LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant tant sur le pourvoi principal, formé par la société Moter Caraïbes, que sur le pourvoi incident, relevé par la société Eurovia :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Fort-de-France, 30 novembre 2007), que, par acte du 5 août 1994, la société Carrières guyanaises a acquis de la société Moter Caraïbes, filiale de la société Eurovia, la totalité des titres représentant le capital de la société Carrières de Cabassou, dont l'objet est l'exploitation d'une décharge ; que, par acte du 7 septembre 1994, les sociétés Moter Caraïbes et Carrières guyanaises ont signé une convention de garantie de passif, aux termes de laquelle la première s'engageait à garantir la seconde contre "tous passifs existant au 31 juillet 1994, jusqu'au 31 décembre 1997 au titre des passifs fiscaux et sociaux" ; que cette convention précisait qu'au titre du passif fiscal, la société Carrières guyanaises avait pris l'engagement de tenir la société Moter Caraïbes informée, afin de lui permettre de participer à la procédure de contrôle et de minimiser ainsi les risques de mise en jeu de sa garantie ; que, le 11 septembre 1996, l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (l'ADEME) a procédé à une taxation d'office de la société Carrières de Cabassou et lui a notifié divers redressements pour absence de déclaration et de paiement de la taxe sur les déchets ménagers au titre de la période comprise entre le 1er avril 1993 et le 31 octobre 1994 ; que la société Carrières guyanaises, aux droits de laquelle vient la société Entreprises Marcel Bourillon, a assigné les sociétés Moter Caraïbes et Eurovia afin d'obtenir la garantie des passifs fiscaux réglés et le paiement de dommages et intérêts ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal et sur le premier moyen du pourvoi incident, réunis :
Attendu que les sociétés Moter Caraïbes et Eurovia font grief à l'arrêt de les avoir condamnées in solidum à payer à la société Entreprises Marcel Bourillon diverses sommes au titre de la garantie de passif et à titre de dommages intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en ne recherchant pas, comme l'y avait invitée la société Moter Caraïbes si, en l'état d'une convention de garantie de passif prévoyant la couverture des passifs de nature fiscale ou parafiscale existant au 31 juillet 1994, le chef de passif dont la prise en charge était demandée par la société Carrières guyanaises au titre de cette garantie n'avait pas un fait générateur postérieur à la date limite prévue à la convention, et s'il n'était pas dès lors exclu que la garantie puisse trouver application à cet égard, en ce que l'obligation irrévocable, pour la société Carrières de Cabassou, de payer une partie du montant des redressements effectués par l'ADEME au titre de la taxe sur les déchets ménagers et assimilés, afférente aux années 1993 et 1994, était née, non des notifications de redressements, mais de la contestation seulement partielle formée le 4 août 1998 par la société Carrières de Cabassou contre les redressements, cette société s'étant, par la même lettre, reconnue redevable de la partie non contestée des redressements, à hauteur de 950 000 francs en principal, et n'ayant pas formé en temps utile une contestation intégrale, ce qui avait rendu impossible une annulation postérieure intégrale des redressements par le juge administratif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
2°/ que la société Moter Caraïbes faisait valoir que la société Carrières de Cabassou s'étant reconnue redevable d'une partie de la taxe réclamée dans son recours amiable du 4 août 1998, elle n'avait été que partiellement déchargée de cette taxe par le jugement du tribunal administratif de Nantes du 5 décembre 2003, malgré le vice d'incompétence entachant les notifications de redressement ; qu'en omettant de rechercher si, comme le faisait valoir la société Moter Caraïbes, la reconnaissance par la société Carrières de Cabassou d'une partie de sa dette fiscale dans sa réclamation amiable du 4 août 1998 ne constituait pas une violation de son obligation de ne conclure aucun accord avec un tiers sans l'accord du vendeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°/ qu'aux termes de l'article 1147 du code civil, le débiteur est condamné au paiement de dommages et intérêts à raison de l'inexécution de l'obligation toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution ne provient pas d'une cause étrangère, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en retenant en l'espèce, pour écarter toute responsabilité de la société Carrières guyanaises du fait du manquement à ses obligations résultant de la garantie de passif du 7 septembre 1994, que la sanction d'une inexécution contractuelle supposerait que la mauvaise foi du débiteur soit établie par des éléments caractérisant la conscience et la connaissance qu'il avait du préjudice causé au créancier, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
