LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. E... O...,
- M. I... B...,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN- PROVENCE, en date du 19 novembre 2018, qui les a renvoyés devant la cour d'assises des Bouches-du-Rhône sous les accusations, le premier de complicité de tentative d'assassinat, en bande organisée, et complicité d'assassinat, et, le second de tentative d'assassinat, en bande organisée ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
I - Sur le pourvoi de M. I... B... :
Attendu qu'aucun mémoire n'est produit ;
II - Sur le pourvoi de M. E... O... :
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 4 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme, 54 et 55 de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985, 14 du Pacte international sur les droits civils et politiques, 111-3, 111-4, 113-9, 121-2, 121-3, 121-6, 121-7, 132-71, 221-4, 221-8, 221-9, 221-9-1, 221-11 du code pénal, préliminaire, 181, 368, 692, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a mis en accusation M. E... O... des chefs de complicité, entre le 1er janvier 2010 et le 18 mars 2010, de crimes de tentatives d'homicides involontaires avec préméditation et en bande organisée commis le 14 février 2010 à Nice au préjudice notamment de X... S... et M. M... C... et de complicité du crime d'homicide volontaire avec préméditation commis le 18 mars 2010 à Marseille au préjudice de X... S... ;
"aux motifs qu'au fond à l'issue de l'instruction et des débats, la chambre de l'instruction constate que l'instruction est régulière et aussi complète qu'il apparaît possible ; que cette information a porté sur des faits entre lesquels il a été procédé à des rapprochements qui se sont avérés pertinents puisqu'lis ont concouru à éclairer chacun au moyen des autres ; qu'il s'agit, en janvier 2010, de la venue dans la région de Nice d'un commando signalé par les autorités espagnoles, projeté en France depuis l'Espagne et dont la neutralisation a très vraisemblablement empêché, en réalité reporté, tant la détermination qui l'animait était ferme, la perpétration d'un ou de plusieurs assassinats, quelques semaines plus tard, en février 2010, de l'attaque d'un appartement situé à Nice par un commando lourdement armé, mise en échec par la résistance, armée elle aussi, de ceux qui devaient en être les victimes, le mois suivant, en mars 2010, de la consommation du projet mortel ; qu'il résulte des éléments fournis par les autorités espagnoles que le premier de ces faits ( janvier 2010 ) a donné lieu à des poursuites de leur part et à la condamnation d'une personne,M. O..., également mise en cause dans la procédure française ; que la défense de M. O... soutient en même temps que sa mise en cause dans ces faits procède d'une erreur de la justice française et que sa condamnation définitive par la justice espagnole pour des faits voisins sinon identiques ferait obstacle à ce qu'il soit poursuivi par les autorités françaises ; que s'agissant des deuxième ( février 2010 ) et troisième faits (mars 2010 ), après avoir opposé aux autorités judiciaires espagnoles la compétence des autorités françaises pour les poursuivre et pour les juger et les avoir en conséquence invitées, ce qu'elles ont fait, à abandonner les poursuites engagées en Espagne afin de laisser le soin à leurs homologues françaises d'exercer leur compétence, la défense de M. O... soutient que cet abandon des poursuites par le ministère public espagnol ferait obstacle à l'exercice de poursuites pour les mêmes faits en France ; qu'à ces trois faits susceptibles de qualifications pénales s'ajoute, entre les deux premiers épisodes, un accident survenu sur la voie publique à Nice, fait en apparence banal mais étroitement lié aux autres événements survenus à l'époque ; que la localisation même de cet accident et ce qui s'en est immédiatement suivi fournissent notamment des indications sur la complexité de la situation de certains protagonistes, proches de M. S... mais en contact avec ses ennemis, lesquels souhaitaient que M. S... ne se doute pas que des membres de son entourage pouvaient servir leurs intérêts ; que lors de cet incident comme lors des trois faits sur lesquels l'instruction a porté à titre principal, des surveillances téléphoniques ont permis de constater quels buts étaient poursuivis, à qui remontaient les informations, qui donnait les ordres et qui les relayait ; qu'où que se soit trouvé le donneur des instructions, l'ensemble de ces faits ressortissent de la compétence des juridictions françaises en application des dispositions de l'article 113-2 du code pénal puisque la plupart ont été commis dans leur totalité sur le territoire national et pour le surplus, une partie au moins des éléments qui les ont constitués ont eu lieu sur ce territoire ; que ce point a été soutenu avec succès devant des juridictions étrangères, qui ont renoncé à exercer des poursuites sur certains faits, non pas parce qu'il n'y aurait pas eu d'infractions mais pour ne pas créer les conditions d'un éventuel conflit positif de décisions ; que certains s'emparent à présent de la position des juridictions espagnoles pour susciter à leur profit un conflit négatif de compétence ; que dès lors qu'il n'apparaît pas avoir été fait en l'espèce application des dispositions de l'article 113-6 (relatif aux infractions commises par un ressortissant français hors du territoire de la République) ou 113-7 du code pénal (relatif aux infractions commises à l'égard d'un ressortissant français hors du territoire de la République) il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 113-9 du même code aux termes desquelles "Dans les cas prévus aux articles 113-6 et 113-7, aucune poursuite ne peut être exercée contre une personne justifiant qu'elle a été jugée définitivement à l'étranger pour les mêmes faits et, en cas de condamnation, que la peine a été subie ou prescrite" ; que pour les mêmes raisons, l'invocation des dispositions de l'article 692 du code de procédure pénale est en l'espèce inopérante ; qu'en effet, cet article dispose que "dans les cas prévus au chapitre précédent, aucune poursuite ne peut être exercée contre une personne justifiant qu'elle a été jugée définitivement à l'étranger pour les mêmes faits et, en cas de condamnation, que la peine a été subie ou prescrite" ; qu'or, le "chapitre précédent s'intitule" : "De la compétence des juridictions françaises" et figure, comme l'article 692, dans le Titre IX du code de procédure pénale intitulé "Des infractions commises hors du territoire de la République" ; qu'à l'issue de l'instruction, et en l'état de ce qu'il semble contester moins l'attribution de certaines conversations téléphoniques interceptées que la traduction qui en a été faite pour les besoins de leur transcription, traduction et transcription qui pour certaines conversations ont été réalisées une nouvelle fois, et ont abouti à des résultats similaires aux premiers -il apparaît particulièrement probable que le donneur d'ordres était M. O... ; qu'il résulte de nombreux témoignages et de la teneur des propos récurrents qui ont été interceptés qu'un conflit opposait celui-ci à M. S..., envers qui il a exprimé un farouche désir de vengeance ; qu'il résulte de nombreuses communications téléphoniques interceptées et qui peuvent raisonnablement lui être attribuées que M. O... a organisé la venue d'hommes de main à Nice à partir de janvier 2010 et aussi la livraison d'armes, et qu'il s'est enquis avec constance de l'état des recherches qu'il