LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 24 juin 2020
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 257 F-D
Pourvoi n° D 19-10.567
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 JUIN 2020
1°/ la société Organisation Business Investissement (OBI), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Auvence,
2°/ la société DRMB, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° D 19-10.567 contre l'arrêt rendu le 29 octobre 2018 par la cour d'appel de Toulouse (1re chambre, section 1), dans le litige les opposant :
1°/ à M. S... F..., domicilié [...] ,
2°/ à la société LMP F..., entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société G...-O..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. J... G..., en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Résidence [...],
4°/ à la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel d'Aquitaine, dont le siège est [...] ,
5°/ à M. A... O..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Résidence [...],
défendeurs à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Richard, avocat de la société Organisation Business Investissement, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel d'Aquitaine, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. O..., ès qualités, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. F..., de la société LMP F..., après débats en l'audience publique du 11 février 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement
1. Il est donné acte à la société DRMB du désistement de son pourvoi.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 29 octobre 2018), le 30 octobre 2006, M. F... a, pour le compte de la société LMP F..., alors en cours de constitution, conclu avec la société Organisation Business Investissement (la société OBI) un contrat en vue de la réalisation et du suivi d'un programme d'investissement dans une résidence hôtelière et un mandat de recherche d'investissements immobiliers répondant aux critères d'optimisation patrimoniale et fiscale du statut de loueur en meublé professionnel.
3. Les 29 décembre 2006 et 1er décembre 2007, la société LMP F... a acquis de la société DRMB, filiale de la société OBI, quatre lots au sein de la résidence [...], qu'elle a donnés à bail commercial à la société Résidence [...], par des actes stipulant que la société OBI se rendait caution solidaire du preneur pour le paiement des loyers. Les sociétés OBI, DRMB et Résidence [...] avaient toutes trois pour gérant M. P....
4. La société Résidence [...] a été mise en redressement puis en liquidation judiciaires, la société G...-O... étant désignée liquidateur.
5. Invoquant le manquement de la société OBI à son obligation d'information et de conseil, la société LMP F... et M. F... ont assigné les sociétés OBI et G...-O..., cette dernière ès qualités, en paiement de dommages-intérêts et d'arriérés de loyers.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
6. La société OBI fait grief à l'arrêt de la condamner, en qualité de caution solidaire de la société Résidence [...], à payer à la société LMP F... une certaine somme alors :
« 1°/ que l'acte signé par le dirigeant d'une société, en cette seule qualité, ne peut engager une société tierce dont il est également le représentant légal ; qu'en décidant néanmoins que la société OBI, anciennement dénommée COFF, était liée par la clause de cautionnement solidaire de la société Résidence [...] stipulée dans les baux commerciaux consentis à cette dernière par la société LMP F..., après avoir constaté que M. P... avait signé lesdits baux en qualité de gérant de la société Résidence [...] et non de gérant de la société OBI, la cour d'appel a violé les articles 1165, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et 2292 du code civil, ensemble l'article L. 110-3 du code de commerce ;
2°/ qu'il résulte des baux commerciaux de locaux meublés des 29 décembre 2006 et 1er août 2007 que M. P... les a signés en sa seule qualité de gérant de la société Résidence [...] ; qu'en affirmant néanmoins que M. P... avait, en vertu de ces actes, engagé la société OBI comme caution solidaire de la société Résidence [...], la cour d'appel a violé l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
3°/ qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la société OBI, anciennement dénommée COFF, avait sans équivoque approuvé la clause de cautionnement stipulée dans les baux de locaux meublés des 29 décembre 2006 et 1er août 2007, que l'investissement souscrit par la société LMP F... avait été réalisé selon un accord-cadre « COFF LMP » qu'elle avait signé avec la société OBI, accord décliné en plusieurs étapes dont celle-ci avait la maîtrise et tenant, notamment, à la recherche de supports immobiliers éligibles au statut de loueur meublé professionnel et de financements pour les investissements choisis, au suivi juridique et fiscal pos-acquisition et pendant toute la durée de l'opération et à la négociation des modalités d'application du bail commercial, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir que la société OBI aurait approuvé sans équivoque la clause de cautionnement stipulée dans les baux commerciaux auxquels elle n'était pas partie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2292 du code civil et L. 110-3 du code de commerce. »
