AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf octobre deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, de la société civile professionnelle VIER, BARTHELEMY et MATUCHANSKY, et de Me BALAT, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - - X... André, Y... Michel,
   contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5ème chambre, en date du 3 novembre 2004, qui a condamné le premier, pour tentative d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité dans les marchés publics, à 1 an d'emprisonnement avec sursis, 15 000 euros d'amende et 5 ans d'inéligibilité, le second, pour recels de ce délit et de détournement de fonds publics, à 1 an d'emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d'amende, 5 ans d'inéligibilité et 5 ans d'interdiction d'exercer une fonction publique, et qui a prononcé sur les intérêts civils ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour André X..., pris de la violation des articles 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 297, 297 bis et 298 anciens du Code des marchés publics, 121-7, 432-14, 432-17 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré André X... coupable d'avoir tenté, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté et l'égalité des candidatures aux marchés publics, de procurer à Michel Y... et à Tapis Décor, un avantage injustifié, et l'a condamné à une amende de 15.000 euros, à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis, et à titre de peine complémentaire à l'interdiction pendant 5 ans des droits civiques portant sur l'éligibilité ;
   "aux motifs qu' il ressort du procès-verbal de la séance de cette commission du 26 septembre 1995, au cours de laquelle l'attribution a été faite, qu'André X... a donné lecture d'une "conclusion" choisissant la société Tapis Décor ; que la perquisition effectuée au siège de Tapis Décor a permis la découverte d'un document manuscrit qui constitue le brouillon de cette " conclusion ", compte tenu des corrections qu'il comporte par rature, changement ou additions de mots ; que le texte de la " conclusion " lue par André X... le 26 septembre 1995 est la copie exacte de ce document manuscrit ; que Michel Y... ne peut sérieusement contester être l'auteur de ce document, compte tenu du fait qu'il a été découvert au siège de Tapis Décor, et qu'il est rédigé sur le même papier et avec une écriture semblable à celle d'un autre document identifié formellement comme étant de sa main par sa concubine et qu'il n'a pas pu donner aucune explication plausible à l'identité du brouillon et du texte de la "conclusion", admettant seulement que la commission aurait pu copier ses propres conclusions ; qu'André X... s'est contenté d'évoquer un coup fourré de la secrétaire ayant tapé ses conclusions ; que les rapports d'amitié entre André X... et Michel Y... mis en avant par ce dernier, ne peuvent être sérieusement contestés par André X... qui a admis le tutoyer ; que, lors de son audition du 7 octobre 1996, André X... a clairement indiqué qu'il était l'auteur du choix de l'entreprise Tapis Décor, en détaillant les raisons pour lesquelles il avait écarté les autres sociétés et précisant que lorsqu'il avait décidé en commission de porter son choix sur la société Tapis Décor, il n'avait enregistré aucun commentaire défavorable ; que si, juridiquement, la décision a été prise par les quatre membres de la commission ayant voix délibérative participant à cette séance, dont lui-même, il a pris une part prépondérante dans cette décision, en donnant lecture, en qualité de président, de sa " conclusion " personnelle, et en la soumettant ensuite à l'accord des trois autres membres à voix délibérative ; qu'il ressort de ces divers éléments que le choix de l'entreprise Tapis Décor n'a pas été fondé sur des considérations objectives mais sur des relations personnelles, faussant ainsi la liberté et l'égalité d'accès dans les marchés publics ; que les faits reprochés à André X... sont donc constitués ;
   "1 ) alors que selon l'ancien article 297 du Code des marchés publics dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, la commission des appels d'offre choisit librement l'offre qu'elle juge la plus intéressante ; que la cour d'appel a constaté qu'en l'espèce la décision d'attribuer le marché de remplacement de la moquette à l'entreprise Tapis Décor et Michel Y... a été prise par les quatre membres de la commission ; que la cour d'appel ne relève aucune contrainte qu'aurait exercée André X... à l'encontre des autres membres de la commission de sorte que c'est librement qu'ils ont choisi les personnes précitées ; qu'en lui imputant néanmoins l'infraction de favoritisme aux motifs inopérants qu'il aurait pris une part prépondérante à la décision litigieuse en lisant ses conclusions personnelles aux autres membres de la commission, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
   "2 ) alors que le simple fait de proposer un candidat à la commission d'appels d'offre qui demeure libre de le refuser ne constitue pas un début d'exécution du délit de favoritisme" ;
   Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Vier, Barthélémy et Matuchansky, pour Michel Y..., pris de la violation des articles 131-26, 131-27, 321-9, 321-1, 432-14 et 432-17 du Code pénal, 279, 296 ter et 297 du Code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Michel Y... coupable de recel du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics commis par André X... et l'a condamné à la peine de 20.000 euros d'amende, d'un an d'emprisonnement avec sursis, d'interdiction pendant cinq ans d'exercer toute fonction ou emploi public et d'exercer ses droits civiques portant sur l'éligibilité et, sur l'action civile, à paiement de la somme de 5.000 euros de dommages intérêts au profit de la SEMEC ;
   "aux motifs propres et adoptés qu'à la suite de l'annulation par André X... du premier appel d'offres pour l'attribution d'un important marché de fourniture de moquettes, l'entreprise Tapis Décor, au terme du second appel d'offres organisé par André X..., a été choisie de préférence aux 3 autres entreprises candidates sans être la société la moins disante puisqu'elle était plus chère que deux des entreprises non retenues ; qu'André X... a souligné que c'est la qualité de mieux disante qui importe et que la raison du choix de l'entreprise Tapis Décor, malgré son prix plus élevé, était la qualité de ses prestations et notamment la compétence de son personnel dans la pose de la moquette; que cependant le caractère injustifié de ce choix est établi par les déclarations de plusieurs personnes dont le directeur financier et artistique de la SEMEC qui ont clairement affirmé que toutes les entreprises proposaient une moquette bas de gamme et que la pose de la moquette était assurée sauf cas exceptionnel par le personnel de la SEMEC ; qu'André X... fait valoir que le choix de l'entreprise Tapis Décor était le choix souverain de la commission d'appel d'offres qu'il a présidée, au terme d'une procédure instruite par les services techniques ; que l'examen du dossier d'attribution du marché fait apparaître que si les services techniques ont procédé à une analyse de chacune des offres des entreprises, ils n'ont pas formulé de proposition d'attribution à l'une ou l'autre de ces entreprises, proposition qui aurait été simplement reprise à son compte par la Commission ; qu'il ressort du procès-verbal de la séance de cette commission du 26 septembre 1995 au cours de laquelle l'attribution a été faite qu'André X... a donné lecture d'une "conclusion" choisissant la société Tapis Décor ; que la perquisition effectuée au siège de Tapis Décor a permis la découverte d'un document manuscrit qui constitue le brouillon de cette "conclusion" compte tenu des corrections qu'il comporte par rature, changement ou addition de mots ; que le texte de la "conclusion" lue par André X... le 26 septembre 1995 est la copie exacte de ce document manuscrit ; que Michel Y... ne peut sérieusement contester être l'auteur de ce document compte tenu du fait qu'il a été découvert au siège de Tapis Décor et qu'il est rédigé sur le même papier et avec une écriture semblable à celle d'un autre document identifié formellement comme étant de sa main par sa concubine et qu'il n'a pu donner aucune explication plausible à l'identité du brouillon et du texte de la conclusion admettant seulement que la commission aurait pu copier ses propres conclusions ; qu'André X... s'est contenté d'évoquer un coup fourré de la secrétaire ayant tapé les conclusions; que les rapports d'amitié entre André X... et Michel Y..., mis en avant par ce dernier, ne peuvent pas sérieusement être contestés par André X... qui a admis le tutoyer ;
   que, lors de son audition du 7 octobre 1996, André X... a clairement indiqué qu'il était l'auteur du choix de l'entreprise Tapis Décor en détaillant les raisons pour lesquelles il avait écarté les autres sociétés et précisant que lorsqu'il avait décidé en commission de porter son choix sur la société Tapis Décor, il n'avait enregistré aucun commentaire défavorable ; que, si juridiquement la décision a été prise par les quatre membres de la Commission ayant voix délibérative participant à cette séance, dont lui même, il a pris une part prépondérante dans cette décision en donnant lecture en qualité de président de sa conclusion personnelle et en la soumettant ensuite à l'accord des trois autres membres avec voix délibérative ; qu'il ressort de ces divers éléments que le choix de l'entreprise Tapis Décor n'a pas été fondé sur des considérations objectives mais sur des relations personnelles faussant ainsi la liberté et l'égalité d'accès dans les marchés publics ; que les faits reprochés à André X... sont donc constitués ; que l'instruction a établi que, contrairement à ses affirmations, Michel Y... était l'animateur de fait de l'entreprise Tapis Décor, exploitée officiellement par sa concubine, étant l'interlocuteur habituel des clients de l'entreprise ou son nom apparaissant régulièrement sur des correspondances commerciales lors de réception de travaux effectués par cette entreprise ; qu'en cette qualité, et eu égard aux appels d'offres et à ses liens personnels avec André X..., qui établissent sa connaissance de l'atteinte portée à la liberté d'accès dans les marchés publics, il doit être déclaré coupable de recel du délit d'atteinte à la liberté et à l'égalité d'accès dans les marchés publics ;
