LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Flashmer du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Quadri :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 19 février 2008), que la société Flashmer, fabricant et distributeur de matériel de pêche, titulaire du modèle de leurre de pêche ou turlutte dénommé Calmero, créé par une société japonaise en 1986, déposé auprès de l'INPI le 18 septembre 2000, enregistré sous le n° 00 5313 et publié le 5 janvier 2001, a assigné en contrefaçon et concurrence déloyale et parasitaire la société Kersaudy et Le Meur (la société KLM) qui vendait sous la marque Kerfil des leurres de pêche ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Flashmer fait grief à l'arrêt d' annuler le modèle qu'elle a déposé à l'INPI le 18 septembre 2000, sous le n° 00 5313, en ce qu'il concerne le modèle de leurre pour poisson dénommé Calmero, reproduit sous les n° 1-1, 1-2, 2-3 et 2-4, et de la débouter en conséquence de sa demande pour contrefaçon, alors, selon le moyen :
1°/ que, dans ses écritures, la société KLMn'avait évoqué le caractère fonctionnel d'une turlutte que pour tenter d'écarter toute faute de concurrence déloyale de sa part ; qu'en retenant ce caractère fonctionnel pour en déduire qu'il serait de nature à priver le modèle de toute originalité et ainsi lui refuser toute protection tant au regard du droit des dessins et modèles qu'au regard du droit d'auteur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en retenant le caractère fonctionnel d'une turlutte pour en déduire qu'il serait de nature à priver le modèle de toute originalité et ainsi lui refuser toute protection tant au regard du droit des dessins et modèles qu'au regard du droit d'auteur, sans avoir préalablement provoqué les observations des parties sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que, dans ses écritures d'appel, la société Flashmer faisait valoir, d'une part, que son modèle présentait un caractère propre tenant à la forme de la partie ventrale, au décor, ainsi qu'aux yeux et aux plumets des leurres qui se différenciaient des autres modèles et d'autre part, que son action visait « à voir sanctionner la reproduction systématique de l'ensemble des caractéristiques esthétiques du leurre de pêche Calmero ; qu'en retenant que la société Flashmer n'aurait revendiqué aucune recherche esthétique de son modèle Calmero, la cour d'appel a dénaturé les écritures de cette société, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ que les juges du fond ne peuvent se borner à faire état de la fonction de l'objet pour en déduire le caractère fonctionnel du modèle et de chacune de ses caractéristiques, mais doivent rechercher si chacune des caractéristiques formelles du modèle est dissociable de la fonction qu'elle remplit et si leur combinaison confère à l'objet une originalité révélant un effort créatif ; que dans ses écritures d'appel, la société Flashmer faisait valoir que son modèle présentait un caractère propre tenant à la forme de la partie ventrale, au décor, ainsi qu'aux yeux et aux plumets des leurres qui se différenciaient des autres modèles ; qu'en retenant de manière abstraite que les caractéristiques d'une turlutte seraient exclusivement destinées à assurer une destination fonctionnelle, sans examiner chacun des éléments précités qui étaient propres à la turlutte Calmero, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 111-1 et L. 511-3 ancien du code de la propriété intellectuelle ;
5°/ qu'en retenant que l'ajout d'une décoration dorsale géométrique du modèle de leurre pour poisson Calmero serait insuffisante pour constituer l'empreinte de la personnalité de l'auteur, dans la mesure où cette décoration aurait été courante au regard du catalogue Yamashita, cependant qu'elle avait elle-même relevé que ce catalogue n'était pas daté avec certitude, pas plus que les turluttes Esamaki Sutte représentées dans ce catalogue et dont elle relève qu'elles présentaient le même décor dorsal que les turluttes litigieuses, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 111-1 et L. 511-3 ancien du code de la propriété intellectuelle ;
