LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 novembre 2020
Cassation sans renvoi
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 619 F-D
Pourvoi n° J 18-20.205
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 NOVEMBRE 2020
La société Visiom, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° J 18-20.205 contre l'ordonnance rendue le 13 juillet 2018 par le président du tribunal de grande instance de Fort-de-France (audience de référé), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société High technologies detection systems (HTDS), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la [...] ([...]), société anonyme, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Visiom, de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la [...], et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés et en dernier ressort par le président d'un tribunal de grande instance (Fort-de-France, 13 juillet 2018), la [...] (la [...]) a, dans le cadre de la modernisation et l'agrandissement de l'aéroport éponyme, dont elle est gestionnaire, lancé une consultation pour l'attribution d'un marché de conception et de réalisation, avec maintenance, de divers équipements techniques, ainsi que mise aux normes des systèmes de contrôle de bagages. Le lot n° 1 de ce marché concernait la mise en conformité des systèmes automatiques de détection d'explosifs pour les bagages de soute.
2. Elle a, en qualité d'autorité adjudicatrice, engagé une procédure négociée avec mise en concurrence par application des articles 26 et 74 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et admis à négocier pour le lot n° 1 trois candidats, parmi lesquels le groupement d'entreprises dont la société Visiom était mandataire.
3. Par courriel du 23 avril 2018, la [...] a demandé aux soumissionnaires de lui indiquer, avant le 25 avril 2018, dans quel délai ils estimaient pouvoir lui adresser un nouveau certificat du service technique de l'aviation civile (le STAC) attestant de la conformité des équipements proposés pour le lot n° 1 aux dernières spécifications, entrées en vigueur à la fin de l'année 2017. La société Visiom lui a répondu par courriel du 25 avril 2018 que le STAC l'avait informée qu'une nouvelle procédure de certification devait être introduite s'agissant de la qualité d'imagerie, sans qu'il puisse toutefois être fixé une échéance de réponse de ce service mais que les solutions déjà déployées avaient été validées par le STAC lors d'une rencontre du 9 avril 2018.
4. Par un nouveau courriel du 2 mai 2018 adressé à la [...], la société Visiom a confirmé l'engagement de la procédure de nouvelle certification et a sollicité que lui soient communiquées les prochaines échéances de la procédure d'appel d'offres, s'agissant notamment de la décision finale et de l'information des candidats.
5. Par une lettre datée du 5 juin 2018, adressée en recommandé le 12 juin suivant, la [...] a informé la société Visiom du rejet, par la commission des achats qui s'était tenue le même jour, de l'offre du groupement d'entreprises auquel elle appartenait, au motif que l'offre avait été jugée irrégulière sur le fondement de l'article 59 du décret n° 2016-360, la démonstration n'ayant pas été faite, dans les délais impartis, de sa conformité aux récentes spécifications du STAC, relatives aux mesures de sûreté de l'aviation civile. La société Visiom, qui avait, le 6 juin 2018, obtenu le certificat de conformité aux nouvelles spécifications du STAC a assigné la [...], ainsi que la société HTDS, attributaire du marché, en référé précontractuel, aux fins, notamment, d'annulation de la décision de rejet de son offre et de suspension de la procédure de passation du marché.
Sur la demande de non-lieu à statuer présentée en défense
6. La [...] soutient que la signature du marché étant intervenue, le pourvoi est sans objet.
7. Mais, si cette circonstance met fin aux pouvoirs du juge des référés en matière précontractuelle, il n'en demeure pas moins que la décision de ce juge, prise avant que cette signature n'intervienne, est revêtue de l'autorité de la chose jugée et s'impose aux parties, de sorte que le pourvoi en cassation qui tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité de la décision qu'il attaque aux règles de droit n'est pas dépourvu d'objet, le requérant ayant, en outre, un intérêt à ce qu'il soit statué sur l'irrégularité invoquée.