avait demandées à Nice et en Italie, au gré des déplacements de M. S..., se tenant étroitement informé de ce qui se passait, l'objectif étant la mort de son ennemi ; qu'il a été entendu s'employer, après l'échec de la tentative du 14 février 2010, à faire courir le bruit que les auteurs en étaient des ressortissants Abkhazes ; qu'en même temps, il demandait que les recherches pour localiser M. S... se poursuivent. Il existe des raisons de penser qu'après avoir du fuir Nice, ce dernier a eu tort de se fier à certains de ceux auprès de qui il avait cherché refuge à Marseille ; que sans qu'il soit besoin de longs développements il y a lieu de constater que les éléments de la procédure précédemment rappelés caractérisent l'existence durant plusieurs mois, début 2010, d'une association de malfaiteurs telle que définie par l'article 450-1 du code pénal comme un "groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes", en l'espèce l'homicide volontaire, non seulement de M. S... mais aussi, comme il a été démontré le 14 février 2014, de toute personne ayant pris son parti ou se trouvant simplement à ses côtés ; qu'en effet, il est établi qu'un groupe de personnes qui entretenaient des relations téléphoniques à travers les territoires de plusieurs pays d'Europe ont coordonné leurs actions et leurs déplacements, se sont procuré notamment des armes, des véhicules et des hébergements en vue de réaliser des projets criminels ; que la lecture objective des décisions définitives des autorités judiciaires étrangères, notamment grecques et espagnoles, qui figurent au dossier et dont il est fait grand cas par la défense de certaines personnes mises en examen montrent qu'elles ont considéré parfaitement établie l'appartenance de ces personnes à un groupe criminel structuré de dimensions internationales et non moins établi leur rôle éminent au sein de cette structure ; que les éléments réunis au long de la procédure conduite par le magistrat instructeur de la juridiction inter-régionale spécialisée de Marseille caractérisent aussi, lors du passage à l'action du 14 février 2010 par un commando de plusieurs hommes lourdement armés qui avaient d'évidence bénéficié de repérages, la circonstance aggravante de bande organisée définie par l'article 132-71 du code pénal comme "tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions" ; qu'il est par conséquent pleinement justifié que les personnes qui devraient répondre des tentatives d'homicides volontaires contre les occupants de l'appartement pris d'assaut ce jour-là, qui n'ont dû leur salut qu'à leur fuite par les balcons de l'immeuble, soient appelées à s'expliquer aussi sur cette circonstance aggravante ; qu'en revanche, en l'absence de détermination des circonstances exactes de la mort de M. S..., le [...] à Marseille, il n'apparaît pas qu'ont été réunis des éléments objectifs permettant de tenir pour suffisamment établi que cet homicide volontaire a été commis avec cette même circonstance aggravante de bande organisée ; qu'à l'audience au cours de laquelle ont été examinés les appels formés contre l'ordonnance rendue le 24 juillet 2018 par le magistrat instructeur, le parquet général a requis que les faits de tentatives d'homicides volontaires du 14 février 2010 et d'homicide volontaire du 18 mars 2010, déjà envisagés avec la circonstance aggravante de commission en bande organisée -on a vu toutefois qu'elle ne devrait pas être retenue pour l'homicide du 18 mars 2010 soient envisagés également avec la circonstance aggravante supplémentaire de la préméditation ; qu'en l'état des éléments qui lui sont soumis, la cour constate que le magistrat instructeur a été saisi régulièrement par réquisitoires du ministère public des faits matériels perpétrés le 14 février et le 18 mars 2010 que la loi qualifie de crimes, avec l'ensemble des circonstances aggravantes dont ils ont pu être entourés ; que des éléments précédemment exposés il résulte d'évidence que les tentatives d'homicides volontaires perpétrées en bande organisée à Nice le 14 février 2010 et l'homicide volontaire commis à Marseille le 18 mars 2010 l'ont été avec la circonstance aggravante de préméditation, définie par l'article 132-72 du code pénal comme "le dessein formé avant l'action de commettre un crime ou un délit déterminé" ; que tout aussi évidemment la préméditation a été mise aux débats par les questions posées aux personnes concernées sur leur participation éventuelle -contestée par chacun - à ces faits du 14 février 2010 et du 18 mars 2010 ; que pour ces raisons, il y a lieu de constater que l'analyse de la matérialité des faits et les termes des débats au cours de l'instruction préparatoire permettent et même commandent que la juridiction de jugement soit appelée à statuer sur la circonstance aggravante de préméditation ; qu'en ce qui concerne particulièrement M. O... Il a été mis en examen des chefs :
- de s'être à Nice en tout cas sur le ressort de la juridiction Inter-Régionale Spécialisée de Marseille entre le 1er janvier 2010 et 18 mars 2010, en tout cas depuis temps non prescrit, par aide, assistance et fourniture de moyens ou d'instructions, rendu complice des crimes de tentative d'homicide volontaire en bande organisée commis le 14 février 2010 et de crime d'homicide volontaire en bande organisée commis le 18 mars 2010 au préjudice de M. S... en l'espèce en donnant des instructions pour commettre ces crimes et en aidant et assistant sciemment dans sa préparation ou sa consommation en l'espèce par des échanges téléphoniques réguliers avec des émissaires envoyés sur place pour localiser et tuer la victime faits prévus et réprimés par les articles 121-5, 121-6, 121-7, 221-4, 221-8, 221-9, 221-9-1 et 221-11 du code pénal,
- d'avoir à Nice, en tout cas sur le ressort de la juridiction Inter-Régionale Spécialisée de Marseille entre le 1er janvier 2010 et 18 mars 2010 participé à une groupement formé ou une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par plusieurs faits matériels, du crime notamment la tentative d'homicide volontaire en bande organisée de M. S... du 14 février 2010 et le crime d'homicide volontaire en bande organisée de M. S... le 18 mars 2010 faits prévus et réprimés par les articles 454-1,450-3,450-5 du code pénal ; que sur les obstacles juridiques allégués à l'exercice de poursuites à l'égard de M. O... des chefs de participation à une association de malfaiteurs, de tentative d'homicide en bande organisée du 14 février 2010 et de complicité d'homicide en bande organisée du 18 mars 2010, la défense de M. O... soulève plusieurs difficultés tenant selon elle à diverses décisions prononcées par des autorités judiciaires espagnoles ; que sur le champ de la remise de M. O... aux autorités françaises, dans son mémoire déposé devant la chambre de l'instruction, l'avocat de M. O... souligne que le tribunal suprême espagnol s'est référé à une restriction exprimée dans l'ordonnance du 23 juillet 2014 par laquelle il a été fait droit à la demande d'extradition de son client vers la France, qui écarte la poursuite des faits qui constituent l'association de malfaiteurs, sans préjudice qu'ils puissent être pris en compte comme circonstance aggravante ; que de fait, dans son arrêt numéro 149/217 du 9 mars 2017 (dont la traduction figure au dossier en cotes 07975 à 08062) statuant sur le recours en cassation formé notamment par la défense de M. O... contre l'arrêt numéro 16/2016 du 18 mai 2016 de la seccion primera de la sala de la penal de la audiencia nacional, statuant