6°/ qu'en opposant à la société Flashmer le fait que l'ajout d'une décoration dorsale géométrique serait insuffisant pour constituer l'empreinte de la personnalité de l'auteur, dans la mesure où cette décoration aurait été courante au regard du catalogue des Etablissements N. Tropres auxquels a succédé KLM, cependant que ce n'était pas la société KLM, mais la société Flashmer elle-même qui venait aux droits des Etablissements N. Tropres, ainsi que cette dernière l'affirmait dans ses écritures d'appel sans être contredite et ainsi qu'en attestait l'extrait K Bis qu'elle produisait, la cour d'appel a dénaturé ces deux documents, en violation de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que la fonction de la turlutte, qui était dans le débat, était d'attirer l'attention des céphalopodes à la capture desquels elle était destinée en reproduisant un poisson susceptible de constituer sa proie ; que de cette appréciation, la cour d'appel a pu déduire, sans modifier l'objet du litige ni méconnaître le principe de la contradiction, que les caractéristiques de la turlutte étaient exclusivement destinées à assurer cette fonction et hors toute dénaturation, qu'aucune recherche esthétique n'était établie ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté , en l'absence d'antériorités pertinentes, que l'ajout au leurre poisson Calmero, par rapport aux turluttes commercialisées avant 1987, d'une décoration dorsale géométrique, elle-même courante et rappelant de façon stylisée des écailles, était insuffisante pour constituer la manifestation d'un effort créatif particulier et de l'empreinte de la personnalité de son auteur, la cour d'appel a, abstraction faite de la critique inopérante faite par la cinquième branche et du motif erroné mais surabondant critiqué par la sixième branche, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Et sur le second moyen :
Attendu que la société Flashmer fait encore grief à l'arrêt de la débouter de son action en concurrence déloyale formée à l'encontre de la société KLM, alors, selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel a constaté que les turluttes Kerfil et Calmero étaient identiques ; qu'en retenant que l'usage d'une marque différente exclurait tout risque de confusion entre ces modèles, cependant que la société KLM n'avait présenté aucun moyen en ce sens, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en retenant que l'usage d'une marque différente exclurait tout risque de confusion entre des modèles dont elle a constaté le caractère identique, sans avoir provoqué les observations des parties sur ce point, la cour d'appel méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que se rend coupable de concurrence parasitaire l'opérateur économique qui, pour commercialiser son propre produit, s'immisce dans le sillage d'un concurrent pour profiter des bénéfices résultant des frais et investissements de ce concurrent ; que ces frais et investissements peuvent être relatifs non seulement aux efforts réalisés pour la mise au point du produit, mais également aux efforts faits pour en assurer la commercialisation ; qu'en écartant l'existence d'une concurrence parasitaire, en retenant que la société Flashmer n'aurait pas démontré avoir effectué d'investissements pour mettre au point la turlutte Calmero, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur les frais de publicité engagés par cette société pour faire connaître ce modèle à la clientèle et développer celle-ci et sur le bénéfice que la société KLM avait pu tirer, sans bourse délier, des efforts ainsi faits par la société Flashmer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°/ qu'il s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale un trouble commercial constitutif de préjudice, fût-il seulement moral ; qu'en retenant que le délai mis par la société Flashmer avant d'intenter une action en justice, et l'existence de transaction avec des sociétés tierces  elles aussi coupables d'avoir commercialisés des modèles identiques au modèle Calmero  auraient permis d'établir que la société Flashmer n'aurait subi aucun préjudice réel du fait des agissements de la société KLM, la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision, en violation de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que c'est sans méconnaître l'objet du litige ni violer le principe de la contradiction que la cour d'appel a écarté le risque de confusion qui était dans le débat ;
Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel qui n'était pas tenue de répondre à de simples allégations, a, abstraction faite d'un motif justement critiqué par la quatrième branche mais surabondant, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Flashmer aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Kersaudy et Le Meur la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille neuf. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils pour la société Flashmer.