8. Il y a donc lieu de statuer sur le pourvoi.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses première, troisième et quatrième branches, ci-après annexé
9. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
10. La société Visiom fait grief à l'ordonnance de juger qu'elle n'avait pas été lésée par le choix de la [...] de recourir à un marché global de conception-réalisation avec maintenance d'équipements techniques et de rejeter l'ensemble de ses demandes, alors « que l'offre soumissionnant à un marché public est régulière dès lors qu'elle respecte les exigences formulées dans les documents de la consultation ; que dans les procédures d'appel d'offres avec négociation, l'acheteur peut autoriser les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié ; qu'il lui incombe à cet égard de fixer ce délai et d'en informer les soumissionnaires ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'ordonnance attaquée que, le 23 avril 2018, la [...] a sollicité des trois candidats retenus à la phase de négociation que ceux-ci lui communiquent un nouveau certificat de conformité ; que la société Visiom faisait valoir que son offre ne pouvait être rejetée en raison de la tardiveté du certificat transmis à la [...] le 6 juin 2018 dès lors que, en dépit de ses demandes, aucun délai ne lui avait été communiqué par la [...] ; qu'en se bornant à observer que la société Visiom n'avait pas répondu au courriel du 25 avril 2018 – en réalité du 23 avril 2018 – interrogeant les soumissionnaires sur les suites données à la demande de nouvelle certification, que le courriel de la société Visiom du 9 mai 2018 – en réalité du 2 mai 2018 – n'avait pas indiqué à la [...] dans quel délai le nouveau certificat pourrait être obtenu, que la commission de sélection s'était réunie à la fin du mois de mai 2018 – en réalité le 5 juin 2018 –, et que ce délai était raisonnable, de sorte que la transmission du nouveau certificat par la société Visiom était tardive, quand il appartenait à la [...], pour pouvoir exciper de la tardiveté de la transmission du certificat par la société Visiom, de fixer le délai dans lequel le nouveau certificat devait lui être adressé et d'en aviser préalablement les soumissionnaires, le juge des référés a statué par des motifs inopérants, en violation de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 59 III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 :
11. Selon ce texte, dans les procédures d'appel d'offres avec négociation, l'acheteur doit vérifier que les offres qui lui sont soumises sont régulières, ce qui s'entend d'offres qui respectent les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment en étant complètes et conformes à la législation applicable, en particulier en matière sociale et environnementale. Il peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié.
12. Pour rejeter la demande de la société Visiom, l'ordonnance, après avoir relevé que le 23 avril 2018, la [...] avait demandé aux trois candidats retenus à la phase de négociation que ceux-ci lui communiquent un nouveau certificat de conformité, délivré par le STAC, des équipements proposés, retient que la transmission du certificat obtenu tardivement par la société Visiom confirme qu'au moment où le choix de l'attributaire a été arrêté par la commission d'achat, cette société ne pouvait se prévaloir d'un tel certificat. Elle en conclut que celle-ci ne rapporte pas suffisamment la preuve que la décision de la commission d'achat de la société [...] a été prise de façon arbitraire.
13. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la [...] avait fixé pour la production du certificat demandé un délai que la société Visiom n'aurait pas respecté, le président du tribunal de grande instance a privé sa décision de base légale.
Portée et conséquences de la cassation
14. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
15. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond puisque, le marché ayant été conclu, il n'y a plus lieu à référé précontractuel.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 13 juillet 2018 entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Fort-de-France ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
CONSTATE que la requête de la société Visiom est devenue sans objet ;
Condamne la [...] aux dépens, en ce compris ceux exposés devant le tribunal de grande instance de Fort-de-France ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la [...] et la condamne à payer à la société Visiom la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Visiom.
L'ordonnance attaquée encourt la censure ;
EN CE QU' elle a jugé que la société VISIOM n'a pas été lésée par le choix de la société [...] de recourir à un marché global de conception-réalisation avec maintenance d'équipements techniques, et en ce qu'elle a débouté en conséquence la société VISIOM de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « La société VISIOM soutient que la Société AÉROPORT MARTINIQUE AIME CÉSAIRE pour motiver le rejet de son offre invoque son irrégularité. Or, selon elle, l'article 59 de l'arrêté if 2016-360 du 26 mars 2016 définit l'offre irrégulière comme étant : « une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. »
La requérante fait valoir que la [...] rejette son offre au motif qu'elle ne respecterait pas le règlement (UE) if 1998/2015 de la Commission du 5 novembre 2015>
de l'arrêté non publié du 30 juillet 2012 modifié, de l'arrêté du 11 septembre 2013 relatif aux mesures sensibles de la sûreté de l'aviation civile.
Elle argue qu'il convient de souligner que la [...] ne précise pas à quelles spécifications techniques ou à quel article du CCTP, l'offre de la société VISIOM ne s'est pas conformée.
Or, selon elle, la société [...] a parfaitement reconnu que Le modèle de détection automatique d'explosifs solides qu'elle propose, le modèle MV3D, est conforme aux exigences de la norme 3 du règlement (UE) n° 1998/2015.
