LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 8 juillet 2020
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 438 F-D
Pourvoi n° R 18-20.832
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 JUILLET 2020
La société Gemu, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° R 18-20.832 contre l'arrêt rendu le 5 juin 2018 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société M@tex, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pomonti, conseiller, les observations de la SCP Gaschignard, avocat de la société Gemu, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société M@tex, et l'avis de Mme Pénichon, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 juin 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Pomonti, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 5 juin 2018), la société Gemu, qui commercialise en France des produits de la marque allemande Gemu, à savoir des systèmes de gestion des fluides, des vannes, des mesures et des régulations utilisés en pharmacie et en biotechnologie, a souhaité développer son activité dans les pays du Maghreb et a mis en place, en 2006, une cellule intitulée « Projet Afrique du nord », co-dirigée par MM. A... et V..., respectivement directeur général et responsable commercial de la société Gemu.
2. Ayant appris que l'épouse de M. V... avait créé, en octobre 2008, la société M@tex, ayant pour objet social l'import-export de fournitures industrielles, les négoces industriels, la rémunération sur commissions de vente par présentation de tiers et les prestations commerciales diverses, et reprochant à M. V... d'avoir prospecté et démarché ses clients dans les pays du Maghreb pour le compte de la société M@tex pour la fourniture de produits complémentaires et concurrentiels, la société Gemu l'a licencié pour faute grave et a assigné la société M@tex en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et parasitisme.
Examen du moyen unique, pris en sa troisième branche
Enoncé du moyen
3. La société Gemu fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors « que le parasitisme qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité ; que pour écarter l'action en concurrence déloyale, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la société Gemu et la société M@tex intervenaient « dans le même secteur d'activité » et « avaient nécessairement des clients communs » sans rechercher comme elle y était invitée, si en commercialisant des produits complémentaires de ceux commercialisés par la société Gemu, la société M@tex, dont la gérante était dépourvue d'expérience et de compétence dans la vente de matériel utilisé en pharmacie et en biotechnologie, ne s'était pas fautivement placée dans le sillage de la société Gemu en utilisant le fichier clients appartenant à la société Gemu et l'appartement mis par cette dernière à la disposition de son mari pour développer un réseau de clients au Maghreb, de telle sorte qu'elle était parvenue en moins d'un an à réaliser au Maghreb un chiffre d'affaires supérieur à celui de la société Gemu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
Aux termes de ce texte, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
4. Pour écarter l'action en concurrence déloyale de la société Gemu, l'arrêt retient qu'il n'est pas démontré que la société M@tex, qui justifie de débours au titre des frais de déplacement et établit que chacun des époux V... avait effectivement loué un véhicule au mois d'octobre 2010, ait bénéficié des investissements de la société Gemu au Maroc. Il relève que « la société Gemu et la société M@tex, intervenant dans le même secteur d'activité, avaient nécessairement des clients communs dont les besoins ne pouvaient pas être assurés intégralement par l'une ou par l'autre », que, sur quarante quatre distributeurs et fournisseurs de produits Gemu en Algérie, au Maroc, en Lybie et en Tunisie, seules quatre sociétés avaient effectué des commandes de produits non proposés par la société Gemu entre mars 2009 et janvier 2013 et que la société M@tex commercialisait auprès de trois fournisseurs (Technipro, ABDL et MEF) des produits complémentaires et, ponctuellement auprès des mêmes fournisseurs, pour 3 214,20 euros de 2009 à 2012, des produits concurrents. Il ajoute que la comparaison des chiffres et résultats respectifs des deux sociétés ne permet pas d'imputer à l'activité de la société M@tex les variations enregistrées par la société Gemu et qu'il ressort des échanges intervenus entre M. V... et la société Gemu au cours des années 2008 à 2012 que cette dernière admettait que l'absence de réalisation de ses objectifs au Maghreb était liée au contexte social et politique.
