AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Creabul que sur le pourvoi provoqué relevé par la société B'A :
   Attendu, selon l'arrêt déféré que la société MKTO a commandé à la société Creabul un produit constitué de petites cuillères à manche plastique dans lequel sont inclus cinq petits fruits avec de l'eau, pour réaliser une opération de promotion au bénéfice de la société B'A produits frais qui l'avait chargée de la conception et de l'exécution d'une campagne promotionnelle comprenant notamment l'offre au consommateur de une ou six petites cuillères contre deux ou cinq preuves d'achat; que la société Creabul, ayant émis une facture de 875 982, 39 francs qui n'a été que partiellement honorée par la société MKTO, l'a assignée en paiement du solde de la facture ; que la société MKTO a assigné la société B'A produits frais en garantie et en paiement du solde de ses honoraires; que la société MKTO a été mise en liquidation judiciaire le 5 novembre 1997 et que M. X... a été nommé liquidateur ;
   Sur le premier moyen du pourvoi principal :
   Attendu que la société Creabul reproche à l'arrêt d'avoir omis de préciser les conditions dans lesquelles il a été prononcé, alors, selon le moyen, que conformément aux disposions de l'article 452 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt doit être prononcé par au moins l'un des magistrats qui l'ont rendu, si bien qu'en omettant de préciser la composition de la cour d'appel lors du prononcé de la décision et en omettant de préciser le nom du magistrat ayant effectué ce prononcé, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'effectuer son contrôle sur le point de savoir si les prescription du texte invoqué ont été respectées, a violé ce texte ;
   Mais attendu que l'arrêt indique qu'il a été prononcé en audience publique, la cause ayant été débattue à l'audience du 16 mai 2000, la cour d'appel étant composée de M. Jean Besse, président, M. Christian Pers et M. Patrick Birolleau, conseillers, et ces mêmes magistrats en ayant délibéré conformément à la loi; qu'il en résulte que la composition de la juridiction a été la même lors des débats, du délibéré et du prononcé de l'arrêt ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen, pris en ses cinq branches :
   Attendu que la société Creabul reproche encore à l'arrêt d'avoir dit qu'il n'existait aucun lien de droit entre la société B'A et elle et d'avoir en conséquence rejeté sa demande de condamnation de la société B'A à lui payer la somme de 356 710 francs au titre de l'action directe et la somme de 362 711, 97 francs sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, alors, selon le moyen :
   1 ) que la société MKTO, agence de communication qui avait été chargée par la société B'A de la conception et de l'exécution d'une campagne promotionnelle consistant en l'offre au consommateur de petites cuillères, avait confié la fabrication de celles-ci à la société Creabul en toute connaissance de cause par la société B'A puisqu'elle réceptionnait la marchandise et avait participé à diverses réunions avec la société Creabul en l'absence même de la société MKTO, de sorte qu'en se bornant à relever que le fait que cette dernière était livrée directement par la société Creabul ne permettait pas de retenir l"existence d'un lien de droit, sans rechercher, comme elle y était invitée, si celui-ci n'était pas établi par les réunions et correspondances intervenues entre la société B'A et la société Creabul, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
   2 ) que relève du domaine de la sous-traitance au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, le contrat de prestation de service dès lors que l'entrepreneur a recours à un autre professionnel pour exécuter tout ou partie de sa tâche, de sorte qu'en énonçant que la société Creabul invoquait à tort les dispositions de cette loi dès lors que les sociétés B'A et MKTO étaient liées par un contrat de prestation de conseil alors que les société MKTO et Creabul étaient liées par un contrat de fabrication et fourniture de marchandises, sans rechercher s'il ne résultait justement pas des rapports des sociétés entre elles que le fait que la société MKTO avait confié à la société Creabul la mission d'effectuer toute ou partie de sa tâche pour le compte de la société B'A ne permettait pas de caractériser l'existence d'une sous-traitance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi du 31 décembre 1975 ;
   3 ) que l'agrément tacite du sous-traitant par le maître de l'ouvrage se caractérise par des actes manifestant sans équivoque la volonté de ce dernier d'accepter la sous-traitance, si bien qu'en énonçant qu'il n'y avait pas eu d'agrément tacite de la société Creabul par la société B'A , tout en relevant l'existence d'un accord donné par la société B'A sur un bon à tirer adressé par son cocontractant MKTO et une réunion tripartite avec la société Creabul, actes manifestant sans équivoque la volonté de la société B'A d'accepter la société Creabul, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et partant violé l'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;