sur des poursuites pour association illégale, délit de blanchiment d'argent, délit de tentative d'assassinat, délit de falsification de documents officiels et commerciaux, délit de falsification de cartes de crédit, délit de détention illégale d'armes et délit d'escroquerie à la carte de crédit, le tribunal suprême espagnol a évoqué l'ordonnance du 23 juillet 2014 de la deuxième section de la sala de la penal de l'audiencia nacional qui a statué sur la demande de remise à la France de M. O... en exécution du mandat d'arrêt européen du 16 avril 2014 ; que cette référence figure précisément dans le passage suivant (dont la traduction figure en cotes D8023 et D8024) : Les autorités françaises ont ouvert une procédure contre le requérant et d'autres personnes et ont demandé à l'Espagne son extradition par un mandat d'arrêt européen en mai 2014, (page 2132 du tome V du rollo de sala de l'audiencia) ; que l'extradition a été demandée pour trois infractions : homicide volontaire en bande organisée, appartenance à une association de malfaiteurs en vue de préparer un crime et complicité de tentative d'homicide volontaire en bande organisée et association de malfaiteurs en vue de préparer un crime ; que par ordonnance du 23 juillet 2014, la deuxième section de la sala de la penal de la audiencia nacional, page 2155, a accordé cette demande : « Déclarer appropriée la remise aux autorités judiciaires françaises de M. O... en raison du mandat d'arrêt européen du 16 avril 2014, émis par le procureur de la République, numéro de parquet n° 01000019, sur la base du mandat d'arrêt du 14 mars 2014 délivré par la vice-présidente chargée de l'instruction au tribunal de grande instance de Marseille, affaire 110/00006, exclusivement pour les faits criminels ayant causé la mort de X... V... S... et non pour la poursuite des faits qui constituent l'association de malfaiteurs sans préjudice de ce que puissent être pris en compte comme circonstance aggravante" ; que l'ordonnance n° 53/2014 du 23 juillet 2014 de la chambre pénale deuxième section de l'audiencia nacional figure au dossier en version originale espagnole en cotes D6042 à D6049 et sa traduction en français en cotes D6052 à D6059 ; qu'il y est notamment écrit : "il ne convient pas de faire droit à la réclamation demandée pour l'inculpation au chef d'association de malfaiteurs, mais, bien entendu, cette condition doit se limiter à la poursuite de ce délit en tant que délit autonome ou ayant un fondement propre, cela n'empêchant point que, au cas où le fait présumé qui lui sert de fondement pourrait constituer une circonstance aggravante, commune ou spécifique pour le délit d'assassinat/homicide, conformément à la législation et à la jurisprudence française, il puisse être utilisé dans ce sens" ; que le dispositif de cette ordonnance est le suivant : "la chambre penale a resolu : de déclarer recevable la remise aux autorités judiciaires françaises de M. O..., en réponse au mandat d'arrêt européen du 16 avril 2014, délivré par le parquet de la République, dossier-parquet n1)10/000019, sur la base du mandat d'arrêt du 14 mars 2014, émis par la vice-présidente chargée de l'instruction du tribunal de grande instance de Marseille, dans le dossier n° 110/00006, pour exercer des poursuites, exclusivement pour les faits délictuels commis jusqu'au meurtre de X... V... S..., et aucunement pour les poursuites concernant les faits délictuels d'association de malfaiteurs, sous réserve que ces derniers puissent être qualifiés de circonstances aggravantes" ; qu'il en résulte qu'en application du principe de spécialité de la remise d'une personne en exécution d'un mandat d'arrêt européen M. O... ne saurait, dans le cadre du présent dossier, être valablement poursuivi devant les juridictions pénales françaises du chef de participation à une association de malfaiteurs mais que les faits susceptibles de caractériser une association de malfaiteurs peuvent être pris en compte comme circonstance aggravante des autres infractions de tentative d'homicide et d'homicide au titre desquelles sa remise a été accordée aux autorités judiciaires françaises par leurs homologues espagnoles ; qu'il y a donc lieu de constater que sa mise en examen de ce chef est irrégulière et qu'elle ne saurait donc donner lieu à une quelconque appréciation d'éventuelles charges réunies à son égard de s'en être rendu l'auteur ; qu'il y a lieu en conséquence de retirer du dossier les actes et mentions entachés de cette irrégularité, qui font référence à cette mise en examen irrégulière ou dont elle constitue le support nécessaire ; que le détail de ces retraits est précisé dans le dispositif du présent arrêt ; que la défense de M. O... estime par ailleurs que l'autorité de la chose jugée par les juridictions espagnoles fait obstacle aux poursuites exercées à l'égard de son client du chef de participation à une association de malfaiteurs ; qu'elle estime en effet que la condamnation à sept ans d'emprisonnement prononcée en Espagne à l'égard de M. O... pour concertation en vue de l'assassinat de M. S... s'oppose à la poursuite des mêmes faits en France dans la mesure où rien ne permet de considérer que cette condamnation espagnole n'aurait porté que sur des faits commis entre le 1er et le 14 janvier 2010, ce qui aurait ouvert à la justice française la possibilité de le poursuivre pour des faits survenus entre le 15 janvier et le 18 mars 2010 ; qu'elle estime en outre que la peine prononcée par l'autorité judiciaire espagnole pour les faits de participation à une association de malfaiteurs a été exécutée ; que, de ce que son client a été placé en détention provisoire en Espagne du 15 mars 2010 au 4 février 2014 dans la procédure qui a abouti à sa condamnation à sept ans d'emprisonnement puis qu'il a été détenu en France pour les faits sur lesquels porte l'instruction conduite dans ce pays, et de ce que ces périodes de détention provisoire doivent être imputées sur l'exécution de la peine, elle déduit que la peine prononcée par les autorités espagnoles a été subie au sens de l'article 54 de la convention d'application de l'accord de Schengen ; qu'il a déjà été rappelé que l'article 692 du code de procédure pénale envisage les conséquences de l'existence d'une condamnation prononcée par une juridiction étrangère et de l'éventuelle exécution ou encore de la prescription de la peine ainsi prononcée, mais aussi que cette disposition n'est pas applicable à l'espèce, s'agissant d'une infraction commise ou réputée commise sur le territoire français ; que de plus, pour les raisons précédemment exposées, tenant au champ de la remise de M. O... accordée aux autorités françaises par leurs homologues espagnoles, il y a lieu de constater que si M. O... ne saurait être jugé par les juridictions françaises pour des faits qualifiés d'association de malfaiteurs dont il aurait pu se rendre, l'auteur avant sa remise en exécution du mandat d'arrêt européen du 16 avril 2014, les faits susceptibles de recevoir cette qualification peuvent être envisagés dans les poursuites exercées à son égard en France, comme caractérisant une circonstance aggravante d'autres infractions au titre desquelles sa remise a été accordée, lesquelles infractions n'ont pas donné lieu à une décision de condamnation en Espagne, ni d'ailleurs, contrairement à ce qui est soutenu, à aucune décision sur l'action publique ; que la défense de M. O... estime que son client doit également bénéficier de l'application de la règle ne bis in idem pour les poursuites des