AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 ) M. Jacky A...,
   2 ) Mme Christiane Y..., épouse de M. Jacky A..., demeurant ensemble ... à Saintes (Charente-Maritime) en cassation d'un arrêt rendu le 19 octobre 1992 par la cour d'appel de Poitiers (chambre civile 1ère section), au profit :
   1 ) M. Francis X...,
   2 ) Mme Monique B..., épouse X..., demeurant tous deux "les Arènes" à Thenac (Charente-Maritime) défendeurs à la cassation ;
   Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 23 mai 1995, où étaient présents : M. Nicot, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Lacan, conseiller référendaire rapporteur, M. Vigneron, conseiller, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Lacan, les observations de la SCP Le Bret et Laugier, avocat des époux A..., de Me Garaud, avocat des époux X..., les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :
   Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Poitiers, 19 octobre 1992), rendu en matière de référés, que, par acte du 1er septembre 1988, les époux X... ont cédé leur fonds de commerce de "bar, tabac, presse, chasse, articles de Paris, jeux, snack, avec licence de débit de boissons de 4e catégorie" à Mme C... et souscrit au profit de cette dernière ou de ses ayants cause un engagement de non rétablissement, aux termes duquel ils s'interdisaient, pour une durée de cinq ans et dans un espace déterminé, de créer ou de faire valoir aucun fonds de commerce "similaire en tout ou partie" à celui qu'ils cédaient ;
   que, par acte du 30 octobre 1991, Mme C... a vendu le fonds aux époux A... ;
   qu'ayant appris que les époux X... exploitaient, depuis le 25 mars 1992, un fonds de bar-brasserie à l'intérieur de la zone visée par la clause de non rétablissement, les époux A... les ont assignés devant le juge des référés aux fins d'obtenir la fermeture de ce fonds et l'allocation d'une provision à valoir sur le préjudice qu'ils estimaient avoir subi du fait de cette réinstallation ;
   Attendu que les époux A... reprochent à l'arrêt d'avoir écarté la compétence du juge des référés, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la constatation de l'existence d'une contestation sérieuse sur le fond du droit est insuffisante pour justifier le refus du juge des référés de prescrire les mesures en vue de faire cesser un trouble manifestement illicite ;
   que dès lors, la cour d'appel, saisie d'une demande de fermeture d'un fonds de commerce sur le fondement du trouble illicite résultant de la violation d'une clause de non rétablissement dûment stipulée dans l'acte consenti par les cédants et dont la validité, notamment au regard de sa limitation dans l'espace et dans le temps, n'était pas contestée, n'a pas justifié sa décision d'incompétence et de rejet des demandes formées par les consorts Z... en se bornant à retenir l'existence d'une contestation sérieuse prise d'un défaut de similitude des activités des deux fonds de commerce ;
   qu'en statuant ainsi en dépit de ses constatations établissant que M. et Mme X... avaient repris l'exercice, sur le secteur géographique considéré, d'une partie de leur ancienne activité de distribution alimentaire à consommer sur place, un tel fait étant de nature à constituer un trouble illicite en l'état des dispositions par lesquelles ils s'étaient interdits de réexercer tout ou partie des activités du fonds vendu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 873, alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile ;
   alors, d'autre part, que la cour d'appel, en retenant que le nouveau fonds exploité par les époux X... ne comportait pas de grande licence, dite licence IVème catégorie, et en déduisant qu'il n'existait donc entre les deux commerces qu'un seul point commun, a statué sur un fait non compris dans le débat en violation de l'article 7 du nouveau Code de procédure civile ;
   et alors, enfin, que l'arrêt, qui s'est fondé sur cette absence de détention d'une grande licence afin de considérer que le nouveau commerce exploité par les époux X... n'était pas similaire à celui qu'ils avaient vendu avec l'engagement d'un non rétablissement afin de retenir, par voie de conséquence, l'existence d'une contestation sérieuse, a violé ensemble l'article 16 du nouveau Code de procédure civile et le principe de la contradiction ;
   Mais attendu, en premier lieu, que le juge peut prendre en considération des faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions, dès lors qu'ils appartiennent au débat ;
   qu'en déduisant d'un constat d'huissier, versé au débat, l'absence d'exploitation dans le fonds litigieux d'une licence de la 4e catégorie, dite "grande licence", la cour d'appel n'a pas méconnu le principe de la contradiction ;
   Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé que les conditions générales d'exploitation des deux fonds, les besoins auxquels ils répondaient et la catégorie de la clientèle à laquelle ils s'adressaient étaient profondément différents, la cour d'appel a estimé que leur appartenance commune au secteur de la distribution alimentaire à consommer sur place n'était pas suffisante pour les faire considérer comme similaires, en tout ou partie, au sens de la clause de non rétablissement précitée ;
   qu'ayant ainsi fait ressortir que les époux A... n'apportaient pas la preuve, qui leur incombait, du caractère illicite de l'exploitation du fonds litigieux par les époux X..., elle a pu décider que les conditions de la saisine du juge des référés n'étaient pas réunies ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
   Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
   Attendu que les époux X... sollicitent sur le fondement de ce texte, l'allocation d'une somme de 20 000 francs ;
   Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   REJETTE la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
   Condamne les époux A..., envers les époux X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du quatre juillet mil neuf cent quatre-vingt-quinze.