LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Montpellier, 18 décembre 2008), que, le 24 septembre 2008, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Montpellier a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances susceptibles d'être occupés par la société Matex et son président, M. X..., sis à Sète (37), d'une part, ... et ..., d'autre part, ..., en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Matex au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ; 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche et le second moyen pris en sa première branche, réunis : 
Attendu que M. X... et la société Matex font grief à l'ordonnance d'avoir confirmé la décision du premier juge, alors, selon le moyen : 
1° / que le premier président, qui s'est borné à énumérer les pièces produites par l'administration fiscale, relatives à l'existence de commissions versées par la société Matex en faveur de sociétés situées à l'étranger, aux recherches effectuées à cet égard, et à affirmer l'existence d'une présomption que M. X... et la société Matex s'étaient soustraits à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu sans procéder à aucune analyse concrète et précise des documents en cause, et sans procéder à aucune constatation de nature à faire présumer que lesdites commissions auraient pu être fictives, et par conséquence caractériser un agissement frauduleux, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 
2° / que M. X... et la société Matex avaient fait valoir dans leurs écritures d'appel que " la pièce numéro 2 fait état des constatations réalisées par le vérificateur dans le cadre de la procédure de contrôle actuellement pendante ainsi que de deux courriers émanant non de l'expert-comptable mais du contribuable lui-même " et que " la première question qu'il convient de se poser est celle de savoir si le magistrat disposait d'éléments à charge et à décharge, et dans l'affirmative celle de savoir si ce dernier a procédé à l'analyse à charge et à décharge " (conclusions d'appel p. 4 in medio) ; que le premier président n'a pas recherché si cette pièce, qui comportait des documents établis le 21 janvier 2008 et le 4 février 2008 par le contribuable et le 6 août 2008 soit postérieurement au procès-verbal d'intervention établi le 26 avril 2007 par un inspecteur des impôts auquel la société Matex n'avait pas répondu dans les trente jours, ne contenait pas des éléments à décharge disqualifiant les allégations de l'administration des impôts ; qu'ainsi, le premier président a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 
Mais attendu que l'ordonnance se réfère, par motifs propres et adoptés, en les analysant, aux éléments fournis par l'administration qu'elle retient ; que le premier président, qui a relevé les faits en résultant à partir desquels il a souverainement apprécié l'existence d'une présomption de fraude, sans être tenu de s'expliquer sur les éléments qu'il écartait, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le premier moyen, pris en sa seconde branche et le second moyen, pris en sa seconde branche, réunis : 
Attendu que M. X... et la société Matex font le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen : 
1° / que, pour les mêmes raisons, le premier président qui n'a pas légalement justifié du caractère proportionné, au regard des éléments en sa possession, de la demande de visites domiciliaires et de saisies, et de l'atteinte portée aux droits de M. X... et la société Matex, a violé les dispositions de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
2° / qu'en ne garantissant pas au contribuable un recours effectif à un tribunal, dans le respect du droit à un procès équitable, et en ne vérifiant pas de manière effective, précise et concrète le caractère proportionné de la procédure de visites et saisies domiciliaires au regard des éléments à décharge en possession de l'administration, le premier président a violé les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'ordonnance ni des pièces de la procédure que M. X... et la société Matex aient soutenu devant le premier président que l'atteinte portée à leurs droits, par l'autorisation accordée par le premier juge, était disproportionnée au regard des éléments produits par l'administration au soutien de sa requête et qu'elle constituait une violation des articles 6 § 1 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que le moyen est donc nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... et la société Matex aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Matex. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé l'ordonnance du 24 septembre 2008 autorisant la Direction Nationale d'Enquêtes Fiscales à procéder aux visites et saisies de documents dans les locaux des exposants ; 