5. En se déterminant ainsi, sans rechercher comme elle y était invitée, si en commercialisant des produits complémentaires de ceux de la société Gemu, la société M@tex, dont la gérante était dépourvue d'expérience et de compétence dans la vente de matériel utilisé en pharmacie et en biotechnologie, et qui était parvenue en moins d'un an à réaliser au Maghreb un chiffre d'affaires supérieur à celui de la société Gemu, ne s'était pas fautivement placée dans le sillage de cette dernière en utilisant le fichier clients lui appartenant pour développer un réseau de clients dans cette région, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société M@tex aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société M@tex et la condamne à payer à la société Gemu la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Gemu.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement et débouté la société Gemu de toutes ses demandes,
AUX MOTIFS QUE le parasitisme consiste pour un opérateur économique à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise, de ses efforts et de son savoir-faire, sans rien dépenser ; que la société Gemu France recherche la responsabilité de la société M@tex en lui reprochant principalement des agissements parasitaires et a tout le moins déloyaux ; qu'elle considère que cette société prétendument créée à l'initiative de son ancien salarié, M. V..., s'est placée dans son sillage en tirant profit de sa réputation et des investissements qu'elle avait réalisés pour développer une clientèle dans les pays du Maghreb, afin d'obtenir rapidement et sans frais importants un chiffre d'affaires conséquent ; qu'à l'appui de ses prétentions, la société Gemu France produit deux courriels adressés par M. A..., directeur général, à Me Philippe Wittner, avocat représentant cette société dans le cadre du contentieux prud'homal l'opposant à M. V..., en date des 21 janvier et 7 mars 2013 ; qu'il s'agit de notes dans lesquelles M. A... relate la teneur d'un entretien informel avec M. V..., le 15 janvier 2013, qui aurait confirmé que la société M@tex avait été créée en 2008, à son initiative, afin de répondre aux besoins d'un client algérien (Investinox) au titre de divers produits en provenance d'Italie (tôles, tubes et raccords) et qu'à partir de 2010, la société M@tex avait proposé ce type de produits à d'autres clients ; que M. A... a également procédé à une analyse subjective du comportement de M. V... auprès d'un client potentiel (société Maroc Sealing) pour conclure que son ancien salarié avait exercé une double activité au Maroc et avait privilégié les intérêts stratégiques de la société M@tex ; que ces notes destinées à l'avocat en charge du contentieux prud'homal n'ont à elles seules aucune valeur probante puisqu'elles émanent du représentant de la société Gemu, qui a mis en oeuvre la procédure de licenciement de M. V... pour faute grave ; que le rapport du 13 juin 2013 adressé par M. H..., salarié de la société Gemu, conforté par une attestation établie par celui-ci le 13 avril 2015, selon lequel M. L..., gérant de la société Investinox, aurait incité M. V... à créer une société au nom de l'épouse de celui-ci, permettant d'importer en Algérie des produits non concurrents a ceux de Gemu, ne saurait davantage établir le parasitisme reproché à la société M@tex, voire la concurrence déloyale ; que M. L... a d'ailleurs attesté le 1er septembre 2015 que sa société a continué à travailler avec la société Gemu en 2013 et 2014, que le manque de résultats enregistré avec les produits Gemu était lie à l'absence d'efforts de cette société après le départ de M. V... malgré les promesses de développement faites par M. H... et qu'un nouveau distributeur Gemu avait été implanté en Algérie sans l'en informer, alors que sa société avait investi dans les produits Gemu toujours inscrits dans son stock pour une valeur de 20 000 euros ; que dans une autre attestation en date du 22 juin 2014, M. L... a précisé qu'il avait été en relation d'affaires avec la société M@tex par 1'intermédiaire de Mme J... V... exclusivement au titre de la fourniture de produits complémentaires non concurrents a ceux de Gemu et que M. V... avait toujours représenté loyalement la société Gemu ; que M. E..., directeur de la société Alpha Inox a attesté que M. V... avait privilégié une filiale de Gemu (la société Intercarat) et non la société M@tex lors de la commande de pièces en silicone, dans le courant de l'année 2009 ; qu'il ressort, par ailleurs, de plusieurs attestations émanant de distributeurs et fournisseurs de produits Gemu au Maroc, et notamment celles de M. Y... , gérant de la société ABDL Industrie, de M. E..., gérant de la société Salema, de M. N..., gérant de la société Technipro et de M. S..., directeur général de la société Sofimed, qu'ils échangeaient exclusivement avec Mme M... V... dans le cadre des relations commerciales entretenues avec la société M@tex au titre de la commande