LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 16 décembre 2020
Rejet
Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 786 F-D
Pourvoi n° W 18-24.195
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 DÉCEMBRE 2020
La société Luri, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est chez M. et Mme X..., [...] , a formé le pourvoi n° W 18-24.195 contre l'arrêt rendu le 4 septembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (8e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société MGD, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Mise en oeuvre, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Luri, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 4 septembre 2018), rendu en référé, la société Luri, exerçant l'activité de marchand de biens, a, le 29 septembre 2016, répondu à un appel à candidature de l'Etat portant sur la vente amiable d'un immeuble domanial situé à Lyon, en proposant un prix de 3 500 000 euros pour une activité hôtelière, précisant dans sa lettre agir comme mandataire unique aux côtés du groupe E-hôtels Lyon et de la société MGD.
2. Le 14 décembre 2016, la direction générale des finances publiques a fait connaître à la société Luri que son offre avait été retenue, sous réserve d'une réitération par acte authentique au plus tard le 30 juin 2017. Le 22 mai 2017, la société a demandé et obtenu un report de la date de réitération au 31 octobre 2017.
3. Le 14 septembre 2017, la société MGD et la société Mise en œuvre, appartenant au groupe E-hôtels Lyon, ont mis en demeure la société Luri de poursuivre la réalisation de ce projet en commun avec elles-mêmes.
4. Face au refus qu'elle leur a opposé, elles l'ont assignée en référé aux fins d'obtenir des informations sur la date de signature de l'acte de vente, de convoquer et tenir une réunion du groupement, et d'être convoquées à la réunion de signature avec l'Etat.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
5. La société Luri fait grief à l'arrêt de lui ordonner de communiquer aux sociétés MGD et Mise en œuvre, la date de signature de la vente qui sera conclue avec l'Etat, et de convoquer ces mêmes sociétés à la réunion de signature avec l'Etat, alors :
« 1°/ qu'un groupement d'entreprises est, sauf stipulation contraire, constitutif d'une société en participation ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour retenir l'existence d'un groupement d'entreprises, sur les seules mentions de l'avis d'appel à candidature, de l'offre remise par la société Luri le 29 septembre 2016, et de l'acceptation de l'offre par l'Etat, et en relevant de manière inopérante que la société Luri s'était appuyée sur l'expérience et le savoir-faire des sociétés Mise en oeuvre et MGD, qu'il n'était pas démontré que la société Luri aurait remporté l'offre sans l'appui de ces deux sociétés, et qu'il était fort probable que les savoir-faire et expériences desdites sociétés avaient contribué à ce que l'Etat retienne l'offre de la société Luri sans constater de faits de nature à établir que, dans les relations entre les sociétés Luri, MGD et Mise en œuvre, un groupement d'entreprises avait effectivement été créé, que son fonctionnement avait été défini, et que les sociétés concernées étaient animées d'un véritable affectio societatis, ce que la société Luri contestait formellement, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un groupement d'entreprises, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1871 du code civil, ensemble l'article 872 du code de procédure civile ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Luri soutenait que si, dans son offre en date du 29 septembre 2016, elle était présentée comme un mandataire unique, pour autant, il n'existait, dans les faits, aucun groupement d'entreprises entre elle-même et les sociétés MGD et Mise en œuvre ; qu'au soutien de ce moyen, elle soulignait l'absence de tout écrit ou convention entre les parties qui aurait acté un tel groupement, l'absence de toute convention qui aurait régi son fonctionnement, ainsi que