AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique, pris en ses cinq branches, du pourvoi principal :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 4 mars 1999), que par acte authentique du 10 janvier 1990, la société Financière Interbail (le crédit-bailleur) a consenti à la société Etablissements Bousquet exploitation (la société) un contrat de crédit-bail immobilier d'une durée de quinze ans portant sur un ensemble immobilier à usage d'hôtel ; que la société l'Etoile Commerciale (la caution), qui s'était portée caution solidaire des engagements souscrits par la société, s'est acquittée du paiement de certains loyers au lieu et place du débiteur principal ;
   qu'après la mise en redressement judiciaire de la société par jugement du 17 octobre 1995 et la désignation de M. X... (l'administrateur) en qualité d'administrateur judiciaire, la caution a effectué plusieurs déclarations de créance, le crédit-bailleur déclarant de son côté une créance au titre de loyers et charges impayés ; que l'administrateur ayant résilié le contrat de crédit-bail le 15 décembre 1995, le crédit-bailleur a effectué une déclaration de créance complémentaire au titre de l'indemnité conventionnelle de résiliation ; qu'après l'arrêté d'un plan de redressement de la société par voie de cession, le crédit-bailleur a consenti le 29 mai 1996 à la société Vatine hôtel un nouveau contrat de crédit-bail immobilier d'une durée de douze ans portant sur le même immeuble ; que par deux ordonnances du 15 novembre 1996, le juge-commissaire a rejeté pour partie les déclarations de créance de la caution, a admis au passif la créance du crédit-bailleur au titre des loyers et charges impayés mais a rejeté la déclaration de créance de 3 750 858 francs correspondant à l'indemnité de résiliation ; qu'ayant joint les deux instances, la cour d'appel a confirmé ces décisions tout en rejetant les demandes du crédit-bailleur tendant à voir fixer subsidiairement sa créance à 2 000 000 francs au minimum et à voir ordonner une expertise pour chiffrer son préjudice ;
   Attendu que la société Sophia, venant aux droits du crédit-bailleur, fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
   1 / que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre ;
   qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant qu'une indemnité de résiliation anticipée était prévue au contrat, que la résiliation anticipée à été le fait de l'administrateur, et que pour tenir compte de la conclusion ultérieure d'un nouveau contrat de crédit-bail immobilier avec la société Vatine hôtel, le crédit-bailleur a réduit sa déclaration de créance initiale, qui correspondait à l'indemnité de résiliation totale contractuelle pour la limiter au manque à gagner subi, la cour d'appel ne pouvait dire que l'indemnité de résiliation réclamée par le crédit-bailleur n'est pas justifiée et rejeter sa déclaration de créance, au prétexte que le manque à gagner du fait de la conclusion du nouveau contrat n'est pas imputable à la société, sans violer les articles 1134, 1149 et 1152 du Code civil ;
   2 / que le juge ne peut que modérer la peine qui a été convenue lorsqu'il relève qu'elle est manifestement excessive ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, sans même relever le caractère excessif de l'indemnité contractuellement prévue, ne pouvait rejeter totalement la déclaration de créance correspondant au différentiel entre l'application intégrale de la clause pénale et la reprise du contrat par un tiers, sans violer l'article 1152 du Code civil ;
   3 / qu'en se bornant à affirmer que la société avait contracté selon des modalités onéreuses sans caractériser que celles-ci étaient manifestement excessives, l'arrêt manque de base légale au regard de l'article 1152 du Code civil ;
   4 / que les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; qu'en l'espèce, le crédit-bailleur avait fait valoir qu'il avait accepté de contracter avec la société Vatine hôtel au prix de sacrifices financiers importants puisque l'assiette financière retenue dans le cadre de son nouveau contrat de crédit-bail était de cinq millions de francs hors taxe alors que l'assiette financière réelle était de 7 374 046 francs, et que l'indemnité de résiliation de 3 430 858 francs hors taxe réclamée correspondait à cette différence d'assiette financière ainsi qu'à la différence des taux d'intérêts entre les deux contrats et à la différence de valeurs résiduelles en fin de contrat ainsi que cela ressortait de la lettre adressée le 8 juillet 1996 à l'administrateur, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer qu' "il n'est pas établi que la société Interbail a subi un préjudice du fait de la signature de ce nouveau contrat de crédit-bail avec la société Vatine Hôtel" sans s'expliquer sur les différences alléguées, sans vérifier ou faire vérifier par l'expert, la valeur et la teneur des calculs invoqués, et sans établir que "la récupération d'une rentabilité supplémentaire de trois ans et demi" supprimait toute perte financière, à peine de priver sa décision de

toute base légale au regard des articles 1149 et suivants du Code civil ;
   5 / qu'en toute hypothèse le juge ne peut modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, il était constant que le crédit-bailleur avait conclu le nouveau contrat de crédit-bail immobilier, sur la base d'une assiette financière de cinq millions de francs, et aucune partie n'avait jamais soutenu que le crédit-bailleur "avait reçu" cette somme de cinq millions de francs, lors de la conclusion du nouveau contrat ; qu'en affirmant dès lors "que la somme de 5 000 francs (en réalité, 5 000 000 francs) reçue par la société Interbail constitue l'assiette financière du nouveau contrat de crédit-bail immobilier et non un solde de tout compte à l'égard de la société Bousquet", la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé les articles 4, 7, 12 et 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté que l'administrateur s'était borné à présenter un nouveau repreneur au crédit-bailleur, la cour d'appel a relevé qu'à la suite d'une négociation à laquelle la société était demeurée étrangère, le crédit-bailleur avait accepté sous son entière responsabilité de contracter avec la société Vatine hôtel sur la base de conditions différentes ; que la cour d'appel a ensuite relevé que le manque à gagner invoqué par le crédit-bailleur n'était pas imputable à la société qui avait contracté à des conditions trop lourdes ayant conduit à sa mise en redressement judiciaire ; qu'elle a encore retenu que le crédit-bailleur ne démontrait pas en quoi il aurait été contraint de fixer les conditions incluses dans le nouveau contrat, celles-ci correspondant à la réalité des valeurs foncières et financières de l'opération tandis que la comparaison des deux contrats de crédit-bail immobilier révélait que, par rapport au premier contrat qui devait se poursuivre jusqu'au 1er janvier 2002, le crédit-bailleur, avec le nouveau contrat allant jusqu'au 2 juin 2008, avait récupéré une rentabilité supplémentaire de trois ans et demi ; que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de l'indemnité conventionnelle de résiliation, objet du litige, que la cour d'appel en a déduit qu'il n'était pas établi que le crédit-bailleur avait subi un préjudice du fait de la signature du nouveau contrat de crédit-bail, faisant ainsi ressortir le caractère manifestement excessif de l'indemnité de résiliation réclamée ; qu'en l'état de ses constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu l'objet du litige, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi provoqué de la société l'Etoile Commerciale :
   REJETTE le pourvoi principal ;
   Condamne la société Sophia aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Sophia à payer à M. X... et Y... ès qualités la somme globale de 1 800 euros et à la société l'Etoile commerciale, une somme d'un même montant ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du treize novembre deux mille deux.