4°/ que la garantie de passif du 7 septembre 1994 stipulait qu' "aucun accord qui aurait pour effet de rendre le vendeur débiteur d'une somme quelconque au titre des garanties souscrites par lui ne pourra être conclu par les sociétés () Carrières de Cabassou avec le tiers concerné, sans avoir reçu l'approbation préalable et écrite du vendeur" ; que cette clause n'était pas limitée à l'hypothèse d'une procédure de redressement fiscal contradictoire ; qu'en retenant néanmoins que l'obligation de tenir informé le vendeur et de recueillir son agrément n'aurait eu pour finalité que de lui permettre de participer à la procédure de contrôle et ne se serait pas imposée en l'état d'une procédure de taxation d'office, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la garantie de passif du 7 septembre 1994, et violé l'article 1134 du code civil ;
5°/ que la cour d'appel a constaté elle-même que la société Carrières guyanaises avait manqué à son obligation d'informer la société Moter Caraïbes de l'existence d'un litige fiscal, comme le prévoyait la garantie de passif ; qu'en condamnant néanmoins la société Moter Caraïbes au titre de cette garantie, par la considération inopérante que celle-ci aurait su, dès 1993, que cette dette fiscale existait en germe, sans rechercher si, comme le soutenait la société Moter Caraïbes, en omettant de l'avertir de ce redressement et en reconnaissant dans son recours amiable du 4 août 1998 une dette fiscale de 950 000 francs, la société Carrières de Cabassou ne l'avait pas privée de toute possibilité de participer à ce contrôle, de contester la dette fiscale au titre de laquelle pourrait être appelée sa garantie et d'obtenir sa réduction, et ce, d'autant plus que le juge administratif avait finalement déclaré nulles les notifications de redressements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que les titres exécutoires correspondant aux redressements fiscaux notifiés à la société Carrières de Cabassou avaient été établis, le 6 novembre 1997, pendant la période de prise en charge du passif fiscal par la clause de garantie et que, dès le 22 juin 1993, l'ADEME avait demandé à cette dernière de procéder à la première déclaration et au versement de la taxe sur les déchets ménagers, due à partir du 1er avril 1993 ; qu'il relève encore, par motifs propres et adoptés, que le passif fiscal résultait de la procédure de taxation d'office diligentée à l'encontre de la société Carrières de Cabassou pour défaut de déclaration, par cette dernière, de la taxe sur les déchets ménagers, avant sa cession, le 5 août 1994, à la société Carrières guyanaises ; qu'il retient, par motifs propres, que cette procédure n'appelait, de la part du contribuable, aucune discussion contradictoire avec l'administration, susceptible de déboucher sur un accord transactionnel entre la société Carrières Guyanaises et l'ADEME, justifiant la participation de la société Moter Caraïbes pour apporter, lors du contrôle, tous éclaircissements et précisions utiles ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que le fait générateur des impositions était antérieur à la date limite prévue à la convention de garantie de passif, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder aux recherches inopérantes visées aux deuxième et cinquième branches du moyen, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel ayant relevé que la société Eurovia avait connaissance, dès le 22 juin 1993, du contrôle fiscal diligenté par l'ADEME à l'encontre de la société Carrières de Cabassou, de sorte qu'elle n'avait subi aucun préjudice, sa décision se trouve justifiée par ce seul motif ;
Et attendu, enfin, que la cour d'appel n'a pas jugé que l'obligation de tenir informée la société Moter Caraïbes ne se serait pas imposée en l'état d'une procédure de taxation d'office, mais qu'il ne pouvait y avoir d'accord transactionnel dans le cadre d'une telle procédure ; que le moyen manque en fait ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société Moter Caraïbes fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée in solidum avec la société Eurovia à payer à la société Entreprises Marcel Bourillon des dommages intérêts, alors que, comme le faisait valoir la société Moter Caraïbes, et comme le reconnaissait au demeurant la société Carrières guyanaises, le tribunal administratif de Nantes avait, par son jugement rendu le 5 décembre 2003, prononcé la décharge partielle des taxes mises à la charge de la société Carrières de Cabassou à hauteur de 190 561,27 euros en principal, ainsi que des pénalités et intérêts de retard y afférents ; qu'en retenant la responsabilité de la société Moter Caraïbes pour avoir déterminé, par son attitude prétendument de mauvaise foi, la société Carrières de Cabassou à engager un recours devant le tribunal administratif, sans rechercher si la procédure devant le juge administratif n'avait pas eu pour celle-ci un résultat favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que le moyen est nouveau, et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident :
Attendu que la société Eurovia fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée in solidum avec la société Moter Caraïbes à payer à la société Entreprises Marcel Bourillon diverses sommes au titre de la garantie de passif et à titre de dommages intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que la société Carrières guyanaises ne demandait pas la condamnation de la société Eurovia à exécuter la garantie de passif, se bornant à demander à ce titre la condamnation de la seule société Moter Caraïbes ; qu'en prononçant une condamnation non demandée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il résultait des propres constatations de l'arrêt attaqué que la convention de garantie de passif du 7 septembre 1994 avait été conclue entre la société Moter Caraïbes et la société Carrières guyanaises ; qu'en condamnant la société Eurovia à exécuter cette garantie, la cour d'appel a méconnu le principe de l'effet relatif des contrats, et violé l'article 1165 du code civil ;
