AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 / la société Comptoirs modernes économiques de Rennes, société en nom collectif, dont le siège est rue de Bray, zone industrielle Sud-Est, BP. 189, 35515 Cesson Sévigné,
   2 / la société Franchise comptoirs modernes, société anonyme, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 31 mars 1993 par la cour d'appel de Rennes (2ème chambre), au profit :
   1 / de la société Super du Bocage, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est Centre commercial du Bocage, 35000 Rennes,
   2 / de M. X..., ès qualités de représentant des créanciers du redressement judiciaire de l'EURL Super Bocage, demeurant ...,
   3 / de M. Y..., ès qualités d'administrateur du redressement judiciaire de l'EURL Super Bocage, demeurant ..., défendeurs à la cassation ;
   Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 3 octobre 1995, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Gomez, conseiller rapporteur, M. Nicot, conseiller, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Gomez, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la société Comptoirs modernes économiques de Rennes, de la société Franchise comptoirs modernes, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Super du Bocage, de M. X..., de M. Y..., les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Rennes, 31 mars 1993), rendu en référé, que la société Comptoirs modernes économiques de Rennes (société CMER) a, en 1987, cédé à la société EURL Super du Bocage un fonds de commerce et a conclu avec elle un contrat de bail commercial ;
   que la société Franchise comptoirs modernes (le franchiseur) a conclu avec la société EURL Super du Bocage (le franchisé) un contrat de franchise et comportant l'exploitation de l'enseigne et de la charte Comod pour la commune de Thorigné-Fouillard ;
   que le franchisé a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ;
   que la société CMER et le franchiseur ont assigné le franchisé pour voir sanctionner le trouble manifestement illicite résultant de l'inobservation de la clause de non-concurrence prévue en cas de résiliation du contrat de franchisage et ordonner au franchisé de retirer l'enseigne Timy sur le magasin exploité précédemment sous l'enseigne Comod ;
   Sur le premier moyen, pris en ses quatre  branches :
   Attendu que les sociétés CMER et Franchise comptoirs modernes font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur action tendant à obtenir le retrait par le franchisé de l'enseigne concurrente de celle prévue par le contrat de franchisage, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la cour d'appel relève que le contrat de franchisage litigieux n'est pas résilié puisque l'administrateur judiciaire en a demandé la poursuite ;
   qu'en statuant au regard de la clause de non-concurrence régissant les rapports post-contractuels du franchiseur et du franchisé, tandis que le contrat de franchisage était en cours, la cour d'appel n'a pu donner de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; alors, d'autre part, qu'il résulte de l'article 17 du contrat de franchisage que pendant toute la durée du contrat, le franchisé ne peut, en quelque lieu que ce soit, exercer une activité concurrente, directement ou indirectement, de celle exercée par le franchiseur ; qu'en l'espèce la cour d'appel relève que le contrat de franchisage n'a jamais été résilié puisque l'administrateur judiciaire a souhaité la poursuite de ce contrat ;
   qu'il est constant que la société EURL a fait remplacer l'enseigne "Comod" par une enseigne "Timy",au mépris de l'article 17 suscité ;
   qu'en les déboutant de leur action en concurrence déloyale, la cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil ;
   alors, en outre, que l'objet du contrat de franchisage est l'exploitation de la marque ;
   que le fait d'exploiter une marque concurrente constitue un cas grave d'inexécution contractuelle ;
   que le franchiseur est en droit d'exiger l'exécution du contrat ;
   qu'en l'espèce, il est constant que le franchisé a remplacé l'enseigne "Comod" par l'enseigne concurrente "Timy" ;
   qu'en les déboutant de leur demande en retrait de la marque "Timy", la cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil ;
   alors, enfin, qu'il résulte de l'article 15 du contrat de franchisage que le franchisé doit s'approvisionner "de préférence" auprès des fournisseurs agréés par le franchiseur mais sans être contraint de s'approvisionner auprès d'eux ;
   qu'ainsi le contrat de franchisage existe indépendamment du contrat d'approvisionnement conclu avec un fournisseur agréé ;