AUX MOTIFS QUE Serge X... et la société MATEX qui prétendent que le premier juge n'aurait pas motivé son ordonnance et se serait fondé sur des pièces dont l'examen contradictoire est impossible n'ont versé au dossier aucun élément, aucune pièce susceptible de rapporter la preuve de leurs affirmations ; que par contre l'examen matériel de l'ordonnance frappée de recours et des pièces qui y sont jointes permet d'opérer les constatations suivantes :
- l'ordonnance du 24 septembre 2008 procède en six pages 2 à 7 à l'énumération des pièces qui sont soumises au juge, à leur description et à la vérification de leur existence ;
- la même ordonnance après avoir constaté l'apparente licéité de ces pièces procède à leur analyse, rappelant qu'il en résulte que la société MATEX fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité et d'un contrôle fiscal étendu ayant révélé en particulier d'une part que le taux ces commissions versées par la société MATEX à une société hongroise est passé de 12 % à 25 % en 2000 puis de 35 % en 2004 sans que soit clairement défini le rôle de cette société hongroise, d'autre part qu'il en est de même avec une société de droit anglais dont le montant des commissions perçues par elle variait en 2005 et 2006 de 15, 25, 30 à 35 %, le tout ayant conduit la société MATEX en 2006 à verser au titre d'honoraires, commissions et courtages une somme de 1. 194. 604  pour un chiffre d'affaires de 5. 678. 315  ;
- la même ordonnance rappelle pages 8 et 9 qu'une intervention a été pratiquée par les services fiscaux dans les locaux professionnels du cabinet comptable QUELVENNEC en présent de Serge X... et que la société MATEX n'a pas fait valoir d'observations dans le délai de 30 jours ;
- la même ordonnance relève pages 8 et 9 que Serge X... entendu dans le cadre de cette procédure, a reconnu des erreurs dans la facturation, sans être en mesure d'expliquer l'existence de factures portant le même numéro avec des sommes différentes et adressées à des clients différents ;
- la même ordonnance énonce également que les documents émanant de Hongrie et de Grande Bretagne font état de l'inactivité des deux structures auxquelles la société MATEX a versé des commissions ;
- la même ordonnance rappelle également que la société MATEX a versé des sommes d'argent à une société tchèque TRIMEX TESLA laquelle n'aurait pas été créancière de la société MATEX ; que dans ces conditions, il ne peut pas être soutenu que le premier juge se serait borné à procéder à des affirmations non précédées de motivation et n'aurait pas instruit à charge et à décharge ; que la vérification des pièces produites par l'administration fiscale, et leur analyse par le premier juge a permis à ce dossier d'estimer qu'il existait présomption que Serge X... et la société MATEX s'étaient soustraits à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu dans les conditions visées à l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, et d'autoriser les agents de l'administration des impôts à rechercher la preuve des agissements de Serge X... et de la société MATEX en effectuant des visites en tous lieux et à des saisies ; 
ALORS QUE le Premier Président, qui s'est borné à énumérer les pièces produites par l'Administration fiscale, relatives à l'existence de commissions versées par la Société MATEX en faveur de sociétés situées à l'étranger, aux recherches effectuées à cet égard, et à affirmer l'existence d'une présomption que Monsieur X... et la Société MATEX s'étaient soustraits à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu sans procéder à aucune analyse concrète et précise des documents en cause, et sans procéder à aucune constatation de nature à faire présumer que lesdites commissions auraient pu être fictives, et par conséquence caractériser un agissement frauduleux, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des Procédures Fiscales ; 
ET ALORS QUE pour les mêmes raisons, le Premier Président qui n'a pas légalement justifié du caractère proportionné, au regard des éléments en sa possession, de la demande de visites domiciliaires et de saisies, et de l'atteinte portée aux droits des exposants, a violé les dispositions de l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé l'ordonnance du 24 septembre 2008 autorisant la Direction Nationale d'Enquêtes Fiscales à procéder aux visites et saisies de documents dans les locaux des exposants ; 