Dès lors, pour la requérante, le motif de rejet de l'offre fondé sur son irrégularité est contestable dans la mesure où elle estime avoir démontré, dans les délais, que le système MV3D est conforme aux spécifications exigées par l'entité adjudicatrice et notamment que les performances de détection automatique des bagages sont conformes à la réglementation en vigueur en Europe et en France.
La société VISIOM explique avoir produit le certificat de type d'équipement de détection DGAC
CER EDS 015 de la Direction générale de l'Aviation civile— Service technique de l'Aviation civile (STAC) du 23 novembre 2017, et pourtant son offre est jugée comme irrégulière puisqu'elle n'aurait pas apporté la preuve de sa conformité aux spécifications du STAC.
C'est cette motivation que conteste la société VISIOM estimant que son offre est parfaitement régulière, étant donné que Monsieur T..., chef du département sûreté et équipement du STAC, indique qu'une procédure de certification des machines basée sur un engagement de performance que la qualité d'image Va être mise en place ultérieurement.
Par conséquent, elle considère qu'il y a eu un arbitrage arbitraire de l'acheteur, puisque l'acheteur avait la possibilité de fixer pour la certification en dehors des opérations d'attribution. Le certificat actualisé était en cours alors que la [...] disposait déjà d'un certificat depuis novembre.
La Société AÉROPORT MARTINIQUE AIME CÉSAIRE ([...]) SA, réplique par le biais de son conseil, au visa des dispositions des articles 59 I (relatif aux marchés publics qui exige la vérification de la régularisation des offres) et 59 III (aux consultations intégrant une phase de négociation) du décret n°2016-360, qu'au terme de la phase de négociation, l'acheteur peut inviter les candidats à régulariser leur offre dans un délai raisonnable.
La requise explique que l'acheteur statue, ensuite, sur la base des éléments produits par les candidats et élimine nécessairement les offres irrégulières.
C'est précisément ce qui est advenu en l'espèce, la [...] ayant demandé aux candidats de justifier de la régularité de leur offre puis de produire le certificat actualisé du STAC et décidé, après avoir laissé aux candidats plus d'un mois pour s'exécuter et obtenu les certificats de deux candidats sur trois, de statuer sur les offres et donc d'éliminer le candidat n'ayant pas produit le certificat réglementaire obligatoire.
Ces motifs ont été contestés oralement par la société VISIOM à l'audience du 29 juin 2018, en faisant valoir que l'offre ne prévoit pas de délais impératifs, et que dans ces circonstances la société VISIOM a déposé une demande de certificat le 9 mai 2018.
Par mail du 2 mai 2018, la demanderesse formulait une demande d'échéance, alors que trois semaines plus tard la commission se tenait.
Arguments auxquels réplique la défenderesse, faisant valoir que le 25 avril 2018 une demande de communication des suites relatives aux demandes de certification a été envoyée à chacun des candidats, demande que la demanderesse n'a pas relevée.
Pour la requise, la demande formulée le 9 mai 2018 par la société VISIOM ne fait que lui renvoyer la balle au lieu de lui préciser les délais nécessaires à l'obtention de sa certification par le STAC.
Le 30 avril 2018, le candidat HTDS obtenait le certificat du STAC.
Le 11 mai 2018, le candidat SMITHS DETECTION communiquait également son certificat.
Quant à VISIOM, la requise indique qu'elle se bornait à indiquer que le certificat serait transmis à la [...] dès sa délivrance.
Pour elle, l'acheteur étant en droit de procéder à l'analyse des offres et au choix de l'attributaire dès lors que le temps écoulé depuis la demande aux candidats de fournir leurs certificats (23 avril 2018) était plus que raisonnable, a réuni la commission achat le 5 juin 2018 pour procéder à la sélection de l'attributaire.
Selon elle, cette date du 5 juin 2018 n'a pas été choisie arbitrairement et sans savoir que la société VISIOM allait obtenir la certification le 6 juin 2018.
Le 11 juin 2018, VISIOM adressait une correspondance à la [...] indiquant qu'elle ne comprenait pas très bien le motif du rejet de son offre et lui demandait de reconsidérer sa décision.
Or, ce courrier ne fait pas état du certificat obtenu le 6 juin 2018 et se bornait à indiquer que l'offre de VISIOM était conforme à la réglementation en. vigueur.
