LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche : 
Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 23 décembre 2006 ; 
Attendu qu'il résulte de ce texte que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement de l'insuffisance d'actif, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que le 13 mai 2005, le commissaire à l'exécution du plan de la société Auto location service, mise en redressement judiciaire le 23 février 2004, a assigné Mme X..., en sa qualité d'ancienne gérante, en paiement de l'insuffisance d'actif ; que le tribunal a sursis à statuer par une décision du 11 octobre 2005 ; que l'affaire a été réinscrite au rôle et retenue à l'audience du 20 mars 2012 ; 
Attendu que pour déclarer recevable l'action du commissaire à l'exécution du plan de la société Auto location service, l'arrêt retient que les mentions de l'assignation délivrée le 13 mai 2005 en vue d'une comparution le 21 juin suivant visent expressément la comparution personnelle du dirigeant pour y être entendu par le tribunal en chambre du conseil et que l'absence de rappel des modalités de comparution personnelle du dirigeant dans la convocation adressée dans le cadre de la reprise d'instance, n'affecte pas la validité de la saisine du tribunal ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que Mme X..., qui n'avait pas été entendue à l'audience du 21 juin 2005, n'avait pas été régulièrement convoquée, après la réinscription de l'affaire au rôle, en vue de son audition personnelle à l'audience du 20 mars 2012 à laquelle l'affaire a été retenue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Condamne M. Y..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Auto location service, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille seize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le jugement attaqué, et évoquant l'entier litige, déclaré Maître Laure, es qualité, recevable en son action fondée sur l'article L. 624-3 ancien du code de commerce et condamné Madame X... à lui payer les sommes de 150 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 
Aux motifs que si Maître Laure, es-qualités, soutient dans ses conclusions, que le jugement attaqué est entaché de nullité, pour défaut de motifs, force est de constater que, cette demande n'étant pas reprise dans le dispositif, la Cour n'est pas tenue de statuer sur ce point ; que cependant, l'obligation de motivation constituant une formalité substantielle, la nullité du jugement encourue en raison de sa violation doit être soulevée d'office ; que le jugement attaqué déclare irrecevable la demande de sanction pécuniaire formée par Maître Laure sans aucune motivation et sans répondre aux moyens opposés par les parties, se limitant à indiquer en guise de motifs « Attendu que la SARL a fait 1'objet d'une liquidation judiciaire en date du » ; qu'en se déterminant ainsi, par le seul visa de documents n'ayant pas fait l'objet d'une analyse, même sommaire, et sans préciser dans les motifs de sa décision en quoi la demande était fondée, le Tribunal n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 alinéa 1 du code de procédure civile ; que la citation dans les conclusions de l'appelant, de la motivation du jugement le déboutant de ses demandes à l'encontre de Monsieur Alain Z..., ne peut s'analyser, comme le prétend Madame X... épouse C..., a un aveu judiciaire selon lequel Maître Laure, es-qualités, aurait reconnu que le Tribunal avait motivé sa décision, dans la mesure où Maître Laure ne vise la motivation du jugement concernant les demandes formées à l'encontre de Monsieur Alain Z..., que pour mieux l'opposer à l'absence de motivation du jugement concernant les demandes formées à l'encontre de Madame X... épouse C... ; qu'il y a lieu, en conséquence d'annuler le jugement attaqué et en application de l'article 562, alinéa 2, d'évoquer 1'entier litige ; 
Alors, d'une part, que la Cour d'appel qui constate que dans le dispositif de ses conclusions, Maître Laure avait abandonné toute demande d'annulation du jugement entrepris pour défaut de motivation, ne pouvait dès lors statuer sur cette prétention sans violer les articles 5 et 954 du code de procédure civile ; 
Et alors, d'autre part, que le dispositif du jugement entrepris comportant dans ses visas références au texte applicable et au défaut de convocation régulière de Madame X... était par-là même motivé ; qu'en estimant le contraire, la Cour d'appel a fait une fausse application de l'article 455 du code de procédure civile ; 