3°/ qu'en faisant seulement apparaître la prétendue obligation de la société Moter Caraïbes au titre de la convention de garantie de passif et en ne justifiant par aucun motif l'obligation de la société Eurovia à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que, dès lors que la société Eurovia reproche à la cour d'appel d'avoir statué sur des choses non demandées, il lui appartient de présenter une requête à cette juridiction dans les conditions et délai prévus aux articles 463 et 464 du code de procédure civile ; que le moyen est donc irrecevable ;
Et, sur le troisième moyen du pourvoi incident :
Attendu que la société Eurovia fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée in solidum avec la société Moter Caraïbes à payer à la société Entreprises Marcel Bourillon une certaine somme à titre de dommages intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant, concernant la prétendue faute de la société Eurovia, tiers à la convention de garantie de passif mais néanmoins condamnée à raison d'une prétendue résistance abusive de sa filiale dans l'exécution de cette convention, à relever qu'il résulterait des pièces versées aux débats que la société Eurovia aurait pris une part active dans la position de refus de payer de sa filiale, sans décrire d'aucune manière cette prétendue "part active" ni préciser en quoi auraient consisté les actes prétendument fautifs de la société Eurovia, la cour d'appel a statué par une motivation abstraite et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le tiers assigné comme prétendument complice d'une inexécution contractuelle ne peut être condamné à réparation que s'il est établi que cette prétendue inexécution a été cause d'un préjudice ; qu'en ne
recherchant pas si, comme le faisait valoir la société Eurovia et comme le reconnaissait au demeurant la société Carrières guyanaises, le tribunal administratif de Nantes n'avait pas, par son jugement rendu le 5 décembre 2003, prononcé la décharge partielle des taxes mises à la charge de la société Carrières de Cabassou à hauteur de 190 561,27 euros en principal, ainsi que des pénalités et intérêts de retard y afférents, et s'il n'en résultait pas que le refus de paiement de la société Moter Caraïbes, et, par voie de conséquence, la prétendue part prise par sa société mère dans ce refus, loin de causer un préjudice à la société Carrières de Cabassou, n'avaient pas eu pour celle-ci des conséquences favorables, la cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que c'est par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a, par motifs adoptés, jugé que la société Eurovia avait pris une part active à la position de refus de payer de la société Moter Caraïbes ;
Et attendu, d'autre part, que le moyen, pris en sa seconde branche, est nouveau, et mélangé de fait et de droit ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Condamne la société Moter Caraibes et la société Eurovia aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes ; les condamne à payer à la société Entreprises Marcel Bourillon la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, avocat aux Conseils, pour la société Moter Caraibes.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la société MOTER CARAIBES devait garantir la société CARRIERES GUYANAISES des conséquences pécuniaires des redressements notifiés par l'ADEME à la société CARRIERES DE CABASSOU à l'exclusion de ceux concernant les 3ème et 4ème trimestres 1994, et de l'avoir condamnée in solidum avec la société EUROVIA à payer à la société BOURILLON, venant aux droits de la société CARRIERES GUYANAISES, la somme de 148.578,80 au titre de la garantie de passif et celle de 15.244,90 (100.000 francs) à titre de dommages-intérêts,
AUX MOTIFS QUE sur l'étendue de la garantie de passif du 7 septembre 1994, cette garantie, convenue entre la société MOTER et la société CARRIERES GUYANAISES porte sur « tout excédent de passif qui viendrait à être constaté dans l'avenir et résulterait du non enregistrement des dettes dues envers tout tiers au 31 juillet 1994 ou de la non exécution d'obligations incombant aux sociétés cédées à la même date », ce qui inclut les passifs de nature fiscale ou parafiscale existants au 31 juillet 1994, étant cependant précisé « qu'aucun accord qui aurait pour effet de rendre le vendeur débiteur d'une somme quelconque au titre des garanties ne pourra être conclu par les sociétés cédées sans avoir reçu l'approbation préalable et écrite du vendeur » qui se verra accorder par ailleurs toute latitude pour suivre en cas de contrôle fiscal ou parafiscal lesdites opérations ; que sur les redressements opérés par l'ADEME, les redressements fiscaux à l'origine de la demande sur le fondement de la garantie de passif ont été notifiés à la société CARRIERES GUYANAISES le 11 septembre 1996 ; que les titres exécutoires correspondant ont été établis le 6 novembre 1997 soit dans la période de prise en charge par la clause de garantie de passif, étant remarqué qu'ils résultaient d'une taxation