La transmission de certificat obtenu tardivement confirme qu'avant la date de certification, et donc au moment où le choix de l'attributaire a été arrêté par la commission achat, VISIOM ne pouvait se prévaloir d'un certificat de conformité.
Dès lors, la société VISIOM ne rapportant pas suffisamment la preuve que l'arbitrage ayant eu lieu le 5 juin 2018 par la Commission d'achat de la [...] a été fait de façon arbitraire, il y a lieu de la débouter de l'ensemble de ses demandes. » ;
ALORS QUE, premièrement, les juges sont tenus de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en affirmant que le courriel de la société [...] du 23 avril 2018 visait à demander aux candidats que le nouveau certificat de conformité lui soit adressé avant le 25 avril 2018 (ordonnance, p. 3, in fine), quand ce courriel se bornait à solliciter une réponse avant cette date à la question de savoir dans quel délai le nouveau certificat pourrait lui être communiqué, le juge des référés a dénaturé le courriel du 23 avril 2018 ;
ALORS QUE, deuxièmement, l'offre soumissionnant à un marché public est régulière dès lors qu'elle respecte les exigences formulées dans les documents de la consultation ; que dans les procédures d'appel d'offres avec négociation, l'acheteur peut autoriser les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié ; qu'il lui incombe à cet égard de fixer ce délai et d'en informer les soumissionnaires ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'ordonnance attaquée que, le 23 avril 2018, la société [...] a sollicité des trois candidats retenus à la phase de négociation que ceux-ci lui communiquent un nouveau certificat de conformité (ordonnance, p. 3, in fine) ; que la société VISIOM faisait valoir que son offre ne pouvait être rejetée en raison de la tardiveté du certificat transmis à la société [...] le 6 juin 2018 dès lors que, en dépit de ses demandes, aucun délai ne lui avait été communiqué par la société [...] ; qu'en se bornant à observer (ordonnance, p. 5) que la société VISIOM n'avait pas répondu au courriel du 25 avril 2018 – en réalité du 23 avril 2018 – interrogeant les soumissionnaires sur les suites données à la demande de nouvelle certification, que le courriel de la société VISIOM du 9 mai 2018 – en réalité du 2 mai 2018 – n'avait pas indiqué à la société [...] dans quel délai le nouveau certificat pourrait être obtenu, que la commission de sélection s'était réunie à la fin du mois de mai 2018 – en réalité le 5 juin 2018 –, et que ce délai était raisonnable, de sorte que la transmission du nouveau certificat par la société VISIOM était tardive, quand il appartenait à la société [...], pour pouvoir exciper de la tardiveté de la transmission du certificat par la société VISIOM, de fixer le délai dans lequel le nouveau certificat devait lui être adressé et d'en aviser préalablement les soumissionnaires, le juge des référés a statué par des motifs inopérants, en violation de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
ALORS QUE, troisièmement, et subsidiairement, il appartient à l'auteur de l'appel d'offres qui entend éliminer certaines d'entre elles à raison de leur tardiveté de fixer un délai de réponse et d'en informer les soumissionnaires ; qu'en affirmant en l'espèce que la société VISIOM n'avait pas répondu au courriel de la société [...] du 25 avril 2018 – en réalité du 23 avril 2018 – demandant que les candidats au marché public la renseignent sur les délais d'obtention du nouveau certificat sollicité, quand la société VISIOM indiquait qu'il avait été répondu à ce courriel le 25 avril 2018, produisant à cet effet l'échange aux débats, et qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance que la société VISIOM avait répondu, par courriel du 25 avril 2018 adressé à la société [...], qu'il ne lui avait été communiqué aucune échéance par le service technique de l'aviation civile mais qu'elle s'était bien engagée dans la démarche de certification (ordonnance, p. 4, in limine), le juge des référés n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
ET ALORS QUE, quatrièmement, dans les procédures d'appel d'offres avec négociation, l'acheteur peut autoriser les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié ; qu'il lui incombe dans ce cas d'informer les candidats du délai dans lequel ils devront régulariser leurs offres ; qu'en opposant encore en l'espèce que le courrier de la société VISIOM du 11 juin 2018 ne faisait pas mention du certificat obtenu par cette société le 6 juin 2018 (ordonnance, p. 6, in limine), quand il résulte de ses propres constatations que la décision de la commission de sélection de la société [...] avait été rendue le 5 juin 2018 et avait désigné à cette date la société HTDS comme attributaire du marché, de sorte que toute circonstance postérieure à cette date était nécessairement inopérante, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.