LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
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M. André X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 5 juillet 2017, qui, pour agressions sexuelles aggravées, l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 6 juin 2018 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Guéry, conseiller rapporteur, M. Castel, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller Guéry, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Vu les mémoires en demande et en défense et les observations complémentaires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, et 6, § 3, d, de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 435, 513, 550, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation des droits de la défense et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué n'a pas entendu un témoin cité par le prévenu, et a déclaré M. André X... coupable d'agressions sexuelles aggravées à l'encontre de Y... A... et Z... B... ;
"aux motifs qu'ont été ensuite entendus dans les formes prescrites par les articles 460 et 513 du code de procédure pénale, Quentin C..., témoin, absent depuis l'ouverture des débats, a été entendu après avoir satisfait aux dispositions de l'article 445 du code de procédure pénale et avant de déposer, a prêté serment de dire toute la vérité rien que la vérité ; que Céline D... , témoin, absente depuis l'ouverture des débats, a été entendue après avoir satisfait aux dispositions de l'article 445 du code de procédure pénale et avant de déposer, a prêté serment de dire toute la vérité rien que la vérité ;
"1°) alors que les témoins cités par le prévenu sont entendus par la cour sauf opposition du ministère public, tranchée par la cour ; qu'en l'espèce il résulte des pièces du dossier transmis à la Cour de cassation que le prévenu a fait citer trois témoins devant la cour d'appel ; qu'en se bornant à constater l'audition de Quentin C... et Céline D... dans les formes prescrites par l'article 513 du code de procédure pénale, sans indiquer si Jonathan F... était présent à l'audience et si elle a procédé à son audition ou si elle y a renoncé, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors que tout prévenu a droit notamment à interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; que sauf impossibilité dont il leur appartient de préciser les causes, les juges d'appel sont tenus d'ordonner l'audition contradictoire d'un témoin cité par le prévenu ; que l'absence d'un témoin doit être justifiée par un motif sérieux ; que lorsque le défaut de comparution et de confrontation est dû à l'impossibilité de localiser le témoin, il appartient à la cour d'appel d'établir que les autorités compétentes ont activement recherché celui-ci ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué qui ne relève ni la comparution, ni l'audition de Jonathan F... , témoin cité par la défense, n'a nulle part constaté que les autorités compétentes avaient entrepris toutes recherches utiles pour le faire comparaître, en sorte qu'il n'est pas justifié que les prescriptions des articles 513 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme aient été respectées" ;
Vu l'article 513, alinéa 2, du code de procédure pénale ;
Attendu que, selon ce texte, devant la cour d'appel, les témoins cités par le prévenu sont entendus dans les règles prévues aux articles 435 à 457 dudit code, le ministère public pouvant s'y opposer si ces témoins ont déjà été entendus par le tribunal ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt et des pièces de procédure qu'Y... A..., née le [...] , et placée chez M. et Mme X...depuis février 2005 a dénoncé des faits d'agressions sexuelles qui auraient été commis par M. André X..., depuis qu'elle avait douze ou treize ans, que Z... B..., née le [...] , accueillie dans la même famille de février 2000 à décembre 2003, a déclaré avoir subi des faits de même nature, que M. X... a contesté tous ces faits ; que le tribunal correctionnel, dans un jugement du 19 janvier 2016, a requalifié les faits d'agression sexuelle sur mineur de 15 ans par ascendant ou personne ayant autorité en agression sexuelle par personne ayant autorité sur la victime, déclaré M. X... coupable des faits ainsi requalifiés et du surplus des faits reprochés, l'a condamné à trois ans d'emprisonnement avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ; que M. X... et le procureur de la République ont interjeté appel de cette décision ;
Attendu que M. André X... a fait citer devant la cour d'appel un témoin, M. Jonathan F... ; que l'intéressé n'ayant pas été découvert à son domicile, un procès-verbal de recherches infructueuses a été dressé ;
Mais attendu que l'arrêt n'ayant pas constaté les difficultés particulières rendant matériellement impossible cette audition, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Et sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, 111-4, 121-3 et 222-22, 222-27 du code pénal, ensemble violation des règles de preuve et du principe de la présomption d'innocence, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. André X... coupable d'agressions sexuelles et d'agressions sexuelles sur mineure de 15 ans, avec cette circonstance que les faits ont été commis par personne ayant autorité sur les victimes et, en répression, l'a condamné à une peine d'emprisonnement de dix-huit mois assortis du sursis avec mise à l'épreuve pour une durée de deux ans ;
