AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1°/ la société immobilière La Hénin, dont le siège est ...,
   2°/ la société Voisin Promotion, société anonyme, dont le siège est ...,
   3°/ la Société de missions et de coordinations immobilières (SMCI), dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 10 mars 1995 par la cour d'appel de Besançon (chambre commerciale), au profit :
   1°/ de la société Cabinet Voisin, société anonyme, dont le siège est ...,
   2°/ de la société UAP compagnie d'assurances, dont le siège est ...,
   3°/ de la société LIDL, société à responsabilité limitée, dont le siège est ..., défenderesses à la cassation ;
   Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 29 avril 1997, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen, faisant fonctions de président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, M. Vigneron, conseiller, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de Me Luc-Thaler, avocat de la société immobilière La Hénin, de la société Voisin Promotion et de la Société de missions et de coordinations immobilières, de Me Choucroy, avocat de la société LIDL, de Me Odent, avocat de la société Cabinet Voisin et de la société UAP, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Casino a vendu en 1988 aux sociétés La Hénin, Voisin Promotion, et SMCI un ensemble immobilier à Besançon; qu'il était prévu au contrat de vente que les acquéreurs s'interdisaient pour une durée de 5 années d'exercer ou de laisser exercer dans l'immeuble une activité de supermarché alimentaire; que par l'intermédiaire de la société Cabinet Voisin, mandataire des nouveaux propriétaires, les acquéreurs ont loué une partie des locaux à la société LIDL; qu'ayant eu "tout apaisement sur la portée de la clause" insérée dans l'acte de vente et dans le réglement de copropriété, qui, selon le Cabinet Voisin ne visait que les grandes surfaces "dont l'implantation nécessite l'agrément de la Commission départementale d'urbanisme commercial (CDUC)", la société LIDL installa dans les locaux un supermarché alimentaire; que la société Casino estimant que la clause de non-concurrence avait été violée, assigna la société LIDL devant le juge des référés pour faire fermer le fonds de commerce; qu'en cause d'appel les parties se rapprochèrent, la société Casino acceptant que la société LIDL puisse poursuivre son activité commerciale moyennant le paiement d'une somme de 1 100 000 francs à valoir sur le montant de son préjudice global qu'elle se réservait de demander aux trois sociétés propriétaires; qu'elle les a alors assignées devant le tribunal de commerce en présence de la société LIDL; que celle-ci a réclamé la garantie de ses bailleresses pour obtenir le remboursement des sommes payées à la société Casino, ainsi que le paiement d'une somme complémentaire au titre du préjudice qu'elle aurait subi par suite du retard apporté à l'ouverture de son magasin; que les sociétés bailleresses ont demandé, à titre subsidiaire, a être garanties des condamnations prononcées à leur encontre par leur mandataire, la société Cabinet Voisin ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que les sociétés La Hénin, Voisin Promotion et SMCI font grief à l'arrêt de les avoir condamnées in solidum, à payer à la société LIDL la somme de 1 100 000 francs versée par elle à la société Casino et celle de 200 000 francs au titre de son préjudice complémentaire, alors, selon le pourvoi, que la violation d'une clause de non-concurrence concernant l'actitivé exercée dans un local désigné ne peut résulter de l'activité générale d'une entreprise, mais seulement de l'activité précise exercée dans ce local; qu'en se fondant sur la seule inscription de la société LIDL dans une nomenclature administrative, sans vérifier si l'exploitation matérielle et effective dans le local précis en cause, correspondait ou non à l'interdiction figurant dans la clause, la cour d'appel n'a pas donnné de base légale à sa décison en violation des articles 1147 et suivants du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel a retenu, pour considérer qu'il y avait activité de supermarché alimentaire dans les lieux litigieux, non seulement le fait que la société LIDL était classée par le ministère de l'Economie et des Finances sous la rubrique 6101 du X... APE, mais encore les éléments de preuve, dont elle a souverainement apprécié la portée, découlant de l'ordonnance de référé du président du tribunal de commerce du 23 mars 1990, faisant ressortir que l'activité commerciale exercée par la société LIDL était une activité de supermarché alimentaire et comme telle contraire à la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de vente; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen pris en ses trois branches :
