AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt et un mars deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire GUIHAL et les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, avocat en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Gérald,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 9ème chambre, en date du 22 avril 2005, qui, pour mise en vente de denrées alimentaires falsifiées, corrompues ou toxiques, l'a condamné à 1 000 euros d'amende ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 513, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, ensemble violation des droits de la défense ;
   "en ce qu'il ne résulte d'aucune énonciation de l'arrêt que Me Binet, avocat au barreau de Paris, présent à l'audience, ait eu la parole pour présenter la défense de Gérald X..." ;
   Attendu que l'arrêt attaqué mentionne que le prévenu était assisté de son avocat, qu'il a été entendu en ses explications et qu'il a eu la parole en dernier ;
   Attendu qu'en l'état de ces mentions, il a été satisfait aux exigences des articles 460 et 503 du Code de procédure pénale ;
   Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, 30 et 36 (devenus après modification 28 et 30) du Traité CE, L. 213-1 et L. 213-3 du Code de la consommation, 111-5 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérald X... coupable d'exposition ou vente de denrées alimentaires, boissons ou produits agricoles falsifiés, corrompus ou toxiques ;
   "aux motifs que, comme l'ont relevé les premiers juges, un produit commercialisé comme complément alimentaire, qui n'est ni un médicament ni un produit diététique relève des règles applicables aux denrées alimentaires et ne peut, par application de l'article 1er du décret du 15 avril 1912, être additionné de substances autres que celles dont l'emploi est autorisé par arrêté ministériel ; il n'importe, pour répondre à l'un des moyens soulevés par le prévenu, que cette disposition réglementaire n'ait pas été visée par la prévention, s'agissant d'une réglementation qui, en elle-même n'est pas d'essence pénale ; en tout état de cause, ce moyen est inopérant au présent stade de la procédure, s'agissant d'un moyen de procédure qui n'a pas été soulevé avant toute défense au fond, à l'appui d'une demande tendant à l'annulation de la citation ; qu'il convient de préciser, s'agissant de la créatine, que l'agence française de sécurité sanitaire des aliments (AFSSA) a rendu le 23 janvier 2001 un avis selon lequel on ne peut considérer une supplémentation en créatine comme intéressante ni estimer fondées les diverses allégations concernant la force, la vitesse, la performance ; les résultats pour des exercices intenses sont en effet de quelques secondes et donc inconsistants ; que selon l'AFSSA, " la supplémentation en créatine constitue un risque actuellement insuffisamment évalué, en particulier à long terme, pour la santé du consommateur avec un risque cancérigène potentiel " ; qu'il est donc établi que Gérald X... a commercialisé des produits dans lesquels avaient été introduites les substances non autorisées et dont la mise en vente était, en application du principe de la " liste positive" posé par l'article 1er du décret du 15 avril 1912, interdite, étant précisé que, pour l'application des dispositions de l'article 213- 1 du Code de la consommation, il n'y a pas lieu de faire de distinction entre additif ou complément alimentaire, notions entrant dans celle plus générale de denrées alimentaires ; que sur la réglementation applicable en France qui serait contraire au droit communautaire, de valeur supranationale, en ce que ces produits mis en vente étaient importés d'Italie où ils sont en vente libre, comme ils le sont dans d'autres pays membres de l'UE et contraire à la réglementation française au principe fondamental de la libre circulation des marchandises entre Etats membres posé par l'article 30 (devenu 28) du traité CE, ainsi que cela a été jugé par un arrêt de la cour de justice européenne du 5 février 2004 ; qu'il ressort de la lecture de la décision de la cour de justice des communautés européennes citées par le prévenu :
   - d'une part qu'" une réglementation nationale soumettant à une autorisation préalable l'adjonction d'une substance nutritive dans une denrée alimentaire légalement fabriquée etlou commercialisée dans d'autres Etats membres n'est pas, en principe, contraire au droit communautaire pourvu que certaines conditions soient remplies " ;
   - d'autre part que "lorsqu'une incertitude scientifique persiste quant à l'existence ou la portée de risques réels pour la santé publique, ( ... ) il doit être admis qu'un Etat membre peut, en vertu du principe de précaution, prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées",
   - enfin qu'" une procédure soumettant à autorisation préalable, dans l'intérêt de la santé publique, l'adjonction d'une substance nutritive autorisée dans un autre Etat membre n'est conforme au droit communautaire que si elle est aisément accessible et peut être menée à terme dans des délais raisonnables et si, lorsqu'elle débouche sur un refus, celui-ci peut faire l'objet d'un recours juridictionnel " ;