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré Maître Laure esqualités recevable en son action fondée sur l'article L. 624-3 ancien du code de commerce et d'avoir condamné Madame X... à lui payer les sommes de 150 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 
Aux motifs que Madame X... épouse C... soutient que l'action de Me Laure, es qualités, fondée sur l'article L. 624-3 du code de commerce est irrecevable, aux motifs que l'assignation délivrée à son encontre le 13 mai 2005 ne respecte pas les dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, en ce qu'elle ne fait pas mention ni du rapport prévu par l'article L. 651-4 du code de commerce, ni de la faculté d'en prendre connaissance, et en ce qu'elle ne contient aucune information sur son audition préalable ; que Madame X... épouse C... observe également qu'elle n'a pas été à nouveau citée ; que le redressement judiciaire de la SARL Autoloc, ouvert le 23 février 2004, est régi par les dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 27 juillet 2005 ; que le redressement judiciaire de la SARL Autoloc, ouvert le 23 février 2004, est régi par les dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 27 juillet 2005 ; que l'article 8 du décret du 27 décembre 1985 visant la saisine d'office ou à la requête du ministère public, n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, le tribunal ayant été saisi à l'initiative de Me Laure, es qualités ; que l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 dispose : « Pour l'application des articles L. 24-3 à L. 624-7 du code, le juge désigné par le tribunal peut se faire assister de toute personne de son choix dont les constatations sont consignées dans son rapport. Ce rapport est déposé au greffe et communiqué par le greffier au ministère public. Le ou les dirigeants mis en cause sont avertis par le greffier qu'ils peuvent prendre connaissance du rapport et sont convoqués 8 jours au moins avant leur audition en chambre du conseil, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues aux articles 8 et 9. Le tribunal statue, sur le rapport du juge désigné, par jugement prononcé en audience publique » ; que les formalités édictées aux articles 164 et 169 du décret du 27 décembre 1985, prévoyant l'établissement d'un rapport par le juge-commissaire ou par le membre désigné à cet effet, n'ont vocation à s'appliquer que dans l'hypothèse où le tribunal a usé de la faculté de procéder à une enquête sur la situation des dirigeants ; que le tribunal n'ayant pas fait usage de cette faculté en l'espèce, aucun juge n'ayant été commis pour faire un rapport sur la situation personnelle du dirigeant, et la désignation de Madame Sénéchal en qualité de juge-commissaire se distinguant de la désignation expresse d'un juge commis à cette fin, Madame X..., épouse C..., n'est pas fondée à invoquer la nullité de procédure à défaut de visa du rapport du juge commis en méconnaissance des dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ; que s'agissant des modalités de comparution, les mentions de l'assignation délivrée le 13 mai 2005, par Me Laure, es qualités, à Madame X... épouse C... pour une comparution à l'audience du 21 juin 2005, visant expressément la comparution personnelle du dirigeant en chambre du conseil, sans possibilité de représentation ; que l'assignation satisfait, en conséquence aux dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, y compris le respect du délai de huit jours ; que le tribunal a donc été régulièrement saisi par l'assignation introductive d'instance du 13 mai 2005, et l'absence de rappel des modalités de comparution personnelle du dirigeant en chambre du conseil dans la convocation adressée au dirigeant dans le cadre de la reprise d'instance, après le jugement de sursis à statuer du 11 octobre 2005 dans l'attente de la décision définitive à intervenir dans le cadre de l'instance pénale en cour, n'affecte pas la validité de la saisine du tribunal ; 
Alors, d'une part, que si l'obligation d'avertir le dirigeant poursuivi qu'il peut prendre connaissance du rapport ne trouve à s'appliquer qu'en cas d'usage par tribunal de la faculté de procéder à une enquête sur la situation des dirigeants, la Cour d'appel ne pouvait affirmer qu'aucun juge n'avait été commis pour faire un rapport sur la situation personnelle du dirigeant, sans dénaturer les termes clairs et précis du jugement entrepris, rendu au visa du rapport du juge-commissaire ; qu'en cet état, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 et l'article 318 du décret du 28 décembre 2005, en ses dispositions successivement codifiées aux articles R. 651-5 et R. 651-2 du code de commerce ; 
