LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- Mme Véronique X...,
- M. Raffael A..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 7 janvier 2014, qui les a condamnés chacun à dix-huit mois d'emprisonnement, la première pour abus de biens sociaux, le second pour recel, et a prononcé sur les intérêts civils ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 3 décembre 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Sadot, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Zita ; 
Sur le rapport de M. le conseiller SADOT, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ; 
Joignant les pourvois en raison de la connexité ; 
Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 4° du code du commerce, 121-3 et 321-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme X...coupable des faits d'abus de biens sociaux et M. A... coupable de recel d'une somme issue du délit d'abus de biens sociaux commis par Mme X...et a condamné Mme X...à la peine de 18 mois d'emprisonnement sans aménagement et M. A... à la peine de 18 mois d'emprisonnement selon les modalités du placement sous surveillance électronique ; 
" aux motifs que les investigations réalisées par les enquêteurs dans le cadre d'une information ouverte sur plainte avec constitution de partie civile des époux B...révélait une confusion entre le patrimoine de la société et celui de sa gérante, Mme X...; qu'ainsi, dans les comptes annuels de l'exercice 2005, le compte-courant d'associé de la gérante présentait un solde débiteur de 9 000 euros ; que de plus, Mme X...avait réglé avec les fonds de la société un arriéré d'impôts d'un montant de 9 000 euros concernant l'appartement dont elle était propriétaire à Morzine ; que plusieurs dépenses injustifiées avaient été par ailleurs supportées par la Société Antra :- des frais de mission et de réception d'un montant de 11 700 euros étaient exposés au cours de l'exercice 2005, alors même que le restaurant n'avait pas ouvert et que les travaux d'aménagement n'avaient pas démarré ; que les considérations générales contenues dans les attestations produites par la prévenue ne peuvent suffire à justifier de l'intérêt social de telles dépenses, les témoins se bornant à marteler la nécessité d'engager des frais de bouche importants préalablement à l'ouverture d'un restaurant sans étayer leur affirmation du moindre argument convaincant ; qu'en conséquence, ces frais sans commune mesure avec la réalité de l'activité de la Société Antra au cours de l'exercice 2005 caractérisent des abus de biens sociaux ;- des honoraires d'un montant de 24 100 euros ont été réglés à M. A..., conjoint de la gérante, en dehors de toute convention passée entre la Société Antra et ce prestataire ; qu'en l'absence de convention, la nature et surtout la réalité de la prestation de consultant prétendument effectuée ne peut être vérifiée, et cette dépense, insuffisamment justifiée par une facture laconique établie tardivement le 22 mars 2007, ne peut être qu'étrangère à l'objet de la société et contraire à son intérêt, en l'état de sa trésorerie déficitaire à la date de cette dépense ;
- des avances sur salaires ont été payées par la gérante à M. C...d'un montant de 1 500 euros par mois de mai à décembre 2005, la gérante ayant eu le projet de l'embaucher en qualité de chef de cuisine dans le futur restaurant ; que ces dépenses ne sont étayées par aucune convention et qu'elles n'ont eu aucune contrepartie réelle, le bénéficiaire de ces avances n'ayant pu exercer ses fonctions de chef de cuisine en l'absence d'ouverture du restaurant ; que le montant total des abus de biens sociaux caractérisés à l'encontre de la gérante de la Société Antra s'élève donc à la somme totale de 64 300 euros ; ¿ ; que par ailleurs, M. A... doit être déclaré coupable de recel d'abus de biens sociaux, ce dernier ayant perçu la somme de 24 100 euros sans que la réalité de sa prestation de consultant ne soit établie, aucune convention ou devis n'ayant étayé en comptabilité le règlement d'une telle dépense, la facture manuscrite rédigée plus de deux ans après le paiement ne pouvant être retenue comme une pièce justificative sérieuse ; 
" et aux motifs adoptés que la Société Antra n'a jamais eu aucune activité depuis sa création ; que ceci est établi par les déclarations des époux B...ainsi que par celle du gérant de la SCI Cardinale qui a précisé qu'aucun travail n'avait été entrepris dans les locaux qu'il avait loué à la société Antra, que le local n'avait jamais été utilisé et que les loyers n'avaient plus été payés à partir du deuxième semestre 2005 ; que Mme X...a été dans l'incapacité de justifier les dépenses considérables qui auraient été faites dans l'intérêt d'une société qui n'a jamais eu aucune activité ; que si l'intention d'ouvrir un restaurant ne peut être mise en doute, force est de constater que les prévenus n'entendaient pas le financer avec leurs propres deniers ; qu'il convient de noter que les prévenus sont tous deux des commerçants notoirement connus sur la place aixoise ; qu'en utilisant ainsi les biens de la société Antra alors que cette dernière n'avait aucune activité, et plus particulièrement des 187 978, 68 euros apportés par les époux B..., Mme X...en a fait un usage contraire aux intérêts de la société ; qu'en recevant la somme de 24 100 euros alors qu'aucun contrat ne le liait à la société Antra et que son activité à l'intérieur de cette structure n'a pas été clairement démontrée, en se faisant remettre des espèces ou encore en profitant largement de prétendus « frais de mission ou de réception », M. A... a sciemment recelé des fonds provenant de l'abus de biens sociaux commis par sa compagne ; que les faits sont donc parfaitement établis ; 
" 1°) alors que l'élément intentionnel requis en matière d'abus de biens sociaux suppose que la mauvaise foi du dirigeant soit caractérisée par la conscience qu'il aurait eue du caractère contraire à l'intérêt social des actes qui lui sont reprochés ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, dont les énonciations établissent que Mme X...aurait procédé à trois dépenses injustifiées, n'a nullement relevé qu'elle aurait eu connaissance que ces dépenses étaient contraires à l'intérêt de la société ; que dès lors, en s'abstenant de caractériser l'élément moral de l'infraction, quand la gérante invoquait au contraire qu'elle avait effectué ces dépenses en toute bonne foi dans l'intérêt de la société, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
