LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 DB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 19 janvier 2022
 Cassation
 M. GUÉRIN, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 40 F-D
 Pourvoi n° S 19-18.560 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 19 JANVIER 2022
 M. [Z] [X], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 19-18.560 contre deux arrêts n° RG 16/02434 rendus les 23 janvier 2018 et 30 avril 2019 et par la cour d'appel de Reims (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant au comptable des finances publiques du service des impôts des entreprises de [Localité 3], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Lion, conseiller référendaire, les observations de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de M. [X], de la SCP Foussard et Froger, avocat du comptable des finances publiques du service des impôts des entreprises de [Localité 3], après débats en l'audience publique du 23 novembre 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Désistement partiel
 1. Il est donné acte à M. [X] du désistement de son pourvoi en ce qu'il est formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Reims du 23 janvier 2018. 
 Faits et procédure 
 2. Selon l'arrêt attaqué ([Localité 4], 30 avril 2019), et les productions, l'administration fiscale a adressé, le 30 juillet 2014, à la société [Y], en sa qualité de liquidateur de la société Présence sécurité, mise en liquidation judiciaire le 10 juillet 2014, une proposition de rectification au titre de la taxe sur la valeur ajoutée. Les créances fiscales ont été admises et le liquidateur a notifié à l'administration fiscale un certificat d'irrécouvrabilité le 9 juillet 2015.
 3. Le comptable des finances publiques du service des impôts des entreprises de [Localité 3] (le comptable public) a assigné M. [X], gérant de la société Présence sécurité, sur le fondement de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales, afin qu'il soit déclaré solidairement responsable, avec la société, des dettes fiscales de cette dernière.
 4. Parallèlement, le liquidateur de la société Présence sécurité a assigné l'expert-comptable de cette dernière en responsabilité et paiement de dommages-intérêts. 
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 5. M. [X] fait grief à l'arrêt de le condamner à payer solidairement les dettes fiscales de la société Présence sécurité, soit la somme de 336 426 euros, alors « que le dirigeant d'une société ne peut être déclaré solidairement responsable du paiement de la dette fiscale de celle-ci que dans la mesure où le recouvrement auprès de la société elle-même est définitivement impossible ; qu'une telle impossibilité ne peut être établie tant qu'il n'a pas été statué sur l'action en responsabilité que les organes de la procédure collective de la société ont engagé à l'encontre d'un tiers, tel un expert-comptable, dont le produit a vocation à accroire l'actif de la personne morale redevable ; qu'en considérant néanmoins qu'il était indifférent qu'une action en responsabilité ait été intentée contre l'expert-comptable de la société Présence Sécurité, dont le produit était pourtant susceptible d'accroître l'actif de la liquidation judiciaire et d'être affecté prioritairement à l'apurement du passif fiscal, aux motifs impropres que l'administration fiscale ne pouvait recouvrer sa créance qu'auprès de la société Présence Sécurité elle-même et non auprès de l'expert-comptable et que M. [X] ne pouvait invoquer la responsabilité de l'expert-comptable de la société qu'il dirigeait pour se soustraire aux obligations fiscales qui lui incombaient, la cour d'appel a violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ». 
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article L. 267 du livre des procédures fiscales :
 6. La condamnation solidaire des dirigeants sociaux prévue par ce texte suppose que soit constatée l'impossibilité définitive de recouvrer les impositions et pénalités dues par la société. 
 7. Pour faire droit à la demande du comptable public, l'arrêt retient que M. [X] ne saurait soutenir que le recouvrement de la dette n'est pas impossible en ce qu'une action en responsabilité contre l'expert-comptable de la société débitrice a été engagée et que les sommes qui seront versées dans le cadre de cette procédure seront affectées par priorité au Trésor public, l'administration fiscale ne pouvant recouvrer la dette qu'auprès de la société Présence sécurité, contribuable, et non auprès des tiers. Il en déduit que l'action engagée contre l'expert-comptable est indifférente. 
 8. Il relève ensuite que la société débitrice est en liquidation judiciaire, que le liquidateur judiciaire lui a délivré un certificat d'irrécouvrabilité, et en déduit que le recouvrement de la créance de l'administration fiscale est impossible, du fait de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales de la société, qui a fait naître une dette fiscale considérable ayant obéré sa situation. 
 9. En statuant ainsi, alors que la procédure engagée contre un tiers par le liquidateur de la société est susceptible d'influer sur la possibilité de recouvrement de la dette fiscale auprès de la société, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
 Condamne le comptable des finances publiques du service des impôts des entreprises de [Localité 3] aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par le comptable des finances publiques du service des impôts des entreprises de [Localité 3] et le condamne à payer à M. [X] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix-neuf janvier deux mille vingt-deux, et signé par M. Ponsot, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de M. Guérin, empêché. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour M. [X].
