AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Vins du Val-de-Loire (Vinival) a poursuivi le société Henri de X... en contrefaçon de marques "Boire et manger", "Boire et dîner", "Drink and eat" et "Drink and dine", déposées entre 1999 et 2002 afin de désigner des boissons alcooliques, et agi en outre à son encontre pour concurrence déloyale et parasitaire, en lui reprochant d'avoir imité le concept consistant à apposer sur les bouteilles de vins commercialisées sous ces marques des conseils permettant au consommateur d'accorder ce type de vin au plat envisagé ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la société Vinival fait grief à l'arrêt d'avoir annulé les dépôts de marque, et déclaré en conséquence l'action en contrefaçon irrecevable, alors, selon le moyen, que le droit sur la marque naît de son dépôt ; que le caractère distinctif d'une marque s'apprécie ainsi au regard des produits et services désignés à l'enregistrement ;
   qu'en l'espèce, les marques "Boire et manger", Boire et dîner", "Drink and eat" et Drink and dine", ayant été toutes quatre enregistrées pour désigner des boissons alcooliques, à l'exception des bières, c'est au regard desdites boissons que doit s'apprécier leur caractère distinctif ; qu'en retenant que lesdites marques seraient descriptives et dépourvues de caractère distinctif parce que "le produit commercialisé" sous celles-ci "est essentiellement une bouteille dont la décoration particulière indique immédiatement au consommateur, compte-tenu du plat qu'il entend manger, qu'elle contient le vin adéquat", la cour d'appel, qui n'a pas apprécié la validité des marques litigieuses au regard des produits visés à leur dépôt, a violé l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ;
   Mais attendu que ce grief est contraire à la thèse invitant les juges du fond à se référer à ce propos au produit exploité, à savoir une bouteille de vin ; que le moyen est irrecevable ;
   Mais sur le second moyen :
   Vu l'article 1315 du code civil et l'article 9 du nouveau code de procédure civile ;
   Attendu que pour rejeter l'action de la société Vinival en concurrence déloyale et concurrence parasitaire, la cour d'appel retient qu'il est démontré que ce concept est largement utilisé par d'autres sociétés que les parties, et que la société Vinival n'établit pas qu'en 1999, tel n'était pas déjà le cas ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le défendeur à l'action en concurrence déloyale qui fait valoir une exception prise de la banalité, à la date de mise du produit sur le marché par le demandeur, des éléments dont l'imitation lui est reprochée, est tenu d'établir cette banalité, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté l'action de la société Vins du Val-de-Loire en concurrence déloyale et concurrence parasitaire l'arrêt rendu le 3 décembre 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
   Condamne la société Henri de X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette sa demande ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille sept.