chefs de tentative d'homicide en bande organisée du 14 février 2010 et de complicité d'homicide en bande organisée du 18 mars 2010 ; que pour les faits du 14 février 2010, elle rappelle que son client a été acquitté en Espagne, par l'audience nationale de Madrid afin qu'il soit jugé sur ces faits en France, mais qu'elle considère que le tribunal suprême espagnol a jugé que le motif de cet acquittement était en réalité le retrait de l'accusation par le parquet ; qu'elle en déduit qu'il s'agit d'un acquittement pur et simple et non pas d'un acquittement conditionné à l'exercice de poursuites en France ; qu'elle indique qu'aux termes de l'article 144 de loi de procédure pénale espagnole promulguée par décret royal du 14 septembre 1882, un acquittement est définitif ; qu'elle demande à la cour d'en tirer les conséquences ; qu'elle invoque l'article 368 du code de procédure pénale français aux termes duquel "Aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits} même sous une qualification différente" ; qu'elle rappelle que la Constitution française et la jurisprudence de la Cour de justice européenne font primer les traités ou accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés sur la loi interne et en déduit qu'il n'appartient pas à l'autorité judiciaire française de trancher la question du caractère définitif ou non d'une décision d'acquittement prononcée par un Etat partie à la Convention d'application de l'accord de Schengen et de remettre ainsi en cause le principe de confiance mutuelle régissant la coopération judiciaire ; qu'il n'apparaît pas que la présentation faite par la défense des décisions judiciaires espagnoles qu'elle invoque, argumentation à laquelle le magistrat instructeur a déjà très largement répondu dans l'ordonnance dont il a été fait appel, puisse prospérer ; que par jugement du 18 mai 2016 rendu dans l'affaire référencée ralla 15/2012 sumario 8/2012 l'audiencia nacional s'est prononcée sur les poursuites engagées par le parquet près cette juridiction pour association illégale, blanchiment d'argent, tentative d'assassinat, falsification de documents officiels el commerciaux, falsification de cartes de crédit, détention illégale d'armes et escroquerie au moyen de carte de crédit ; que les poursuites pour tentative d'assassinat portaient sur les faits commis le 14 janvier 2010 et le 14 février 2010 ; que les premiers de ces faits consistaient en l'envoi à Nice, le 14 janvier 2010, des personnes qui ont été arrêtées le lendemain à Castagniers par les services de police français, qui les ont ainsi empêchées de poursuivre leur action ; que les seconds faits consistaient en l'envoi depuis la Belgique d'une autre personne qui a apporté une arme et un silencieux, qui ont conduit à la fusillade du 14 février 2010 à Nice ; que devant la juridiction espagnole la défense de M. O... a soulevé l'incompétence de celle-ci pour connaître de ces deux tentatives de meurtre, en raison de ce qu'elles avaient eu lieu sur le territoire français et qu'une procédure concernant ces faits était ouverte en France ; que le ministère public près l'audiencia nacional, lors du dépôt de ses conclusions définitives, a estimé justifié qu'il soit fait partiellement droit à ces demandes de la défense de M. O... et elle a circonscrit le périmètre de l'accusation qu'elle entendait soutenir, en excluant les faits du 14 février 2010 commis à Nice,"entendant que les autorités françaises devaient être celles qui poursuivraient pour cette infraction" ; que le tribunal en a pris acte et il en a tiré les conséquences dans les termes suivants : "L'accusation pour ce fait ayant été retirée, le tribunal ne peut se prononcer sur celui-ci, au-delà du fait que raccusé soit acquitté au motif du retrait de J'accusation par le ministère public" ; que le tribunal a en revanche retenu sa compétence pour les faits du 14 janvier 2010 et il a requalifié l'infraction initialement poursuivie comme tentative d'assassinat en "assassinat avec (complot) préméditation". Tels que décrits dans la décision espagnole, les éléments constitutifs de l'infraction retenue correspondent à ce qui serait en droit français une association de malfaiteurs ;
que le tribunal a condamné M. O... :
- pour blanchiment en tant que chef de l'organisation à huit ans d'emprisonnement et à 327 535 euros d'amende,
- pour "complot pour assassinat" à sept ans d'emprisonnement,
-pour détention illégale d'arme à un an et huit mois d'emprisonnement,
- pour falsification de carte de crédit à quatre ans d'emprisonnement,
-pour tentative d'escroquerie continue à trois mois d'emprisonnement ; que le tribunal a acquittéM. O... pour l'infraction de tentative d'assassinat, en rappelant expressément le motif : "le ministère public ayant retiré l'accusation, afin qu'il puisse être jugé par les autorités françaises, ainsi que pour l'infraction de faux documents" ; que l'existence de doubles poursuites a une nouvelle fois été soulevée par la défense de M. O... devant le tribunal suprême, saisi du recours formé contre cette décision de l'audiencia nacional du 18 mai 2016 ; que si le tribunal suprême a partiellement infirmé la décision de première instance, il n'apparaît pas que l'infirmation a porté sur ce point ; que dans sa décision le tribunal Suprême a évoqué cette question dans les termes suivants : "le requérant avance une sorte de principe de non cumul des peines et invoque accessoirement la violation du principe « non bis in idem » ; que concernant le premier, il est clair qu'il n'est pas justifié puisqu'aucun jugement n'a été rendu à ce propos en France sur le présumé assassinat de S... à Nice ; que puisqu'il n'y a pas eu de jugement, il n'y a pas de chose jugée, cela va de soi ;
que les autorités françaises ont informé, à la demande de la défense de M. O..., page 2620 du tome V du rollo de sala de l'audiencia qu'après sa remise à la France une procédure a été ouverte contre lui pour complicité de tentative d'assassinat et assassinat en bande organisée de M. S... ainsi que pour association de malfaiteurs en vue de préparer l'homicide volontaire au degré de tentative et homicide volontaire en bande organisée de X... S... ; que le parquet, au moment de rendre ses conclusions définitives, a modifié la qualification provisoire, il a circonscrit le contenu de son accusation à une seule infraction de tentative d'assassinat et a supprimé la mention de la fusillade qui a eu lieu à Nice le 14 février et dont S... est sorti indemne, car il considère que ce sont les autorités françaises qui doivent juger cette infraction (acte du 11 avril 2016) ; que de cette façon, le parquet accepte en ce qui concerne une des infractions, concrètement la seconde tentative, l'exception soulevée par la défense, de sorte qu'en ayant retiré son accusation pour ce fait le tribunal ne peut pas se prononcer sur celui-ci et doit acquitter J'accuser au motif du retrait de l'accusation par le parquet (08024) ; que la seule chose que juge la sala de 10 penal de l'audiencia nacional c'est la première des infractions de tentative d'assassinat, la seule qui est maintenue dans la qualification définitive de l'accusation et qui, comme nous le verrons, consiste à le poursuivre pour conspiration délictueuse et non en tant que tentative criminelle, choisissant de cette façon une thèse plus favorable au requérant ; que les faits qui sont jugés et condamnés sont donc ceux qui ont eu lieu en Espagne où a été planifié l'assassinat où il a reçu les tueurs à gage et les a envoyés en France par Portbou ; que sur ces faits l'audiencia nacional a pleine et entière compétence et de plus ils n'ont pas été jugés en France de sorte que du point de vue de fa chose jugée, et du point de vue du principe « non bis in idem », nous pouvons rejeter le moyen soulevé par la défense" ; que le tribunal suprême n'a pas statué sur l'acquittement prononcé par la première juridiction pour les faits de tentative d'assassinat. Il a constaté que l'audiencia nacional avait à bon droit tiré les conséquences de ce que le ministère public avait retiré cette accusation pour qu'elle puisse être jugée par les autorités françaises ; que la lecture objective des pièces venant d'Espagne conduit donc à constater que le terme "acquittement' employé dans les décisions judiciaires espagnoles ne saurait en aucune manière être interprété ou invoqué comme constituant une décision de non-culpabilité sur des faits sur lesquels les juridictions de jugement espagnoles ont estimé n'être pas en mesure de statuer dès lors qu'elles avaient constaté qu'ils ne leur étaient pas soumis ; que la peine prononcée à l'égard de M. O... pour blanchiment, conspiration en vue de commettre un assassinat et pour tentative d'escroquerie a été maintenue ; qu'il a été acquitté sur ces points, par une décision statuant sur l'action publique pour les délits de détention illicite d'armes et falsification de cartes de crédit ; que le tribunal a par ailleurs confirmé la requalification des faits du 14 janvier 2010 en "conspiration", relevant que "toutes les conditions requises sont réunies pour sa qualification juridique, puisqu'il existe un accord de volontés, accompagné d'actes explicites de commencement d'exécution mais qui n'entrent pas pour autant dans la tentative criminelle" ; qu'en l'état de ces éléments il résulte que l'envoi en France d'un groupe de quatre personnes qui ont été arrêtées à Castagniers le 15 janvier 2010, qui a été qualifié de conspiration" ou complot" pour assassinat, a justifié la condamnation de M. O... à sept ans d'emprisonnement Il a donc été jugé définitivement en Espagne pour ces faits ; qu'il a déjà été exposé qu'en raison des termes de sa remise à la France en exécution d'un mandat d'arrêt européen M. O... ne peut pas être poursuivi en France pour des faits qualifiés association de malfaiteurs mais que ces faits peuvent être envisagés comme circonstances aggravantes d'infractions à la poursuite et au jugement desquelles ne s'oppose aucun obstacle juridique ; qu'au surplus, nonobstant les additions et collages de périodes de détention aux fondements divers suggérés par la défense de l'intéressé, en l'état des différentes périodes de détention subies par M. O..., en Espagne puis en France, il n'apparaît pas qu'il puisse être affirmé qu'à ce jour il aurait exécuté la peine prononcée par les juridictions espagnoles ni qu'elle ne puisse plus être exécutée au regard du droit espagnol ; qu'il en résulte que les stipulations de l'article 54 de la convention d'application de l'accord de Schengen ne sont pas applicables en l'espèce ; que l'instruction a établi que les interpellations du 15 janvier 2010 n'ont pas mis un terme à l'entreprise criminelle visant à l'élimination de X... S... et de membres de son entourage et qu'au contraire il y a tout lieu de penser que les faits envisagés comme constitutif d'une association de malfaiteurs -mais dont, pour ce qui concerne M. O... les autorités espagnoles ont interdit qu'ils soient poursuivis à ce titre, sans exclure toutefois qu'ils soient envisagés comme caractérisant une circonstance aggravante des autres faits au titre desquels sa remise a été accordée ont continué jusqu'à ce que l'objectif soit atteint, le 18 mars suivant ; que pour les faits de tentative d'homicide volontaire du 14 février 2010, ainsi qu'il a déjà été rappelé, il résulte des décisions rendues par les autorités espagnoles qui figurent au dossier qu'à la demande de la défense de M. O... le parquet de l'audiencia nacional a soustrait ces faits du champ de l'accusation, en raison de leur commission en France et de l'ouverture d'une procédure d'instruction par les autorités françaises territorialement compétentes ; que la défense du même M. O... apparaît dès lors particulièrement mal venue à soutenir désormais que les juridictions françaises, à qui elle a demandé que la connaissance de ces faits soit réservée, seraient irrecevables à les traiter ; que sur les obstacles juridiques allégués à la mise en accusation de M. O... des chefs de tentative d'homicide en bande organisée du 14 février 2010 et de complicité d'homicide en bande organisée du 18 mars 2010 ; que la défense de M. O... soutient qu'en l'état des termes de la mise en examen notifiée à son client le 1er août 2014 -qu'il indique avoir été notamment les suivants : "s'être à Nice en tout cas sur le ressort de la juridiction Inter-Régionale Spécialisée de Marseille entre le 1er janvier 2010 et 18 mars 2010, en tout cas depuis temps non prescrit, par aide, assistance et fourniture de moyens ou d'instructions, rendu complice des crimes de tentative d'homicide volontaire en bande organisée commis le 14 février 2010 et de crime d'homicide volontaire en bande organisée commis le 18 mars 2010 au préjudice de M. S..." et en l'absence de notification de mise en examen supplétive ultérieure, il était impossible pour le magistrat instructeur de prononcer la mise en accusation de M. O... pour tentative d'homicide volontaire en bande organisée commise à cette date au préjudice d'M... C... ; qu'il n'apparaît pas que cette objection soit fondée ; qu'il y a lieu en effet de rappeler que le 14 février 2010 vers 22 heures un commando a donné l'assaut de l'appartement du [...] dans lequel, d'après les renseignements vraisemblablement fournis par W... , devaient se trouver M. S... et ceux dont on savait qu'ils l'accompagnaient habituellement ; qu'une soixantaine d'impacts de tirs ont été trouvés sur les murs de j'appartement, du palier et de l'escalier ; que la porte de l'appartement présentait vingt impacts de balle ; que le panneau central de cette porte était détaché et couché au sol dans l'entrée de l'appartement ; qu'une trentaine de douilles de calibre 9 mm, 7.62 (pour arme de type AK47) et 30 Luger ont été découvertes sur les lieux ; qu'il y a donc lieu de penser que trois armes à feu au moins ont été utilisées et il n'est pas déraisonnable d'en déduire que les assaillants étaient au nombre de trois ; qu'en l'état de ces constatations et de l'ensemble des éléments de contexte déjà rappelés il ne saurait être sérieusement contesté que ces assaillants avaient l'intention de tuer ceux qui se trouvaient dans l'appartement ; que les conditions de l'action de ce commando, déjà largement exposées, caractérisent à l'évidence la circonstance aggravante de commission en bande organisée ; que pour les raisons explicitées précédemment, la circonstance de préméditation, s'agissant d'un projet poursuivi depuis des semaines, est également constituée ; que les trois étuis de calibre 7,65 mm correspondant à deux impacts dans la porte en bois du placard du séjour en direction de l'entrée et à un impact sur le mur droit de l'entrée qui étaient trouvés dans l'appartement apparaissent évocateurs d'une riposte des occupants du logement qui, d'après plusieurs témoins, ont dû ensuite leur salut à leur fuite par l'extérieur du bâtiment, mettant en échec ceux qui s'en étaient pris à eux ; que la violence aveugle déployée par les assaillants, notamment par les tirs effectués à travers la porte, démontre que les faits de tentative d'homicide volontaire perpétrés ce soir là n'avaient pas pour seule cible M. S... (dont la présence effective dans l'appartement est plausible mais n'est pas confirmée par toutes les personnes entendues) mais toutes les personnes présentes, quelles qu'elles aient été ; que pour cette raison, en l'état du champ de la saisine du magistrat instructeur et des débats qui ont eu lieu devant celui-ci, il est justifié que les personnes appelées à s'expliquer sur ces faits répondent de tentative d'homicide volontaire à l'égard de l'ensemble des occupants de l'appartement du [...]  