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le modèle déposé à l'INPI par la société FLASHMER le 18 septembre 2000, sous le n° 00 5313, en ce qu'il concerne le modèle de leurre pour poisson dénommé « Calmero », reproduit sous les n°1-1, 1-2, 2-3 et 2-4, et débouté en conséquence la société FLASHMER de sa demande pour contrefaçon ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la validité du modèle : la turlutte litigieuse représente un poisson revêtu de tissu combinant : - une partie ventrale blanche, - une partie dorsale colorée de façon unie, comportant un dessin foncé constitué par un ensemble de demi-lunes concentriques, orientées vers la tête, accolées au milieu de l'objet, puis orientées vers la queue, - des yeux en relief, avec une pupille cerclée de rouge, - des plumets figurant les nageoires ; Sur sa date de création ; que selon contrat du 30 juin 2000, signé avec son fournisseur japonais Duel Co Inc, propriétaire de la marque Yo-Zuri, FLASHMER a acquis les droits d'auteur de ce dernier, et l'autorisation de les faire protéger en France ; que ce contrat, qui, curieusement, ne mentionne pas de prix de cession, précise que le modèle « Ultra » correspondant à la turlutte Calmero a été créé en 1986 ; qu'il s'agit cependant d'une simple déclaration du dirigeant de l'entreprise japonaise, qui à elle seule ne suffirait pas à établir avec une certitude suffisante la date de création de cet objet et le fait même de la création ; que FLASHMER justifie cependant que la turlutte litigieuse était présente au catalogue Yo-Zuri pour les années 1987-1988, et qu'elle-même l'a présentée dans son catalogue 1989 ; que la création de l'objet peut ainsi être datée de début 1987, au plus tard ; Sur la nouveauté ; que les antériorités postérieures à 1987 invoquées KLM ne sont pas pertinentes au regard des règles rappelées plus haut, et n'ont dès lors pas à être examinées, que pour être pertinente, l'antériorité invoquée doit être de toutes pièces, c'est-à-dire présenter toutes les caractéristiques du modèle invoqué ; qu'elle doit en outre avoir date certaine ; que les dessins, datés de 1984, de la société japonaise Yamashita, ne sont pas probants faute de présenter tous les éléments du modèle, et notamment la décoration du dos ; qu'il en est de même des modèles d'utilité japonais publiés en 1981, et des modèles répertoriés par le cabinet d'expertise Regimbeau à la demande de l'intimée, qui ne concernent que la forme générale du leurre ; que le catalogue Yamashita, qui représente des modèles « Toto Sutte » et « Esamaki Sutte » ne représente aucun modèle présentant simultanément, une forme comparable, revêtue du même décor, et ne contient par conséquent aucune antériorité de toutes pièces ; qu'en effet, les turluttes « Toto Sutte », dont il est indiqué par cette société qu'il est vendu depuis 1984, ont des formes plus crénelées sous l'abdomen et une courbe plus prononcée, et présentent un dessin différent, soit des taches sur le dos simulant une peau de poisson ; que les turluttes « Esamaki Sutte », qui présentent le même décor dorsal que les turluttes litigieuses, sont plus effilées, et la date mentionnée pour les précédentes ne les concerne pas ; que rien ne permet en outre de dater ce catalogue avec certitude, faute de toute indication générale portée sur lui, la mention 1984 se rapportant uniquement au modèle « Toto Sutte », et la société Yamashita indiquant dans son courrier ou fax d'accompagnement de juin 2005 commercialiser des turluttes « Toto Sutte » depuis 1984, mais n'affirmant pas que le catalogue qu'elle a joint à son courrier corresponde précisément à cette époque ; que l'antériorité qui résulterait de turluttes similaires commercialisées par la société italienne LINEAEFFE n'a pas été, malgré réouverture des débats à cette fin, démontrée ; que la preuve d'antériorités pertinentes, qui incombait à KLM, dans le cadre de la contestation de la validité du modèle qu'elle a formée, n'est dès lors pas rapportée ; Sur son originalité ; qu'une combinaison de formes, de couleurs et de textures, en elles-mêmes banales, peut être protégeable à condition qu'elle confère à l'objet, pris dans son ensemble, une physionomie propre, qui ne soit pas exclusivement dictée par sa fonction ; que la fonction de la turlutte est d'attirer l'attention des céphalopodes à la capture desquels elle est destinée en reproduisant un poisson susceptible de constituer sa proie ; que dès lors les caractéristiques de cet objet sont exclusivement destinées à assurer cette destination, et aucune recherche esthétique distincte n'est donc établie, ni d'ailleurs revendiquée ; qu'en outre, il résulte des pièces versées aux débats que, si la combinaison analysée présente un caractère de nouveauté, cette dernière ne résulte, mis à part l'amélioration des techniques de fixation des tissus sur de tels objets, qui permet de faire disparaître l'aspect crénelé, que de l'ajout, par rapport aux turluttes commercialisées avant 1987, d'une décoration dorsale géométrique, ellemême courante et