d'office et non d'un contrôle fiscal ; que sur l'effet de l'information tardive de la société MOTER, celle-ci n'a été informée de l'existence d'une taxation d'office que le 16 décembre 1997, soit postérieurement à l'émission des titres exécutoires ; que les conventions librement formées s'exécutent de bonne foi ; que toutefois la sanction de l'inexécution d'une clause contractuelle n'est pas nécessairement et automatiquement la nullité de la convention mais s'apprécie au regard de l'obligation souscrite par la partie défaillante ; que la mauvaise foi doit alors être établie par des éléments concordants susceptibles de qualifier, au moment ou l'inexécution était consommée, la conscience et la connaissance qu'avait la partie défaillante de causer un préjudice certain à son cocontractant ; que dans le cas d'espèce, l'obligation à laquelle la société CARRIERES GUYANAISES ne s'est pas soumise n'est que celle de l'information de la société MOTER de l'existence d'un litige fiscal ; qu'en effet la procédure suivie par l'administration, étant celle de la taxation d'office, n'appelle pas de la part du contribuable une discussion contradictoire avec le service d'assiette susceptible de déboucher sur un accord transactionnel faisant peser sur la société CARRIERES GUYANAISES une créance rentrant dans le cadre de la garantie de passif et requérant alors la participation de la société MOTER pour apporter à l'auteur du contrôle tous éclaircissements et précisions utiles ; que l'obligation de tenir informé le vendeur n'a pour finalité que de lui permettre de participer à la procédure de contrôle dans la seule perspective de minimiser les risques de mise en jeu de sa garantie, ainsi que le rappelle excellemment la société MOTER dans ses propres écritures ; qu'il ne s'agit alors que d'une obligation de faire dont l'inexécution ne se résout que par des dommages-intérêts et non la nullité de la convention ; qu'il appartient ainsi à la société MOTER d'établir le préjudice que lui aurait porté l'information tardivement reçue du litige fiscal, que la société MOTER reconnaît dans ses propres écritures que dès le 22 juin 1993 l'ADEME avait demandé à sa filiale « CARRIERES DE CABASSOU » de procéder à la première déclaration et au versement de la taxe sur les déchets ménagers à partir du 1er avril 1993 ; que l'argument tiré par la société MOTER de la réticence de la Mairie de Cayenne à voir répercuter cette taxe sur son marché d'enlèvement des ordures ménagères est inopérant ; que des termes mêmes de la circulaire ministérielle citée par la société MOTER, la taxe concernée (qui est prélevée par un organisme parapublic relevant de la « fiscalité nationale ») doit être inscrite en charge d'exploitation dans la comptabilité des assujettis « qui seront fondés à la répercuter dans le tarif des prestations qu'ils fournissaient aux utilisateurs » ; que cette disposition dépourvue d'ambiguïté de la circulaire prescrit bien de comptabiliser la taxe en charges d'exploitation liberté étant donnée aux opérateurs de faire preuve de pugnacité commerciale afin de rétablir leur marge d'exploitation en actualisant leurs rapports contractuels avec les collectivités locales pour répercuter ces nouvelles charges sur leur facturation, le « boni tarifaire » obtenu venant en produit d'exploitation, que les réticences de la Mairie de Cayenne n'ont pas pour effet de suspendre l'application de la loi nationale, et que dans le respect des règles comptables, les taxes concernées devaient être inscrites en comptabilité le régime déclaratif de cette taxe étant le régime général du paiement accompagnant le bordereau de déclaration ; que dès le 22 juin 1993, la société MOTER savait que la créance fiscale existait en germe et que sa non-déclaration, dans une période ou elle avait la gestion des filiales concernées, rendait ces créances trimestrielles litigieuses ; que par cette seule considération, et sans qu'il soit nécessaire de discuter les autres moyens par ailleurs pertinents du premier juge, la décision entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions, sauf à constater que le montant définitivement arrêté par le tribunal administratif des créances fiscales concernées est de 148 578,80 en ce compris les frais de caution bancaire (arrêt, pp. 4 à 6) ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en ne recherchant pas, comme l'y avait invitée la société MOTER CARAIBES (conclusions, pp. 27 et s.) si, en l'état d'une convention de garantie de passif prévoyant la couverture des passifs de nature fiscale ou parafiscale existant au 31 juillet 1994, le chef de passif dont la prise en charge était demandée par la société CARRIERES GUYANAISES au titre de cette garantie n'avait pas un fait générateur postérieur à la date limite prévue à la convention, et s'il n'était pas dès lors exclu que la garantie puisse trouver application à cet égard, en ce que l'obligation irrévocable, pour la société CARRIERES DE CABASSOU, de payer une partie du montant des redressements effectués par l'ADEME au titre de la taxe sur les déchets ménagers et assimilés afférente aux années 1993 et 1994, était née, non des notifications de redressements, mais de la contestation seulement partielle formée le 4 août 1998 par la société CARRIERES DE CABASSOU contre les redressements, cette société s'étant, par la même lettre, reconnue redevable de la