   que la cour de justice des communautés européennes, se fondant sur l'analyse des cas invoqués par la commission qui l'avait saisie, et qui remontent à 1994 et 1996, a estimé que la réglementation en cours en France n'était pas conforme " aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 30 du traité CE devenu après modification 28 CE) ", car elle ne prévoyait pas " de procédure simplifiée permettant d'obtenir l'inscription, sur la liste nationale des substances nutritives autorisées, des substances qui sont ajoutées aux denrées alimentaires destinées à une alimentation particulière, légalement fabriquées etlou commercialisées dans d'autres Etats membres " et qu'elle entravait " la commercialisation en France de certaines denrées alimentaires et des produits diététiques contenant (certaines substances dénommées par l'arrêt, autres que la créatine et la glutamine) sans établir que la commercialisation desdites denrées alimentaires comportait un risque réel pour la santé publique " ; qu'il se déduit de ce qui précède d'une part que le système de la liste positive n'a pas été considéré, dans le domaine concerné, par la cour de justice des communautés européennes comme contraire au droit communautaire et d'autre part que la pratique condamnée par la juridiction européenne concerne les modalités concrètes de la procédure administrative à suivre en 1994 et en 1996 pour obtenir l'autorisation de mise en vente ; qu'en l'espèce, il est établi qu'aucune démarche n'a été accomplie en 2001, date des faits visés par la poursuite, par le prévenu ou par d'autres personnes intervenant dans le processus de commercialisation de la glutamine et de la créatine en vue d'obtenir un arrêté ministériel en déclarant l'emploi licite, conformément à l'article 1er, du décret du 15 avril 1912 ; qu'il ne peut donc être soutenu, en l'absence de toute démarche tentée en ce sens, qu'à l'époque des faits, la procédure permettant d'obtenir l'inscription sur la liste nationale des substances nutritives autorisées, des produits dénommés glutamine et créatine que commercialisait Gérald X... constituait un dispositif discriminatoire incompatible avec les exigences du droit communautaire; qu'il est de plus établi par l'avis de l'AFSSA cité plus haut que l'usage de la créatine est susceptible de comporter "un risque cancérigène potentiel" ;
   "1) alors que la législation française en matière de fraudes ne saurait faire échec à la primauté de la loi internationale résultant des dispositions de l'article 55 de la Constitution qui donne aux traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés une autorité supérieure à celle de la loi ; qu'une décision de la cour de justice des communautés européennes sanctionnant un Etat pour manquement de celui-ci aux obligations du Traité CE s'impose aux juridictions de cet Etat ; que la sanction pénale prononcée par l'arrêt attaqué à l'encontre de Gérald X... est fondée sur la violation combinée des articles 1er du décret du 15 avril 1912 portant règlement d'administration publique pour l'application de la loi du 1er août 1905 sur la répression des fraudes et L. 213-1 et L. 213-3 du Code de la consommation ; que l'article 1er du décret précité dispose " qu'il est interdit de détenir en vue de la vente, de mettre en vente ou de vendre toutes marchandises et denrées destinées à l'alimentation humaine lorsqu'elles ont été additionnées de produits chimiques autres que ceux dont l'emploi est déclaré licite par des arrêtés pris de concert par le ministre de I'agriculture et du développement rural, le ministre de l'économie et des finances, le ministre du développement industriel et scientifique et le ministre de la santé publique, sur l'avis du conseil supérieur d'hygiène publique de France et de l'académie nationale de médecine " ; que dans sa décision du 5 février 2004 (commission des communautés européennes c/République française) la cour de justice des communautés européennes a jugé que la procédure d'autorisation préalable prévue par ce texte, lequel exige la modification préalable de l'arrêté interministériel pertinent avant qu'une substance nutritive non autorisée en France puisse être commercialisée, était incompatible avec les objectifs du Traité CE comme entravant la commercialisation en France de compléments alimentaires et de produits diététiques auxquels certaines substances ont été ajoutées dès lors que l'Etat n'établissait pas que la commercialisation desdites denrées alimentaires comportait un risque réel pour la santé publique ; que plus précisément la cour de justice des communautés européennes a reconnu fondé le deuxième grief de la Commission selon lequel les demandes d'autorisation déposées par les opérateurs économiques n'étaient traitées (par les autorités administratives françaises) ni dans les délais raisonnables, ni selon une procédure suffisamment transparente quant aux possibilités de recours juridictionnel en cas de refus d'autorisation et qu'en entrant en voie de condamnation à l'encontre de Gérald X... du chef de vente de compléments alimentaires qu'il savait falsifiés, corrompus ou toxiques par la présence dans leur composition de créatine et de glutamine au motif, qui sert au soutien nécessaire à sa décision, qu'il n'avait procédé à aucune démarche en conformité avec les dispositions de l'article 1er du décret du 15 avril 1912 en vue d'obtenir une autorisation, la cour d'appel a violé, par refus d'application des principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, les articles 30 et 36 du Traité CE (devenus 28 et 30) ;
