dans ce nouveau département des règles nouvelles permettant la nomination d'huissiers de justice selon les mêmes procédures que sur l'ensemble du territoire métropolitain », la chambre de l'instruction ne pouvait, sans se contredire, affirmer que le préfet de Mayotte n'avait aucune intention de commettre un acte discriminatoire à l'endroit de la partie civile dans la mesure où ces échanges mettaient au contraire en évidence la volonté délibérée des différentes autorités précitées d'empêcher Mme X..., épouse Y..., de profiter des règles nouvelles qui l'auraient autorisée à continuer d'exercer sa profession au-delà de 60 ans sans discrimination aucune avec les autres membres de sa profession exerçant sur le territoire métropolitain ;
"5°) alors que tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux articulations essentielles des mémoires des parties ; que dans son mémoire régulièrement déposé, Mme X..., épouse Y..., avait mis en évidence le rôle fondamental joué par la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, et plus précisément par M. Christophe D..., dans la décision discriminatoire dont elle avait été victime à raison de son âge ; qu'en se bornant à relever que le préfet de Mayotte n'avait fait qu'appliquer un acte à portée générale et impersonnelle à une situation individuelle et qu'il n'avait aucune intention de commettre un acte discriminatoire à l'endroit de la partie civile, sans même rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée, si la discrimination dont elle avait été victime à raison de son âge ne pouvait être imputée à la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, et plus particulièrement à M. D..., la chambre de l'instruction s'est abstenue de répondre à une articulation essentielle du mémoire de la partie civile, privant de ce fait sa décision de toute base légale" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, par arrêté du 11 octobre 2011, le préfet de Mayotte a mis fin aux fonctions d'huissier de justice de Mme Y..., à compter du 14 octobre 2011, date à laquelle l'intéressée a atteint l'âge de soixante ans révolus ;
Que cet arrêté a été pris au visa de l'article 5 de l'acte n° 29 du 31 décembre 1970 de la chambre des députés des Comores relatif aux huissiers et agents d'exécution, alors que dès le 26 avril 2012 est parue l'ordonnance n° 2012-579 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dans le département de Mayotte, qui a intégré les huissiers de justice de Mayotte en exercice dans le droit commun et a abrogé l'acte n° 29 du 31 décembre 1970 précité ;
Attendu que Mme Y..., a porté plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d'instruction à l'encontre notamment du préfet, du chef de discrimination à raison de son âge au visa des articles 225-1 et 225-2 du code pénal ; que par ordonnance du 28 octobre 2016, le juge d'instruction de Mamoudzou a rendu une ordonnance de non-lieu ;
Attendu que, pour confirmer ladite ordonnance, l'arrêt énonce que si la requérante expose le précédent d'un tiers qui a pu prolonger ses activités professionnelles en qualité de clerc d'huissier de justice au delà de soixante ans, il n'est pas démontré que la situation de fait de ces deux professionnels ait été la même à la date de l'arrêté litigieux ; que les juges ajoutent que les allégations de la partie civile selon lesquelles la décision litigieuse aurait été prise au vu du rapport d'enquête sur les comptes de son étude, en date du 3 mars 2011, diligenté à la demande du ministère de la justice, révélant qu'entre 500 000 et 700 000 euros de fonds restaient à reverser à sa clientèle, sont contredites par les déclarations du préfet de Mayotte, seul habilité à prendre ladite décision, qui a indiqué n'avoir eu aucun élément en sa possession relatif à l'enquête en cours au moment des faits, à l'exception des informations diffusées par voie de presse ;
Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant de son appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause contradictoirement débattus, et qui font ressortir qu'il n'existe pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir exercé une mesure de discrimination en raison de son âge à l'encontre de la partie civile, la chambre de l'instruction a justifié sa décision au regard des articles 225-1 et 225-2 du code pénal, dans leur version alors applicable ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses deuxième et troisième branches, dès lors qu'il est sans emport au regard de l'article 225-1 du code pénal que la discrimination alléguée ait été directe ou indirecte, doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le huit janvier deux mille dix-neuf ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.