partie non contestée des redressements, à hauteur de 950.000 francs en principal, et n'ayant pas formé en temps utile une contestation intégrale, ce qui avait rendu impossible une annulation postérieure intégrale des redressements par le juge administratif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société MOTER CARAIBES faisait valoir (conclusions, pp. 18 et 19, pp. 21 et s., pp. 27 et s.) que la société CARRIERES DE CABASSOU s'étant reconnue redevable d'une partie de la taxe réclamée dans son recours amiable du 4 août 1998, elle n'avait été que partiellement déchargée de cette taxe par le jugement du tribunal administratif de Nantes du 5 décembre 2003, malgré le vice d'incompétence entachant les notifications de redressement ; qu'en omettant de rechercher si, comme le faisait valoir la société MOTER CARAIBES, la reconnaissance par la société CARRIERES DE CABASSOU d'une partie de sa dette fiscale dans sa réclamation amiable du 4 août 1998 ne constituait pas une violation de son obligation de ne conclure aucun accord avec un tiers sans l'accord du vendeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
ALORS, DE SURCROIT, QU'aux termes de l'article 1147 du code civil, le débiteur est condamné au paiement de dommages-intérêts à raison de l'inexécution de l'obligation toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution ne provient pas d'une cause étrangère, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en retenant en l'espèce, pour écarter toute responsabilité de la société CARRIERES GUYANAISES du fait du manquement à ses obligations résultant de la garantie de passif du 7 septembre 1994, que la sanction d'une inexécution contractuelle supposerait que la mauvaise foi du débiteur soit établie par des éléments caractérisant la conscience et la connaissance qu'il avait du préjudice causé au créancier, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
ALORS, PAR AILLEURS, QUE la garantie de passif du 7 septembre 1994 stipulait qu'« aucun accord qui aurait pour effet de rendre le vendeur débiteur d'une somme quelconque au titre des garanties souscrites par lui ne pourra être conclu par les sociétés () CARRIERES DE CABASSOU avec le tiers concerné, sans avoir reçu l'approbation préalable et écrite du vendeur » ; que cette clause n'était pas limitée à l'hypothèse d'une procédure de redressement fiscal contradictoire ; qu'en retenant néanmoins que l'obligation de tenir informé le vendeur et de recueillir son agrément n'aurait eu pour finalité que de lui permettre de participer à la procédure de contrôle et ne se serait pas imposée en l'état d'une procédure de taxation d'office, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la garantie de passif du 7 septembre 1994, et violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel a constaté elle-même que la société CARRIERES GUYANAISES avait manqué à son obligation d'informer la société MOTER CARAIBES de l'existence d'un litige fiscal, comme le prévoyait la garantie de passif ; qu'en condamnant néanmoins la société MOTER CARAIBES au titre de cette garantie, par la considération inopérante que celle-ci aurait su dès 1993 que cette dette fiscale existait en germe, sans rechercher si, comme le soutenait la société MOTER CARAIBES (conclusions, pp. 13 et s., pp. 15 et s., p. 17, pp. 21 et s., p. 29, pp. 32 et s.), en omettant de l'avertir de ce redressement et en reconnaissant dans son recours amiable du 4 août 1998 une dette fiscale de 950.000 francs, la société CARRIERES DE CABASSOU ne l'avait pas privée de toute possibilité de participer à ce contrôle, de contester la dette fiscale au titre de laquelle pourrait être appelée sa garantie et d'obtenir sa réduction, et ce, d'autant plus que le juge administratif avait finalement déclaré nulles les notifications de redressements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société MOTER CARAIBES, in solidum avec la société EUROVIA, à payer à la société BOURILLON, venant aux droits de la société CARRIERES GUYANAISES, la somme de 15.244,90 (100.000 francs) à titre de dommages intérêts, 
AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des divers courriers qui figurent aux débats que la société EUROVIA a pris une part active dans la position de refus de payer de sa filiale, la SMC ; que la SMC a pour sa part opposé un refus total et systématique de payer, qui n'est pas étranger au recours de la société CARRIERES DE CABASSOU devant le tribunal administratif ; qu'au regard de la mauvaise foi de la SMC, qui ne pouvait méconnaître être tenue par son engagement de régler le passif, et au regard du comportement fautif de la société EUROVIA au sens de l'article 1382 du code civil, il convient de condamner in solidum ces deux sociétés à verser à la SCG la somme de 100.000 francs à titre de dommages-intérêts (jugement, p. 7) ;
ALORS QUE comme le faisait valoir la société MOTER CARAIBES (conclusions, pp. 21 et s.), et comme le reconnaissait au demeurant la société CARRIERES GUYANAISES (conclusions, p. 8), le tribunal administratif de Nantes avait, par son jugement rendu le 5 décembre 2003, prononcé la décharge partielle des taxes mises à la charge de la société CARRIERES DE CABASSOU à hauteur de 190.561,27 en principal, ainsi que des pénalités et intérêts de retard y afférents ; qu'en retenant la responsabilité de la société MOTER CARAIBES pour avoir déterminé, par son attitude prétendument de mauvaise foi, la société CARRIERES DE CABASSOU à engager un recours devant le tribunal administratif, sans rechercher si la procédure devant le juge administratif n'avait pas eu pour celle-ci un résultat favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, avocat aux Conseils, pour la société Eurovia.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société EUROVIA à payer à la société ENTREPRISES MARCEL BOURILLON, venant aux droits de la société CARRIERES GUYANAISES, la somme de 148.578,80 au titre de la garantie de passif du 7 septembre 1994 et celle de 15.244,90 à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur l'étendue de la garantie de passif du 7 septembre 1994, cette garantie, convenue entre la société MOTER et la société CARRIERES GUYANAISES porte sur « tout excédent de passif qui viendrait à être constaté dans l'avenir et résulterait du non enregistrement des dettes dues envers tout tiers au 31 juillet 1994 ou de la non exécution d'obligations incombant aux sociétés cédées à la même date », ce qui inclut les passifs de nature fiscale ou parafiscale existants au 31 juillet 1994, étant cependant précisé « qu'aucun accord qui aurait pour effet de rendre le vendeur débiteur d'une somme quelconque au titre des garanties ne pourra être conclu par les sociétés cédées sans avoir reçu l'approbation préalable et écrite du vendeur » qui se verra accorder par ailleurs toute latitude pour suivre en cas de contrôle fiscal ou parafiscal lesdites opérations ; que sur les redressements opérés par l'ADEME, les redressements fiscaux à l'origine de la demande sur le fondement de la garantie de passif ont été notifiés à la société CARRIERES GUYANAISES le 11 septembre 1996 ; que les titres exécutoires correspondant ont été établis le 6 novembre 1997 soit dans la période de prise en charge par la clause de garantie de passif, étant remarqué qu'ils résultaient d'une taxation d'office et non d'un contrôle fiscal ; que sur l'effet de l'information tardive de la société MOTER, celle-ci n'a été informée de l'existence d'une taxation d'office que le 16 décembre 1997, soit postérieurement à l'émission des titres exécutoires ; que les conventions librement formées s'exécutent de bonne foi ; que toutefois la sanction de l'inexécution d'une clause contractuelle n'est pas nécessairement et automatiquement la nullité de la convention mais s'apprécie au regard de l'obligation souscrite par la partie défaillante ; que la mauvaise foi doit alors être établie par des éléments concordants susceptibles de qualifier, au moment ou l'inexécution était consommée, la conscience et la connaissance qu'avait la partie défaillante de causer un préjudice certain à son cocontractant ; que dans le cas d'espèce, l'obligation à laquelle la société CARRIERES GUYANAISES ne s'est pas soumise n'est que celle de l'information de la société MOTER de l'existence d'un litige fiscal ; qu'en effet la procédure suivie par l'administration, étant celle de la taxation d'office, n'appelle pas de la part du contribuable une discussion contradictoire avec le service d'assiette susceptible de déboucher sur un accord transactionnel faisant peser sur la société CARRIERES GUYANAISES une créance rentrant dans le cadre de la garantie de passif et requérant alors la participation de la société MOTER pour apporter à l'auteur du contrôle tous éclaircissements et précisions utiles ; que l'obligation de tenir informé le vendeur n'a pour finalité que de lui permettre de participer à la procédure de contrôle dans la seule perspective de minimiser les risques de mise en jeu de sa garantie, ainsi que le rappelle excellemment la société MOTER dans ses propres écritures ; qu'il ne s'agit alors que d'une obligation de faire dont l'inexécution ne se résout que par des dommages intérêts et non la nullité de la convention ; qu'il appartient ainsi à la société MOTER d'établir le préjudice que lui aurait porté l'information tardivement reçue du litige fiscal, que la société MOTER reconnaît dans ses propres écritures que dès le 22 juin 1993 l'ADEME avait demandé à sa filiale « CARRIERES DE CABASSOU » de procéder à la première déclaration et au versement de la taxe sur les déchets ménagers à partir du 1er avril 1993 ; que l'argument tiré par la société MOTER de la réticence de la Mairie de Cayenne à voir répercuter cette taxe sur son marché d'enlèvement des ordures ménagères est inopérant ; que des termes mêmes de la circulaire ministérielle citée par la société MOTER, la taxe concernée (qui est prélevée par un organisme parapublic relevant de la « fiscalité nationale ») doit être inscrite en charge d'exploitation dans la comptabilité des assujettis « qui seront fondés à la répercuter dans le tarif des prestations qu'ils fournissaient aux utilisateurs » ; que cette disposition dépourvue d'ambiguïté de la circulaire prescrit bien de comptabiliser la taxe en charges d'exploitation liberté étant donnée aux opérateurs de faire preuve de pugnacité commerciale afin de rétablir leur marge d'exploitation en actualisant leurs rapports contractuels avec les collectivités locales pour répercuter ces nouvelles charges sur leur facturation, le « boni tarifaire » obtenu venant en produit d'exploitation, que les réticences de la Mairie de Cayenne n'ont pas pour effet de suspendre l'application de la loi nationale, et