AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société EDS International, anciennement EDS GFI, société par actions simplifiée, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 23 janvier 1997 par la cour d'appel de Paris (15e chambre civile, section B), au profit :
   1 / de la société civile immobilière (SCI) du ..., dont le siège est ...,
   2 / de la société Forman informatique, société anonyme, dont le siège est ...,
   3 / de M. Du X..., pris en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Forman, domicilié ..., défendeurs à la cassation ;
   La SCI du ..., défenderesse au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 juillet 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Tricot, conseiller rapporteur, M. Badi, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Tricot, conseiller, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société EDS International, de Me Bertrand, avocat de M. Du X..., ès qualités, de la SCP Thomas-Raquin et Benabent, avocat de la SCI du ..., les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société EDS International que sur le pourvoi incident relevé par la SCI du ... ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 23 janvier 1997), que le 26 octobre 1992, la société GFI-TB, aux droits de laquelle se trouve la société EDS International (société EDS), a cédé à la société Forman le droit au bail qui lui avait été consenti par la société civile immobilière du ... (la SCI) sur les locaux situés à cette adresse à Paris en vertu d'un acte sous seing privé du 20 octobre 1988 ayant pris effet le 1er février 1989 ; que la société bailleresse est intervenue à l'acte de cession qui stipulait, en particulier, que le cédant déclare être solidaire du cessionnaire pour l'ensemble des obligations à la charge du locataire et résultant du bail transféré ; que le juge des référés ayant condamné solidairement les sociétés Forman et EDS à régler les loyers des deuxième et troisième trimestres 1993, la société Forman, après avoir payé, a invoqué, devant le tribunal, l'acquisition, à son profit, de la clause résolutoire du bail et, subsidiairement, le prononcé de la résolution en faisant valoir que la renonciation du bailleur à la clause résolutoire ne pouvait la priver de son droit à faire constater la résiliation du bail ; que, par une demande reconventionnelle, la SCI a demandé que les sociétés Forman et EDS soient condamnées solidairement à lui payer les loyers des quatrième trimestre 1993, premier et deuxième trimestres 1994, ainsi que les intérêts de retard conventionnels de 15 % l'an et la pénalité conventionnelle de 10 % ; qu'en cours d'instance, la société Forman a été mise en redressement puis liquidation judiciaires tandis que la SCI a demandé que la société EDS soit condamnée à lui payer les loyers des troisième et quatrième trimestres 1994 avec les mêmes intérêts et pénalité ;
   Sur le moyen unique du pourvoi principal formé par la société EDS, pris en ses trois branches :
   Attendu que la société EDS reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à l'acquisition de la clause résolutoire du bail ou à la résiliation de ce contrat, par subrogation dans les droits de la SCI bailleresse, et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer à cette dernière diverses sommes alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'aux termes de l'article 153-3, alinéa 4, de la loi du 25 janvier 1985, le bailleur qui entend demander ou faire constater la résiliation pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire doit, s'il ne l'a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois du jugement ; qu'en outre, les dispositions de l'article 38 de la même loi sont applicables ; qu'en vertu de ce texte, à compter du jugement d'ouverture, le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou la résiliation de plein droit du bail commercial pour défaut de paiement des loyers afférent à une occupation postérieure au jugement d'ouverture ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Forman a été mise en redressement judiciaire le 10 octobre 1994 et en liquidation judiciaire le 14 novembre 1994 et que les loyers impayés sont à la fois antérieurs au jugement d'ouverture (4e trimestre 1993, 1er, 2e et 3e trimestre 1994) et afférents, pour partie, à une occupation postérieure au jugement d'ouverture (4e trimestre 1994) ; que, dès

lors, en décidant que la société EDS ne pouvait agir en constatation de la clause résolutoire, la cour d'appel a violé les articles 38 et 153-3, alinéa 4, de la loi du 25 janvier 1985 ; alors, d'autre part, que l'action résolutoire pour défaut de paiement des loyers d'un bail peut être exercée par un créancier subrogé dans les droits du créancier initial ; qu'en l'espèce, en décidant que la clause résolutoire du bail, propre au bailleur, ne pouvait profiter, même par voie de subrogation, à la société EDS, garant solidaire du preneur, la cour d'appel a violé l'article 1251.3 du Code civil ; et alors, enfin, que la renonciation à un droit ne peut produire d'effet que si elle est non équivoque ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé que le bailleur avait renoncé à son droit de demander la mise en jeu de la clause résolutoire, en ne saisissant pas le juge pour faire constater l'acquisition de la clause après le délai d'un mois ayant suivi le commandement de payer délivré au preneur ; qu'en déduisant que le bailleur avait renoncé définitivement à la résolution, d'une volonté pour le moins équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que l'obligation faite à la société EDS de payer les sommes dues par le locataire défaillant devait être exécutée de manière régulière et renouvelée pendant la durée du bail, la cour d'appel, qui a constaté que l'intérêt pour le bailleur de percevoir les loyers jusqu'à la fin de la période triennale était en opposition avec l'intérêt pour le subrogé d'être libéré rapidement de son obligation de garantie, en a exactement déduit que la société EDS ne pouvait prétendre être subrogée dans les droits de la SCI en application des dispositions de l'article 1251.3 du Code civil ;
   Attendu, en second lieu, que la cour d'appel n'a pas décidé que le bailleur avait renoncé définitivement à la résolution du contrat mais a déduit de la clause résolutoire reproduite au commandement et assortie de la mention "si bon lui semble", que le bailleur n'avait jamais manifesté son intention d'user de la faculté de mise en oeuvre de la clause résolutoire ;
   D'où il suit que le grief exposé dans la première branche étant inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
   Et sur le moyen unique du pourvoi incident relevé par la SCI, pris en ses deux branches :
   Attendu que la SCI reproche à l'arrêt d'avoir dit que le taux de la clause pénale visé à l'article 4-6 du bail sera réduit à 1 % alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'après avoir elle-même constaté que, selon la clause, les sommes exigibles seraient majorées "forfaitairement de 10 % à titre de pénalité", ce qui excluait que cette majoration se calcule prorata temporis comme le font des intérêts, la cour d'appel ne pouvait ni qualifier cette majoration "d'intérêts complémentaires", ni les additionner aux intérêts de 15 % l'an pour "faire ressortir un taux de 25 %" en considération duquel elle a apprécié le caractère excessif de la pénalité, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1134 et 1152 du Code civil ; et alors, d'autre part, qu'en ajoutant à la stipulation d'une majoration forfaitaire de 10 % son renouvellement annuel pour en faire des "intérêts supplémentaires" qui, ajoutés à ceux convenus de 15 % feraient "ressortir un taux de 25 %", la cour d'appel a dénaturé la clause litigieuse, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu qu'en retenant que les termes de la clause litigieuse, dont l'ambiguïté exclut la dénaturation, doivent être analysés comme constituant une clause pénale, la cour d'appel, abstraction faite de la référence erronée à des "intérêts complémentaires", n'a pas encouru le grief de la première branche dès lors qu'en faisant application de l'article 1152 du Code civil, elle a décidé que le taux de 10 % détermine une certaine somme payée à titre de dommages-intérêts ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
   Condamne la société EDS International et la SCI du ... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société EDS International à payer à M. Du X..., ès qualités, la somme de 12 000 francs et à la SCI du ..., une somme d'un même montant ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente octobre deux mille.