AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la Caisse fédérale de crédit mutuel du Nord Europe que sur le pourvoi incident relevé par la société civile immobilière SEI patrimoine ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Pau, 4 mai 2004), que le 3 avril 1989, la banque Bred a accordé à la SNC Picot Dijon (la SNC) un prêt destiné à financer l'acquisition d'un terrain, sur lequel la SNC a consenti, le 30 juin suivant, un bail à construction à la SCI Les jardins d'Arcadie de Dijon (la SCI) ; que l'acte prévoyait qu'à l'expiration du bail, les constructions édifiées par la SCI demeureraient sa propriété et que le terrain lui serait cédé par la SNC ; que pour permettre le transfert de propriété ainsi stipulé, la convention comprenait une interdiction de vendre et d'hypothéquer à la charge du bailleur au profit du preneur ; que suivant acte du 26 juillet 1989, la SCI a vendu à M. et Mme X..., en l'état futur d'achèvement, trois lots devant dépendre de l'immeuble qu'elle envisageait de faire construire ; que pour financer la construction, la SCI a souscrit, le 21 janvier 1991, un prêt auprès de la Banque CGER (la banque), aux droits de laquelle est venue la Caisse fédérale de crédit mutuel du Nord de la France (la Caisse) ; qu'en garantie, la SCI a hypothéqué une quote-part du bail à construction et la SNC est intervenue à l'acte pour affecter et hypothéquer au profit de la banque le terrain faisant l'objet du bail à construction ; que par acte du 30 mai 1997, la banque a cédé à la Caisse la créance qu'elle détenait à l'encontre de la SCI ainsi que le bénéfice du cautionnement hypothécaire de la SNC qui y était attaché ; qu'après la mise en liquidation judiciaire de la SCI et de la SNC, M. Y..., agissant en qualité de liquidateur de ces sociétés, sur le fondement de la fraude paulienne, a assigné la banque et la Caisse afin d'obtenir l'annulation de l'affectation hypothécaire effectuée le 21 janvier 1991 en violation de la clause d'interdiction d'aliéner et d'hypothéquer figurant dans le bail à construction, et la radiation consécutive de l'inscription d'hypothèque ; que les consorts X... et la SCI SEI patrimoine, acquéreurs de lots de l'immeuble à construire, sont intervenus à l'instance sur le même fondement ;
   Sur le premier moyen, du pourvoi principal :
   Attendu que la Caisse reproche à l'arrêt d'avoir, accueillant l'action paulienne exercée par les consorts X..., déclaré inopposables à ces derniers le cautionnement hypothécaire du 21 janvier 1991 et l'inscription d'hypothèque prise sur le fondement de cet acte, alors, selon le moyen :
   1 / que si un créancier peut agir, sur le fondement de l'action paulienne, nonobstant l'ouverture d'une procédure collective affectant son débiteur, son action n'est recevable que pour autant qu'il est en mesure de justifier d'une créance ; qu'en écartant cette condition, après avoir constaté que l'état des créance n'était pas produit, les juges du fond ont violé l'article 1167 du Code civil, ensemble l'article 2093 du Code civil ;
   2 / qu'ayant pour objet de reconstituer le patrimoine du débiteur, pour permettre au créancier l'exercice de son droit de gage général, l'action paulienne n'est ouverte qu'au créancier, le cas échéant garanti par un droit réel accessoire sur les biens du débiteur ; qu'en décidant que l'action paulienne est ouverte à une partie qui ne justifiait que d'un droit réel principal sur un bien ayant précédemment appartenu au débiteur, les juges du fond ont de nouveau violé l'article 1167 du Code civil, ensemble l'article 2093 du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il était justifié de l'acquisition réalisée le 26 juillet 1989 en l'état futur d'achèvement, par M. et Mme X..., de trois lots devant dépendre de l'immeuble dont la construction faisait l'objet du bail à construire, l'arrêt retient que lors du prononcé de la liquidation judiciaire de la SNC, ceux qui avaient antérieurement des lots, notamment les époux X..., se trouvaient détenteurs envers elle d'un droit réel immobilier, tel que défini par l'article L. 251-3, alinéa 1er, du Code de la construction et de l'habitation, ainsi que par la convention, emportant droit au transfert au terme du bail de la propriété d'une quote-part du terrain d'assiette de l'immeuble ;
   qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur les troisième et quatrième moyens du même pourvoi, réunis, en ce qu'ils concernent les consorts X... :
   Attendu que la Caisse reproche encore à l'arrêt d'avoir, accueillant l'action paulienne exercée par les consorts X..., déclaré inopposables à ceux-ci le cautionnement hypothécaire du 21 janvier 1991 et l'inscription d'hypothèque prise sur son fondement, alors, selon le moyen :
   1 / que lorsque l'acte critiqué est à titre onéreux, l'action paulienne ne peut être accueillie que si le cocontractant du débiteur est de mauvaise foi ; que réserve faite de l'hypothèse où le créancier est titulaire d'un droit réel accessoire garantissant sa créance, la mauvaise foi s'entend de la connaissance par le tiers de l'insolvabilité du débiteur à la date de l'acte critiqué ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur la connaissance que la banque pouvait avoir de cette insolvabilité, à la date du 21 janvier 1991, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1167 du Code civil ;
   2 / qu'à supposer même qu'eu égard à la renonciation de l'interdiction d'aliéner et d'hypothéquer, le bail à construction aurait dû être modifié à l'intention des futurs acquéreurs, puis publié, et à supposer même que la banque ait eu conscience de ces éléments, de toute façon, ils étaient totalement étrangers au point de savoir s'il y avait insolvabilité à la date du 21 janvier 1991 ; qu'à cet égard également, l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article 1167 du Code civil ;
   3 / qu'il n'a pas davantage été constaté, à l'égard de la Caisse, qu'à la date de la cession, elle était consciente de l'insolvabilité de la SNC au moment où le cautionnement hypothécaire a été consenti, soit le 21 janvier 1991 ; qu'à cet égard, l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article 1167 du Code civil ;
   4 / que les considérations sur la nécessité d'une modification du bail à construction et d'une publication du bail modifié étrangères à l'insolvabilité du débiteur ne pouvaient conférer une base légale à la solution retenue ; qu'à cet égard, l'arrêt a été rendu en violation de l'article 1167 du Code civil ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé que la renonciation par la SNC et la SCI à la clause de prohibition de toute affectation hypothécaire nouvelle de la part du bailleur telle qu'exprimée dans l'acte de bail à construction avait pour effet de faire obstacle à la réalisation ultérieure de ventes en état futur d'achèvement et que le patrimoine de la SNC se trouvait appauvri à hauteur de la créance détenue par la Caisse, tandis que les acquéreurs de lots se trouvaient susceptibles de se voir opposer l'inscription hypothécaire sur leur quote-part de bien, l'arrêt retient que la banque, prêteur de deniers et créancier hypothécaire, n'a pu méconnaître les dispositions du bail à construction, antérieurement publié, et de surcroît expressément cité dans l'acte portant ouverture de crédit en compte courant, et constate souverainement qu'elle n'ignorait pas l'existence de ventes ou contrats de réservations préalablement conclus ; que l'arrêt retient encore que la Caisse, cessionnaire de la créance de la banque se rapportant à une opération complexe dont elle ne pouvait se dispenser d'étudier l'économie et qu'elle a déclaré connaître dans l'acte de cession, n'a pas pu manquer d'opérer les mêmes constatations que celles que la banque avait été en mesure de faire ;
   qu'ayant déduit de ces constatations et appréciations que la banque s'était rendue complice de la fraude paulienne et que l'acquisition de sa créance par la Caisse se trouvait faite de mauvaise foi et dans des conditions caractérisant son adhésion à la fraude, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi incident :
   Attendu que la SCI SEI patrimoine reproche à l'arrêt d'avoir rejeté comme étant irrecevable l'action paulienne exercée par elle tendant
