LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 DB
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 16 février 2022
 Cassation
 Mme DARBOIS, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 119 F-D
 Pourvoi n° M 20-20.491 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 FÉVRIER 2022
 La société Elivie, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Assistances médicales spécialisées (AMS), a formé le pourvoi n° M 20-20.491 contre l'arrêt rendu le 2 juillet 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5), dans le litige l'opposant à la société NHC, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Elivie, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société NHC, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 4 janvier 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Michel-Amsellem, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juillet 2020), la société Assistances médicales spécialisées (la société AMS), aux droits de laquelle vient la société Elivie, était une société spécialisée dans la livraison à domicile d' appareils de traitement et de matériel médical. La société NHC exerce une activité de fourniture, dans le domaine de la nutrition et tous autres types de soins associés, de produits, matériels et services nécessaires au maintien des malades à leur domicile. En 2013 et en 2014, trois salariés de la société NHC, Mmes [B], [X] et M. [H], qui étaient tenus envers la société NHC d'un engagement de non-concurrence dont seule Mme [B] avait été déliée, ont démissionné et ont été ultérieurement embauchés par la société AMS.
 2. La cour d'appel de Versailles a, selon un arrêt du 7 juin 2018 rendu entre la société NHC et Mme [X], confirmé un jugement d'un conseil de prud'hommes ayant jugé que Mme [X] avait violé la clause de non-concurrence. Cette même cour a, selon un arrêt du 26 septembre 2019 rendu entre la société NHC et M. [H], condamné ce dernier à rembourser à la société NHC la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, qu'elle a jugée licite et méconnue.
 3. S'estimant victime d'une concurrence déloyale imputable à la société AMS, la société NHC a assigné la société Elivie en paiement de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices.
 Examen des moyens 
 Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches
 Enoncé du moyen 
 4. La société Elivie fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement, sauf en ce qui concerne le quantum de l'indemnisation due par elle à la société NHC sur le préjudice matériel en réparation des actes de concurrence déloyale, et, statuant à nouveau de ce chef, de la condamner à payer à la société NHC la somme de 478 104,32 euros au titre du préjudice matériel, alors :
 « 1°) que l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement ne peut être opposée à une partie qui était absente de l'instance ayant donné lieu audit jugement ; qu'en se fondant, pour juger que la société AMS s'était rendue complice de la violation par Mme [X] et M. [H] des clauses de non-concurrence qui les liaient à la société NHC, sur les arrêts des
 7 juin 2018 et 26 septembre 2019 de la cour d'appel de Versailles rendus dans les litiges prud'homaux qui avaient opposé la société NHC à ses deux anciens salariés, cependant que ces arrêts ne pouvaient être opposés à la société Elivie venant aux droits de la société AMS, dès lors que cette dernière n'avait pas été partie aux instances devant la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé l'article 1355 du code civil ;
 2°) qu'un employeur ne peut être tenu pour complice de la violation, par son salarié, de la clause de non-concurrence qui le liait à son précédent employeur, sans constater qu'il a sciemment participé à sa violation ; qu'en se bornant à retenir, pour juger que la société AMS s'était rendue complice de la violation, par ses deux salariés, des clauses de non-concurrence qui les liaient à la société NHC, que la société AMS en embauchant des salariés provenant d'une société concurrente se devait de vérifier si ces derniers étaient en situation de violer une obligation contractuelle de non-concurrence envers leur ancien employeur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société AMS n'avait pas précisément veillé à prévenir sa réalisation en confiant aux deux salariés une mission située hors du périmètre concerné par les clauses de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil. »
 Réponse de la Cour 
 Vu les articles 1351 et 1382, devenu 1240, du code civil :
 5. Selon le premier de ces textes, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. Selon le second, tout fait de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