rappelant de façon stylisée des écailles, ainsi qu'en témoignent entre autres tant le catalogue Yamashita, que celui des établissements N. Tropes, auxquels a succédé KLM, et daté des années 1979-1980 ; que cet ajout est insuffisant pour constituer la manifestation d'un effort créatif particulier et de l'empreinte de la personnalité de son auteur ; que la condition d'originalité ne peut dès lors être considérée comme remplie et le modèle sera annulé ; qu'aucune protection au titre du droit d'auteur ne peut non plus par conséquent être utilement invoquée ; que le défaut de validité du titre de propriété intellectuelle, et l'impossibilité d'une protection au titre du droit d'auteur exclut tout acte de contrefaçon » ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE, dans ses écritures, la société KLM n'avait évoqué le caractère fonctionnel d'une turlutte que pour tenter d'écarter toute faute de concurrence déloyale de sa part ; qu'en retenant ce caractère fonctionnel pour en déduire qu'il serait de nature à priver le modèle de toute originalité et ainsi lui refuser toute protection tant au regard du droit des dessins et modèles qu'au regard du droit d'auteur, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'en retenant le caractère fonctionnel d'une turlutte pour en déduire qu'il serait de nature à priver le modèle de toute originalité et ainsi lui refuser toute protection tant au regard du droit des dessins et modèles qu'au regard du droit d'auteur, sans avoir préalablement provoqué les observations des parties sur ce point, la Cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE dans ses écritures d'appel, la société FLASHMER faisait valoir, d'une part, que son modèle présentait un caractère propre tenant à la forme de la partie ventrale, au décor, ainsi qu'aux yeux et aux plumets des leurres qui se différenciaient des autres modèles et d'autre part, que son action visait « à voir sanctionner la reproduction systématique de l'ensemble des caractéristiques esthétiques du leurre de pêche Calmero » ; qu'en retenant que la société FLASHMER n'aurait revendiqué aucune recherche esthétique de son modèle « Calmero », la Cour d'appel a dénaturé les écritures de cette société, en violation de larticle 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE les juges du fond ne peuvent se borner à faire état de la fonction de l'objet pour en déduire le caractère fonctionnel du modèle et de chacune de ses caractéristiques, mais doivent rechercher si chacune des caractéristiques formelles du modèle est dissociable de la fonction qu'elle remplit et si leur combinaison confère à l'objet une originalité révélant un effort créatif ; que dans ses écritures d'appel, la société FLASHMER faisait valoir que son modèle présentait un caractère propre tenant à la forme de la partie ventrale, au décor, ainsi qu'aux yeux et aux plumets des leurres qui se différenciaient des autres modèles ; qu'en retenant de manière abstraite que les caractéristiques d'une turlutte seraient exclusivement destinées à assurer une destination fonctionnelle, sans examiner chacun des éléments précités qui étaient propres à la turlutte « Calmero », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 111-1 et L. 511-3 ancien du Code de la propriété intellectuelle ;
ALORS, DE CINQUIEME PART, QU'en retenant que l'ajout d'une décoration dorsale géométrique du modèle de leurre pour poisson « Calmero » serait insuffisante pour constituer l'empreinte de la personnalité de l'auteur, dans la mesure où cette décoration aurait été courante au regard du catalogue Yamashita, cependant qu'elle avait ellemême relevé que ce catalogue n'était pas daté avec certitude, pas plus que les turluttes « Esamaki Sutte » représentées dans ce catalogue et dont elle relève qu'elles présentaient le même décor dorsal que les turluttes litigieuses, la Cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 111-1 et L. 511-3 ancien du Code de la propriété intellectuelle ;
ALORS, DE SIXIEME PART, QU'en opposant à la société FLASHMER le fait que l'ajout d'une décoration dorsale géométrique serait insuffisant pour constituer l'empreinte de la personnalité de l'auteur, dans la mesure où cette décoration aurait été courante au regard du catalogue des Etablissements N. Tropres « auxquels a succédé KLM », cependant que ce n'était pas la société KLM, mais la société FLASHMER elle-même qui venait aux droits des Etablissements N. Tropres, ainsi que cette dernière l'affirmait dans ses écritures d'appel (cf. p. 4 al. 1er) sans être contredite et ainsi qu'en attestait l'extrait K Bis qu'elle produisait, la Cour d'appel a dénaturé ces deux documents, en violation de l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société FLASHMER de son action en concurrence déloyale formée à l'encontre de la société KLM ;