Réponse de la Cour
7. L'arrêt constate que chacun des baux commerciaux conclus entre la société Résidence [...] et la société LMP F... comporte une clause stipulant que la société OBI se rend caution solidaire de la société Résidence [...] pour le paiement des loyers. Il relève que, si M. P... n'a signé ces baux qu'en qualité de gérant de la société Résidence [...] et non en sa qualité de gérant de la société OBI, cette dernière a toutefois été chargée, dans le cadre du contrat conclu avec la société LMP F..., de négocier les termes du bail commercial applicable aux différents lots et qu'elle a, en outre, transmis le contrat de bail commercial pour signature à la société LMP F.... Il ajoute que la lettre accompagnant la transmission du bail portant sur l'un des lots invitait son gérant à le signer et à lui retourner les trois exemplaires signés et paraphés afin de pouvoir le communiquer au preneur et précisait qu'« à réception, nous vous retournerons un exemplaire du bail signé par nos soins. »
8. En l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la cour d'appel ne s'est pas seulement fondée sur les termes des baux commerciaux pour caractériser le consentement exprès et non équivoque de la société OBI à l'engagement de caution litigieux, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.
9. Le moyen, qui manque ainsi en fait en ses deux premières branches, n'est pas fondé pour le surplus.
Sur le second moyen
Enoncé du moyen
10. La société OBI fait grief à l'arrêt de la condamner à payer des dommages-intérêts à la société LMP F... en réparation de sa perte d'une chance de contracter à des conditions plus avantageuses, et à M. F... en réparation de son préjudice moral alors :
« 1°/ qu'en décidant que la société LMP F... et son gérant n'avaient pas reçu de la société OBI, anciennement dénommée COFF, une information loyale sur la rentabilité de l'opération, après avoir constaté que le taux de rendement de 6,55 % annoncé était celui qui ressortait des baux commerciaux effectivement consentis à la société LMP F... par la société Résidence [...] en 2006 et 2007, laquelle s'était au demeurant acquittée du paiement des loyers jusqu'au second semestre de l'année 2009, ce dont il résultait que la société OBI n'avait pas fait preuve de déloyauté dans l'information qu'elle avait délivrée sur la rentabilité de l'investissement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°/ que tout investissement en matière immobilière à des fins de défiscalisation comporte un aléa en raison notamment des variations du marché immobilier ; que l'obligation d'information de l'investisseur sur la rentabilité de son investissement est une obligation de moyens, le manquement à cette obligation ne se déduisant pas du seul fait que l'investissement n'a pas permis d'atteindre tout ou partie de la rentabilité escomptée ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la société LMP F... et son gérant n'avaient pas reçu de la société OBI, anciennement dénommée COFF, une information loyale sur la rentabilité de l'opération, que le taux de rendement annoncé de 6,55 % était très prétentieux dès lors qu'il ressortait d'une expertise amiable que les investisseurs en location meublée professionnelle ne pouvaient prétendre à plus de 3,5 à 4 % en résidence hôtelière, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir que la société OBI aurait fait preuve de déloyauté dans l'information qu'elle avait délivrée sur la rentabilité de l'opération, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
11. Après avoir constaté que la société OBI reconnaissait avoir été tenue envers la société LMP F... et son gérant d'une obligation d'information et de conseil, l'arrêt relève que le loyer annuel fixé pour chacun des lots vendus par une filiale de la société OBI à la société LMP F..., qui correspondait, pour cette dernière, à un taux de rendement de 6,55 %, était manifestement surévalué d'après les rapports d'expertise produits, qui estiment notamment que les investisseurs ayant le statut de loueur en meublé professionnel ne peuvent habituellement prétendre à plus de 3,5 à 4 % de rendement, que le prix d'acquisition des lots était surévalué de 20 % par rapport aux prix pratiqués sur le marché local en 2007 et que la valeur locative réelle était moitié moindre que les loyers annoncés. L'arrêt retient en outre que, contrairement à ce que soutient la société OBI, la crise financière de fin 2008 et la politique de prix bradés pratiqués par des concurrents à compter de mars 2009 ne suffisent pas à expliquer une telle disparité car, dès l'exercice 2008, le taux d'occupation des chambres de la résidence [...] n'a été que de 20 %, très inférieur à l'objectif prévisionnel de 45 %.
12. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la société OBI ne pouvait ignorer la véritable rentabilité des locaux, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants relatifs à la loyauté de son comportement, a pu retenir que cette société n'avait pas communiqué une information qu'elle était tenue de donner à son cocontractant.
13. Par conséquent, le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Organisation Business Investissement aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Organisation Business Investissement et la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à M. F... et à la société LMP F..., celle de 3 000 euros à la société G...-O..., en sa qualité de liquidateur de la société Résidence [...], et celle de 2 000 euros à la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel d'Aquitaine ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Organisation Business Investissement
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT (OBI), anciennement dénommée AUVENCE et plus anciennement encore dénommée COFF, en qualité de caution solidaire de la Société RESIDENCE [...], à payer à la Société LMP F... la somme de 66.986,75 euros ;
AUX MOTIFS QUE, en droit, selon l'article 2292 du Code civil, le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; qu'en outre, conformément à l'article L. 110-3 du Code de commerce, la preuve d'un engagement de caution souscrit par une société commerciale peut être rapportée par tout moyen ; qu'en l'espèce, M. M... P... [lire « M. M... P... »] n'a, certes, signé le projet de bail commercial de locaux meublés du 31 octobre 2006 et les baux commerciaux de locaux meublés consentis les 29 décembre 2006 et 1er août 2007 par l'EURL LMP F... à la SARL Résidence [...] qu'en qualité de gérant de cette dernière, et non de gérant de la SAS OBI dénommée COFF, puis AUVENCE, qui n'est pas partie à ces actes contenant chacun, dans des termes quasiment identiques reproduits dans l'exposé du litige, une clause de cautionnement solidaire par elle du paiement des loyers par le preneur ; que toutefois, les programmes d'investissement litigieux ont été réalisés dans le cadre d'un contrat d'accord cadre « COFF LMP » signé avec la SAS OBI, décliné en plusieurs étapes, dont celle-ci avait la maîtrise moyennant rémunération, ce depuis la constitution d'une structure d'accueil sous forme de SARL de famille domiciliée dans ses locaux et la recherche, non seulement de supports immobiliers éligibles au statut de LMP et de financement pour les investissements choisis, mais aussi d'une société d'exploitation locataire s'engageant à fournir des services para-hôteliers jusqu'au suivi fiscal et juridique post-acquisition et pendant toute la durée de l'opération, et prévoyant en son article 3-4-2 que "le mandataire négocie les modalités d'application du bail commercial" ; que la SAS OBI a ainsi négocié les termes du bail commercial applicable aux différents lots de la résidence [...] et l'a transmis pour signature à l'EURL LMP F..., ce concernant le lot n° 17 au moyen d'un courrier du 3 août 2007 de sa filiale GESTOREL sous la double dénomination AUVENCE et OBI, invitant M. S... F... à lui en retourner les trois exemplaires signés et paraphés afin de pouvoir le répercuter au preneur pour le paiement des loyers et précisant "à réception, nous vous retournerons un exemplaire du bail signé par nos soins" ; qu'il s'en déduit que la SAS OBI a sans équivoque, bien que n'ayant pas apposé sa propre signature sur les baux, approuvé la clause de cautionnement qu'ils comportent ; que la preuve de son engagement de caution solidaire est donc suffisamment
1°) ALORS QUE l'acte signé par le dirigeant d'une société, en cette seule qualité, ne peut engager une société tierce dont il est également le représentant légal ; qu'en décidant néanmoins que la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT, anciennement dénommée COFF, était liée par la clause de cautionnement solidaire de la Société RESIDENCE [...] stipulée dans les baux commerciaux consentis à cette dernière par la Société LMP F..., après avoir constaté que Monsieur M... P... avait signé lesdits baux en qualité de gérant de la Société RESIDENCE [...] et non de gérant de la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT, la Cour d'appel a violé les articles 1165, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et 2292 du Code civil, ensemble l'article L. 110-3 du Code de commerce ;