   4 ) que la production à la faillite de l'entrepreneur principal par le sous-traitant équivaut à la mise en demeure préalable de payer adressée par le sous-traitant à l'entrepreneur principal prévue par l'article 12 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 avant toute mise en oeuvre de l'action directe et seule cette copie doit être adressée au maître de l'ouvrage, si bien qu'en se bornant à énoncer que la copie de la mise en demeure de la société Creabul n'avait pas été adressée à la société B'A tout en relevant que la société Creabul avait bien produit, le 1er décembre 1997 au passif de la société MKTO en sa qualité d'entrepreneur principal, sans rechercher si la société B'A n'avait pas été destinataire de la copie de cette déclaration de créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 12 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;
   5 ) que la responsabilité civile du maître de l'ouvrage peut être subsidiairement recherchée par le sous-traitant lorsqu'il ne dispose pas de l'action directe faute d'agrément ou lorsqu'il ne dispose pas de délégation de paiement ou de cautionnement, de sorte qu'en énonçant que la société Creabul invoquait en contradiction avec son argumentation sur la sous-traitance les dispositions de l'article 1382 du Code civil et n'aurait pas établi la faute de la société B'A qu'elle n'aurait pas caractérisée dans ses conclusions, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la preuve de la faute de la société B'A n'était pas établie par lesdites conclusions, desquelles il résultait que la société B'A, qui avait eu connaissance de l'intervention de la société Creabul pour la fabrication des petites cuillères, n'avait pas pris soin de procéder de manière expresse à l'agrément de cette dernière au risque de la priver du bénéfice de l'action directe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   Mais attendu en premier lieu, que l'arrêt retient que ni la connaissance de l'existence du fabricant ni le fait de la livraison directe par ce dernier ne permettent de retenir un lien de droit; que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de rechercher si les correspondances et réunions établissaient un lien de droit entre la société Creabul et la société B'A dès lors que la société Creabul, dans ses conclusions, se bornait à tirer de ces éléments la conséquence que la société B'A était informée de son intervention et de sa mission, a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que la société MKTO n'a jamais fait accepter ni l'intervention ni les conditions de paiement de la société Creabul par la société B'A et que cette société n'a pas agrée tacitement la société Creabul, ni la connaissance de son existence, ni son accord sur un bon à tirer adressé par la société MKTO, ni même une réunion tripartite intervenue à une date imprécise ne suffisant à l'établir ; que par ce seul motif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   Attendu, enfin, que, dès lors que la société Creabul faisait valoir que la société B'A avait eu connaissance de son intervention dans l'exécution des petites cuillères, sans invoquer l'existence d'une demande d'agrément formée par l'entrepreneur principal ou par elle-même ni aucune autre circonstance, la cour d'appel, qui a retenu que cette société n'avait pas établi la faute de la société B'A qu'elle ne caractérise aucunement dans ses écritures, a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi provoqué :
   Attendu que la société B'A reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement de dommages-intérêts à l'encontre de la société MKTO, alors, selon le moyen, que ne respecte pas ses obligations contractuelles l'agence de publicité qui livre avec retard un produit promotionnel non conforme à l'usage qui lui est destiné; que la cour d'appel en ne retenant pas la responsabilité de la société MKTO tout en constatant qu'un retard avait eu lieu et que la qualité des cuillères ne permettait pas leur lavage en machine, a violé l'article 1147 du Code civil ;
   Mais attendu que l'arrêt retient que si la première commande a été livrée avec un retard de trois semaines, le préjudice résultant de ce retard n'est pas établi ; qu'il relève que les parties n'avaient pas convenu d'une qualité supérieure des petites cuillères, seule susceptible de permettre un lavage en machine et qu'il n'est pas démontré qu'elles n'étaient pas conformes à leur usage ; qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE tant le pourvoi principal que le pourvoi provoqué ;
   Fait masse des dépens et dit qu'ils seront supportés par moitié par la société Creabul et par la société B'A ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Créabul à payer à M. X... ès qualités la somme de 1 800 euros et rejette la demande de la société B'A ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf octobre deux mille trois.