   à se voir déclarer inopposable l'affectation hypothécaire consentie par la SNC à la banque reçue le 21 janvier 1991, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il est admis de manière constante que l'action paulienne peut être portée contre une fraude organisée en vue de porter préjudice à un créancier futur, ce qui était le cas en l'espèce, puisque l'affectation hypothécaire litigieuse a été réalisée au préjudice de tous les futurs sous-acquéreurs du bail à construction, dont la SEI patrimoine faisait partie ; que dès lors en rejetant l'action paulienne de la SEI patrimoine du fait qu'elle avait acquis sa quote-part du bail à construction après l'ouverture du crédit en compte courant portant l'engagement de caution hypothécaire litigieux, sans rechercher, comme l'y invitaient pourtant les conclusions d'appel de la SEI patrimoine, si cette dernière ne pouvait être considérée comme un créancier futur aux intérêts duquel le débiteur avait cherché à nuire, la cour d'appel a privé sa

décision de base légale au regard de l'article 1167 du Code civil ;
   2 / que la Caisse se bornait à affirmer péremptoirement et sans la moindre précision ni offre de preuve, que la SEI patrimoine avait acquis des lots de copropriété " en pleine connaissance de cause " ; que dès lors, en déclarant d'office et sans provoquer les explications préalables des parties, pour écarter l'action paulienne de la SEI patrimoine, que celle-ci " ne pouvait ignorer" l'existence de l'hypothèque et qu'elle " n'avait pu ne pas être expressément informée " par son cocontractant, M. Y..., de l'instance en cours, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant exactement énoncé que, pour être recevable, l'action du créancier qui prétend avoir été victime de la fraude, suppose l'existence d'une créance dont le principe est antérieur à la fraude ou l'hypothèse d'une fraude organisée à l'avance pour porter préjudice à un créancier futur, et dès lors qu'il était constant que l'acquisition de lots par la société SEI patrimoine avait été faite postérieurement à la publication de l'hypothèque litigieuse, c'est sans méconnaître le principe de la contradiction que la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a retenu que l'acquisition de lots par la société SEI patrimoine avait été faite postérieurement à l'acte portant l'engagement de caution hypothécaire et que cette société ne pouvait prétendre avoir été victime d'actes accomplis en fraude de ses droits, tandis qu'au jour où elle avait contracté, elle ne pouvait ignorer l'existence de l'hypothèque qui avait été publiée ; qu'ainsi, elle a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche :
   Vu les articles 1167 du Code civil, et L. 622-4 et L. 621-39 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
   Attendu qu'accueillant l'action paulienne exercée par M. Y..., en sa qualité de liquidateur de la SNC, l'arrêt déclare inopposables aux créanciers de celle-ci le cautionnement hypothécaire du 21 janvier 1991 ainsi que l'hypothèque inscrite en application de cet acte ;
   Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les acquéreurs de lots avaient déclaré une créance, cette déclaration seule autorisant le liquidateur à les représenter, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du deuxième moyen et des troisième et quatrième moyens en ce qu'ils concernent M. Y..., ès qualités :
   REJETTE le pourvoi incident ;
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit et jugé recevable l'action paulienne exercée par M. Y..., en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SNC Picot Dijon et déclaré inopposable à la procédure collective ouverte à l'encontre de la SNC Picot Dijon l'affectation hypothécaire consentie par la SNC Picot Dijon à la Banque CGER France, aux droits de laquelle est venue la Caisse fédérale de crédit mutuel du Nord de la France, aujourd'hui Caisse fédérale de crédit mutuel du Nord Europe, et reçue par M. Z..., notaire associé à Pantin, le 21 janvier 1991, l'arrêt rendu le 4 mai 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
   Fait masse des dépens du pourvoi principal et les met par moitié à la charge d'une part de la Caisse fédérale de crédit mutuel du Nord Europe et d'autre part de M. Y..., ès qualités ;
   Condamne la SCI SEI Patrimoine aux dépens du pourvoi incident ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la Caisse fédérale de crédit mutuel du Nord Europe à payer aux consorts X... la somme de 2 000 euros et rejette les demandes formées par M. Y..., ès qualités, par la Caisse et par la SCI SEI patrimoine ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille six.