l'absence d'affectio societatis, caractérisé notamment par le fait que les sociétés MGD et Mise en œuvre n'avaient pris aucun engagement financier dans le cadre du projet ; que dès lors, en se fondant, pour retenir l'existence d'un groupement d'entreprises, sur les seules mentions de l'avis d'appel à candidature, de l'offre du 29 septembre 2016, et de son acceptation par l'Etat, sans répondre au moyen précité en ce qu'il contestait la réalité d'un tel groupement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Luri faisait valoir que c'était M. L...  qui avait mentionné les sociétés MGD et Mise en œuvre dans l'offre du 29 septembre 2016, et que ces entités étaient tout au plus des partenaires pour l'exécution de travaux, sans pour autant constituer avec elle un groupement ; qu'elle ajoutait que l'offre laissait "la possibilité d'un élargissement du tour de table", et que l'on ne voyait pas comment de nouveaux partenaires seraient entrés dans le groupement d'entreprises allégué, ce qui confirmait qu'il n'était pas question d'un groupement d'entreprises, mais d'un simple recours par la société Luri à des partenaires, selon ses besoins, pour réaliser le programme ; que dès lors, en jugeant que la société Luri "ne s'expliquait pas d'ailleurs sur les références de l'offre aux deux sociétés intimées", la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de la société Luri et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Luri soutenait être l'unique interlocuteur de l'Etat dans le cadre de l'acquisition concernée, et faisait valoir que, dans ces conditions, les mesures sollicitées par les sociétés MGD et Mise en œuvre n'avaient pas d'intérêt ; que dans son courrier du 14 décembre 2016, la direction générale des finances publiques acceptait en effet qu'elle soit désignée comme mandataire unique ; que dans son courrier du 9 octobre 2017, la même direction générale refusait pour cette raison de répondre aux demandes des sociétés MGD et Mise en œuvre, en précisant expressément que la société Luri était son seul interlocuteur ; que les sociétés MGD et Mise en œuvre n'avaient donc pas à être présentes à la réunion de signature de la vente avec l'Etat, ce dont il résultait que leur convocation à cette réunion était dépourvue d'intérêt ; que dès lors, en ordonnant à la société Luri de convoquer les sociétés MGD et Mise en œuvre à ladite réunion, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'enfin, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés MGD et Mise en œuvre se fondaient sur les seules dispositions de l'article 872 du code de procédure pour solliciter les mesures litigieuses ; que la société Luri s'est placée sur ce seul terrain pour défendre ; que dès lors, à supposer que la cour d'appel se soit fondée sur les dispositions de l'article 873 du code de procédure civile pour confirmer l'ordonnance entreprise, elle a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
6. En premier lieu, après avoir constaté que l'avis d'appel à candidatures précisait que « dans le cas d'un groupement, les candidats devront (...) désigner un mandataire unique pour assurer le suivi et le respect des engagements pris envers l'Etat », l'arrêt relève que dans l'offre remise le 29 septembre 2016 à la direction générale des finances publiques, la société Luri se présentait comme mandataire unique et désignait et confiait à la société Mise en œuvre, du groupe E-hôtels Lyon, la maîtrise d'œuvre hôtelière et à la société MGD l'exécution des travaux, la coordination des intervenants et le montage. L'arrêt relève encore que l'offre et ses annexes détaillent l'expérience de la société MGD et le savoir-faire du groupe E-hôtels Lyon.
7. En l'état de ces seules constatations, la cour d'appel, qui n'avait pas à caractériser les éléments constitutifs d'un contrat de société, a pu retenir, hors toute dénaturation, et répondant par-là même aux conclusions prétendument omises, l'existence d'un groupement d'entreprises entre les sociétés Luri, MGD et Mise en œuvre en vue de remporter l'appel d'offres.