Alors, d'autre part, que la convocation du dirigeant de la personne morale poursuivie en paiement des dettes sociales pour être entendue personnellement par le tribunal est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'en cas de renvoi de l'examen du bien-fondé des poursuites, toute nouvelle audience doit être précédée d'une convocation adressée dans les mêmes formes à l'intéressé ; que la Cour d'appel ne pouvait dès lors estimer que l'absence de rappel des modalités de comparution personnelle du dirigeant dans la convocation adressée au dirigeant dans le cadre de la reprise d'instance, après le jugement de sursis à statuer du 11 octobre 2005, n'affectait pas la validité de la saisine du tribunal, alors même que Madame X... n'avait effectivement pas comparu devant celui-ci, sans méconnaitre les dispositions des articles 164 du décret du 27 décembre 1985, 318 du décret du 28 décembre 2005, successivement codifiées aux articles R. 651-5 et R. 651-2 du code de commerce ; 
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Madame X... à payer à Maître Laure, agissant en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SARL Auto Location Service, les sommes de 150 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 
Aux motifs que le commissaire aux comptes, dans un courrier adressé le 16 septembre 2003, au Procureur de la République, se plaignait de n'avoir pu vérifier la fiabilité des enregistrements comptables, la gérante, Madame X..., lui ayant opposé un refus d'accès aux fonctionnalités " administrateur " du logiciel, limitant de fait les contrôles nécessaires ; que Madame X... précisait avoir été empêchée par Monsieur Z... qui refusait de communiquer les codes ; qu'il ne pouvait expliquer le changement de la date de clôture de l'exercice 2002, portée du 31 décembre 2002 au 30 mars 2003, alors que la balance des comptes était, au 20 décembre 2002 déficitaire de 136 000 euros (trésorerie globale négative de 80 691 euros) ; que la balance des comptes, au 31 mars 2003, accusait un déficit provisoire de 484 000 euros, encore supérieur à celui du 31112/ 2002, le report de la date de clôture ayant eu pour effet de objectif de différer la constatation d'un nouveau déficit conséquent ; que les résultats de la société Auto Location Services ont évolué ainsi ;- exercice clos en décembre 2000 : déficit de 704 000 francs-exercice clos en décembre 2001 : excédent de 18 059 euros-exercice clos en mars 2003 : déficit de 381 043 euros pour des disponibilités de 1 542 euros ; qu'il résulte des constatations du commissaire aux comptes et de 1'expert-comptable que le fonds de roulement était négatif, et que la société ne disposait pas de fonds propres suffisants pour fonctionner normalement ; que l'examen de la comptabilité a révélé plusieurs anomalies :- présence d'un jet-ski dans l'inventaire des immobilisations, échangé en 2001 contre une remorque grand-plateau,- facturations de prestations administratives à Auto Location Services au profit de Monsieur Z... par une société espagnole Top Winner,- achat-vente de cinq véhicules sans factures d'achat ; que la tenue irrégulière de comptabilité constitue une faute de gestion en relation avec l'aggravation du passif dès lors qu'elle prive le gérant du moyen de percevoir l'évolution réelle de la situation financière et qu'elle ne lui permet pas d'avoir une bonne visibilité de l'activité ; qu'au 31 mars 2003, les capitaux propres négatifs s'élevaient à 296 998 euros, le capital de la société Auto Location Service étant de 50 000 euros ; que 1'absence de reconstitution des capitaux propres et l'omission d'une déclaration de la perte de la moitié du capital social constituent des fautes de gestion ; qu'il appartenait au dirigeant de convoquer une assemblée générale ayant pour objet d'examiner la situation financière de 1'entreprise et son état de cessation de paiement afin de prendre en temps utile des mesures de redressement ; qu'au bilan 2003, figure au passif, le capital restant dû sur un emprunt de 55 300 euros contracté en juin 2002 et destiné à l'acquisition d'investissements ainsi qu'à la participation de la SARL Autoloc dans le capital d'une société JDL, gérée par Madame X... (souscription d'origine d'un montant de 23 324, 70 euros) ; que la participation de la SARL Auto Location Service dans le capital de la SARL JLD a été cédée à Madame X... en février 2003 pour un montant de 23 324, 70 euros ; que le prix n'ayant pas été affecté au remboursement du crédit pour l'acquisition des parts sociales, le passif de la société s'est trouvé augmenté sans contrepartie au titre des immobilisations, l'expert-comptable observant que les remises de chèques ultérieures avaient servi à 1'apurement du découvert par la banque, et non au