   "2) alors que la décision d'un Etat d'interdire la commercialisation d'une denrée alimentaire enrichie, qui constitue l'entrave la plus restrictive aux échanges concernant des produits légalement fabriqués et commercialisés dans d'autres Etats membres, ne saurait être adoptée que si le risque réel allégué pour la santé publique apparaît comme suffisamment établi sur la base des données scientifiques les plus récentes qui sont disponibles à la date de l'adoption d'une telle décision ; que, selon les arrêts Monsanto Agricoltura Italia en date du 9 septembre 2003 et Commission c/Danemark en date du 23 septembre 2003 rendus par la cour de justice des communautés européennes, un Etat ne peut invoquer un tel risque que s'il est en mesure d'établir sa réalité pour la santé publique ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a constaté que " selon I'AFSSA, la supplémentation en créatine constitue un risque actuellement insuffisamment évalué, en particulier à long terme pour la santé du consommateur avec un risque cancérigène potentiel " et que dans la mesure où cette évaluation du risque repose ainsi sur des considérations purement hypothétiques, la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître le principe posé par la juridiction communautaire, entrer en voie de condamnation à l'encontre de Gérald X..." ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 388, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérald X... coupable d'exposition ou vente de denrées alimentaires, boissons ou produits agricoles falsifiés, corrompus ou toxiques ;
   "au motif que la glutamine était présentée à la vente par la société Body Gear comme un produit diététique alors qu'il ne correspond à aucune catégorie de produits diététiques définis par la réglementation ;
   "alors que les juges ne peuvent légalement statuer que sur les faits visés par la citation qui les a saisis ; qu'en l'espèce, Gérald X... était poursuivi pour avoir mis en vente des compléments alimentaires qu'il savait être falsifiés, corrompus ou toxiques par la présence dans leur composition de créatine et de glutamine et qu'en retenant, pour entrer en voie de condamnation à son encontre, des faits de présentation fausse ou de nature à induire en erreur non visés par la prévention, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que Gérald X... a commercialisé en France des compléments alimentaires dénommés "glutamine powder", "creamax", "CR transport", "CR 600 grs" et "CR 360 grs", contenant de la glutamine et de la créatine ; qu'il a été poursuivi, en application de l'article L. 213-3 du Code de la consommation, pour exposition, mise en vente ou vente de denrées alimentaires falsifiées, corrompues ou toxiques ;
   Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de ce délit, l'arrêt énonce, par les motifs repris au moyen, que le produit en cause est une denrée alimentaire soumise aux dispositions du décret du 15 avril 1912, dont l'article 1er, interdisant l'ajout de substances chimiques non autorisées, est justifié, au regard des articles 28 et 30 du traité CE, par la protection de la santé humaine ; qu'après avoir rappelé que les substances litigieuses n'ont pas été autorisées dans les compléments alimentaires, les juges relèvent que, selon un avis de l'Agence française de sécurité sanitaire des aliments, la supplémentation en créatine constitue un risque actuellement insuffisamment évalué, en particulier à long terme, pour la santé des consommateurs, en raison d'un facteur cancérigène potentiel ; qu'ils ajoutent qu'aucune démarche n'a été accomplie en 2001, date des faits visés à la poursuite, par le prévenu ou d'autres personnes intervenant dans le processus de commercialisation de la glutamine et de la créatine, en vue d'obtenir l'autorisation d'utiliser ces substances ;
   Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, la cour d'appel, qui n'a pas modifié la prévention et qui a caractérisé en tous ses éléments le délit de mise en vente de denrées alimentaires toxiques, a justifié sa décision sans contredire aucune règle du droit communautaire ;
   Qu'en effet, à la date des faits, il n'existait pas de norme communautaire régissant les compléments alimentaires; qu'en tout état de cause, la directive 2002/46/CE du 10 juin 2002 ne comporte, faute de données scientifiques suffisantes et appropriées, aucune disposition autorisant l'introduction d'acides aminés ou de leurs dérivés dans les compléments alimentaires ; qu'ainsi, les dispositions nationales interdisant l'incorporation de telles substances constituent une mesure de précaution, objective et non-discriminatoire ; que cette mesure, justifiée par les incertitudes scientifiques qui subsistent, non contraire aux articles 5 et 10 du règlement 178/2002/CE du 28 janvier 2002, est nécessaire à la protection de la santé publique, objectif d'intérêt général dont elle poursuit la réalisation de façon proportionnée ;
   D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Guihal conseiller rapporteur, M. Farge conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;