   "alors que, d'une part, le recel présuppose nécessairement une infraction antérieure dont les juges doivent constater l'existence et le caractère punissable ; que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics exige une méconnaissance d'une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d'accès et l'égalité entre candidats; qu'en se bornant à relever, pour retenir Michel Y... dans les liens de la prévention de recel du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, qu'André X..., président de la SEMEC, avait pris une part prépondérante dans l'attribution du marché litigieux à la société Tapis Décor cependant qu'elle a relevé que cette décision d'attribution a été prise par les membres de la commission ayant voix délibérative, la chambre des appels correctionnels, qui n'a pas caractérisé une méconnaissance d'une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d'accès et l'égalité entre candidats, a privé sa décision de toute base légale ;
   "alors que, d'autre part, le recel n'est constitué qu'à l'encontre de celui qui, lui même ou dans sa fonction, a directement bénéficié du produit de l'infraction ; qu'en relevant, pour condamner Michel Y... pour recel du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, sa seule qualité de gérant de fait de la société Tapis Décor sans caractériser un enrichissement personnel, la Chambre des appels correctionnels de la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société d'économie mixte des Evénements Cannois, présidée par André X..., a attribué le marché annuel de renouvellement des moquettes du Palais des Festivals de Cannes, dont elle assumait la gestion, à l'entreprise Tapis Décor, gérée de fait par Michel Y..., pour un montant de 2 428 615,45 francs ; que, le procès-verbal de la séance de la commission d'appel d'offres du 26 septembre 1995, au cours de laquelle l'attribution a été faite, mentionne qu'André X..., en sa qualité de président de ladite commission, a donné lecture aux membres de cette dernière d'un document intitulé "conclusion" aux termes duquel il proposait de choisir comme attributaire du marché l'entreprise Tapis Décor, parmi les quatre entreprises candidates ; qu'une copie manuscrite de ce document, rédigée par Michel Y..., a été retrouvée lors d'une perquisition au siège de l'entreprise précitée;
   Attendu que, pour déclarer André X... et Michel Y... respectivement coupables des chefs de favoritisme et recel, l'arrêt énonce qu'André X... a pris une part prépondérante dans la décision de la commission d'appel d'offres, en donnant lecture, en qualité de président, de sa "conclusion" personnelle et en la soumettant ensuite à l'accord des trois autres membres à voix délibérative ; que les juges retiennent que le choix de l'entreprise Tapis Décor n'a pas été fondé sur des considérations objectives, mais sur des relations personnelles, faussant ainsi la liberté et l'égalité d'accès dans les marchés publics ; qu'ils ajoutent que Michel Y..., animateur de fait de l'entreprise Tapis Décor, avait connaissance de l'atteinte portée à la liberté d'accès dans les marchés publics ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, d'où il ressort que André X... a personnellement participé à l'infraction de favoritisme, en proposant aux membres de la commission d'appel d'offres, d'attribuer le marché à l'entreprise Tapis Décor, en raison des relations personnelles qui l'unissaient à son gérant de fait, et dès lors qu'un tel choix, contraire à l'article 297 II, alinéa 2 du Code des marchés publics, alors applicable, a procuré à cette entreprise un avantage injustifié lui permettant de bénéficier des prestations liées au marché attribué irrégulièrement, la cour d'appel a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits de favoritisme et de recel dont elle a déclaré les prévenus coupables ;
   D'où il suit que les moyens ne peuvent être accueillis ;
   Et attendu que les peines prononcées contre Michel Y... étant justifiées par la déclaration de culpabilité du chef de recel de favoritisme et les dispositions civiles n'étant pas remises en cause par le pourvoi, il n'y a pas lieu d'examiner le second moyen proposé pour ce dernier qui discute le délit de recel de détournement de fonds publics ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   FIXE à 1 500 euros la somme que Michel Y... et André X... devront payer chacun à la société Semec au titre de l'article 618-1 du Code de procédure pénale ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;