8. En second lieu, ayant constaté le refus persistant de la société Luri d'informer ses partenaires de la réalisation de la vente du bien, la cour d'appel a pu décider que, compte tenu de l'imminence de celle-ci, il y avait lieu d'ordonner, sur le fondement de l'article 872 du code de procédure civile visé par l'arrêt, les mesures propres à permettre aux sociétés MGD et Mise en œuvre de participer à l'opération en leur qualité de membres du groupement constitué avec la société Luri
9. Le moyen n'est, en conséquence, fondé en aucune de ses branches.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Luri aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Luri ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Luri.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle avait ordonné à la société Luri de communiquer avant tout, à la SARL MGD et à la SAS Mise En Oeuvre, la date de signature de la vente qui sera conclue avec l'Etat, et de convoquer ces mêmes sociétés à la réunion de signature avec l'Etat ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 872 du code de procédure civile permet au juge des référés, dans tous les cas d'urgence, d'ordonner les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; que l'article 873 du même code l'autorise, même en présence d'une contestation sérieuse, à prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble illicite ; que l'appelante reproche au premier juge d'avoir fait droit aux demandes des sociétés MGD et Mise En Oeuvre tendant à la convocation et la tenue sous astreinte d'une réunion du groupement, la communication aux sociétés MGD et Mise En Oeuvre de la date de signature de la vente qui sera conclue avec l'Etat et leur convocation à ladite réunion de signature ; qu'elle conteste notamment l'existence d'un groupement d'entreprises avec les intimés pour répondre à l'offre de l'Etat ; que le premier juge a justement constaté que l'avis d'appel à candidature en vue de la cession de ce bien immobilier prévoit dans son article II relatif aux candidats que « dans le cas d'un groupement, les candidats devront préciser les participations respectives des uns et des autres à la réalisation du programme, et désigner un mandataire unique pour assurer le suivi et le respect des engagements pris envers l'Etat » ; et que l'offre remise à la direction générale des finances publiques en date du 29 septembre 2016 par la société Luri présente la société Luri comme mandataire unique, désigne et confie au groupe E-Hôtels Lyon dont fait partie la société Mise En Oeuvre la maîtrise d'oeuvre hôtelière tandis que l'exécution des travaux, la coordination technique des intervenants et le montage seront assurés par la société MGD ; qu'il convient d'ajouter que les annexes mentionnent, dans la rubrique objets et intervenants, la société MGD et les références de l'hôtelier et que dans le corps de l'offre, la société Luri met en avant le savoir-faire du groupe E-Hôtels Lyon en sa qualité de concepteur et exploitant de la Cour des loges, de l'Ermitage et du Lyon Fourvière Hôtel et l'expérience de la société MGD qui a « plus de 300 réalisations à son actif » ; qu'au vu de ces documents, la société Luri ne démontre pas avoir remporté seule l'appel d'offre ; qu'elle ne s'explique pas d'ailleurs sur les références de l'offre aux deux sociétés intimées ; que le fait que le chèque de banque exigé par l'Etat ait été remis par elle seule ne constitue pas une contestation sérieuse aux demandes présentées ; que le premier juge, au vu de ces éléments mais aussi du fait que la société Luri s'est désignée comme mandataire unique et non en son seul nom dans l'offre, a pu retenir l'existence d'un groupement d'entreprise en vue de remporter l'offre ; que les intimées se sont heurtées à un refus de M. X..., président de la société Luri, de tenir des réunions de groupement et de les tenir informées de la réalisation de la vente, comme l'illustrent les courriers envoyés par elle à M. X... les 5 et 31 juillet 2017 comme les messages échangés ; que compte tenu de l'imminence de la vente et de la résistance de la société Luri, c'est à bon droit que le premier juge a fait droit aux demandes des intimées qui ont toujours intérêt à en demander la confirmation puisque l'acte de vente n'est pas signé et qu'elles se heurtent au refus de la société Luri de les tenir informées de cet acte ; que l'ordonnance sera donc confirmée » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la demande (