AUX MOTIFS QUE Serge X... et la société MATEX qui prétendent que le premier juge n'aurait pas motivé son ordonnance et se serait fondé sur des pièces dont l'examen contradictoire est impossible n'ont versé au dossier aucun élément, aucune pièce susceptible de rapporter la preuve de leurs affirmations ; que par contre l'examen matériel de l'ordonnance frappée de recours et des pièces qui y sont jointes permet d'opérer les constatations suivantes :
- l'ordonnance du 24 septembre 2008 procède en six pages 2 à 7 à l'énumération des pièces qui sont soumises au juge, à leur description et à la vérification de leur existence ;
- la même ordonnance après avoir constaté l'apparente licéité de ces pièces procède à leur analyse, rappelant qu'il en résulte que la société MATEX fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité et d'un contrôle fiscal étendu ayant révélé en particulier d'une part que le taux ces commissions versées par la société MATEX à une société hongroise est passé de 12 % à 25 % en 2000 puis de 35 % en 2004 sans que soit clairement défini le rôle de cette société hongroise, d'autre part qu'il en est de même avec une société de droit anglais dont le montant des commissions perçues par elle variait en 2005 et 2006 de 15, 25, 30 à 35 %, le tout ayant conduit la société MATEX en 2006 à verser au titre d'honoraires, commissions et courtages une somme de 1. 194. 604  pour un chiffre d'affaires de 5. 678. 315  ;
- la même ordonnance rappelle pages 8 et 9 qu'une intervention a été pratiquée par les services fiscaux dans les locaux professionnels du cabinet comptable QUELVENNEC en présent de Serge X... et que la société MATEX n'a pas fait valoir d'observations dans le délai de 30 jours ;
- la même ordonnance relève pages 8 et 9 que Serge X... entendu dans le cadre de cette procédure, a reconnu des erreurs dans la facturation, sans être en mesure d'expliquer l'existence de factures portant le même numéro avec des sommes différentes et adressées à des clients différents ;
- la même ordonnance énonce également que les documents émanant de Hongrie et de Grande Bretagne font état de l'inactivité des deux structures auxquelles la société MATEX a versé des commissions ;
- la même ordonnance rappelle également que la société MATEX a versé des sommes d'argent à une société tchèque TRIMEX TESLA laquelle n'aurait pas été créancière de la société MATEX ; que dans ces conditions, il ne peut pas être soutenu que le premier juge se serait borné à procéder à des affirmations non précédées de motivation et n'aurait pas instruit à charge et à décharge ; que la vérification des pièces produites par l'administration fiscale, et leur analyse par le premier juge a permis à ce dossier d'estimer qu'il existait présomption que Serge X... et la société MATEX s'étaient soustraits à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu dans les conditions visées à l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, et d'autoriser les agents de l'administration des impôts à rechercher la preuve des agissements de Serge X... et de la société MATEX en effectuant des visites en tous lieux et à des saisies ; 
ALORS QUE les appelants avaient fait valoir dans leurs écritures d'appel que « la pièce numéro 2 fait état des constatations réalisées par le vérificateur dans le cadre de la procédure de contrôle actuellement pendante ainsi que de deux courriers émanant non de l'expert-comptable mais du contribuable lui-même » et que « la première question qu'il convient de se poser est celle de savoir si le magistrat disposait d'éléments à charge et à décharge, et dans l'affirmative celle de savoir si ce dernier a procédé à l'analyse à charge et à décharge » (conclusions d'appel p. 4 in medio) ; que le Premier Président n'a pas recherché si cette pièce, qui comportait des documents établis le 21 janvier 2008 et le 4 février 2008 par le contribuable et le 6 août 2008 soit postérieurement au procès-verbal d'intervention établi le 26 avril 2007 par un inspecteur des impôts auquel la Société MATEX n'avait pas répondu dans les trente jours, ne contenait pas des éléments à décharge disqualifiant les allégations de l'administration des impôts ; qu'ainsi, le Premier Président a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des Procédures Fiscales ; 
ET ALORS AINSI QU'en ne garantissant pas au contribuable un recours effectif à un Tribunal, dans le respect du droit à un procès équitable, et en ne vérifiant pas de manière effective, précise et concrète le caractère proportionné de la procédure de visites et saisies domiciliaires au regard des éléments à décharge en possession de l'Administration, le Premier Président a violé les articles 6 § 1 et 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.