"aux motifs adoptés que s'agissant de leur qualification juridique, Y... A... déclare que M. X... lui touchait les seins ou les fesses, qu'il lui mettait notamment la main aux fesses quasiment à chaque fois qu'elle passait devant lui, que ces faits sont constitutifs d'atteintes sexuelles commises par surprise; qu'il lui a également imposé d'assister à des masturbations, notamment alors qu'elle se trouvait dans son véhicule sur des trajets et que ces faits sont constitutifs d'atteintes sexuelles imposées par contrainte et/ou surprise; qu'enfin, il lui a demandé à plusieurs reprises de le toucher, ce qu'elle a toujours refusé et qu'il venait aussi très régulièrement la voir dans sa chambre n'en sortant que parce qu'elle se mettait à crier et lui disait d'arrêter ou parce qu'elle partait ; que ces faits sont constitutifs de tentatives d'agressions sexuelles n'ayant manqué leur objet que par la résistance de la victime ; qu'il en résulte que les faits d'atteintes et de tentatives d'atteintes sexuelles par surprise et contrainte sur la personne d'Y... A... sont bien constitués ; qu'Y... A... née le [...] était placée dans la famille X...en février 2005 à 11 ans et demi et en était partie à l'automne 2010 à 17 ans ; qu'elle déclare que les faits ont commencé quand elle avait 12-13 ans, soit en 2007 et ont cessé à l'été 2010 ; que ces faits ont donc été commis sur mineure de moins de 15 ans pour la période antérieure au 27 juin 2008 ; que concernant Z... B..., celle-ci déclarait aussi que M. X... lui mettait la main aux fesses et sur les seins, que ces faits sont constitutifs d'atteintes sexuelles commises par surprise ; qu'elle déclare également qu'elle l'a aussi vu se masturber en voiture au cours d'un trajet avec lui, que ces faits sont caractéristiques d'atteintes sexuelles imposées par surprise et contrainte, la mineure ne disposant pas d'échappatoire ; qu'enfin, s'agissant de la scène au cours de laquelle il est venu dans sa chambre et lui a touché le sexe, elle précise qu'il lui a tenu les bras alors qu'elle se débattait, que ces faits sont constitutifs d'atteintes sexuelles commises par violence que Z... B..., née le [...] , avait été accueillie dans la famille X... de février 2000 à décembre 2003 soit de l'âge de 11 à 15 ans ; qu'elle déclare que les faits ont commencé alors qu'elle avait moins de 15 ans, les situant lors de rachat due son premier soutien-gorge ; qu'il en résulte que les faits d'agressions sexuelles sur mineure de moins de 15 ans sont bien constitués ; qu'à partir du 20 octobre 2003, Z... B... avait 15 ans, les faits seront donc requalifiés pour la période postérieure en agressions sexuelles ; qu'enfin, M. X... avait bien autorité sur les deux mineures au moment des faits pour être le mari de Mme X... à laquelle elles avaient été confiées dans le cadre d'une famille d'accueil ;
"et aux motifs propres que s'agissant des accusations portées par Y... A..., si des fluctuations dans ses déclarations ont pu exister, elles n'ont cependant concerné que des points de détails qui n'étaient parfois pas demandés par les diverses personnes l'ayant entendue, éducateurs, enquêteurs, expert, magistrat instructeur, l'essentiel étant demeuré constant alors qu'il convient de relever que lors de sa dénonciation elle n'était âgée que de 17 ans et ne voulait pas ternir l'image du prévenu vis à vis de sa famille ; que si par ailleurs elle n'a dénoncé les faits que tardivement, ce processus demeure cependant très classique en ce domaine alors même que, par sa situation difficile d'enfant placé en famille d'accueil, elle possédait de fortes craintes de ne pas être crédible, elle-même ayant d'ailleurs relaté que le prévenu lui disait que « de toute façon on ne te croira pas » ; que les appréciations sur sa personnalité, recueillies dans la procédure auprès de nombreuses personnes l'ayant côtoyée, restent toujours subjectives et même si un témoin, devant le tribunal, a pu relater qu'elle avait un comportement inadapté, cette appréciation ne suffit pas, en elle-même, à enlever leur crédibilité aux déclarations de cette plaignante ; que quant aux autres nombreux témoignages d'autres enfants placés dans cette famille ayant indiqué n'avoir rien vu de suspect, cet élément habituel en ce domaine ne saurait être à l'évidence déterminant ; que l'absence de conséquences traumatiques liées aux faits énoncée par l'expertise psychologique de la plaignante ne saurait être déterminante alors que la jeune Y..., qui lutte contre sa souffrance et les défaillances dans le cours de son éducation, présente selon l'expert un défaut de construction de sa personnalité et que ce même expert indique que son récit apparaît authentique et sincère ; que s'agissant des accusations portées par Z... B..., si certes sa famille n'est peut-être distante dans le même village que de quelques centaines de mètres de celle d'Y... A..., il ressort cependant de la procédure que celle-ci n'a fait que répondre aux questions des enquêteurs suite à la dénonciation effectuée par Y... alors qu'elle-même n'avait pas