AUX MOTIFS QUE « les turluttes « Kerfil » et « Calmero », de dimensions très voisines, sont identiques ; que FLASHMER relève à juste titre que, la demande en contrefaçon étant rejetée, la cour doit rechercher subsidiairement si le comportement de KLM peut être qualifié de déloyal à son encontre ; qu'il lui est reproché à cet égard le fait d'avoir commercialisé, en connaissance de cause, des turluttes identiques à celles de sa concurrente, et d'avoir, à tout le moins, omis de vérifier la licéité de leur commercialisation sur le territoire français ; que cependant, en l'absence de titre de propriété intellectuelle valable, la commercialisation de produits similaires à ceux d'un concurrent, même à un prix inférieur, n'est pas fautive en elle-même, et il ne peut être fait grief à KLM ni de s'être approvisionnée à moindre coût, ni de l'avoir fait sur le marché asiatique, comme FLASHMER par l'intermédiaire d'un importateur, dont on ne saurait lui reprocher de ne pas avoir mis en doute la probité commerciale ; que ne constitue en outre pas un « effet de gamme » le seul fait de commercialiser ces produits dans plusieurs couleurs et avec deux grappins différents, alors surtout que l'usage d'une marque différente exclut tout risque de confusion ; que n'est enfin démontré aucun investissement effectué par FLASHMER pour la mise au point de ce produit, puisqu'elle n'a jamais prétendu en être le créateur, et reconnaît même avoir déposé le modèle annulé dans le seul but de se réserver le marché français ; que la contrepartie de la cession de droits d'auteur dont elle se prévaut n'est pas précisée par le contrat produit, et aucune indication n'est fournie sur ce point ; qu'il ne peut dès lors être reproché à KLM de s'être approprié le fruit du travail et des investissements de sa concurrente, ou une valeur économique lui appartenant ; que le délai mis à solliciter une protection pour des produits qu'elle commercialisait depuis plus de dix ans, ainsi que les transactions passées avec les sociétés LINEAEFFE et QUADRI, alors que les quantités de turluttes écoulées par cette dernière sont sans commune mesure avec celles commercialisées par KLM, ne peuvent d'ailleurs que confirmer l'absence de réel préjudice subi ;
qu'aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme n'est dès lors démontré à l'encontre de la société KLM » ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE la Cour d'appel a constaté que les turluttes « Kerfil » et « Calmero » étaient identiques ; qu'en retenant que « l'usage d'une marque différente » exclurait tout risque de confusion entre ces modèles, cependant que la société KLM n'avait présenté aucun moyen en ce sens, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'en retenant que « l'usage d'une marque différente » exclurait tout risque de confusion entre des modèles dont elle a constaté le caractère identique, sans avoir provoqué les observations des parties sur ce point, la Cour d'appel méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE se rend coupable de concurrence parasitaire l'opérateur économique qui, pour commercialiser son propre produit, s'immisce dans le sillage d'un concurrent pour profiter des bénéfices résultant des frais et investissements de ce concurrent ; que ces frais et investissements peuvent être relatifs non seulement aux efforts réalisés pour la mise au point du produit, mais également aux efforts faits pour en assurer la commercialisation ; qu'en écartant l'existence d'une concurrence parasitaire, en retenant que la société FLASHMER n'aurait pas démontré avoir effectué d'investissements pour mettre au point la turlutte « Calmero », sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur les frais de publicité engagés par cette société pour faire connaître ce modèle à la clientèle et développer celle-ci et sur le bénéfice que la société KLM avait pu tirer, sans bourse délier, des efforts ainsi faits par la société FLASHMER, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'il s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale un trouble commercial constitutif de préjudice, fût-il seulement moral ; qu'en retenant que le délai mis par la société FLASHMER avant d'intenter une action en justice, et l'existence de transaction avec des sociétés tierces  elles aussi coupables d'avoir commercialisés des modèles identiques au modèle « Calmero »  auraient permis d'établir que la société FLASHMER n'aurait subi aucun préjudice réel du fait des agissements de la société KLM, la Cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision, en violation de l'article 1382 du Code civil.