 6. Pour retenir que la société AMS s'est rendue complice de la violation, par deux anciens salariés de la société NHC, de leur obligation de non-concurrence et condamner la société Elivie pour ces faits, l'arrêt retient que, s'agissant de M. [H], l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 26 septembre 2019 a jugé que « la clause énonce clairement que le salarié doit s'interdire de "mettre ses services directement ou indirectement à disposition d'une entreprise vendant les mêmes services" dans le périmètre convenu, et qu'en continuant à s'occuper, en tant que salarié de la société AMS, d'un patient qu'il suivait chez son ancien employeur, dans le département de l'Oise situé dans le périmètre géographique de la clause de non-concurrence et dans le délai de l'interdiction, M. [H] a violé ladite clause, qui n'exige aucun acte volontaire ou positif de démarchage », et que s'agissant de Mme [X], la société Elivie ne peut légitimement soutenir que cette dernière n'a pas violé la clause de non-concurrence dont elle était tenue à l'égard de la société NHC car elle y a exercé des fonctions différentes, cependant que la cour d'appel de Versailles, dans son arrêt rendu le 7 juin 2018, a jugé que « l'intitulé trompeur de son nouveau poste au sein de la société AMS (infirmière chargée de la pédagogie et de l'installation auprès des patients du département perfusion sur les départements du 27 et 28) dissimule le fait qu'en réalité elle a exercé entre 2014 et 2016, période d'interdiction, les mêmes ou une partie des mêmes fonctions que celles occupées au sein de la société NHC, ce qui vient confirmer par elle la violation de la clause de non concurrence ». Il en déduit qu'en embauchant des salariés provenant d'une société concurrente, de surplus, occupant des postes d'encadrement, la société AMS, qui se devait, selon les usages loyaux du commerce, de vérifier si ces derniers étaient en situation de violer une obligation contractuelle de non-concurrence envers leur ancien employeur, a fait preuve, lors de l'embauche de ces deux salariés, d'un comportement déloyal à l'égard de la société NHC.
 7. En statuant ainsi, alors que la société AMS n'était pas partie dans l'instance d'appel opposant la société NHC à ses anciens salariés s'agissant de la violation par ces derniers de leur obligation contractuelle de non-concurrence, et sans rechercher elle-même, eu égard aux termes de cette clause, comme elle y était invitée, quelle mission exacte avait été confiée aux deux salariés en cause par la société AMS et sur quel territoire, la cour d'appel a violé le premier des textes susvisés et privé sa décision de base légale au regard du second.
 Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche
 Enoncé du moyen
 8. La société Elivie fait le même grief à l'arrêt, alors « que le démarchage de la clientèle d'autrui, fût-ce par un ancien salarié ou représentant de celui-ci, est libre dès lors qu'il ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ; qu'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à la société AMS d'avoir participé au détournement d'informations à caractère commercial et médical, ainsi qu'à un détournement de clientèle de la société NHC, que la société AMS avait directement et sciemment profité du fait que les anciens salariés de la société NHC étaient détenteurs des informations médicales sur les personnes qu'ils suivaient à domicile, sans toutefois caractériser le moindre acte positif de détournement qui aurait été commis par la société AMS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
 9. Pour dire que la société AMS a fautivement détourné la clientèle de la société NHC et condamner la société Elivie pour ces faits, l'arrêt retient que l'embauche simultanée de trois infirmiers coordonnateurs au sein de la société NHC a permis à la société AMS d'avoir immédiatement accès à l'intégralité des coordonnées des patients et d'avoir directement et sciemment profité du fait que les anciens salariés de la société NHC étaient détenteurs des informations médicales sur les personnes qu'ils suivaient à domicile, cependant que deux de ces salariés étaient encore liés par une obligation de non-concurrence. Il retient encore que concernant la troisième salariée, Mme [B], même si elle avait été déliée de cette obligation, celle-ci ne pouvait loyalement inciter la clientèle de la société NHC à la suivre tandis qu'elle changeait d'employeur, et qu'il est justifié par des pièces que Mme [B] a incité d'anciens patients qu'elle suivait en tant que salariée de la société NHC à demander leur désappareillage au profit de la société concurrente AMS, et ce, en dénigrant son ancien employeur. 