personnellement envisagé une telle dénonciation et que convoquée par la gendarmerie de [...], lieu d'habitation des époux X..., elle ne pouvait que se douter de la nature d'une telle enquête dans la mesure où des faits s'étaient également produits sur sa personne ; que des divergences dans ses déclarations, eu égard à l'ancienneté des faits la concernant, divergences quant aux lieux, aux nombres de fois, ne s'avèrent pas déterminantes de même que sa réputation de menteuse à l'époque de son placement alors qu'elle a reconnu « avoir pas mal menti lorsqu'elle était jeune, mais pas sur des choses importantes» et a déclaré « qu'elle ne mentirait jamais sur des faits aussi graves » ; que l'abandon d'une poursuite pour faits de viol n'a quant à lui aucun impact déterminant sur la présente poursuite, cet abandon n'étant dû qu'à des incertitudes de qualification juridique et ce, « sans remettre en cause les déclarations de la partie civile » indique précisément l'ordonnance de renvoi et de non-lieu partiel ; que, par ailleurs l'absence de témoin, en ce domaine, ne saurait ôter leur crédibilité aux déclarations de la plaignante ; qu'il convient également de relever que, à l'instar d'Y... A..., cette plaignante a indiqué que le prévenu lui avait déclaré que si elle parlait de ces agissements, personne ne la croirait ;
"1°) alors que toute personne mise en cause dans une procédure pénale a le droit au respect de la présomption d'innocence ; que ce principe suppose en outre de faire peser la charge de la preuve sur la partie poursuivante ; que le juge du fond ne peut entrer en voie de condamnation que si la culpabilité du prévenu est établie avec certitude ; qu'en l'espèce la cour d'appel est partie du postulat que les faits dénoncés par les deux plaignantes étaient établis pour considérer que l'argumentation du prévenu était insuffisante à « enlever leur crédibilité aux déclarations » des plaignantes ; qu'en procédant ainsi, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ce faisant, violé la présomption d'innocence ;
"2°) alors que le délit d'agression sexuelle suppose l'existence d'un contact corporel entre l'auteur et la victime ; que pour qualifier le délit d'agression sexuelle, la cour d'appel a relevé que les plaignantes reprochaient à M. X... de leur avoir « imposé d'assister à des masturbations » et d'avoir « demandé » à plusieurs reprises à Y... A... de le toucher ; qu'en statuant ainsi par des motifs qui n'établissent pas que le prévenu ait eu un contact corporel avec Y... A... et Z... B..., seul de nature à caractériser une agression sexuelle, la cour d'appel, qui devait alors rechercher si les agissements qu'elle retenait étaient susceptibles d'une autre qualification pénale, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
"3°) alors que le juge répressif ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime ; que, pour entrer en voie de condamnation, l'arrêt attaqué retient que les victimes ont déclaré, de façon crédible, avoir été l'objet d'attouchements sexuels de la part du prévenu qui avait autorité sur elles au moment des faits ; qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi les atteintes sexuelles dénoncées auraient été commises avec contrainte ou surprise, lorsque l'autorité attribuée au prévenu ne pouvait constituer qu'une circonstance aggravante du délit d'agression sexuelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
"4°) alors qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ; que les juges du fond ne peuvent prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'elle réprime ; que l'atteinte sexuelle suppose l'intention délictueuse de l'auteur, c'est-à-dire la conscience d'accomplir un acte immoral ou obscène, sans le consentement de la victime ; qu'en s'abstenant de caractériser l'élément moral de l'infraction, quand il ressortait de l'arrêt que M. X... a toujours nié les faits qui lui sont reprochés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 121-3 et 222-22 du code pénal" ;
Vu les articles 227-25 et 227-26 du code pénal ;
Attendu qu'il se déduit du premier de ces textes que, pour être constitué, le délit d'atteinte sexuelle, même aggravé par l'une des circonstances énumérées au second, suppose l'existence d'un contact corporel entre l'auteur et la victime ;
Attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt énonce qu'Y... A... a déclaré que M. X... lui avait imposé d'assister à des masturbations, notamment alors qu'elle se trouvait dans son véhicule et que ces faits sont constitutifs d'atteintes sexuelles imposées par contrainte ou surprise ;
Mais attendu qu'en statuant par des motifs qui n'établissent pas que le prévenu ait eu un contact corporel avec Y... A..., seul de nature à caractériser une atteinte sexuelle, la cour d'appel, qui devait alors rechercher si les agissements qu'elle retenait étaient susceptibles d'une autre qualification pénale, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encore encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Bordeaux, en date du 5 juillet 2017, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Bordeaux et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le cinq septembre deux mille dix-huit ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.