LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ; 
Attendu qu'il résulte des dispositions de ce texte que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; 
Attendu que la SARL X... commercialisation matériels ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 30 janvier et 29 mai 2007, le liquidateur a demandé que Mme X..., gérante, soit tenue de supporter la totalité de l'insuffisance d'actif ; 
Attendu que, pour déclarer cette demande recevable, l'arrêt retient qu'il résulte des pièces produites et du dossier de première instance que, postérieurement à l'assignation, une convocation aux fins d'audition de Mme X... a été effectuée par acte d'huissier de justice le 5 juillet 2010 ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que Mme X..., qui n'a pas été entendue, faisait valoir que l'acte du 5 juillet 2010 mentionnait une date d'audition le 7 septembre 2010, laquelle n'a pas été retenue, les débats étant renvoyés à quatre reprises sans nouvelle convocation aux fins d'audition, au 23 novembre 2010, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne Mme Z..., ès qualités, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille treize. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour Mme Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Mme Y... épouse X... ; 
AUX MOTIFS QUE compte tenu de la date d'ouverture de la procédure collective concernée, sont applicables à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif les articles R. 651-2 et R. 662-12 du code de commerce dans leur rédaction du décret du 28 décembre 2005 qui imposaient, le premier la convocation préalable du dirigeant poursuivi par les soins du greffier aux fins d'audition un mois à l'avance et le second la présentation d'un rapport au tribunal par le juge-commissaire ; que l'inobservation du premier de ces textes est sanctionnée par une fin de non-recevoir de sorte que, peu important la qualification erronée d'exception de nullité retenue par l'appelante, celle-ci est recevable à soutenir qu'elle n'a pas été convoquée même pour la première fois en appel par application des dispositions des articles 123 et 124 du code de procédure civile ; que ce moyen sera néanmoins rejeté, les pièces produites et le dossier de première instance démontrant que la convocation a bien été effectuée à la diligence du greffier par un huissier qui a déposé l'acte en son étude le 5 juillet 2010 après avoir vérifié la réalité du domicile de la destinataire ; 
1) ALORS QU'il résulte des dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats, et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; que chaque audience doit être précédée d'une convocation faisant mention de l'audition personnelle du dirigeant, préalable obligatoire aux débats ; qu'en l'espèce, Mme Y... faisait expressément valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'il ne ressortait pas de l'assignation délivrée par le mandataire liquidation le 8 février 2010 qu'elle ait été citée à comparaître personnellement en chambre du conseil, et qu'il lui avait uniquement été donné assignation d'avoir à comparaître à l'audience du 14 avril 2010 et à toutes audiences ultérieures ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'une seule convocation avait été effectuée à la diligence du greffier par huissier qui avait déposé l'acte en son étude le 5 juillet 2010, soit postérieurement à l'audience précitée, pour une audience fixée au 7 septembre 2010, et alors même que l'audience de plaidoirie avait fait l'objet de quatre renvois, avant d'être définitivement fixée au 23 novembre 2010 ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir soulevée par Mme Y..., quand celle-ci n'avait pas été convoquée pour être entendue personnellement par le tribunal avant chaque audience, et notamment celle du 23 novembre 2010, de sorte que l'absence de ce préalable obligatoire aux débats faisait obstacle à toute condamnation à son encontre, la cour d'appel a violé les articles L. 651-2 et R. 651-2 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
2) ALORS QUE la condamnation du dirigeant d'une personne morale poursuivi en paiement des dettes sociales ne peut intervenir que si l'exigence imposée d'une audition personnelle de ce dirigeant a été respectée ; que dans ses conclusions d'appel, Mme Y... faisait valoir que la nécessité de procéder à son audition personnelle en chambre du conseil s'imposait et qu'en l'absence d'audition, le tribunal aurait dû lui adresser une nouvelle convocation afin qu'elle puisse s'expliquer et faire valoir ses observations avant l'audience du 23 novembre 2010 ; qu'en rejetant la fin de non-recevoir soulevée par Mme Y..., sans constater que celle-ci avait été auditionnée personnellement en chambre du conseil, préalablement à l'audience de plaidoirie du 23 novembre 2010, afin de s'expliquer et faire valoir ses observations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 651-2 et R. 651-2 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme Y... épouse X..., dans la limite de l'insuffisance d'actif définitivement établie après la vérification des créances dans la procédure collective de la société Le Co Mat, à payer à Me Z..., liquidateur à la liquidation judiciaire de cette société, une somme de 30. 000 ¿ à titre de participation à cette insuffisance ; 