 10. En se déterminant ainsi, sans établir, dès lors qu'elle n'avait pas caractérisé la violation des obligations de non-concurrence de deux des salariés recrutés par la société AMS, l'existence d'actes de détournement de clientèle mis en oeuvre par cette société, ni établir la connaissance qu'avait la société AMS des agissements fautifs de la troisième, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. 
 Et sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche
 Enoncé du moyen
 11. La société Elivie fait encore le même grief à l'arrêt, alors « que le débauchage n'est fautif que s'il provoque une véritable désorganisation de l'entreprise ; qu'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à la société Elivie d'avoir provoqué une désorganisation de la société NHC en embauchant les trois salariés, que ce débauchage avait nécessairement engendré une désorganisation de l'entreprise concurrente "et que le départ de ses trois infirmiers avait perturbé son organisation", sans caractériser en quoi s'était manifestée la prétendue désorganisation de la société NHC, laquelle employait près de 300 salariés et réalisait un chiffre d'affaires de 40 millions d'euros par an, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil :
 12. Pour considérer que la société AMS a désorganisé fautivement la société NHC et condamner la société Elivie pour actes de concurrence déloyale, l'arrêt retient que les trois salariés démissionnaires qui ont été embauchés par la société AMS dans un temps très bref exerçaient des fonctions d'encadrement en contact direct avec les patients, ce qui a nécessairement engendré une désorganisation de l'entreprise concurrente, que cette désorganisation est confirmée par la perte de clientèle sur la période suivant la démission des trois salariés qui suivaient chacun 89 patients, 23 demandes de désappareillage sur les patients suivis par M. [H], 24 demandes de désappareillage sur les patients suivis par Mme [X] et 59 demandes de désappareillage sur les patients suivis par Mme [B], et qu'il n'est en outre pas contesté qu'au moment des faits sur la zone de l'Ile-de-France-Est, la société AMS (lire NHC) ne disposait que de 14 infirmiers coordinateurs, de sorte que le départ concomitant sur cette même zone de presqu'un quart de ses infirmiers coordinateurs a perturbé son organisation. 
 13. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la désorganisation invoquée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 Condamne la société NHC aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société NHC et la condamne à payer à la société Elivie la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille vingt-deux.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Elivie.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 La société Elivie fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du 30 mai 2017 du tribunal de commerce de Créteil, sauf en ce qui concerne le quantum de l'indemnisation due par la société Elivie à la société NHC sur le préjudice matériel en réparation des actes de concurrence déloyale, et d'AVOIR, statuant à nouveau de ce chef, condamné la société Elivie à payer à la société NHC la somme de 478 104,32 euros au titre du préjudice matériel ;
 1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée attachée à un jugement ne peut être opposée à une partie qui était absente de l'instance ayant donné lieu audit jugement ; qu'en se fondant, pour juger que la société AMS s'était rendue complice de la violation par Mme [X] et M. [H] des clauses de non-concurrence qui les liaient à la société NHC, sur les arrêts des 7 juin 2018 et 26 septembre 2019 de la cour d'appel de Versailles rendus dans les litiges prud'homaux qui avaient opposé la société NHC à ses deux anciens salariés, cependant que ces arrêts ne pouvaient être opposés à la société Elivie venant aux droits de la société AMS, dès lors que cette dernière n'avait pas été partie aux instances devant la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé l'article 1355 du code civil ;
 2°) ALORS QU'un employeur ne peut être tenu pour complice de la violation, par son salarié, de la clause de non-concurrence qui le liait à son précédent employeur, sans constater qu'il a sciemment participé à sa violation ; qu'en se bornant à retenir, pour juger que la société AMS s'était rendue complice de la violation, par ses deux salariés, des clauses de non-concurrence qui les liaient à la société NHC, que la société AMS en embauchant des salariés provenant d'une société concurrente se devait de vérifier si ces derniers étaient en situation de violer une obligation contractuelle de non-concurrence envers leur ancien employeur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société AMS n'avait pas précisément veillé à prévenir sa réalisation en confiant aux deux salariés une mission située hors du périmètre concerné par les clauses de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil ;