de produits ne faisant pas partie de la gamme Gemu et que M. V... intervenait en sa seule qualité de représentant commercial de la société Gemu ; que ces témoignages sont confortés par la facturation des produits vendus par la société M@tex auprès des sociétés marocaines ABDL, Technipro et de la société tunisienne MEF qui ne sont pas des produits de la marque Gemu ou proposés dans le catalogue Gemu mais des produits complémentaires ; que certains des attestants ont précisé que les époux V... ne leur rendaient pas visite au même moment ; que le fait que M. et Mme V... aient séjourné au Maroc durant trois périodes similaires de quelques jours en octobre 2009, juin et octobre 2010 ne saurait établir que Mme M... V... aurait bénéficié des frais de déplacement de son époux remboursés par la société Gemu, alors que la société M@tex justifie de débours au titre de ces déplacements et que le gérant de la société de location de véhicules, M. R..., a précisé dans une attestation du 30 juillet 2015, que chacun des époux V... avait effectivement loué un véhicule de marque identique pour les périodes respectives du 11 au 17 octobre 2010 (Mme V...) et du 14 au 17 octobre 2010 (M. V...), que les locations avaient été réglées en espèces par chacun d'eux et que c'est à la suite d'une erreur de « copier coller » de son secrétariat que deux factures portant le même numéro avaient été émises ; qu'en tout état de cause et à supposer que la dirigeante de la société M@tex ait utilisé le véhicule loué par son époux pour le compte de la société Gemu durant quatre jours en octobre 2010, une telle circonstance ne saurait sérieusement démontrer que la société M@tex aurait profité des investissements de la société Gemu à moindres frais pour développer son activité au Maroc ; que l' attestation de M. K..., prestataire informatique de la société Gemu, en date du 22 novembre 2013, selon laquelle « il avait confirmé, courant décembre 2012 à M. A... que M. V... lui avait parlé d'une société nommée M@tex par l'intermédiaire de laquelle il prospectait et démarchait des clients Gemu au Maghreb » n'est pas de nature à remettre en cause la sincérité des témoignages précis émanant des clients concernés, en l'état des relations unissant le témoin à l'appelante et de son contenu non circonstancié ; que la facturation par la société M@tex en 2009 ( FC0007) et en 2012 (FC0114-FC0116) aux sociétés Technipro, ABDL et MEF, distributeurs de produits Gemu au Maroc et en Tunisie, portant sur des produits concurrents, et représentant un montant total de 3 214,20 euros, ne démontre pas que ceuxci ont été vendus par l'intermédiaire de M. V... ; que le lien matrimonial qui l'unit à la dirigeante de la société M@tex étant sans aucune portée sur la caractérisation de la faute alléguée ; qu'il n'est pas justifié ni invoqué d'ailleurs que les distributeurs des produits commercialisés par la société Gemu étaient liés par une clause d'exclusivité et la fourniture ponctuelle de produits substituables par la société M@tex n'était pas interdite ; que les distributeurs et les fournisseurs des produits Gemu étaient totalement libres de s'adresser à n'importe quel fournisseur ; que les sociétés M@tex et Gemu intervenant dans le même secteur d'activité avaient nécessairement des clients communs dont les besoins ne pouvaient pas être assurés intégralement par l'une ou par l' autre ; qu'il y a lieu de relever également que sur les 44 clients (distributeurs et fournisseurs) de produits Gemu en Algérie, au Maroc, en Lybie et en Tunisie, seules quatre sociétés ont effectué des commandes de produits non proposés par la société Gemu dans une proportion de 95 % auprès de la société M@tex entre mars 2009 et janvier 2013 ; que la société Gemu se prévaut de l'insuffisance du constat d'huissier qu'elle produit néanmoins aux débats et prétend que d'autres clients auraient été démarchés par la société M@tex, via M. V..., sans étayer par le moindre élément une telle allégation, totalement contredite par les attestations susvisées ; qu'il ne ressort pas, par ailleurs, des rapports d'activité et feuilles de route de M. V... et des échanges intervenus entre ce dernier et M. A... au cours des années 2008 à 2012 que la société Gemu ait rattaché à un quelconque moment la non-réalisation des objectifs et la mise en oeuvre de frais de déplacement trop importants à une double activité exercée par M. V... ; que bien au contraire, alors que M. V... mettait en exergue la perte du chiffre d' affaires et I 'impossibilité d'atteindre les objectifs fixés du fait notamment du contexte social et politique et de la perte de partenaires, d'une part, et d'autre part la multiplicité des déplacements générant des frais importants, M. A... a reconnu dans un courriel du 19 octobre 2012 que s'il était impossible d'atteindre les objectifs, l'optimisme et le pragmatisme étaient de rigueur même si la cessation des déplacements en Algérie notamment constituait un frein ; qu'à l'instar de l'intimée, la cour relève que les chiffres d'affaires de la société Gemu dans le cadre de son activité dans les pays du Maghreb ont connu une progression constante de 20062008 (36 018 € en 2006, 74 768 € en 2007 et 140 334 € en 2008) et que la baisse enregistrée en 2010 (112 412 €) a été compensée par une hausse en 2010 (158 457 €) avant une baisse en 2011 (109 145 €), puis de nouveau une forte hausse en 2012 (170 418 €). Parallèlement, la société M@tex a enregistré au 31 décembre 2009 (14 mois après son début d'activité) un chiffre d'affaires de 139 000 euros et un résultat net de 7 000 euros, au 31 décembre 2010 un chiffre d'affaires de 133 600 euros et un résultat net de 19 900 euros, au 31 décembre 2011 un chiffre d'affaires de122 500 euros et un résultat net de 5 200 euros et au 31 décembre 2012 un chiffre d'affaires de 212 200 euros et un résultat net de 15 700 euros ; que la comparaison des chiffres et résultats respectifs des deux sociétés ne permet pas d'imputer à l'activité de la société M@tex les variations enregistrées par la société Gemu et en toute hypothèse, de considérer que la société M@tex a pu développer son activité, à moindre frais, en profitant de la notoriété et des investissements réalisés par la société Gemu depuis I'année 2006 ; que c'est à juste titre que l'intimée fait état des importants mouvements contestataires voire révolutionnaires qui ont eu lieu dans de nombreux pays du monde arabe à partir de l'été 2010 et tout au long de l'année 2011, qui ont nécessairement impacté l'activité des sociétés commerciales distribuant des produits dans ces pays ; qu'en l'état de tous ces éléments, la société Gemu qui n'apporte pas la preuve lui incombant des agissements parasitaires ou déloyaux reprochés à la société M@tex, de l'existence d'un préjudice et d'un lien causal, sera déboutée de l'ensemble de ses demandes et le jugement sera infirmé ;
1° - ALORS QUE l'existence d'une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées ne constitue pas une condition de l'action en concurrence déloyale ou parasitaire qui exige seulement l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice ; qu'en écartant l'existence de toute concurrence déloyale ou parasitaire au motif que la société M@tex vendait à des sociétés implantées dans les pays du Maghreb des produits complémentaires et non concurrentiels de la société Gemu, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2° - ALORS au surplus QUE la cour d'appel ne pouvait tout à la fois retenir (p. 9 en bas) que les témoignages produits par la société M@tex sont confortés par la facturation des produits vendus par celle-ci auprès des sociétés ABDL, Technipro et MEF, « qui ne sont pas des produits de la marque Gemu ou proposés dans le catalogue Gemu mais des produits complémentaires », puis (p. 10, 5ème §) que la facturation auprès de ces mêmes sociétés portait « sur des produits concurrents », circonstance ici tenue pour sans incidence dès lors que les produits étaient vendus par Mme V... et non son mari ; qu'en statuant par ces motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3° - ALORS QUE le parasitisme qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité ; que, pour écarter l'action en concurrence déloyale, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la société Gemu et la société M@tex intervenaient « dans le même secteur d'activité » et « avaient nécessairement des clients communs » sans rechercher comme elle y était invitée, si en commercialisant des produits complémentaires de ceux commercialisés par la société Gemu, la société M@tex, dont la gérante était dépourvue d'expérience et de compétence dans la vente de matériel utilisé en pharmacie et en biotechnologie, ne s'était pas fautivement placée dans le sillage de la société Gemu en utilisant le fichier clients appartenant à la société Gemu et l'appartement mis par cette dernière à la disposition de son mari pour développer un réseau de clients au Maghreb, de telle sorte qu'elle était parvenue en moins d'un an à réaliser au Maghreb un chiffre d'affaires supérieur à celui de la société Gemu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4° - ALORS QUE le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements ; que constitue un acte fautif de parasitisme le fait pour un opérateur économique de tirer profit de la notoriété et des investissements d'un autre opérateur pour promouvoir ses propres produits ; qu'en retenant que les agissement parasitaires ou déloyaux reprochés à la société M@tex n'étaient pas établis dès lors que la société M@tex vendait à des sociétés implantées dans les pays du Maghreb des produits complémentaires et non concurrentiels de la société Gemu, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Gemu ne commercialisait pas aussi des produits complémentaires, ne portant pas la marque Gemu et non proposés dans son catalogue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;