AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Union bancaire du Nord, société anonyme, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 9 décembre 1996 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre civile A), au profit de Mlle Armande X..., demeurant ...,
   défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 7 février 2001, où étaient présents : M. Tricot, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Graff, conseiller référendaire rapporteur, M. Badi, Mmes Aubert, Vigneron, Tric, Besançon, Lardennois, Pinot, M. Cahart, conseillers, MM. de Monteynard, Delmotte, conseillers référendaires, M. Viricelle, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Graff, conseiller référendaire, les observations de Me Blanc, avocat de la société Union bancaire du Nord, de la SCP Gatineau, avocat de Mlle X..., les conclusions de M. Viricelle, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt déféré (Aix-en-Provence, 9 décembre 1996), que l'Union bancaire du Nord (la banque) a consenti un prêt à la société "Bar de chez nous" ; que ce prêt était garanti par le cautionnement solidaire de Mlle X..., qui a souscrit une assurance décès-invalidité garantissant le paiement de chaque échéance en cas de défaillance de la société ; qu'alléguant le non-paiement de certaines échéances, la banque, après avoir prononcé la déchéance du terme, a assigné la caution en exécution de son engagement ; que celle-ci a invoqué l'abus de droit qu'aurait commis la banque à son égard en omettant de percevoir des indemnités d'assurance durant sa mise en invalidité ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en condamnation de la caution à payer des intérêts pour retard, alors, selon le moyen, que méconnaît le principe de la contradiction, la cour d'appel qui supprime d'office la majoration des intérêts pour retard en y voyant une clause pénale sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que, dès lors que la banque demandait la majoration des intérêts pour retard, en particulier par l'application de trois points de "pénalité", en exécution des articles 5 et 6 du contrat, la qualification de ces clauses et la réduction de la peine, en application de l'article 1152, alinéa 2, du Code civil, étaient dans les débats ; que le moyen est sans fondement ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses deux premières branches :
   Attendu que la banque reproche encore à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à Mme X..., caution, à titre de dommages-intérêts, une somme égale au montant de la condamnation prononcée contre elle en faveur de la banque et condamné, en outre, la banque à payer à la caution la somme de 10 000 francs de dommages-intérêts pour procédure abusive, alors, selon le moyen :
   1 ) que les juges du fond sont liés par les conclusions des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ;
   qu'ainsi, la cour d'appel, en l'état des conclusions d'appel de Mme X... sollicitant simplement le débouté de la banque de ses demandes et la confirmation du jugement ayant statué ainsi, ne pouvait condamner la banque à payer à Mme X... des dommages-intérêts en raison d'un abus de droit qu'aurait commis la banque ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 ) que la caution ne saurait, par un moyen de défense, invoquer la responsabilité du prêteur pour abus de droit afin de se soustraire à l'exécution de l'obligation contractée mais doit exercer à son encontre, par voie de demande reconventionnelle, une action en réparation ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les articles 64 et 71 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que, poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à son encontre, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommages-intérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts ; qu'ainsi, dès lors que Mme X... invoquait la carence fautive de la banque dans la perception des mensualités dues par l'assureur pour demander à être déchargée de ses obligations de caution, la cour d'appel n'a pas méconnu l'objet du litige ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur le deuxième moyen, pris en ses troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches :
   Attendu que la banque fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
   1 ) qu'un prêteur ne commet pas un abus de droit en faisant jouer la clause de déchéance du terme contractuelle en raison de ce que l'emprunteur se trouvait débiteur d'un solde impayé d'un montant de 136 133,23 francs même si ce prêteur aurait pu bénéficier d'une couverture à 50 % pour certaines des échéances impayées par l'assureur de l'un des associés et caution, Mme X..., dans la mesure où, de toute façon, il serait demeuré un solde débiteur égal au mieux à 50 % du solde débiteur existant lors de la mise en oeuvre de la clause ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
   2 ) qu'à supposer, ce qui est a priori le cas, que la cour d'appel ait constaté que la banque avait été informée uniquement de l'invalidité de Mme X... pour 1989 et 1990, de tels motifs sont inopérants pour justifier l'abus de droit commis par la banque dans la mesure où les sommes versées par l'assureur pour cette période sont venues en déduction du compte de la société et ont, par là-même, réduit sa dette et celle de la caution ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   3 ) qu'à supposer que la cour d'appel ait constaté que la banque avait été informée uniquement de l'invalidité de Mme X... pour 1989 et 1990, il appartenait à la cour d'appel de rechercher si la banque avait été informée de ce que, à partir du 8 février 1991, Mme X... était à nouveau en invalidité pour déterminer si la banque avait commis un abus de droit ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   4 ) qu'à supposer, à l'inverse, que la cour d'appel ait constaté que la banque avait été informée également de l'invalidité de Mme X... à compter du 8 février 1991, il appartenait à la cour d'appel de préciser desquelles pièces produites il ressortait l'information de la banque ; qu'en omettant cette précision, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   5 ) qu'à supposer toujours que la cour d'appel ait constaté que la banque avait été informée également de l'invalidité de Mme X... à compter du 8 février 1991, la cour d'appel, en considérant qu'il résultait des propres écritures de la banque l'information de celle-ci, a dénaturé les conclusions de la banque, signifiées le 16 septembre 1996, qui reconnaissait cette information pour la seule période 1989-1990 au titre de laquelle elle avait déduit les sommes reçues de l'assureur ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées, en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'après avoir relevé que la banque n'avait consenti à la débitrice principale le prêt cautionné par Mme X... que contre l'engagement de cette dernière de souscrire à son profit une assurance décès-invalidité, l'arrêt retient qu'il résulte des certificats médicaux et des documents produits par la caution que pendant le cours du prêt, qui a commencé en 1988, jusqu'au 30 mars 1992, date à laquelle la banque a décidé de se prévaloir du terme, et même au-delà, Mme X... a été en invalidité, d'abord en 1989 et 1990, puis du 8 février 1991 jusqu'au 25 mai 1993 avant d'être placée en retraite anticipée pour invalidité, et que la banque a été tenue au courant de cette situation ainsi qu'il résulte des pièces produites ; qu'il retient encore que si l'assurance a joué à partir de décembre 1989 et jusqu'en septembre 1990, la banque, qui aurait pu à nouveau être couverte à 50 % à compter du 10 mai 1991, a omis de veiller à continuer de recevoir de l'assureur la moitié des échéances depuis mai 1991 et a décidé, avant même la mise en demeure de la caution, dont la santé mentale fragile était connue d'elle, de prononcer la déchéance du terme en alléguant d'un débit "intolérable", cette décision, malveillante vis-à-vis de la caution, s'expliquant par le bénéfice supplémentaire qu'espérait en tirer le banquier ; que de l'ensemble de ces constatations et appréciations, et dès lors que la banque n'a pas prétendu dans ses conclusions avoir ignoré la mise en invalidité de la caution à compter du mois de février 1991, la cour d'appel a pu déduire, sans encourir le grief de dénaturation, que le comportement de la banque constituait une faute ; que le moyen, qui manque en fait en ses deuxième et troisième branches, ne peut être accueilli pour le surplus ;
   Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que la banque reproche enfin à l'arrêt d'avoir constaté que la compensation légale s'opérait au jour du prononcé entre les deux condamnations, c'est-à-dire celle par laquelle Mme X... devait payer à la banque la somme de 197 420,35 francs avec intérêts conventionnels courant du 28 février 1994 et bénéfice de l'anatocisme et celle par laquelle la banque devait payer à Mme X..., à titre de dommages-intérêts, une somme exactement égale au montant de la condamnation ci-dessus prononcée contre elle, alors, selon le moyen :
   1 ) que la cour d'appel ne pouvait constater la compensation légale qui se serait opérée au jour du présent arrêt sans inviter au préalable les parties à présenter les observations sur le jeu de cette compensation ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
   2 ) que la cour d'appel, qui a constaté que Mme X... devait payer à la banque la somme de 197 420,35 francs avec intérêts conventionnels courant du 28 février 1994 et le bénéfice de l'anatocisme et qui a également relevé que l'abus de la banque devait être sanctionné par des dommages-intérêts égaux au montant de cette condamnation, soit 197 420,35 francs, n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations d'où résultait que Mme X... devait les intérêts conventionnels avec bénéfice de l'anatocisme du 28 février 1994 au jour du prononcé de l'arrêt constatant la compensation ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les articles 1153, 1154 et 1289 du Code civil ;
   Mais attendu, d'une part, que la caution ayant demandé à être déchargée en raison de la faute commise par la banque à son égard, la compensation entre les sommes dues par elle au titre de son engagement et la réparation de son préjudice était dans les débats ;
   Attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que l'abus commis par la banque à l'égard de la caution doit être réparé par des dommages-intérêts d'un montant "exactement égal au montant de la condamnation prononcée en faveur de la banque", c'est-à-dire incluant les intérêts conventionnels courant du 28 février 1994 avec bénéfice de l'anatocisme ; qu'ainsi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne l'Union bancaire du Nord aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de l'Union bancaire du Nord et de Mme X... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller le plus ancien faisant fonctions de président en son audience publique du vingt mars deux mille un.