remboursement de 1'emprunt ; que cette faute de gestion a contribué à 1'aggravation du passif ; qu'il résulte du rapport du commissaire aux comptes que la société Auto Location Service, entre 2002 et 2003, a réglé à Monsieur Z... au titre de prestations administratives la somme de 41 812, 50 euros via une société espagnole Top Winner Car, qui comptait un actionnaire, Madame Z..., et un salarié, Monsieur Z... ; que 1'instruction pénale établissait que les fausses factures Top Winner, établies sous la dictée de Monsieur Z..., avaient été un moyen, avec le concours de Madame X..., de payer à Monsieur Z... un complément de salaire sans augmenter les charges à raison de 2 000 euros par mois, alors que la société Top Winner n'avait effectué aucune prestation pour la société Auto Location Service ; que l'instruction pénale a également établi que Monsieur Z..., entre le 1er janvier 2002 et le 30 septembre 2003, a fait régler son loyer personnel (7 000 francs mensuels, soit 57 000 euros entre 2001 et 2004) par la société, sans justifier, comme le prétextait Monsieur Z..., de ce que le terrain d'habitation servait au stationnement de véhicules pour la société ; que le rapport du commissaire aux comptes sur 1'arrêté de comptes en date du 19 septembre 2003 établit l'absence de reversement des retenues salariales du 4ème trimestre 2002 et du 1er trimestre 2003, ainsi que la cession de plusieurs véhicules (21 031, 86 euros pour une Mercedes et quatre autre véhicules pour 48 500 euros) faisant l'objet de contrats de location longue durée, revendus avant même d'avoir réglé l'organisme de financement, constitutifs d'infractions pénales, caractérisant des fautes de gestion ; que Madame X... épouse Z...a été déclarée coupable d'abus de biens sociaux, « en faisant prendre en charge des frais professionnels exagérés, voyages privés, des achats de véhicules utilisés à des fins de personnelles, et divers détournements d'actifs » ; que 1'enquête pénale a révélé la comptabilisation sur un compte bancaire de la BPCA d'une somme de 6 452, 84 euros et sur un compte Crédit Mutuel d'une somme de 26 348, 95 euros de dépenses en factures Métro, Castorama, compagnies aériennes, essence ; que ces dépenses sont en partie des détournements à des fins personnelles et constituent une faute de gestion ayant contribué à 1'aggravation du passif, le contrôle de 1'URSSAF du Var ayant notamment établi que Madame X... épouse C... avait bénéficié de billets d'avion payés par la société et de frais de déplacement indus, et Madame X... épouse C... admettant avoir bénéficié d'un véhicule Audi TT loué sur le compte de la société ; que la société supportait aussi l'achat d'un véhicule Renault Spider réservé au seul usage de Monsieur Z... ; qu'en s'abstenant notamment de déclarer dans le délai de 15 jours, l'état de cessation des paiements, fixé au 1er janvier 2003 par jugement définitif du 29 mars 2005, Madame X... épouse C... a permis la poursuite abusive de l'exploitation abusive de l'exploitation déficitaire de la société et a contribué à aggraver le montant du passif de la société, le résultat passant de + 18 059 euros pour 2001 à – 381 043 euros pour la période du 1er janvier 2002 au 31 mars 2003, soit une perte représentant 25 % du chiffre d'affaires, les charges externes passant de 785 000 euros à 1 248 000 euros ; qu'au cours de l'instruction pénale, Madame X... épouse C... admettait qu'elle était, durant sa période de gestion entre juin 2001 et mars 2003, parfaitement informée des malversations de Monsieur Z..., auquel elle attribue la gestion de fait de la société entre le 22 mai 2002 et sa démission en date du 28 février 2003 ; qu'elle n'est pas fondée à prétendre qu'elle ne disposait d'aucune marge de manoeuvre et à soutenir que Monsieur Z... était le seul maître de l'affaire, ayant seul accès au système de gestion, alors que la gestion de fait imputable à Monsieur Z... ne peut l'exonérer de ses responsabilités, et que le fait d'avoir négligé la gestion de la société, méconnu ses obligations légales et abandonné la prise de décisions à un gérant de fait sans aucun contrôle des actes de celui-ci, constitue une faute de gestion, alors au surplus qu'elle était chef comptable et qu'à ce titre, elle ne pouvait ignorer le passage en comptabilité de frais indus ; que la faute de Madame X... épouse C... doit être retenue dès lors qu'en sa qualité de dirigeant de droit, exerçant de surcroît les fonctions de chef comptable, il lui appartenait de prendre toutes les mesures nécessaires dès lors qu'il elle avait conscience de l'importance du passif ; que sa passivité a entraîné une augmentation notable du passif, les