) s'appuie à la fois, sur l'urgence de tenir une réunion entre les parties, compte tenu du différent qui les oppose, conformément à l'article 872 du code de procédure civile, et sur l'existence éventuelle d'un groupement, constitué desdites parties, dans lequel elles seraient liées par un contrat de mandat, la société Luri étant le mandataire des sociétés MGD et Mise En Oeuvre, impliquant des obligations réciproques d'informations et de loyauté ; que pour s'opposer à de telles demandes, la société Luri nie l'existence même d'un quelconque groupement, arguant de l'absence de projets de statuts, de lettre d'intention ou de contrat de groupement momentané d'entreprises entre les parties et s'appuie sur la Cour de cassation qui assimile les groupements d'entreprises à la société en participation, laquelle est régie par les articles 1871 et suivants du code civil, et notamment l'article 1872-1 dudit code, qui prévoit que « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers » ; que la présente juridiction constate qu'à l'article II « Les candidats » de « l'avis d'appel à candidature en vue de la cession amiable d'un immeuble domanial », il est prévu que « dans le cas d'un groupement, les candidats devront préciser les participations respectives des uns et des autres à la réalisation du programme, et désigner un mandataire unique pour assurer le suivi et le respect des engagements pris envers l'Etat » ; que dans l'offre remise à la direction générale des finances publiques d'Auvergne-Rhône-Alpes, en date du 29 septembre 2016, par la société Luri, cette dernière s'identifie comme mandataire unique, désigne et confie au groupe e-Hôtels Lyon, dont fait partie la société Mise En Oeuvre, la maîtrise d'oeuvre hôtelière, et enfin désigne et confie l'exécution des travaux, la coordination des intervenants et le montage à la société MGD ; que dans sa réponse, en date du 14 décembre 2016, la direction générale des finances publiques d'Auvergne-Rhône-Alpes informe la société Luri que l'Etat retient ladite offre du 29 septembre 2016, sous réserve de sa finalisation par acte authentique au plus tard le 30 juin 2017 ; que force est de constater que la société Luri s'est appuyée sur l'expérience et le savoir-faire des sociétés Mise En Oeuvre et MGD, et notamment sur le savoir-faire de concepteur et d'exploitant de la Cour des loges, de l'Ermitage et du Lyon Fourvière Hôtel pour la société Mise En Oeuvre et sur les « plus » de 300 opérations à l'actif de la société MGD ; qu'il n'est pas démontré que la société Luri a remporté l'appel d'offre seule, sans l'appui de ces deux sociétés ; qu'il est fort probable que les savoir-faire et expériences desdites sociétés ont contribué à ce que l'Etat retienne l'offre de la société Luri, sans quoi il ne servait à rien de s'appuyer sur elles dans ladite offre ; qu'enfin ladite juridiction considère que la société Luri, en se désignant mandataire unique dans l'offre, comme demandé dans ledit article II « Les candidats », reconnaît de fait avoir constitué, le 29 septembre 2016, un groupement d'entreprises, celles-ci devenant ses [mandants], dans le but de remporter l'offre et qu'elle ne peut en nier l'existence aujourd'hui ; que dès lors, de l'existence d'un groupement constitué de fait par la société Luri et les sociétés Mise En Oeuvre et MGD, de l'existence d'un différend entre les parties et de l'urgence caractérisée, conformément à l'article 872 du code de procédure civile, la présente juridiction ordonnera à la société Luri de communiquer avant tout, aux sociétés MGD et Mise En Oeuvre, la date prévue pour la signature de la vente qui sera conclue avec l'Etat, date à ce jour inconnue de la société Luri, conformément à sa note en délibéré du 16 octobre 2017, de convoquer et tenir une réunion du groupement constitué par les parties dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance ou dans tous les cas avant la date de signature avec l'Etat si celle-ci est prévue avant la fin du délai, et ce sous astreinte de 1 000 € par jour de retard, et de convoquer les sociétés MGD et Mise En Oeuvre à ladite réunion de signature avec l'Etat » ;
1°) ALORS QU'un groupement d'entreprises est, sauf stipulation contraire, constitutif d'une société en participation ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour retenir l'existence d'un groupement d'entreprises, sur les seules mentions de l'avis d'appel à candidature, de l'offre remise par la société Luri le 29 septembre 2016, et de l'acceptation de l'offre par l'Etat (arrêt attaqué, p. 4-5 ; jugement entrepris, p. 2-3), et en relevant de manière inopérante que la société Luri s'était appuyée sur l'expérience et le savoir-faire des sociétés Mise En Oeuvre et MGD, qu'il n'était pas démontré que la société Luri aurait remporté l'offre sans l'appui de ces deux sociétés, et qu'il était fort probable que les savoir-faire et