   qu'en considérant que la résiliation du contrat d'approvisionnement "suspendait" le contrat de franchisage et libérait le franchisé de son obligation de non concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que les sociétés CMER et Franchise comptoirs modernes "soutiennent qu'en application de l'article 35 de ce contrat le franchisé ne peut exploiter pendant le contrat et après son expiration pendant une durée de deux ans une enseigne concurrente" ;
   qu'ainsi lesdites sociétés, qui ont soutenu que la clause de non-concurrence s'appliquait aussi bien pendant la durée d'exécution du contrat qu'après son expiration et font grief à l'arrêt d'avoir statué au regard de la clause de non-concurrence tout en constatant que le contrat n'était pas résilié, ne sont pas recevables à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen contraire à la thèse qu'elles ont développée devant les juges du second degré ;
   Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève d'un côté que la société CMER à la suite de la résiliation du contrat d'approvisionnement a indiqué à l'administrateur judiciaire le 5 août 1992 que ses actions commerciales en faveur du franchisé étaient suspendues tant en raison de la résiliation du contrat d'approvisionnement que du non-paiement par le franchisé des redevances et retient d'un autre côté que la licéité de la clause de non-concurrence n'est pas manifeste dès lors que le franchiseur qui n'est pas un fournisseur ne serait pas, au cas de résiliation de la franchise, spécialement affecté par la concurrence du fonds de commerce qui, exploitant après résiliation une enseigne distincte, n'empiète pas sur la clientèle attachée à celle du franchiseur ;
   que la cour d'appel, qui a constaté que le franchiseur avait décidé lui-même de suspendre le contrat de franchisage, a pu déduire de ces constatations et appréciations, que la licéité de la clause de non-concurrence n'était pas manifeste et qu'en raison de la suspension du contrat de franchisage le remplacement par le franchisé de l'enseigne du franchiseur par une autre enseigne ne constituait pas un trouble manifestement illicite ;
   D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour les trois autres ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que les sociétés CMER et Franchise comptoirs modernes font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur action tendant à obtenir le retrait par le franchisé de l'enseigne concurrente de celle prévue par le contrat de franchisage, alors, selon le pourvoi, que sont valables les clauses de non-concurrence contenues dans les contrats de franchisage, dès lors que ces clauses empêchent que le savoir-faire et l'assistance apportés par le franchiseur ne profitent à un concurrent et dès lors que ces clauses préservent l'identité et la réputation d'un réseau de distribution ;
   qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à s'interroger sur l'opportunité de la clause de non-concurrence insérée au contrat de franchisage, au seul regard du souci de préserver la clientèle du franchiseur ;
   qu'en statuant par ces seuls motifs bien que l'appréciation de la validité de la clause devait se faire en considération de la préservation d'un savoir-faire et de l'identité d'une marque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et de l'article 85 du Traité instituant la Communauté économique européenne ;
   Mais attendu que la cour d'appel, après avoir rappelé que le juge des référés peut connaître d'une demande tendant à ordonner en raison d'un trouble manifestement illicite résultant de la violation de la clause de non-concurrence les mesures propres à faire cesser ce trouble et avoir relevé que l'interdiction faite au franchisé d'exploiter après résiliation du contrat une enseigne distincte de celle du franchiseur procurait à ce dernier un avantage anormal qui n'était pas lié à la protection de la clientèle attachée à ses services et son enseigne a, en retenant que la clause litigieuse n'apparaissait pas, avec l'évidence requise devant la juridiction des référés, comme étant destinée à protéger les intérêts légitimes du franchiseur en rapport avec l'objet du contrat, légalement justifié sa décision ;
   d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Comptoirs modernes économiques de Rennes, la société Franchise comptoirs modernes à payer à la société EURL Super du Bocage et MM. X... et Y..., ès qualités la somme de 15 000 francs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
   Les condamne aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le président en son audience publique du quatorze novembre mil neuf cent quatre vingt quinze.
   1885