que dans le respect des règles comptables, les taxes concernées devaient être inscrites en comptabilité le régime déclaratif de cette taxe étant le régime général du paiement accompagnant le bordereau de déclaration ; que dès le 22 juin 1993, la société MOTER savait que la créance fiscale existait en germe et que sa non déclaration, dans une période ou elle avait la gestion des filiales concernées, rendait ces créances trimestrielles litigieuses ; que par cette seule considération, et sans qu'il soit nécessaire de discuter les autres moyens par ailleurs pertinents du premier juge, la décision entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions, sauf à constater que le montant définitivement arrêté par le tribunal administratif des créances fiscales concernées est de 148 578,80 en ce compris les frais de caution bancaire (arrêt, pp. 4 à 6) ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en en recherchant pas, comme l'y avait invitée la société EUROVIA (conclusions, pp. 27 et s.) si, en l'état d'une convention de garantie de passif prévoyant la couverture des passifs de nature fiscale ou parafiscale existant au 31 juillet 1994, le chef de passif dont la prise en charge était demandée par la société CARRIERES GUYANAISES au titre de cette garantie n'avait pas un fait générateur postérieur à la date limite prévue à la convention, et s'il n'était pas dès lors exclu que la garantie puisse trouver application à cet égard, en ce que l'obligation irrévocable, pour la société CARRIERES DE CABASSOU, de payer une partie du montant des redressements effectués par l'ADEME au titre de la taxe sur les déchets ménagers et assimilés afférente aux années 1993 et 1994, était née, non des notifications de redressements, mais de la contestation seulement partielle formée le 4 août 1998 par la société CARRIERES DE CABASSOU contre les redressements, cette société s'étant, par la même lettre, reconnue redevable de la partie non contestée des redressements, à hauteur de 950.000 francs en principal, et n'ayant pas formé en temps utile une contestation intégrale, ce qui avait rendu impossible une annulation postérieure intégrale des redressements par le juge administratif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société EUROVIA faisait valoir (conclusions, pp. 18 et 19, pp. 21 et s., pp. 27 et s.) que la société CARRIERES DE CABASSOU s'étant reconnue redevable d'une partie de la taxe réclamée dans son recours amiable du 4 août 1998, elle n'avait été que partiellement déchargée de cette taxe par le jugement du tribunal administratif de Nantes du 5 décembre 2003, malgré le vice d'incompétence entachant les notifications de redressement ; qu'en omettant de rechercher si, comme le faisait valoir la société EUROVIA, la reconnaissance par la société CARRIERES DE CABASSOU d'une partie de sa dette fiscale dans sa réclamation amiable du 4 août 1998 ne constituait pas une violation de son obligation de ne conclure aucun accord avec un tiers sans l'accord du vendeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
ALORS, DE SURCROIT, QU'aux termes de l'article 1147 du code civil, le débiteur est condamné au paiement de dommages-intérêts à raison de l'inexécution de l'obligation toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution ne provient pas d'une cause étrangère, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en retenant en l'espèce, pour écarter toute responsabilité de la société CARRIERES GUYANAISES du fait du manquement à ses obligations résultant de la garantie de passif du 7 septembre 1994, que la sanction d'une inexécution contractuelle supposerait que la mauvaise foi du débiteur soit établie par des éléments caractérisant la conscience et la connaissance qu'il avait du préjudice causé au créancier, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
ALORS, PAR AILLEURS, QUE la garantie de passif du 7 septembre 1994 stipulait qu'« aucun accord qui aurait pour effet de rendre le vendeur débiteur d'une somme quelconque au titre des garanties souscrites par lui ne pourra être conclu par les sociétés () CARRIERES DE CABASSOU avec le tiers concerné, sans avoir reçu l'approbation préalable et écrite du vendeur » ; que cette clause n'était pas limitée à l'hypothèse d'une procédure de redressement fiscal contradictoire ; qu'en retenant néanmoins que l'obligation de tenir informé le vendeur et de recueillir son agrément n'aurait eu pour finalité que de lui permettre de participer à la procédure de contrôle et ne se serait pas imposée en l'état d'une procédure de taxation d'office, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la garantie de passif du 7 septembre 1994, et violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel a constaté elle-même que la société CARRIERES GUYANAISES avait manqué à son obligation d'informer la société MOTER CARAIBES de l'existence d'un litige fiscal, comme le prévoyait la garantie de passif ; qu'en condamnant néanmoins la société EUROVIA, in solidum avec la société MOTER CARAIBES, au titre de cette garantie, par la considération inopérante que celle-ci aurait su dès 1993 que cette dette fiscale existait en germe, sans rechercher si, comme le soutenait la société EUROVIA (conclusions, pp. 13 et s., pp. 15 et s., p. 17, pp. 21 et s., p. 29, pp. 32 et s.), en omettant d'avertir la société MOTER CARAIBES de ce redressement et