expériences desdites sociétés avaient contribué à ce que l'Etat retienne l'offre de la société Luri (jugement entrepris, p. 2, dernier §), sans constater de faits de nature à établir que, dans les relations entre les sociétés Luri, MGD et Mise En Oeuvre, un groupement d'entreprises avait effectivement été créé, que son fonctionnement avait été défini, et que les sociétés concernées étaient animées d'un véritable affectio societatis, ce que la société Luri contestait formellement, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'un groupement d'entreprises, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1871 du code civil, ensemble l'article 872 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en tout état de cause, QUE dans ses conclusions d'appel, la société Luri soutenait que si, dans son offre en date du 29 septembre 2016, elle était présentée comme un mandataire unique, pour autant, il n'existait, dans les faits, aucun groupement d'entreprises entre elle-même et les sociétés MGD et Mise En Oeuvre (conclusions d'appel, p. 2 à 6) ; qu'au soutien de ce moyen, elle soulignait l'absence de tout écrit ou convention entre les parties qui aurait acté un tel groupement, l'absence de toute convention qui aurait régi son fonctionnement (conclusions d'appel, p. 2 à 5), ainsi que l'absence d'affectio societatis, caractérisé notamment par le fait que les sociétés MGD et Mise En Oeuvre n'avaient pris aucun engagement financier dans le cadre du projet (conclusions d'appel, p. 5-6) ; que dès lors, en se fondant, pour retenir l'existence d'un groupement d'entreprises, sur les seules mentions de l'avis d'appel à candidature, de l'offre du 29 septembre 2016, et de son acceptation par l'Etat, sans répondre au moyen précité en ce qu'il contestait la réalité d'un tel groupement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, de surcroît, QUE dans ses conclusions d'appel, la société Luri faisait valoir que c'était M. L...  qui avait mentionné les sociétés MGD et Mise En Oeuvre dans l'offre du 29 septembre 2016, et que ces entités étaient tout au plus des partenaires pour l'exécution de travaux, sans pour autant constituer avec elle un groupement (conclusions d'appel, p. 2, 5, §§ 7 à 11) ; qu'elle ajoutait que l'offre laissait « la possibilité d'un élargissement du tour de table », et que l'on ne voyait pas comment de nouveaux partenaires seraient entrés dans le groupement d'entreprises allégué (conclusions d'appel, p. 5, §§ 12-13), ce qui confirmait qu'il n'était pas question d'un groupement d'entreprises, mais d'un simple recours par la société Luri à des partenaires, selon ses besoins, pour réaliser le programme ; que dès lors, en jugeant que la société Luri « ne s'expliqu[ait] pas d'ailleurs sur les références de l'offre aux deux sociétés intimées » (arrêt attaqué, p. 5 § 3), la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'exposante et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS, en toute hypothèse, QUE dans ses conclusions d'appel, la société Luri soutenait être l'unique interlocuteur de l'Etat dans le cadre de l'acquisition concernée, et faisait valoir que, dans ces conditions, les mesures sollicitées par les sociétés MGD et Mise En Oeuvre n'avaient pas d'intérêt (conclusions d'appel, p. 7 § 3 et in fine, et p. 8 § 1) ; que dans son courrier du 14 décembre 2016, la direction générale des finances publiques acceptait en effet qu'elle soit désignée comme mandataire unique (productions n° 6 et 5) ; que dans son courrier du 9 octobre 2017, la même direction générale refusait pour cette raison de répondre aux demandes des sociétés MGD et Mise En Oeuvre, en précisant expressément que la société Luri était son seul interlocuteur (production n° 7) ; que les sociétés MGD et Mise En Oeuvre n'avaient donc pas à être présentes à la réunion de signature de la vente avec l'Etat, ce dont il résultait que leur convocation à cette réunion était dépourvue d'intérêt ; que dès lors, en ordonnant à la société Luri de convoquer les sociétés MGD et Mise En Oeuvre à ladite réunion, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS, enfin, QUE dans leurs conclusions d'appel, les sociétés MGD et Mise En Oeuvre se fondaient sur les seules dispositions de l'article 872 du code de procédure pour solliciter les mesures litigieuses (conclusions d'appel adverses, p. 7, 11 et 12) ; que la société Luri s'est placée sur ce seul terrain pour défendre (conclusions d'appel, p. 7 et 8) ; que dès lors, à supposer que la cour d'appel se soit fondée sur les dispositions de l'article 873 du code de procédure civile pour confirmer l'ordonnance entreprise, elle a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.