et donc notamment d'M... C..., constitué partie civile ; que de plus, l'article 202 du code de procédure pénale dispose que "Elle [la chambre de l'instruction] peut, d'office ou sur réquisitions du procureur général, ordonner qu'il soit informé à l'égard des personnes mises en examen ou prévenus renvoyés devant elle sur tous les chefs de crimes, de délits, de contraventions, principaux ou connexes, résultant du dossier de la procédure, qui n'auraient pas été visés par l'ordonnance du juge d'instruction ou qui auraient été distraits par une ordonnance comportant non-lieu partiel, disjonction ou renvoi devant la juridiction correctionnelle ou de police. Elle peut statuer sans ordonner une nouvelle information si les chefs de poursuite visés à l'alinéa précédent ont été compris dans les faits pour lesquels la personne à été mise en examen par le juge d'instruction"; que les faits concernant M... C... résultent du dossier de la procédure et pour les raisons précédemment exposées ils sont compris dans les faits expressément notifiés à M. O... à l'issue de sa première comparution devant le magistrat instructeur ; que ces faits n'ont donné lieu à aucune ordonnance comportant non-lieu partiel, disjonction ou renvoi devant la juridiction correctionnelle ou de police ; que par conséquent, quand bien même le juge d'instruction n'en aurait pas eu la possibilité, sous réserve de l'appréciation de l'existence de charges suffisantes pour le justifier, la chambre de l'instruction est en mesure d'ordonner que M. O... comparaisse devant une juridiction de jugement non seulement pour les faits visant X... S... mais aussi pour ceux qui visaient M. M... C..., voire tout autre qui, lors de l'attaque, se trouvait dans l'appartement pris d'assaut ; que sur les obstacles de fait à la mise en accusation de M. O... devant une juridiction de jugement des chefs de participation à une association de malfaiteurs, de tentative d'homicide en bande organisée du 14 février 2010 et de complicité d'homicide en bande organisée du 18 mars 2010 ; que l'avocat de M. O... estime qu'il n'existe pas de charges suffisantes pour que son client soit mis en accusation du chef de participation à une association de malfaiteurs ; qu'il considère notamment que les éléments figurant au dossier ne permettent pas d'établir l'appartenance de son client à une organisation criminelle et qu'aucune déclaration des autres personnes mises en examen n'implique son client et il critique par ailleurs la pertinence des renseignements figurant au dossier et extraits du site Prime Crime. Il sera une nouvelle fois rappelé qu'en l'état de la décision des autorités espagnoles qui a délimité le champ de sa remise aux autorités françaises,M. O... ne saurait être jugé par les juridictions françaises pour des faits qualifiés d'association de malfaiteurs dont il aurait pu se rendre l'auteur avant sa remise en exécution du mandat d'arrêt européen du 16 avril 2014 mais aussi que les faits susceptibles de recevoir cette qualification peuvent être envisagés dans les poursuites exercées à son égard en France, comme caractérisant une circonstance aggravante d'autres infractions au titre desquelles sa remise a été accordée ; qu'il sera observé que le versement au dossier d'instruction d'impressions de pages de sites internet accessibles au public n'apparaît susceptible d'entacher la procédure d'aucune espèce d'irrégularité ni non plus de servir, s'agissant des documents considérés, autrement qu'à titre d'éclairage d'un contexte ; qu'il sera aussi rappelé sur ce point que les décisions définitives rendues par des autorités judiciaires espagnoles que la défense de M. O... invoque notamment à l'appui de l'exception de l'autorité de la chose jugée tendent à montrer que pour ces autorités les questions de son appartenance à une organisation criminelle de dimension internationale et de son positionnement élevé dans cette organisation ont été tranchées ; que l'avocat de M. O... tient pour acquis que son client ne s'est pas rendu en France, notamment à Nice ou à Marseille, entre le 1er janvier et le 15 mars 2010, date à laquelle il a été incarcéré en Espagne au régime de l'isolement ; qu'il ne résulte effectivement d'aucun élément de la procédure que M. O... se serait trouvé en France dans les premiers mois de 2010. Pour autant, il sera rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article 113-2 du code pénal ; que la loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République ; que l'infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors que l'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire et qu'en conséquence la présence d'une personne dans l'hexagone ne constitue ni en droit ni en fait une condition de la possibilité qu'elle se soit rendue auteur ou complice d'infractions commises ou réputées commises sur le territoire de la République ; qu'il en est de même lorsque sa responsabilité pénale est envisagée à raison d'actes matériels considérés non pas comme constitutifs d'une infraction mais comme susceptibles de caractériser une circonstance aggravante d'une infraction commise sur le territoire de la République française ou réputée commise sur ce territoire ; que l'avocat de M. O... considère que les transcriptions d'interceptions téléphoniques figurant au dossier d'information sont peu fiables car consistant en des résumés de conversations traduites alors que les phrases ne sont pas terminées et les prénoms pas évoqués. Il rappelle que dans la mesure où les dossiers d'information ouverts à Nice ont disparu à l'occasion de leur transmission à la juridiction interrégionale spécialisée de Marseille, en l'absence des Cd-Rom sur lesquels les communications ont été enregistrées, il est devenu impossible de procéder à des retranscriptions complètes ; qu'il rappelle avoir durant l'instruction souligné diverses difficultés que lui semblaient soulever les transcriptions effectuées par les autorités espagnoles et par les autorités allemandes de conversations téléphoniques interceptées, dans lesquelles le traducteur se livre à des commentaires voire à des interprétations ; qu'il rappelle aussi avoir contesté l'attribution de certaines conversations à son client, notamment lorsque la personne écoutée était présentée comme détenue à une époque où M. O... était en liberté ; que dans son ordonnance de règlement dont il a été fait appel le magistrat instructeur a observé que la référence faite à la détention de J... O... dans la transcription d'une conversation interceptée à une époque où l'intéressé n'était effectivement pas incarcéré n'est pas contemporaine de cette interception ni non plus de sa première transcription éventuelle dans une langue autre que le français ; qu'il souligne qu'à l'époque à laquelle cette mention a été portée, le 4 octobre 2010, par l'officier de police judiciaire chargé d'exploiter des enregistrement remis le 29 juillet 2010 par un