en reconnaissant dans son recours amiable du 4 août 1998 une dette fiscale de 950.000 francs, la société CARRIERES DE CABASSOU ne l'avait pas privée de toute possibilité de participer à ce contrôle, de contester la dette fiscale au titre de laquelle pourrait être appelée sa garantie et d'obtenir sa réduction, et ce, d'autant plus que le juge administratif avait finalement déclaré nulles les notifications de redressements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société EUROVIA à payer à la société ENTREPRISES MARCEL BOURILLON, venant aux droits de la société CARRIERES GUYANAISES, la somme de 148.578,80 au titre de la garantie de passif du 7 septembre 1994 et celle de 15.244,90 à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE la garantie de passif convenue le 7 septembre 1994 entre la société MOTER CARAIBES et la société CARRIERES GUYANAISES porte « sur tout excédent de passif qui viendrait à être constaté dans l'avenir et résulterait du non enregistrement des dettes dues envers tout tiers au 31 juillet 1994 ou de la non exécution d'obligations incombant aux sociétés cédées à la même date », ce qui inclut les passifs de nature fiscale ou parafiscale existants au 31 juillet 1994, étant cependant précisé « qu'aucun accord qui aurait pour effet de rendre le vendeur débiteur d'une somme quelconque au titre des garanties ne pourra être conclu par les sociétés cédées sans avoir reçu l'approbation préalable et écrite du vendeur » qui se verra accorder par ailleurs toute latitude pour suivre en cas de contrôle fiscal ou parafiscal lesdites opérations (arrêt, p. 4) ; que la société MOTER CARAIBES doit sa garantie de passif pour la dette fiscale existante au 31 juillet 1994, soit pour la taxe de stockage des troisième et quatrième trimestres 1993 et premier et deuxième trimestres 1994 (jugement, p. 7) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la société CARRIERES GUYANAISES ne demandait pas la condamnation de la société EUROVIA à exécuter la garantie de passif, se bornant à demander à ce titre la condamnation de la seule société MOTER CARAIBES ; qu'en prononçant une condamnation non demandée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'il résultait des propres constatations de l'arrêt attaqué que la convention de garantie de passif du 7 septembre 1994 avait été conclue entre la société MOTER CARAIBES et la société CARRIERES GUYANAISES ; qu'en condamnant la société EUROVIA à exécuter cette garantie, la cour d'appel a méconnu le principe de l'effet relatif des contrats, et violé l'article 1165 du code civil ;
ALORS, DE SURCROIT, QU'en faisant seulement apparaître la prétendue obligation de la société MOTER CARAIBES au titre de la convention de garantie de passif et en ne justifiant par aucun motif l'obligation de la société EUROVIA à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société EUROVIA à payer à la société ENTREPRISES MARCEL BOURILLON, venant aux droits de la société CARRIERES GUYANAISES, la somme de 15.244,90 (100.000 francs) à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE la convention de garantie de passif a été conclue entre la société MOTER CARAIBES et la société CARRIERES GUYANAISES (arrêt, p. 4) ; qu'il résulte des divers courriers qui figurent aux débats que la société EUROVIA a pris une part active dans la position de refus de payer de sa filiale, la SOCIETE MOTER CARAIBES ; qu'au regard du comportement fautif de la société EUROVIA au sens de l'article 1382 du code civil, il convient de la condamner à verser à la société CARRIERES GUYANAISES la somme de 100.000 F à titre de dommages et intérêts (jugement, p. 7) ;
ALORS QU'en se bornant, concernant la prétendue faute de la société EUROVIA, tiers à la convention de garantie de passif mais néanmoins condamnée à raison d'une prétendue résistance abusive de sa filiale dans l'exécution de cette convention, à relever qu'il résulterait des pièces versées aux débats que la société EUROVIA aurait pris une part active dans la position de refus de payer de sa filiale, sans décrire d'aucune manière cette prétendue « part active » ni préciser en quoi auraient consisté les actes prétendument fautifs de la société EUROVIA, la cour d'appel a statué par une motivation abstraite et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS, DE SURCROIT, QUE le tiers assigné comme prétendument complice d'une inexécution contractuelle ne peut être condamné à réparation que s'il est établi que cette prétendue inexécution a été cause d'un préjudice ; qu'en ne recherchant pas si, comme le faisait valoir la société EUROVIA (conclusions, pp. 21 et s.) et comme le reconnaissait au demeurant la société CARRIERES GUYANAISES (conclusions, p. 8), le tribunal administratif de Nantes n'avait pas, par son jugement rendu le 5 décembre 2003, prononcé la décharge partielle des taxes mises à la charge de la société CARRIERES DE CABASSOU à hauteur de 190.561,27 en principal, ainsi que des pénalités et intérêts de retard y afférents, et s'il n'en résultait pas que le refus de paiement de la société MOTER CARAIBES, et par voie de conséquence la prétendue part prise par sa société mère dans ce refus, loin de causer un préjudice à la société CARRIERES DE CABASSOU, n'avaient pas eu pour celle-ci des conséquences favorables, la cour d'appel a de plus fort privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.