 Il est reproché à l'arrêt attaqué ([Localité 4], 30 avril 2019) d'avoir condamné M. [X] à payer solidairement les dettes fiscales de la société Présence Sécurité, soit la somme de 336.426 € ;
 AUX MOTIFS d'abord QUE l'article L. 267, alinéa 1er, du Livre des procédures fiscales dispose : « lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement » ; qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que le dirigeant poursuivi en qualité de débiteur solidaire d'une dette fiscale peut opposer à l'administration fiscale, outre les exceptions qui lui sont personnelles, toutes celles qui résultent de la nature de l'obligation, ainsi que celles qui sont communes à toutes les codébiteurs ; qu'ainsi, lorsqu'une dette fiscale est contestée par le dirigeant dont la responsabilité solidaire en paiement est recherchée, le juge doit retenir l'existence d'une question préjudicielle, ordonner le sursis à statuer et le renvoi de cette question devant le juge de l'impôt ; que M. [X] conteste la régularité de la procédure de rectification, l'application de la majoration pour manquement délibéré et le bien-fondé de l'imposition ; qu'il se prévaut de deux réclamations contentieuses effectuées par la Selarl [U] [Y], en qualité de mandataire liquidateur de la société Présence Sécurité, auprès de l'administration fiscale en avril et en décembre 2016 ; que l'administration fiscale a rejeté ces déclarations par décisions motivées du 30 septembre 2016 et du 17 mars 2017 ; que de même, par jugement du 19 juillet 2018, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, en réponse aux questions préjudicielles posées par la cour, déclaré que la SARL Présence Sécurité est bien recevable de la somme de 336.426 € au titre de la TVA portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 janvier 2014 assortie de la majoration pour manquement délibéré ;
 AUX MOTIFS ensuite QUE c'est en vain que M. [X] soutient que les conditions de l'article L. 267 des procédures fiscales ne sont pas réunies ; que d'une part, l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales de la SARL Présence Sécurité est bien nécessairement de son fait, puisque c'est précisément sur lui, en sa qualité de dirigeant de la société, que pèsent les obligations déclaratives, de sorte les éventuels manquements de l'expert-comptable sont sans incidence sur sa responsabilité de dirigeant ; que d'autre part, M. [X] ne saurait soutenir que le recouvrement de cette dette n'est pas impossible en ce qu'il a intenté une action en responsabilité contre l'expertcomptable de la société et que les sommes qui seront versées dans le cadre de cette procédure seront affectées par priorité au Trésor public ; qu'en effet, l'administration fiscale ne peut recouvrer la dette qu'auprès de la SARL Présence Sécurité, contribuable, et non auprès des tiers, de sorte que l'action engagée contre l'expert-comptable est indifférente ; que la société débitrice est en liquidation judiciaire et le liquidateur judiciaire lui a délivré un certificat d'irrécouvrabilité ; qu'ainsi, le recouvrement de la créance de l'administration fiscale est impossible et ce du fait de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales de la société qui a fait naître une dette fiscale considérable ayant obéré la situation de la société, d'autant qu'elle était nécessairement assortie de pénalités importantes ; qu'en conséquence, c'est à juste titre et par des motifs pertinents que le preneur juge a, en application de l'article L. 267 alinéa 1er du Livre des procédures fiscales, fait droit à la demande de l'administration fiscale et condamné M. [X] au paiement solidaire de la dette de la SARL Présence Sécurité, soit la somme de 336.426 € ; que le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions ;
 ET AUX MOTIFS adoptés QU'il n'est pas contesté que M. [Z] [X] a été le gérant de droit de la société SARL Présence Sécurité de sa constitution à l'ouverture par le tribunal de commerce de Sedan de la procédure de liquidation judiciaire le 10 juillet 2014 ; qu'il ressort de la proposition de rectification, en date du 30 juillet 2014, qui fait suite aux opérations de vérification menées par l'administration fiscale pour la période du 1er janvier 2011 au 21 janvier 2014 que la société Présence Sécurité a omis de déclarer un chiffres d'affaires de 1.605.224 € entraînant un rappel de TVA du 336.154 €, outre l'omission de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises pour un montant de 272 € pour l'année 2011 ; qu'en réponse, M. [Z] [X], s'il ne ressort pas de ses écritures qui conteste l'omission de déclaration, argue que l'inobservation des obligations fiscales et l'impossibilité de recouvrement de l'impôt n'est pas établi par l'administration fiscale ; qu'or, il est reproché à M. [X] d'avoir omis de déclarer une partie de son chiffre d'affaires et par-là même de s'être soustrait au paiement de la TVA, de sorte qu'il est malvenu à opposer des difficultés économiques de la société Présence Sécurité pour justifier