AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 octobre 2005), que la société NRJ a assigné la société Vortex, qui exploite une station de radio concurrente "Skyrock", en nullité de la marque nominative "Premier sur le matin", déposée afin de désigner des émissions radiophoniques, et en concurrence déloyale ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Vortex fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé l'annulation, pour déceptivité, de cette marque, alors, selon le moyen :
   1 / que ne peut être trompeuse une marque qui ne contient aucun élément se référant à une caractéristique du produit ou du service, telle que sa nature, sa qualité ou sa provenance géographique ; qu'en déclarant trompeuse la marque nominative "Premier sur le matin", pour désigner des émissions radiophoniques, quand cette expression ne comportait aucun élément se référant à une caractéristique du service en cause, la cour d'appel a violé l'article L. 711-3, c) du code de la propriété intellectuelle ;
   2 / que pour apprécier le caractère trompeur d'une marque, le juge doit prendre en considération cette marque en elle-même, indépendamment de l'usage qui en est fait ; qu'en déclarant trompeuse la marque "Premier sur le matin", déposée pour désigner notamment des émissions radiophoniques, pour la raison que cette marque était appliquée à une émission diffusée le matin, de sorte qu'elle était de nature à faire croire aux auditeurs que la station Skyrock, exploitée par le propriétaire de la marque, était la station la plus écoutée dans la tranche horaire du matin, la cour d'appel a violé l'article L. 711-3, c) du code de la propriété intellectuelle ;
   3 / que constitue un signe arbitraire, dépourvu de caractère trompeur, le signe dont la multiplicité des significations exclut que le public attribue immédiatement l'une de ces significations, sans autre réflexion, au produit ou au service considéré ; qu'en considérant que la marque "Premier sur le matin" pour désigner des émissions radiophoniques était de nature à faire croire aux auditeurs que la station Skyrock était la station la plus écoutée dans la tranche horaire du matin, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur la multiplicité des sens de l'expression "Premier sur le matin", exclusive de tout caractère trompeur de la marque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 711-3, c) du code de la propriété intellectuelle ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'en retenant que le signe contesté pouvait laisser croire que la station exploitée par la société Vortex était la plus écoutée dans sa tranche horaire du matin, la cour d'appel, qui a pu en déduire que ce signe se référait à cette qualité du service, a, sans être tenue de se livrer à une recherche inopérante relative à d'autres significations possibles du signe, dès lors qu'elle constatait que l'une d'entre elles était propre à produire un tel effet, a souverainement retenu qu'il était susceptible de tromper le public sur ce point ;
   Et attendu, en second lieu, qu'en constatant que le signe litigieux était utilisé pour désigner une émission diffusée le matin, la cour d'appel a pris en considération cette marque, dans son rapport avec le service désigné à l'enregistrement, et non dans un usage particulier, dès lors qu'il ressortait de la propre argumentation de la société Vortex que ce signe n'était qu'une déclinaison du slogan "Premier sur le rap", et que l'expression "Premier sur ..." constituerait l'élément moteur et récurrent de l'émission matinale de la chaîne, ce dont il suit que, conformément à son libellé même, la marque dont l'annulation était poursuivie ne désignait que cette émission matinale ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses trois branches ;
   Et sur le second moyen :
   Attendu que la société Vortex fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamnée pour concurrence déloyale, alors, selon le moyen, que la cassation de la disposition de l'arrêt ayant annulé la marque "Premier sur le matin" en raison de son caractère trompeur entraînera, par voie de conséquence, la cassation de la disposition ayant décidé que la société Vortex s'était rendue coupable d'un comportement fautif en faisant usage de cette marque, conformément aux dispositions des articles 1382 du code civil et 625, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'à défaut de cassation sur le premier moyen, il n'y a pas lieu à cassation par voie de conséquence ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Vortex aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la condamne à payer à la société NRJ la somme de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux mai deux mille sept.