2°) ALORS QU'il résulte des baux commerciaux de locaux meublés des 29 décembre 2006 et 1er août 2007 que Monsieur M... P... les a signés en sa seule qualité de gérant de la Société RESIDENCE [...] ; qu'en affirmant néanmoins que Monsieur M... P... avait, en vertu de ces actes, engagé la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT comme caution solidaire de la Société RESIDENCE [...], la Cour d'appel a violé l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
3°) ALORS QU'en se bornant à énoncer, pour décider que la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT, anciennement dénommée COFF, avait sans équivoque approuvé la clause de cautionnement stipulée dans les baux de locaux meublés des 29 décembre 2006 et 1er août 2007, que l'investissement souscrit par la Société LMP F... avait été réalisé selon un accord-cadre « COFF LMP » qu'elle avait signé avec la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT, accord décliné en plusieurs étapes dont celle-ci avait la maîtrise et tenant, notamment, à la recherche de supports immobiliers éligibles au statut de loueur meublé professionnel et de financements pour les investissements choisis, au suivi juridique et fiscal pos-acquisition et pendant toute la durée de l'opération et à la négociation des modalités d'application du bail commercial, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir que la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT aurait approuvé sans équivoque la clause de cautionnement stipulée dans les baux commerciaux auxquels elle n'était pas partie, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2292 du Code civil et L. 110-3 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT (OBI), anciennement dénommée AUVENCE et plus anciennement encore dénommée COFF, à payer à la Société LMP F... la somme de 80.000 euros à titre de dommages-intérêts, en réparation de sa perte d'une chance de contracter à des conditions plus avantageuses et à Monsieur S... F... la somme de 2.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE l'EURL LMP F... a acquis les lots n° 17, 32, 34 et 36 consistant, respectivement, en un studio d'une superficie loi Carrez de 30,93 m2, un double-studio avec mezzanine de 32,92 m2, un studio de 28,81 m2 et un studio de 27,34 m2, au prix chacun de 133 950 euros, hors mobilier, TVA et frais, représentant des valeurs allant de 4 070 à 4 900 euros/m2, sur la base d'un loyer annuel fixé à 8 776 euros HT par lot et correspondant à un taux de rendement de 6,55 % ; qu'il ressort du rapport d'expertise amiable établi par Mme B... K... en juin 2013 à la demande du président de l'Association de Défense de la Résidence [...] et régulièrement versé aux débats que les prix d'acquisition sont conformes aux prix pratiqués sur le marché local en 2007 pour une résidence hôtelière 4 étoiles, mais surévalués de 20 % pour la résidence [...] classée 3 étoiles, sans équipements de loisirs significatifs à l'exception d'un parc arboré et d'un restaurant sur site, que le taux de rendement annoncé est très prétentieux, les investisseurs en LMP ne pouvant prétendre à plus de 3,5 à 4 % en résidence hôtelière, et que la valeur locative moyenne s'établit à 4 920 euros pour un studio de 31 m2 et à 6 638 euros pour un double-studio de 46 m² ; que dans l'instance opposant le cessionnaire du fonds aux copropriétaires bailleurs, l'expert judiciaire dont le rapport est également régulièrement versé aux débats a estimé la valeur locative à des sommes encore moindres, de 3 600 euros pour un studio et 5 520 euros pour un double-studio selon la méthode par comparaison pour le cas où les lots seraient assimilés à des appartements ordinaires et de 1 672 euros pour un studio et 2 564 euros pour un double-studio selon la méthode hôtelière ; que contrairement à ce que soutient la SAS OBI, la