l'absence de déclaration ; que par surcroît, il est démontré que M. [Z] [X] s'est bien gardé de se manifester auprès de l'administration pour signaler ses difficultés de trésorerie en dépit de la proposition de rectification du 30 juillet 2014 et de l'avis de mise en recouvrement du 27 novembre 2014 ; qu'aucun dirigeant ne peut se prévaloir des difficultés économiques et financières rencontrées par sa société pour en assurer la trésorerie au moyen de l'impôt collecté auprès de la clientèle pour le compte du Trésor public ; qu'en effet, la TVA doit être reversée spontanément au Trésor et son produit ne peut être détourné à d'autres fins, la société n'ayant aucunement la libre disposition des fonds ; qu'il appartient au dirigeant social de veiller à la bonne exécution de ses obligations fiscales ; qu'il résulte de ce qui précède que la méconnaissance des obligations fiscales de façon réitérée par l'omission de déclaration du chiffre d'affaires et de la TVA afférente sur plusieurs mois, outre l'omission de déclarer la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, ont conduit à une augmentation notoire de la dette fiscale en l'état d'une situation comptable définitivement obérée et dont M. [X] ne pouvait ignorer ni la réalité ni les conséquences ; que c'est dans ce contexte que les difficultés financières de la société ont été telles qu'elles ont conduit à la liquidation judiciaire de la société et à l'impossibilité de recouvrer les créances fiscales, comme en atteste le certificat d'irrécouvrabilité en date du 9 juillet 2015 ; que par conséquent, l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales de M. [X] ont conduit à l'impossibilité de recouvrer les impositions et les pénalités dues par la société ; qu'en outre, il convient de relever que M. [Z] [X], en sa qualité de gérant de la société assurait sa direction effective ; qu'il ne saurait se prévaloir de l'action en responsabilité engagée à l'encontre du comptable de cette dernière pour se soustraite aux obligations fiscales qui lui incombent ; qu'enfin, il convient de rappeler que, s'agissant de la modulation de la somme à verser au Trésor public par M. [Z] [X], il n'appartient pas au président du tribunal de grande instance, saisi en application des dispositions de l'article L 267 du code des procédures fiscales, de déterminer le montant de la dette fiscale ; qu'en effet, ce dernier n'est pas juge de l'impôt et n'a pas vocation à quantifier le montant de celui-ci ; que seulement se borne t-il à déclarer un dirigeant de droit ou de fait solidairement tenu des impôts dont est redevable la société dans laquelle il exerçait lesdites fonctions ; que M. [Z] [X] sera donc condamné au paiement solidaire de l'impôt de la société SARL Présence Sécurité, soit la somme de 336.426 € ;
 1/ ALORS QUE le dirigeant d'une société ne peut être déclaré solidairement responsable du paiement de la dette fiscale de celle-ci que dans la mesure où le recouvrement auprès de la société elle-même est définitivement impossible ; qu'une telle impossibilité ne peut être établie tant qu'il n'a pas été statué sur l'action en responsabilité que les organes de la procédure collective de la société ont engagé à l'encontre d'un tiers, tel un expert-comptable, dont le produit a vocation à accroire l'actif de la personne morale redevable ; qu'en considérant néanmoins qu'il était indifférent qu'une action en responsabilité ait été intentée contre l'expert-comptable de la société Présence Sécurité, dont le produit était pourtant susceptible d'accroître l'actif de la liquidation judiciaire et d'être affecté prioritairement à l'apurement du passif fiscal, aux motifs impropres que l'administration fiscale ne pouvait recouvrer sa créance qu'auprès de la société Présence Sécurité elle-même et non auprès de l'expert-comptable et que M. [X] ne pouvait invoquer la responsabilité de l'expert-comptable de la société qu'il dirigeait pour se soustraire aux obligations fiscales qui lui incombaient, la cour d'appel a violé l'article L.267 du Livre des procédures fiscales ;
 2/ ALORS QU' il appartient au juge de s'assurer par lui-même de l'impossibilité définitive de recouvrement auprès de la société débitrice des impositions et pénalités éludées, laquelle conditionne la condamnation solidaire du dirigeant social ; qu'en se bornant à relever, pour tenir cette condition comme remplie, que le liquidateur judiciaire de la société Présence Sécurité avait délivré un certificat d'irrécouvrabilité, quand un tel certificat ne lie pas le juge et qu'il avait été en l'occurrence dressé le 9 juillet 2015, soit avant que n'ait été lancée l'assignation du 29 février 2016, introductive de l'action en responsabilité diligentée contre l'expert-comptable de la société, de sorte que le liquidateur judiciaire qui en était l'auteur n'avait pu prendre en considération le produit escompté de cette action, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 267 du Livre des procédures fiscales et 12 du code de procédure civile.