   Attendu que les sociétés La Hénin, Voisin promotion, et SMCI font grief à l'arrêt de les avoir condamnées in solidum à payer à la société LIDL la somme de 1 100 000 francs versée par elle à la société Casino et celle de 200 000 francs à titre de préjudice complémentaire, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la garantie des troubles de droit causés au locataire par des tiers n'a plus lieu lorsque le bailleur a préalablement porté la situation juridique à la connaissance du locataire, lequel a contracté en connaissance de cause; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles les bailleresses faisaient valoir que, compte-tenu de sa qualité professionnelle spécialisée en la matière, la société LIDL était parfaitement à même d'apprécier la portée de la clause de non-concurrence qui lui avait été communiquée, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors, d'autre part, que si le preneur est cité en justice pour souffrir l'exercice de quelque servitude, il doit appeler le bailleur en garantie; qu'à défaut, il perd son droit à garantie dès lors que le bailleur disposait de moyens suffisants pour faire rejeter la demande; qu'en condamnant les bailleresses à rembourser à la société LIDL la somme que celle-ci avait versée à la société Casino dans le cadre d'une transaction à laquelle elle n'avait pas appelé les sociétés bailleresses, lesquelles ont été ainsi privées de la possibilité de

faire rejeter la demande de la société Casino, notamment en raison de la nullité de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1727 du Code civil; et alors, enfin, qu'en allouant à la société LIDL une indemnité supplémentaire de 200 000 francs au titre du retard de l'ouverture du magasin "qui devait intervenir le 14 mars 1990 et a été retardée de quelques semaines", cependant que le jugement avait constaté que l'ouverture du magasin s'était effectuée le 15 mars 1990 et que la transaction avait été conclue pour "éviter l'exécution de l'ordonnance ordonnant la fermeture", la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu, d'une part, que l'arrêt a répondu aux conclusions prétendument éludées en constatant que la société LIDL qui s'était inquiétée sur la portée et l'étendue de la clause de non-concurrence incluse dans le contrat de vente et le réglement de copropriété concernant les lieux litigieux, avait reçu à cet égard "tout apaisement" de la société Cabinet Voisin qui lui avait expressément écrit que la clause ne s'appliquait qu'au supermarché "dont l'implantation nécessite l'accord de la CDUC" ;
   Attendu, d'autre part, qu'il ne résulte, ni des conclusions, ni de l'arrêt, qu'il ait été soutenu devant les juges du fond que la clause de non-concurrence était nulle; que le moyen pris en sa seconde branche est donc nouveau, et mélangé de fait et de droit ;
   Attendu, enfin, que l'arrêt n'ayant confirmé la décision des premiers juges que dans la mesure où elle avait rejeté la demande de la société Casino en dommages et intérêts complémentaires et l'ayant infirmée pour le surplus, il ne saurait être fait grief à l'arrêt d'avoir constaté, contrairement aux affirmations contenues dans le jugement frappé d'appel, que la société LIDL avait été obligée de retarder l'ouverture de son magasin "de quelques semaines" et d'avoir alloué à cette entreprise une indemnité supplémentaire pour ce chef de préjudice ;
   Que le moyen irrecevable en sa seconde branche, n'est pas fondé dans ses deux autres branches ;
   Mais sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche :
   Vu l'article 1842 du Code civil, ensemble l'article 1992 du même Code,
   Attendu que pour débouter les sociétés La Hénin, Voisin Promotion et SMCI de leur appel en garantie contre leur mandataire commun, la société Cabinet Voisin, et mettre hors de cause son assureur l'UAP, l'arrêt énonce que pour obtenir cette garantie elles doivent démontrer que ce mandataire a commis une faute en rédigeant la lettre en date du 5 octobre 1989 adressée à la société LIDL où elle précisait que la clause de non-concurrence litigieuse ne s'appliquait pas car elle concernait toute surface de vente dont l'implantation nécessite l'agrément de la CDUC; mais qu'en l'espèce il ne "saurait être sérieusement soutenu que la société mandataire aurait failli à son mandat" du fait de la qualité occupée dans le groupe par M. Y... qui était à la fois directeur de la société Cabinet Voisin et président directeur général de la société Voisin Promotion ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, et bien qu'elle ait précédemment constaté que la réponse de la société Cabinet Voisin était "erronée" et reconnu ainsi l'existence de la faute commise par cette entreprise, la cour d'appel a méconnu l'existence de la personnalité morale qui s'attachait à chacune de ces quatre sociétés, même si deux d'entre elles avaient le même dirigeant social, et a ainsi violé les textes susvisés ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du troisième moyen :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne ses dispositions relatives à l'action en garantie dirigée par les sociétés La Hénin, Voisin Promotion et SMCI contre la société Cabinet Voisin et son assureur l'UAP, l'arrêt rendu le 10 mars 1995, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
   Condamne les défenderesses aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande l'UAP et de la société Cabinet Voisin ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du dix juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.