crise financière de fin 2008 et la politique de prix bradés jusqu'à -50 %, pratiquée pour l'hôtel Majestic et la résidence de tourisme Les Jardins du Ramel à la suite de la mise en redressement judiciaire de leur exploitant le 2 mars 2009, ne suffisent pas à expliquer une telle disparité car, dès l'exercice 2008, le taux d'occupation des chambres de la résidence [...] alors exploitée sous l'enseigne Cityblue n'a été que de 20 %, très en-deçà de l'objectif prévisionnel de 45 %, dans le contexte du déclin de l'activité thermale thérapeutique sur BAGNERES-DE-LUCHON, de sa réorientation progressive vers les activités de bien-être et ludiques et du maintien de l'activité de tourisme en montagne, ce qui a amené l'exploitant à décider une remise à plat du modèle de la résidence afin d'éviter sa fermeture, comme indiqué dans son courrier du 16 juillet 2009 signalant que "depuis près d'un an, l'actionnaire [...] joue son rôle et remet en compte courant. Toutefois, cette situation ayant ses limites, nous ne disposerons plus d'appui de ce type à l'avenir" ; que dès lors, quand bien même aucun comparatif utile ne peut être fait avec le prix, ignoré, que la SARL DRMB a acquitté pour acquérir l'immeuble le 21 novembre 2006 avant d'y entreprendre, en vertu du permis de construire obtenu le 6 novembre 2007, des travaux de réhabilitation incluant la rénovation complète de la toiture avec création de lucarnes et d'une terrasse, la reprise des enduits de façade, le remplacement complet des menuiseries, la mise aux normes et l'accessibilité des handicapés, ni avec le loyer annuel antérieur de 21 952 euros réglé pour l'exploitation dans les lieux de l'ancien hôtel [...], il apparaît que l'EURL LMP F... et son gérant n'ont pas reçu de la SAS OBI, dont la SARL DRMB est une filiale, une information loyale sur la rentabilité de l'opération, pourtant déterminante dans ce type d'investissement reposant sur le recours au crédit pour financer l'intégralité du prix d'achat, frais de commercialisation, de négociation et autres inclus, et sur les revenus tirés de baux commerciaux et d'économies d'impôt pour rembourser ce crédit ;
1°) ALORS QU'en décidant que la Société LMP F... et son gérant n'avaient pas reçu de la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSMENT, anciennement dénommée COFF, une information loyale sur la rentabilité de l'opération, après avoir constaté que le taux de rendement de 6,55 % annoncé était celui qui ressortait des baux commerciaux effectivement consentis à la Société LMP F... par la Société RESIDENCE [...] en 2006 et 2007, laquelle s'était au demeurant acquittée du paiement des loyers jusqu'au second semestre de l'année 2009, ce dont il résultait que la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT n'avait pas fait preuve de déloyauté dans l'information qu'elle avait délivrée sur la rentabilité de l'investissement, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, tout investissement en matière immobilière à des fins de défiscalisation comporte un aléa en raison notamment des variations du marché immobilier ; que l'obligation d'information de l'investisseur sur la rentabilité de son investissement est une obligation de moyens, le manquement à cette obligation ne se déduisant pas du seul fait que l'investissement n'a pas permis d'atteindre tout ou partie de la rentabilité escomptée ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la Société LMP F... et son gérant n'avaient pas reçu de la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSMENT, anciennement dénommée COFF, une information loyale sur la rentabilité de l'opération, que le taux de rendement annoncé de 6,55 % était très prétentieux dès lors qu'il ressortait d'une expertise amiable que les investisseurs en location meublée professionnelle ne pouvaient prétendre à plus de 3,5 à 4 % en résidence hôtelière, la Cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs impropres à établir que la Société ORGANISATION BUSINESS INVESTISSEMENT aurait fait preuve de déloyauté dans l'information qu'elle avait délivrée sur la rentabilité de l'opération, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.