enquêteur allemand, M. O... était détenu ; qu'il en résulte que cette mention ne saurait être regardée comme disqualifiant la teneur des propos rapportés dans la transcription ; que s'agissant des retranscriptions de la cote D4738/703 et de différences relevées par la défense de M. O... entre les versions allemandes et françaises de la même interception, le juge d'instruction a rappelé que ces deux communications avaient fait l'objet d'une nouvelle retranscription par une autre interprète, qui s'est avérée conforter la première retranscription en français ; que s'agissant des transcriptions des cotes D5264-5674, il est noté que l'interprète suggère qu'un interlocuteur non identifié pourrait être le prénommé "H..." et que certaines phrases sont incompréhensibles ; que, comme l'a observé le magistrat instructeur dans son ordonnance dont il a été fait appel, aucune de ces objections dont la majorité trouvent des réponses dans le dossier n'apparaît de nature à anéantir les divers éléments réunis et exposés précédemment, notamment les multiples communications téléphoniques interceptées dont la teneur a été rappelées et conduit à les estimer en lien étroit avec les faits sur lesquels a porté l'instruction ; que lorsqu'elles lui ont été soumises, M. O... n'a guère fourni d'explications ; qu'en tout état de cause la cour constate que ces éléments ont été soumis au contradictoire et qu'ils pourront éventuellement l'être encore à de nouvelles étapes de la procédure ; que la défense de M. O... estime que sa mise en accusation pour complicité de tentative d'homicide en bande organisée du 14 février 2010 et pour complicité d'homicide volontaire en bande organisée du 18 mars 2010 est en réalité difficilement envisageable dès lors que les auteurs de ces crimes tentés ou perpétrés n'ont pas été identifiés à ce jour ; qu'il est de fait qu'à l'issue de l'instruction on ne saurait tenir pour raisonnablement établis ni l'identité du ou des auteurs de l'homicide de M. S... survenu le 18 mars 2010 ni même les circonstances exactes de ce crime, ce qui conduit à ne pas retenir pour ces faits la circonstance aggravante de commission en bande organisée ; qu'en
revanche figurent au dossier des éléments, précédemment exposés, permettant d'une part de considérer raisonnablement qu'ont été identifiés certains au moins des participants à l'assaut donné le 14 février 2010 à un appartement situé à Nice et surtout que cet épisode, comme celui qui l'avait précédé en janvier 2010 et comme celui qui l'a suivi le 18 mars 2018, s'inscrivaient dans un même projet d'ensemble qui devait aboutir à la mort de M. S... ; qu'il y a notamment tout lieu de penser que c'était de M. O... qu'il était question lorsque le 14 février 2010 à 19 heures 27, M. B... disait à L... N... de ne rien entreprendre sans l'autorisation de "là-haut" ; qu'il résulte d'autres interceptions que dans la nuit M. O... disposait sur le déroulement de l'assaut et sur la fuite des occupants de l'appartement attaqué d'informations que ne détenaient pas certaines personnes qui pourtant se trouvaient à Nice ; que ces éléments, particulièrement ces instructions données par téléphone par une personne dont il y a tout lieu de penser qu'elle a été justement identifiée comme étant M. O..., positionnent ce dernier comme le donneur d'ordres de ces actes commis sur le territoire français et donc le désignent comme en ayant été le complice par instruction et aussi par fourniture de moyens, et en réalité comme en étant l'initiateur ; que pour critiquer ces éléments, la défense de M. O... souligne notamment que les déclarations de M. N... ont connu d'importantes variations, particulièrement lors de sa confrontation avec M. O... ; qu'en effet, au cours de cette confrontation M. N... a déclaré qu'il avait parlé avec une personne qu'il pensait être M. O..., mais qui ne l'était pas et qu'il s'en était aperçu peu après mais qu'il n'avait pas osé le déclarer jusqu'à la confrontation du 12 décembre 2017, par crainte de celui qui avait usurpé l'identité de O... ; que ces déclarations de M. N... appellent deux observations ; qu'en premier lieu, elles tendent à confirmer qu'une personne s'entretenant avec l'un des locuteurs de ces échanges téléphoniques pouvait penser que c'était M. O... qui s'exprimait ; qu'elles valident donc l'opinion des enquêteurs français qui ce faisant n'ont fait que reprendre l'avis qui était déjà celui de leurs homologues espagnols et de leurs collègues allemands d'après lequel celui qu'on entendait au téléphone était bel et bien M. O... ; mais qu'évidemment, si M. N... a été trompé, il convient d'en tirer toutes les conséquences ; que les enquêteurs des services de trois pays auraient pu se tromper aussi ; qu'en deuxième lieu il sera observé que les déclarations initiales du même M. N... ont connu un revirement semblable concernant M. B..., lors de sa confrontation avec celui-ci ; que M. N... a en effet soutenu en cette occasion que M. B... n'était pas celui pour qui il avait réservé une chambre dans un hôtel à Castagniers et qu'il s'agissait d'une autre personne portant le même prénom ; que le fait est pourtant que c'est bien M. B... et nul autre prénommé I... que les services de police ont interpellé dans la chambre réservée par M. N... à la demande de l'homme qu'il existe des raisons sérieuses de penser être M. O..., et non pas de quelqu'un qui aurait eu l'étrange et peut-être dangereuse idée de se faire passer pour lui ; qu'il en résulte que la rétractation de M. N... en ce qui concerne M. B..., loin de devoir être regardée comme une manifestation de la vérité, procède vraisemblablement d'une manoeuvre destinée à entraver le cours de l'information ; qu'il ne saurait être exclu qu'il en a été de même lorsqu'il a rétracté ses déclarations mettant en cause M. O... ; que la défense de M. O... souligne aussi que M. W... a contesté avoir eu des contacts téléphoniques avec M. O... et que M. B... a déclaré avoir rencontré M. O... à Barcelone, ne pas avoir été en contact avec lui avec un numéro français, et s'être trouvé dans un monastère en Grèce en février 2010 ; que ces déclarations qui mettent M. O... hors de cause sont des éléments du dossier, au même titre que les éléments ne procédant pas des déclarations de l'une des personnes mises en examen et qui conduisent à penser que ces hommes ont pourtant eu des échanges par téléphone et qu'ils ne se trouvaient pas nécessairement toujours là où il l'affirmait, notamment lorsque les vérifications opérées sur leurs déclarations sur ce point n'ont pas permis d'en obtenir la confirmation ; qu'à l'issue de l'instruction, la cour constate donc qu'ont été réunis, notamment par l'exploitation d'interceptions téléphoniques ordonnées et réalisées par des autorités étrangères enquêtant sur des faits de criminalité organisée transnationale, mais aussi par les déclarations de témoins et de certaines personnes mises en cause, déclarations parfois suivies de rétractations dont il est objectivement peu probable qu'elles ont été inspirées par la sincérité, des éléments dont la convergence amène à conclure qu'elles constituent des charges qui justifient que M. O... comparaisse devant une juridiction de jugement criminel pour s'y expliquer sur sa possible responsabilité comme commanditaire des tentatives d'homicides volontaires avec préméditation perpétrées en bande organisée par un commando lourdement armé à Nice le 14 février 2010 contre les occupants d'un appartement et de l'homicide volontaire de X... S..., évidemment prémédité lui aussi, commis à Marseille le 18 mars 2010 ;
