LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué que, le 7 août 2003, la société GE Factofrance (le factor) a conclu un contrat d'affacturage avec la société Agencement du commerce et de l'industrie (la société), dont Mme X... (la caution) s'est rendue caution solidaire ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, le factor a déclaré sa créance, puis a assigné en paiement la caution, qui a invoqué la disproportion de son engagement à ses ressources ;
Attendu que pour déclarer inopposable l'acte de cautionnement et rejeter l'ensemble des demandes du factor formées à l'encontre de la caution, l'arrêt retient que le texte de l'article L. 341-4 du code de la consommation, de portée générale, ne réserve pas l'hypothèse où le maximum de la dette cautionnée ne peut être connu à la date du cautionnement, de sorte que cet engagement, qui méconnaît les dispositions légales, est inopposable à la caution ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour la société GE Factofrance
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré inopposable à la société GE FACTOFRANCE ou plutôt à Madame X... l'acte de cautionnement signé par celle-ci et d'avoir débouté la société GE FACTOFRANCE de l'ensemble de ses demandes formées contre la même ;
AUX MOTIFS QUE, selon l'article L.341-4 du Code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que les dispositions de ce texte, issues de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 sur l'initiative économique, publiée au Journal Officiel du 5 août 2003, sont entrées en vigueur le 7 août 2003 à 0 heure ; qu'ainsi, Madame X..., qui s'est engagée le même jour, peut se prévaloir d'une disproportion manifeste à ses biens et/ou revenus interdisant à la société GE FACTOFRANCE, créancier, de se prévaloir du contrat de cautionnement ; que le contrat de cautionnement souscrit le 7 août 2003 ne permet pas toutefois d'apprécier l'existence d'une disproportion ; qu'en effet, la somme due par la caution sera nécessairement le solde débiteur du compte client dans les livres du factor à la date de l'arrêt définitif alors qu'il a toujours été admis qu'une disproportion ne peut être appréciée que par la comparaison entre le montant d'un engagement connu au jour de sa souscription et les facultés de la caution à la même date ; que, certes, comme le souligne la société intimée, l'engagement de la caution est déterminable objectivement en se rapportant aux contrats d'affacturage et à l'article 1er « Etendue de la garantie » du contrat de cautionnement, mais contrairement aux conclusions tirées par la société intimée, l'étendue du cautionnement n'était pas déterminée au jour où le cautionnement a été souscrit de sorte que la disproportion n'est pas appréciable, puisque, logiquement, il n'y a ni proportion, ni disproportion entre des facultés qui sont déterminées à la date d'un engagement et un engagement qui ne l'est pas ; qu'en d'autres termes, le cautionnement est déterminable en fonction d'éléments objectifs, comme l'exige la théorie générale des contrats, mais est indéterminé à la date à laquelle il a été consenti, faisant obstacle à la volonté manifeste du législateur d'assurer à toute caution le droit à se prévaloir d'une disproportion de l'engagement ; qu'il y a lieu de constater que le texte de l'article L.341-4 de portée générale, ne réserve pas l'hypothèse du cautionnement où le maximum de l'engagement du débiteur ne peut être connu à la date du cautionnement ; que le contrat de cautionnement méconnaît donc les dispositions légales entrées en vigueur à la date de sa conclusion de sorte qu'il est inopposable contrairement à ce que soutient la société intimée ;
1°) ALORS QUE les dispositions de l'article L.341-4 du Code de la consommation ne sont applicables à un contrat de cautionnement souscrit par une personne physique à compter du 7 août 2003 que s'il existe une disproportion manifeste entre les revenus et le patrimoine de la personne qui a souscrit l'engagement de caution et l'étendue du cautionnement ; qu'en considérant que l'étendue de l'engagement de caution souscrit par Madame X... n'était pas déterminée au jour où celle-ci s'était engagée et qu'il fallait, dès lors, déclarer inopposables lesdites dispositions, lesquelles, selon la motivation retenue, ne réservent pas l'hypothèse du cautionnement où le maximum de l'engagement du débiteur ne peut être connu à la date du cautionnement, la Cour d'appel, qui a fait application d'office au litige d'une sanction non prévue par le texte litigieux et n'a pas préalablement invité les parties à débattre contradictoirement d'un tel moyen, a méconnu le principe de la contradiction et l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU' aucune disproportion manifeste du cautionnement par rapport aux revenus et aux biens de la caution ne saurait résulter en matière d'affacturage de la seule circonstance que l'étendue du cautionnement ne pourrait être appréciée au jour de sa délivrance ; qu'en statuant ainsi, quand l'affacturage se définit par une avance en trésorerie sur des factures cédées et impliquant nécessairement qu'elles correspondent à des biens ou à des services fournis devant être honorées, de sorte que le cautionnement n'est appelé à fonctionner qu'en cas de non-paiement de ces factures, ce qui doit correspondre à des cas exceptionnels et limités, la Cour d'appel, qui a perdu de vue la spécificité des engagements pris par le débiteur dans un contrat d'affacturage et par le garant, personne physique ayant cautionné le compte courant du contrat d'affacturage, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.341-4 du Code de la consommation ;
3°) ALORS QUE la Cour d'appel, en statuant abstraitement et en considérant d'emblée que les dispositions de l'article L.341-4 du Code de la consommation emporteraient la non-opposabilité de tout cautionnement délivré par une personne physique portant engagement de garantie pour un montant non déterminé à la date de sa délivrance, a nécessairement fait rétroagir les dispositions de l'article L.341-2 du Code de la consommation à un cautionnement, qui n'était à la date de sa souscription régi que par la seule exigence d'une non-disproportion de cet engagement par rapport aux revenus et au patrimoine ; que, partant, l'arrêt attaqué a violé l'article 2 du Code civil, ensemble par fausse application l'article L.341-2 du Code de la consommation ;
4°) ALORS QU' il appartient à celui qui se prévaut du caractère disproportionné de son engagement de caution à la date de sa conclusion, d'établir le caractère disproportionné de cet engagement par rapport à ses revenus et à son patrimoine ; qu'en présumant qu'un cautionnement délivré pour un montant non déterminé à l'avance rendrait la disproportion non appréciable à la date de sa délivrance, l'arrêt attaqué a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code civil.