charges fiscales et sociales n'étant plus honorées depuis le 1er octobre 2002 ; que les fautes de gestion reprochées à Madame X... n'étant pas limitées à la période comprise entre la date de cessation des paiements fixée au 1er janvier 2003 et le 28 février 2003, date de sa démission des fonctions de gérante, Madame X... n'est pas fondée à prétendre que Me Laure, es-qualités, ne démontre aucun lien de causalité entre des fautes de gestion et l'aggravation du passif pendant cette seule période, dès lors que les fautes de gestion antérieures à la date de cessation des paiements ont également contribué à l'aggravation du passif ; que la société Autoloc a été déclarée en redressement judiciaire le 23 février 2004, le passif s'élevant à 1 217 364, 78 euros ; que le passif définitif s'élève à la somme de 781 733, 97 euros et l'actif réalisé à la somme de 37 758, 86 euros ; que le montant de l'insuffisance d'actif s'établit à la somme de 743 975, 11 euros ; que l'expert-comptable, par courrier du 19 septembre 2003, relevait l'absence de règlement :- des cotisations sociales à compter du 4ème trimestre 2002,- du solde dû au titre de la TVA 2001 soit 34 271, 57 euros-d'une insuffisance de déclaration pour 2002 à hauteur de 12 393, 14 euros,- de la TP 2002 ; qu'il résulte du jugement de report de la date de cessation des paiements du 29 mars 2005 que les cotisations URSSAF n'ont pas été réglées depuis janvier 2003, que la TVA pour 2001 et 2002 n'a pas été honorée, qu'il reste un solde dû pour la taxe professionnelle 2002 à hauteur de 42 715, 57 euros exigible au 15 décembre 2002, que les inscriptions portées sur l'extrait K bis s'élèvent à 245 717 euros, la plus ancienne datant du 2 avril 2003, alors que le seul actif disponible de la société était constitué par les disponibilités, soit 1 542 euros ; que Madame X... épouse C... prétend avoir réglé, en sa qualité de caution, les sommes de 2 047, 66 euros à la société Ford Crédit Europe, de 1 438, 94 euros à la société Volkswagen Finance ainsi que la somme de 62 825, 00 euros à Financo ; que toutefois les pièces qu'elle produit, si elles établissent que Madame X... épouse C... a été recherchée en qualité de caution, pour autant il n'est pas établi qu'elle ait réglé les sommes susvisées ; que même si Madame X... épouse C... exerçait les fonctions de gérante et de co-gérante, elle était associée minoritaire et il ressort du dossier que Monsieur Z..., après avoir démissionné de ses fonctions de gérant, a continué néanmoins à exercer de fait la gestion de la société dans laquelle il avait un rôle prépondérant, alors que Madame X... épouse C... n'avait, elle, qu'un rôle secondaire, et qu'elle était de surcroît, en sa qualité de chef-comptable salariée de la société, soumise à 1'autorité hiérarchique de Monsieur Z... ; que chacune des fautes de gestion relevées à 1'encontre de Madame X... épouse C... a contribué à la réalisation de 1'insuffisance d'actif dans des proportions que la Cour évalue à 150 000 euros ; 
Alors, d'une part, que pour condamner Madame X... à supporter les dettes de la société Auto Location Service, pour déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, après avoir relevé que la date de cessation des paiements avait été reportée au 1er janvier 2003 sans caractériser qu'à la date ainsi fixée, la société était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel, qui n'était pas liée par cette date, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce en sa rédaction applicable en la cause ; 
Alors, d'autre part, que la cour d'appel ne pouvait pas plus, sans méconnaître la portée de ses propres énonciations et violer l'article L. 624-3 du code de commerce, reprocher à Madame X... d'avoir omis de faire constater la perte de la moitié du capital social de la société, alors qu'elle ne caractérise cette situation qu'à la date du 31 mars 2003, postérieurement à la cessation des fonctions de Madame X... comme à la date de cessation des paiements retenus dans le cadre de la procédure collective, ce dont il résulte nécessairement que le délai prévu à l'article L. 223-42 du code de commerce n'était pas écoulé avant la date de cessation des paiements ; 
Alors, enfin, qu'en toute hypothèse, la cour d'appel ne pouvait condamner Madame X..., dont elle constatait que le mandat de gestion avait pris fin le 17 mars 2013, à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actifs de la société, sans constater et caractériser que l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle Madame X... avait cessé ses fonctions ; que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce en sa rédaction applicable en la cause ;