"1°) alors que les qualifications de tentative de meurtre et de meurtre sur la même personne sont incompatibles dès lors que le résultat, à savoir la mort de la victime, a été atteint et que les faits procèdent d'un projet commun ; qu'ainsi, a privé sa décision de toute base légale, la chambre de l'instruction qui a renvoyé le mis en examen devant la juridiction criminelle tout à la fois du chef de complicité de crime de tentative d'homicide volontaire et du chef de complicité de crime d'homicide volontaire sur la même personne, en l'occurrence X... S..., tout en reconnaissant elle-même qu'il s'agissait d'un « même projet d'ensemble » devant aboutir à la mort de cette personne ;
"2°) alors que nul ne pouvant être poursuivi deux fois pour les mêmes faits, un mis en examen ne peut être renvoyé devant la juridiction de jugement pour des faits qui ont déjà fait l'objet d'une décision pénale définitive, même étrangère ; qu'a méconnu cette règle la chambre de l'instruction qui a renvoyé le demandeur devant la cour d'assises pour des faits de complicité de tentative d'homicide volontaire commis à l'encontre de X... S... et de tentative d'homicide sur cette même personne commis du 1er janvier 2010 au 18 mars 2010 quand ces faits avaient nécessairement été soumis à la juridiction pénale espagnole qui, ayant eu à connaître de la planification de l'assassinat s'étant précisément déroulé à Nice, avait rendu une décision définitive ;
"3°) alors qu'en outre, des faits qui procèdent de manière indissociable d'une action unique, caractérisée par une seule intention coupable, ne peuvent être retenus comme éléments constitutifs d'une infraction et circonstance aggravante d'une autre infraction ; que n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et n'a pas légalement justifié sa décision, la chambre de l'instruction qui a énoncé que la décision de remise des autorités espagnoles excluait la participation à une association de malfaiteurs tout en renvoyant le demandeur pour des actes de préparation s'apparentant incontestablement à cette association, envisagée non plus comme infraction autonome mais comme circonstance aggravante ;
"4°) alors qu'a méconnu le sens et la portée des dispositions de l'article 202 du code de procédure pénale, la chambre de l'instruction qui a mis en accusation le demandeur du chef de complicité de tentative d'homicide volontaire au préjudice de M. C... sans qu'aucune mise en examen préalable n'ait été ordonnée pour ces faits ;
"5°) alors que, et à supposer même que ces faits commis au préjudice de M. C... aient été évoqués, les droits de la défense doivent être concrets et effectifs et s'exercer en temps utile ; qu'ainsi, a incontestablement porté une atteinte excessive aux droits de la défense, la chambre de l'instruction qui a renvoyé le demandeur devant la cour d'assises afin de répondre de faits pour lesquels il n'avait jamais été mis en examen et, partant, pour lesquels il n'a jamais été mis en mesure de se défendre efficacement et utilement lors de l'instruction préparatoire ;
"6°) alors que toute décision de mise en accusation devant une cour d'assises doit comporter les motifs propres à la justifier ; que la chambre de l'instruction ne pouvait valablement mettre en accusation M. O... sans répondre aux chef péremptoires du mémoire régulièrement déposé dans son intérêt qui soulignait notamment que la complicité par instigation ou fourniture de moyens n'était étayée que par des supputations mais aucun élément objectif probant, les auteurs des infractions principales n'ayant, du reste, pas été clairement identifiés" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 14 février 2010, dans un appartement à Nice, a éclaté une fusillade ; que la police, guidée par des écoutes téléphoniques, a orienté ses recherches sur deux victimes pouvant être, l'une X... P..., né S..., alias G..., l'autre M. M... C..., et sur deux auteurs possibles, au sein d'un groupe criminel important, M. E... O... et M. I... B... ; que, le 18 mars 2010, X... S... a été tué par arme à feu à Marseille ; que par ailleurs, la justice espagnole, en charge d'enquêtes sur les agissements de mafias russes et géorgiennes en Europe occidentale, a simultanément mené des recherches sur les frères T... et E... O... ; que, par jugement rendu à Madrid le 18 mai 2016, M. E... O... a été condamné à sept ans d'emprisonnement pour conspiration délictueuse consistant en la planification d'un assassinat par recrutement et mandatement de tueurs à gage ; qu'enfin, en France, M. O... et M. B..., ont été remis aux autorités françaises par les autorités espagnoles pour l'un et grecques pour l'autre, le premier étant mis en examen pour complicité de tentative de meurtre en bande organisée, faits commis à Nice le 14 février 2010, et complicité de meurtre en bande organisée, faits commis à Marseille le 18 mars 2010 ;
Attendu que, pour renvoyer M. O... devant la cour d'assises pour s'être rendu complice de la tentative, survenue à Nice le 14 février 2010, de donner volontairement la mort notamment à X... S... et à M. M... C... et en tout cas aux personnes se trouvant dans un appartement situé [...] commis à Nice, le 14 février 2010, cette tentative étant caractérisée par un commencement d'exécution en l'espèce l'attaque et l'effraction armée de l'appartement où se trouvaient les victimes, et n'ayant manqué ses effet que par suite de circonstances indépendantes de la volonté des auteurs en l'espèce la riposte et la fuite des victimes, ces faits ayant été commis avec préméditation et par plusieurs personnes agissant en bande organisée, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Sur le moyen, pris en sa 1re branche :
Attendu qu'ayant relevé l'existence de faits matériels distincts en février et mars 2010, à Nice et à Marseille, l'arrêt n'encourt pas le grief visé au moyen ;
Sur le moyen, pris en ses 2e et 3e branches :
Attendu qu'ayant relevé, d'une part, que la juridiction espagnole avait expressément exclu de sa saisine les faits commis à Nice le 14 février 2010 pour qu'ils soient jugés en France, d'autre part, pour caractériser la circonstance aggravante de bande organisée, des faits distincts de ceux de l'infraction d'association de malfaiteurs, exclue par la décision de remise, l'arrêt n'encourt pas les griefs allégués ;
Sur le moyen, pris en ses 4e et la 5e branches :
Attendu qu'en se déterminant comme elle l'a fait, et dès lors que les faits commis le 14 février 2010, en ce qu'ils concernaient M. C..., étaient nécessairement inclus dans la saisine du juge d'instruction, lequel a mis en examen M. O... pour l'ensemble de ces faits, la chambre de l'instruction, qui les a appréciés dans la limite de l'appel dont elle était saisie, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, dont la 6e branche revient à mettre en cause l'appréciation souveraine des faits retenus à la charge de M. O..., doit être écarté ;
Et attendu que la procédure est régulière et que les faits, objet principal de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ;
I - Sur le pourvoi de M. I... B... :
CONSTATE la déchéance ;
II - Sur le pourvoi de M. E... O... :
Le REJETTE ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Soulard, président, M. Fossier, conseiller rapporteur, M. Pers, Mmes Schneider, Ingall-Montagnier, MM. Bellenger, Lavielle, Samuel, conseillers de la chambre ;
Avocat général : M. Lemoine ;
Greffier de chambre : Mme Hervé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.