" 2°) alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose non seulement que l'acte soit contraire à l'intérêt social mais également qu'il ait été accompli dans un intérêt personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; que dès lors, en s'abstenant de caractériser l'intérêt personnel que Mme X...aurait retiré des trois dépenses reconnues injustifiées par la cour d'appel, cette dernière a insuffisamment caractérisé les éléments constitutifs de l'infraction ; 
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériel qu'intentionnel, les délits d'abus de biens sociaux et de recel dont elle a déclaré coupables, respectivement, Mme X...et M. A... ; 
D'où il suit que le moyen, qui revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; 
Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19 et 132-24 du code pénal, 485, 591 à 593 du code de procédure pénale et du principe constitutionnel de l'individualisation de la peine, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme X...à la peine de 18 mois d'emprisonnement sans aménagement et M. A... à la peine de 18 mois d'emprisonnement selon les modalité du placement sous surveillance électronique ; 
" aux motifs que les circonstances entourant les faits commis par les prévenus les colorent d'une gravité particulière : commerçants expérimentés, ils se sont associés avec les époux B...qui ne connaissaient rien au monde des affaires et ont accepté d'investir dans le projet de restaurant conçu par les prévenus dans le seul souci d'assurer un avenir professionnel à leur jeune fils adoptif ; que force est de constater que la répartition des risques entre les associés était totalement déséquilibrée au détriment des époux B...qui ont été finalement les seuls à investir des fonds importants représentant toutes leurs économies dans la société ; que dans un tel contexte, la déconfiture n'a pu qu'être précipitée par l'importance des détournements de fonds sociaux opérés par la gérante à une période où son activité n'ayant pas encore commencé, la société n'enregistrait aucune recette lui permettant de couvrir ses dépenses ; qu'en conséquence, la peine infligée par les premiers juges à l'encontre de M. X..., jugée trop clémente au regard de la gravité des faits et des pertes subies par les associés, sera réformée que la prévenue sera condamnée à la peine de 18 mois d'emprisonnement ; que ne disposant d'aucun élément relatif à sa situation personnelle et professionnelle, la cour ne peut envisager à ce stade d'aménager la peine prononcée ; que de même, la peine prononcée par les premiers juges à l'encontre de M. A... sera aggravée, ce dernier rompu aux affaires ayant bénéficié sans réelle contrepartie d'une somme égale à la moitié de la perte subie par la société en 2005 et en toute connaissance de la portée de ses agissements, les difficultés de la société dont sa compagne était la gérante n'ayant pu lui échapper ; qu'il sera donc condamné également à la peine de 18 mois d'emprisonnement ; 
" 1°) alors que, sauf état de récidive légale, en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine notamment au regard de la personnalité du prévenu ; qu'en s'abstenant totalement de motiver au regard de leur personnalité, sa décision de condamner Mme X...et M. A..., tous deux primo-délinquants, à une peine ferme de dix-huit mois d'emprisonnement, la cour d'appel a méconnu les textes et principe susvisés ; 
" 2°) alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée que si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que dès lors, en décidant de prononcer une peine d'emprisonnement ferme égale à dix-huit mois à l'encontre de Mme X...et de M. A..., primo-délinquants, sans expliquer en quoi une autre mesure serait inadéquate, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; 
" 3°) alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée que s'il n'est pas possible d'ordonner une des mesures d'aménagement de la peine prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal ; que dès lors, en décidant de prononcer à l'encontre de Mme X...une peine d'emprisonnement ferme égale à dix-huit mois, sans motiver, autrement que par le fait qu'elle ne dispose « d'aucun élément relatif à sa situation personnelle et professionnelle », l'impossibilité matérielle d'ordonner une mesure d'aménagement, telle la surveillance électronique, le régime de la semi-liberté ou le placement à l'extérieur, quand il relevait de son office d'ordonner toutes les mesures d'instruction qu'elle estimait utiles, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ; 
Vu l'article 132-24 du code pénal, dans sa rédaction alors en vigueur ; 
Attendu qu'il résulte de ce texte qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, lorsqu'elle n'est pas supérieure à deux ans, elle doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 dudit code ; 
Attendu que, pour condamner les prévenus à des peines d'emprisonnement sans sursis, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; 
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, sans s'expliquer sur le caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; 
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée aux peines, dès lors que les déclarations de culpabilité n'encourent pas la censure ; 
Par ces motifs : 
CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 7 janvier 2014, en ses seules dispositions relatives aux peines prononcées, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; 
Et pour qu'il soit à nouveau jugé, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, conformément à la loi et, le cas échéant, à l'article 132-19 du code pénal, dans sa rédaction applicable à partir du 1er octobre 2014 ; 
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; 
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatorze janvier deux mille quinze ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.