 3°) ALORS QUE le démarchage de la clientèle d'autrui, fût-ce par un ancien salarié ou représentant de celui-ci, est libre dès lors qu'il ne s'accompagne pas d'un acte déloyal ; qu'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à la société AMS d'avoir participé au détournement d'informations à caractère commercial et médical, ainsi qu'à un détournement de clientèle de la société NHC, que la société AMS avait directement et sciemment profité du fait que les anciens salariés de la société NHC étaient détenteurs des informations médicales sur les personnes qu'ils suivaient à domicile, sans toutefois caractériser le moindre acte positif de détournement qui aurait été commis par la société AMS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil ;
 4°) ALORS QUE le débauchage n'est fautif que s'il provoque une véritable désorganisation de l'entreprise ; qu'en se bornant à retenir, pour imputer à faute à la société AMS d'avoir provoqué une désorganisation de la société NHC en embauchant les trois salariés, que ce débauchage avait « nécessairement engendré une désorganisation de l'entreprise concurrente » (arrêt attaqué, p. 7, in fine) et que le départ de ses trois infirmiers avait « perturbé son organisation » (ibid., p. 8, al. 2), sans caractériser en quoi s'était manifestée la prétendue désorganisation de la société NHC, laquelle employait près de 300 salariés et réalisait un chiffre d'affaires de 40 millions d'euros par an, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil.
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 La société Elivie fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du 30 mai 2017 du tribunal de commerce de Créteil, sauf en ce qui concerne le quantum de l'indemnisation due par la société Elivie à la société NHC sur le préjudice matériel en réparation des actes de concurrence déloyale, et d'AVOIR, statuant à nouveau de ce chef, condamné la société Elivie à payer à la société NHC la somme de 478 104,32 euros au titre du préjudice matériel ;
 1°) ALORS QUE l'auteur d'un acte de concurrence déloyale ne peut être condamné à réparation que si son acte a contribué de façon directe à la production du dommage dont la réparation est demandée ; qu'en retenant, pour condamner la société Elivie à payer à la société NHC la somme de 478 104,32 euros en réparation de son préjudice économique, que la violation par M. [H] de son obligation de non-concurrence avait entrainé 23 demandes de désappareillages (cf. arrêt attaqué, p. 8, in limine) et que, si la société AMS avait veillé au respect de la clause de non-concurrence lors des embauches en cause, les clients de la société NHC n'auraient pas demandé leur désappareillage pour suivre l'infirmer qui était interdit de travailler pour une société concurrente dans le même secteur pour une période de deux ans après son départ (ibid., pénultième al.), cependant qu'elle relevait que M. [H] n'avait suivi qu'un seul patient dans le département de l'Oise, en violation de la clause de non-concurrence (ibid., p. 5, in fine), la cour d'appel qui n'a pas établi de lien de causalité entre la complicité de violation de la clause de non-concurrence imputée à la société AMS et le préjudice réparé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil ;
 2°) ALORS QUE l'auteur d'un acte de concurrence déloyale ne peut être condamné à réparation que si son acte a contribué de façon directe à la production du dommage dont la réparation est demandée ; qu'en retenant, pour condamner la société Elivie à payer à la société NHC la somme de 478 104,32 euros en réparation de son préjudice économique, que la violation par Mme [X] de son obligation de non-concurrence avait entrainé 24 demandes de désappareillages (cf. arrêt attaqué, p. 8, in limine) et que, si la société AMS avait veillé au respect de la clause de non-concurrence lors des embauches en cause, les clients de la société NHC n'auraient pas demandé leur désappareillage pour suivre l'infirmer qui était interdit de travailler pour une société concurrente dans le même secteur pour une période de deux ans après son départ (ibid., pénultième al.), sans toutefois constater que les 24 patients en cause se trouvaient dans une zone géographique dans laquelle Mme [X] était effectivement intervenue pour le compte de la société AMS, au mépris de son obligation de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil.