LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que M. et Mme X... ont contracté le 21 septembre 2000, auprès de la Banque privée européenne (la banque), pour le financement d'un projet immobilier, un prêt in fine d'un montant de 3 650 000 francs (556 439 euros) remboursable en quinze ans au taux effectif global de 5,90 %, et adossé à deux contrats d'assurance-vie en unités de compte, souscrits respectivement par M. et Mme X... auprès de la société d'assurances Suravenir en garantie du remboursement du prêt suivant un profil de gestion dit "libre" sur des supports de placements collectifs en actions ; qu'ayant constaté une perte de valeur des deux contrats, M. et Mme X... ont mis fin à ce montage financier et recherché la responsabilité de la banque pour manquement à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde ;
Sur le moyen unique, pris en sa première et sa deuxième branches :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs demandes tendant à la condamnation de la banque à leur payer la somme de 168 737 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en statuant de la sorte sans rechercher, ainsi que l'y invitaient les écritures d'appel de M. et Mme X... si la formule du recours à un prêt in fine ne leur avait pas été conseillée par la banque et si celle-ci, par là même, en leur conseillant le choix d'une formule qui, compte tenu des rendements requis de l'investissement sur lequel ce prêt devait être adossé, supposait le choix d'une formule à haut rendement et à haut risque, les exposant au risque de ne pas obtenir les revenus requis et de perdre une partie de leur capital, ce qu'ils ne pouvaient se permettre, ne leur avait pas délivré un conseil inadapté à leur situation personnelle, dont elle avait connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si dès la date de souscription de ce prêt in fine, M. et Mme X... avaient effectivement reçu une information complète des caractéristiques et des risques attachés à chacune des options d'investissement qui s'offraient à eux, la cour d'appel a privé de plus fort sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève que les époux X..., qui ont interrogé la banque sur deux modes de financement, l'un par un prêt in fine, l'autre par un prêt amortissable, ne se plaignent pas de ne pas avoir reçu de réponse, et qu'il résulte des mentions portées sur les contrats collectifs d'assurance-vie litigieux signés par M. et Mme X... qu'ils reconnaissent avoir été informés du fait que les unités de compte en actions de toutes natures ne garantissent pas le capital versé, que de ce fait le risque des placements est assumé par l'adhérent au contrat ; qu'il retient encore que cette information claire constituait une mise en garde sur les risques non seulement de ne pas obtenir les bénéfices espérés mais de perdre le capital investi, et que M. et Mme X..., qui conservaient à la date de leur souscription la faculté de choisir d'investir dans les contrats d'assurance vie en euros ce qui leur permettait de garantir leur capital, ont choisi un profil de gestion libre et d'investir en actions ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 132-5-1 du code des assurances, dans sa rédaction applicable ;
Attendu que, selon le second de ces textes, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation doit remettre la proposition d'assurance ou de contrat qui doit comprendre un projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation prévue au premier alinéa et, en outre, contre récépissé, une note d'information sur les dispositions essentielles du contrat; que le défaut de remise de ces documents et informations entraîne de plein droit la prorogation du délai de renonciation prévu au premier alinéa jusqu'au trentième jour suivant la date de remise effective de ces documents ; qu'il résulte de ce texte que la note d'information est un document distinct des conditions générales et particulières du contrat, dont il résume les dispositions essentielles, et que le défaut de remise de ce document ne peut être suppléé par la remise des conditions générales et particulières du contrat;
Attendu que pour rejeter les demandes de M. et Mme X..., l'arrêt retient que la faculté de renonciation à l'assurance vie prévue par le texte susvisé est explicitement mentionnée dans la demande d'adhésion signée par chacun ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 décembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Banque privée européenne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Roger et Sevaux, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à la condamnation de la BPE à leur payer la somme de 168.737 euros à titre de dommages-intérêts, et de les avoir condamnés à lui payer les sommes de 1.500 et 2.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Aux motifs que les appelants ont remis à la banque le 12 juillet 2000 une demande de crédit immobilier, pour leur acquisition d'un montant de 4370 KF, avec un prêt relais et un prêt in fine sur 12 ans ; qu'ils ont aussi demandé «une deuxième simulation en prêt amortissable» ; qu'ainsi ils ont interrogé la banque sur deux modes de financement et ne se plaignent pas de ne pas avoir obtenu de réponse ; qu'ils avaient déjà obtenu des informations sur le financement de leur projet d'achat immobilier un emprunt amortissable ; que leur choix d'emprunter au-delà de la somme initialement envisagée a dépendu de la vente de leur appartement parisien sur laquelle ils n'ont précisé ni la date ni le montant ; que pour démontrer que le prêt in fine proposé par la banque était inadapté à leur situation les appelants font valoir que « le crédit in fine est en principe plus adapté à des investissements locatifs » selon ce que reconnaît la BPE elle-même, cette mention figurant dans les documents d'information sur les prêts remis aux appelants ; qu'ils produisent des articles de presse spécialisée ou d'établissements financiers commentant cette relative inadaptation du prêt in fine à l'achat d'une résidence principale et les limites raisonnables de cette « tendance financière » observée dans son application au prêt immobilier destiné à l'habitation principale ; qu'il n'en ressort pas que le prêt in fine soit inadapté à leur situation personnelle de cadres d'entreprise recherchant à financer leur habitation autrement que par un prêt «classique » et disposant, par ailleurs, d'un compte de produits financiers ; que la principale limite des mesures financières critiquées par les époux X... réside dans le risque de l'investissement boursier lié, d'une part, à la volatilité des actions dont il est attendu un rendement permettant de rembourser le capital emprunté sur la durée du prêt et, d'autre part, à la nécessité de conserver les actions durant la période considérée ; qu'en effet, le dispositif financier mis en oeuvre par les parties a été complété avec les contrats d'assurance-vie en unités de compte ; que les époux X... ont placé le 21 septembre 2000 et 30 janvier 2001 une somme totale de 1.397.188,41 francs (213.000 ) dont ils indiquent qu'elle provenait de la vente de leur appartement ; que le contrat a été gagé par M. X... le 5 septembre 2000 à hauteur de la somme investie d'un million de francs au profit de la banque ; que les appelants font grief à la banque d'avoir manqué à son obligation d'information et de conseil en ne leur soumettant ces contrats d'assurance-vie qu'après la date d'acceptation de l'offre de prêt ; qu'ainsi la mention selon laquelle ils reconnaissent « avoir été informés du fait que, contrairement à l'unité de compte en francs en capital garanti, les unités de compte en action de toutes natures ne garantissent pas le capital versé. De ce fait le risque des placements est assumé par l'adhérent au contrat » n'a été porté à leur connaissance qu'à une date postérieure à celle de l'acceptation du prêt ; que la banque n'a pas respecté son obligation de les aviser des risques de fluctuation du marché, de leurs répercussions sur leur épargne et de l'inadéquation de ce montage appliqué à l'acquisition d'une habitation principale ; que la notice d'information est insuffisante ; que le devoir d'alerte sur les risques de fluctuation était d'autant plus important que le CAC 40 baissait déjà ; qu'aucun produit d'épargne assurant un rendement de pérennité familiale prudent n'a été proposé ; que la demande d'adhésion au contrat collectif d'assurance sur la vie « Prévi-Options » a été signée par M. X... le 21 septembre 2000 et par Madame X... le 30 janvier 2001 ; que l'un et l'autre ont choisi un profil de gestion « libre » et d'investir en actions ; qu'ils ont été informés dans les termes par eux rappelés , que cette information claire constituait une mise en garde sur les risques non seulement de ne pas obtenir les bénéfices espérés mais de perdre le capital investi ; que les appelants font valoir que cette mise en garde est tardive alors qu'ils s'étaient engagés pour les deux prêts et le nantissement dès le 5 septembre 2000 ; qu'ils conservaient la faculté de choisir d'investir dans les contrats d'assurance-vie en euros ce qui leur permettait de garantir leur capital ; que l'évolution de l'indice boursier CAC 40 n'était pas connu lors de la signature des actes critiqués ; que, par ailleurs, il n'est pas démontré par la note de la BPE que le dispositif financier de l'ensemble soit inadapté à l'achat d'une maison habitation principale même si le choix du prêt in fine est discuté en opportunité ; qu'après avoir obtenu des offres de prêt amortissables comportant les tableaux de remboursement auprès de plusieurs banques consultées, les appelant ont optés pour un prêt in fine avec placement en assurance-vie et demandé à la BPE de leur établir des offres en ce sens, choisies en connaissance de cause ;
Alors, de première part, qu'en statuant de la sorte sans rechercher, ainsi que l'y invitaient les écritures d'appel de Monsieur et Madame X... si la formule du recours à un prêt in fine ne leur avait pas été conseillée par la BPE et si celle-ci, par là même, en leur conseillant le choix d'une formule qui, compte tenu des rendements requis de l'investissement sur lequel ce prêt devait être adossé, supposait le choix d'une formule à haut rendement et à haut risque, les exposant au risque de ne pas obtenir les revenus requis et de perdre une partie de leur capital, ce qu'ils ne pouvaient se permettre, ne leur avait pas délivré un conseil inadapté à leur situation personnelle, dont elle avait connaissance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
Et alors, de deuxième part, qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si dès la date de souscription de ce prêt in fine, Monsieur et Madame X... avaient effectivement reçu une information complète des caractéristiques et des risques attachés à chacune des options d'investissement qui s'offraient à eux, la Cour d'appel a privé de plus fort sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
Et alors, enfin, qu'en leurs écritures d'appel, Monsieur et Madame X... faisaient valoir que Madame X... n'avait pas été informée, dans les formes requises, de l'option qui s'ouvrait à elle de renoncer, en obtenant la restitution de son investissement, à la formule d'assurancevie souscrite et de ce qu'à défaut de cette information dans les formes requises, elle n'avait pas été mise en mesure d'exercer cette option au moment de la sortie du contrat, alors que le délai de cette renonciation n'avait pas couru à son encontre ; qu'ils en déduisaient que la banque avait commis une faute engageant sa responsabilité et ayant privé Madame X... de l'opportunité d'exercer cette faculté de renonciation ; que la Cour d'appel qui ne s'explique pas sur la régularité des formes dans lesquelles Madame X... a été informée de cette faculté de renonciation lors de la conclusion de ce contrat, ni sur le fait qu'au moment de la sortie du contrat, elle n'a pas été mise en mesure d'exercer cette renonciation, a privé par là même son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil et de l'article L.132-5-1 du Code monétaire et financier ;