AUX MOTIFS QUE le liquidateur reproche à l'appelante de ne pas avoir recouvré des créances de près de 60. 000 ¿ dont elle prétendait être détentrice et d'avoir poursuivi de manière abusive en 2006 une exploitation déficitaire révélée par des pertes de 78. 000 ¿ pour un chiffre d'affaires de 207. 000 ¿ ; qu'il insiste sur le fait que le précédent gérant de la société concernée dirigeait également deux autres sociétés qui ont été déclarées en liquidation judiciaire ; qu'en vain, la dirigeante appelante fait valoir que le passif n'a pas été vérifié, cette circonstance ne mettant pas obstacle à une condamnation dans les limites de l'insuffisance d'actif découlant d'une vérification future ; que toute aussi vainement elle soutient que la société Le Co Mat était dirigée jusqu'au 6 avril 2006 par un autre gérant, dès lors qu'elle a poursuivi l'exploitation pendant de nombreux mois, nécessairement en connaissance de cause ; que s'agissant des créances non recouvrées, celles-ci, d'un montant total de 59. 269, 92 ¿, ont été signalées au liquidateur par l'appelante avec pour certaines transmission de factures et devis et, pour toutes, de justificatifs comptables ; qu'alors qu'il n'est pas démontré que compte tenu de la date à laquelle elles sont nées, ces créances auraient dû raisonnablement être déjà encaissées à la date d'ouverture de la procédure collective, et le liquidateur, seul habilité à agir après l'ouverture, s'en étant abstenu, aucune faute ne peut à cet égard être imputée à l'appelante ; que les créances déclarées se montent à 84. 678, 83 ¿ dont 8. 452, 10 ¿ définitivement admis seulement ; qu'en conséquence de la fixation définitive d'une créance fiscale déclarée à titre provisionnel pour un montant supérieur, le passif se trouve de manière certaine réduit à 81. 287, 83 ¿ ; qu'alors que le bilan de l'année 2005 fait ressortir un chiffre d'affaires de 337. 541 ¿, un résultat d'exploitation de 1. 807 ¿ et un bénéfice de 695 ¿, celui de l'année 2006 mentionne un chiffre d'affaires de 207. 497 ¿, une perte d'exploitation de 66. 115 ¿, et une perte nette de 76. 676 ¿, cette dernière étant imputable pour l'essentiel à une diminution des charges dans des proportions bien moindres que celle du chiffre d'affaires ; que compte tenu de la date d'ouverture de la procédure collective, le bilan de l'année 2006, qui ne fait pas apparaître les dates de naissance du passif et de régression du chiffre d'affaires, n'est cependant pas de nature à lui seul à démontrer la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ; que les déclarations de créances, qui ne font l'objet d'aucune discussion à cet égard, font ressortir des impayés de cotisations de retraite depuis les années 2004 et 2005, de cotisations de congés payés depuis le début de l'année 2005 et de TVA depuis l'année 2005 ; que même si l'essentiel des impayés est relatif à l'année 2006, il n'en demeure pas moins qu'il est ainsi démontré que pour partie la dirigeante appelante s'est procurée de la trésorerie après sa prise de fonction en omettant de régler ses dettes fiscales et sociales ; que, peu important que le mouvement ait déjà été amorcé avant sa prise de fonction ¿ ce qu'elle ne pouvait ignorer pas simple consultation des comptes ¿ elle a ainsi commis une faute démontrant sa connaissance de la dérive de la situation financière de la société débitrice au moins depuis cette prise de fonction ; que cette faute de gestion, qui a contribué à l'aggravation du passif, mérite d'être sanctionnée par la condamnation au paiement d'une somme de 30. 000 ¿ dans la limite de l'insuffisance d'actif qui sera définitivement établie après la vérification des créances ; 
1) ALORS QUE le juge ne peut retenir un moyen d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que dans ses conclusions d'appel, Me Z..., ès-qualités, se bornait à invoquer deux fautes de gestion commises par Mme Y..., à savoir d'une part l'absence de recouvrement de créances impayées, d'autre part le retard dans la déclaration de cessation des paiements ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le liquidateur reprochait à Mme Y... de ne pas avoir recouvré des créances de près de 60. 000 ¿ dont elle prétendait être détentrice et d'avoir poursuivi de manière abusive en 2006 une exploitation déficitaire ; qu'elle a ensuite considéré qu'aucune faute ne pouvait être imputée à Mme Y... concernant les créances non recouvrées, et que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire n'était pas démontrée ; qu'en relevant d'office, pour condamner Mme Y..., l'existence d'une faute de gestion résidant dans le fait de s'être procurée de la trésorerie après sa prise de fonction en omettant de régler ses dettes fiscales et sociales, sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant les articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
2) ALORS QUE le montant de la condamnation du dirigeant d'une personne morale mise en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire ne peut excéder celui de l'insuffisance d'actif telle qu'elle est constatée au jour où le juge statue ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à retenir que le passif se trouvait de manière certaine réduit à 81. 287, 83 ¿ ; qu'en condamnant Mme Y... au paiement d'une somme de 30. 000 ¿ « dans la limite de l'insuffisance d'actif qui sera définitivement établie après la vérification des créances », sans préciser s'il existait, à la date où elle se prononçait, une insuffisance d'actif certaine et quel en était le montant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 
3) ALORS QUE le montant de la condamnation du dirigeant d'une personne morale mise en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire ne peut excéder celui de l'insuffisance d'actif telle qu'elle est constatée au jour où le juge statue ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le passif se trouvait de manière certaine réduit à 81. 287, 83 ¿ ; qu'elle a également retenu qu'il existait des créances non recouvrées d'un montant total de 59. 269, 92 ¿, signalées par Mme Y..., avec transmission de factures et devis pour certaines, et de justificatifs comptables pour toutes, à Me Z..., ès-qualités ; qu'il résultait de ces constatations qu'au jour où elle statuait, le montant de l'insuffisance d'actif ne s'élevait en réalité qu'à la somme de 22. 017, 91 ¿ ; qu'en condamnant Mme Y... au paiement d'une somme de 30. 000 ¿, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.